| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os Juízes Desembargadores que compõem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:
I – RELATÓRIO:
«AA», m.i. nos autos, veio interpor recurso da sentença proferida pelo TAF de BRAGA no segmento que julgou improcedente a oposição, por si apresentada na qualidade de responsável subsidiário, à execução fiscal n.º ...45 e apensos, a correr termos no Serviço de Finanças ..., instaurada contra a «[SCom01...], LDA», para cobrança de dívidas de IVA, IMI, IRC e COIMAS, no montante global de € 7.320,51.
O Recorrente condensa a sua motivação de recurso nas seguintes conclusões:
«(…).
A) DA EXTINÇÃO DA INSTÂNCIA POR IMPOSSIBILIDADE SUPERVENIENTE DA LIDE
1. Da informação junta aos autos pelo Senhor Administrador da Insolvência no dia 21.11.2017, verifica-se que a Autoridade Tributária e Aduaneira imputou o pagamento realizado no âmbito dos referidos autos insolvência, entre outros, nos processos executivos sub judice (...45, ...478 e ...83),
2. respectivamente, no valor €3.636,62, €117,52 e €501,12.
(Cfr. doc. n.º 3 do doc.º 2 e doc. n.º 1 do doc. 3 do requerimento (...15) do dia 21.11.2017 junto aos autos pelo Senhor Administrador da Insolvência e pontos 12 e 13 dos factos dados como provados da sentença proferida pelo Tribunal a quo)
3. Da informação junta aos autos pela Autoridade Tributária e Aduaneira do dia 21.12.2017, consta que a quantia exequenda sub judice foi paga com o produto da venda e em conformidade com a proposta de distribuição e rateio final apresentada nos autos de insolvência supra mencionados,
4. sendo que apenas continua em dívida o montante relativo a juros de mora e custas. (Cfr. requerimento (005664445) do dia 21.12.2017 junto aos autos pela Autoridade Tributária e Aduaneira)
5. Do que resulta que a Fazenda Nacional viu parte (€4.255,26) dos seus créditos sub judice satisfeitos através do produto da venda do património da devedora originária nos autos de insolvência em apreço (bens móveis e imóveis).
6. E, por conseguinte, deveria o Tribunal a quo ter extinto a instância relativa aos processos de execução n.º ...45, ...478 e ...83, face ao pagamento das quantias neles reclamadas de €4.255,26, por impossibilidade superveniente da lide.
(Art.º 277.º al. e) CPC ex vi 2.º al. e) CPPT)
B) DA JUNÇÃO DE DOCUMENTOS NA FASE DE RECURSO
7. No dia 19.12.2017, foi proferido despacho de revogação dos despachos de reversão proferidos contra o ora executado nos processos de execução fiscal n.os ...68, ...04 e ...00.
(Doc. n.º 1)
8. No dia 31.05.2017, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga proferiu sentença a julgar procedente, por provada, a oposição deduzida pelo ora recorrente no processo n.º 942/15.9BEBRG que correu seus termos pela Unidade Orgânica 2.
9. A sentença e o despacho de revogação foram proferidos, respectivamente, nos dias 31.05.2017 e 19.12.2017 e, por isso, o oponente não os pôde oferecer com o articulado, sendo que a junção dos mesmos se torna necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância e
10. se constata da imprescindibilidade e relevância de deles se dar conhecimento a este Tribunal e para prova da matéria vertida nos art.os 1.º a 49.º da oposição à execução fiscal deduzida.
11. Pelo que, requer a V. Ex.as que, ao abrigo do disposto nos art.os 651.º e 425.º CPC, seja admitida a junção aos presentes autos dos documentos supra referidos, atento que não os pôde oferecer com o articulado, uma vez que foi proferido o despacho de revogação e a sentença em momento ulterior à dedução da oposição à execução fiscal, e a junção dos mesmos se torna necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância.
II – DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
DO EXERCÍCIO EFECTIVO DA GERÊNCIA DE FACTO
12. O revertido apenas poderá ser subsidiariamente responsabilizado pelo pagamento da dívida se se demonstrar que exerceu de facto as funções de gerente.
13. Compete à Administração Tributária o ónus da prova de que o gerente exerceu gerência de facto, sendo certo que, deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efectivo exercício da gerência. (Vide, neste sentido, Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, proc. 07665/14, de 27.10.2016)
14. Para que a reversão possa operar por aplicação da al. b) do art.º 24.º LGT deve, em primeira instância, a Administração Tributária provar que o gerente exerceu efectivamente funções de facto nos termos supra descritos.
15. A Administração Tributária não beneficia de qualquer presunção legal ou judicial que a dispense de produzir prova para reverter a execução fiscal contra o gerente de direito.
16. As presunções são ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido. (Art.º 349.º CC)
17. As presunções legais são ilações que a lei tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido e as presunções judiciais são ilações que o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido.
18. Conforme consta do contrato de sociedade e por força da lei, os actos mencionados nos art. os 31.º e 32.º da oposição apenas e só poderiam ter sido praticados pelo ora executado em nome da insolvente, enquanto único gerente designado. (Art.º 65.º, 246.º n.º 1 al. e), 252.º, 260.º CSC)
19. 9. Os pedidos de pagamento em prestações apresentados e os relatórios de gestão dos anos de 2011 a 2013, sendo que estes últimos só foram elaborados e assinados, respectivamente, em 12 de Novembro de 2013 e 30 de Janeiro de 2014 – datas imediatamente anteriores à declaração de insolvência da devedora originária (19.02.2014) -,
20. . foram actos praticados pelo ora executado no período final de actividade da devedora originária e já após os períodos de tributação em apreço nos autos (2010 e 2011), em que este tentou estancar o descalabro financeiro e a desorganização contabilística em que se encontrava a sociedade comercial - não só, mas também –, em consequência da actuação de «BB», conforme se expendeu na oposição à execução fiscal deduzida.
21. Não significa isto que fosse o oponente fosse gerente de facto da sociedade comercial e que tivesse consciência da realidade da gestão, da administração e da contabilidade desta durante os períodos tributários sub judice.
22. O recorrente não praticou actos concretos de gestão e administração da sociedade em plena consciência e ciente dos efeitos que daí adviriam.
23. Desde que a devedora originária foi constituída, no ano de 2001, quem a geriu de facto, até ao mês de Fevereiro do ano de 2013, quem praticava todos os actos que eram necessários ou convenientes para a realização do objecto social, quem apresentava as declarações de IVA, IRC e IRS, quem elaborava a contabilidade, quem processava os pagamentos aos fornecedores, aos trabalhadores e aos prestadores de serviços, quem contratava e despedia o pessoal, quem atendia clientes da sociedade, quem efectuava vendas, quem emitia facturas e recibos, quem recebia os pagamentos dos clientes, quem emitia cheques e efectuava transferências bancárias para pagamento das obrigações existentes, designadamente, as junto de fornecedores, da Autoridade Tributária e do ISS, I.P., e quem praticava os demais actos de gestão corrente, ordinários e extraordinários,
24. era «BB», sócia da devedora originária e mulher do ora executado, a quem competia a gestão efectiva da sociedade comercial.
25. . Estes factos foram confirmados pelos trabalhadores da devedora originária - auto de declarações de trabalhadores prestadas -, conforme consta da fundamentação do despacho de reversão proferido nos processos de execução fiscal n.os ...68, ...04, ...80 e ...00, e,
26. por via disso, foi posteriormente proferido despacho de revogação do despacho de reversão neles emanado.
(Doc. n.º 1 ora junto aos autos com o presente recurso)
27. O exercício da gerência de facto só faz operar a reversão sobre o responsável subsidiário quando a Administração consegue efectivamente demonstrar que o gerente praticou actos formais de gerência com conhecimento, consciência e percepção, não se bastando para o efeito, a prova documental que foi junta aos autos.
28. Da referida prova apenas se retira aquilo que já se sabe: que o recorrente é o único gerente de direito da insolvente e que todos os actos de gestão e administração formais tinham de ser por ele praticados, por ser o único com poderes de representação e para vincular a devedora originária.
29. A prova documental produzida nos presentes autos foi a única sustentação factual no qual o Tribunal a quo se apoiou para formar a sua convicção e resulta clarividente à saciedade que da análise dos documentos não se conclui que o ora recorrente tenha efectivamente exercido funções de gerente de facto.
30. Ora, tendo o executado, para além do mais, alegado o não exercício da gerência de facto, conjugando com a falta de demonstração da mesma, por parte da Administração Tributária, inelutavelmente, se conclui pela ilegitimidade do oponente para a execução fiscal, por não estar, desde logo, demonstrada a gerência de facto, pressuposto da reversão.
31. Neste sentido decidiu o Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, proc. n.º 942/15.9BEBRG, que correu seus termos pela Unidade Orgânica – 2, que julgou a oposição deduzida pelo ora recorrente totalmente procedente, com a consequente extinção da execução, por ausência de prova por parte da Administração Tributária,
32. tendo considerado, a ilegalidade da reversão fiscal no processo supra mencionado, por o ora recorrente ser parte ilegítima, nos termos do disposto no art.º 204.º n.º 1 al. b) CPPT.
(Doc. n.º 2 ora junto aos autos com o presente recurso)
33. Destarte, o Tribunal a quo ao entender que o ora recorrente exerceu na sociedade comercial [SCom01...], LDA funções de gerente de facto, quando a Administração Tributária não logrou provar nos termos supra descritos essa gerência de facto,
34. tendo-se bastado com a demonstração da gerência nominal ou de direito, desacompanhada da prova de actos concretos do efectivo exercício da gerência nos períodos tributários de 2010, 2011 e 2012 e de factos da vida real da empresa que permitam concluir que o recorrente controlava os desígnios da sociedade de forma clara e consciente no mencionado hiato temporal,
35. violou o disposto nos art.ºs 23.º, 24.º n.º 1 al. b) e 74.º LGT e 159.º CPPT, atento que, não se encontram reunidos os pressupostos de facto e de direito do exercício da gerência de facto do oponente no período tributário de 2010 e 2011 e, por conseguinte, da responsabilidade subsidiária deste pelo pagamento das dívidas tributárias em apreço nos presentes autos,
36. enfermando a decisão recorrida em erro de julgamento de facto e de direito, por errada apreciação e subsunção dos factos ao regime da al. b) do n.º 1 do art.º 24.º LGT para reversão da execução fiscal contra o recorrente.
III-DA INSUFICIÊNCIA DA MATÉRIA DE FACTO
37. O recorrente alegou matéria de facto com vista a demonstrar que a falta de pagamento das dívidas tributárias do período de 2010 e 2011 da responsabilidade da devedora originária não lhe era imputável, por não ter terminado o prazo legal de pagamento ou entrega em período que aquele (recorrente) tenha exercido o cargo de gerente – cfr. art.ºs 1 a 77.º da oposição.
38. O executado requereu na oposição à execução e no requerimento apresentado no dia 24.11.2015, a produção de prova testemunhal, em particular, o depoimento de «BB», sócia e gerente de facto da sociedade comercial.
(Cfr. petição inicial e requerimento (005305003 e 005305002) do dia 24.11.2015)
39. Tal diligência requerida era, como ainda é, fulcral para o apuramento dos factos - vertidos nos art.os 1 a 77.º da oposição deduzida - e da verdade material e, por conseguinte, revela-se necessária e essencial para a boa decisão da causa e justa composição do litígio.
40. Destarte, o Tribunal a quo ao entender que a falta de pagamento das dívidas tributárias da responsabilidade da devedora originária decorre de culpa do recorrente, por não terem sido aquelas (dívidas) pagas no prazo legal de pagamento ou entrega que, alegadamente, terminou em período em que o oponente exerceu o cargo de gerente,
41. sem, que para isso, tenha indagado a ocorrência dos factos indicados ouvindo as testemunhas e juntado os pertinentes documentos de suporte e levá-los ao probatório que se impõe que seja elaborado por forma a contemplar as referidas questões, violou o disposto nos art.os 13.º CPPT e 99.º LGT.
42. Pelo que, ao abrigo do disposto no art.º 662.º n.º 2 al. c) CPC, deve o Tribunal ad quem anular a sentença proferida pelo Tribunal a quo, por não conter os elementos probatórios necessários ao apuramento dos factos - expendidos nos art.os 1 a 77.º da oposição deduzida - e da verdade material e essenciais à boa decisão da causa,
43. impondo-se a ampliação da matéria de facto que passa pela produção de prova sobre factos alegados pelo recorrente e que não constam da matéria da fundamentação da sentença ora colocada em crise.»
Não foram apresentadas contra alegações.
O Digno Procurador Geral Adjunto junto deste TCAN emitiu parecer pugnado pelo provimento do recurso.
*
II - DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR E DECIDIR.
Cumpre responder á questão do Recorrente no sentido de saber se houve erro de julgamento (i) por, face ao pagamento da quantia exequenda, dever ser extinta a instância por inutilidade superveniente da lide e (ii) quanto à verificação dos pressupostos da reversão [gerência de facto e culpa na falta de pagamento].
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III – FUNDAMENTAÇÃO:
III.1 – DE FACTO
Na sentença foi fixada matéria de facto nos seguintes termos:
«Com relevância para a decisão a proferir, consideram-se provados os seguintes factos e ocorrências processuais:
1) Pela AP....05, da Conservatória do Registo Comercial ..., encontra-se registada a constituição da sociedade [SCom01...], Lda., que tem por objeto, entre o mais, a construção e reconstrução de edifícios, vinculando-se pela assinatura de um gerente (cfr. Petição Inicial (269599) Petição Inicial (...26) Pág. 30 de 18/06/2015 15:04:27).
2) Pela AP....05, da Conservatória do Registo Comercial ..., encontra-se registada a nomeação de «AA» no cargo de gerente (único) da sociedade [SCom01...], Lda. (cfr. Petição Inicial (269599) Petição Inicial (...26) Pág. 30 de 18/06/2015 15:04:27).
3) Em 04-10-2011, o Serviço de Finanças ... instaurou o processo executivo n.º ...45, com vista à cobrança do valor de € 849,05, proveniente do IVA cujo prazo de pagamento voluntário terminou a 16-08-2011 (cfr. fls. 84 e 85 do processo executivo apenso e cfr. Petição Inicial (269599) Petição Inicial (...26) Pág. 2 e 139 de 18/06/2015 15:04:27).
4) Ao processo executivo n.º ...45 foram apensados os seguintes processos:
- ...478, com vista à cobrança do valor de € 176,28, proveniente do IMI, cujo prazo de pagamento voluntário terminou a 30-09-2011;
...20, com vista à cobrança do valor de € 255,20, proveniente de coima, cujo prazo de pagamento voluntário terminou a 21-11-2011;
- ...178, com vista à cobrança do valor de € 1.161,41, proveniente de coima, cujo prazo de pagamento voluntário terminou a 29-12-2011;
- ...83, com vista à cobrança do valor de € 751,68, proveniente de IRC, cujo prazo de pagamento voluntário terminou a 16-01-2012;
- ...35, com vista à cobrança do valor de € 255,50, proveniente de coima, cujo prazo de pagamento voluntário terminou a 07-02-2012 (cfr. processo executivo apenso e cfr. Petição Inicial (269599) Petição Inicial (...26) Pág. 2 e 139 de 18/06/2015 15:04:27)
5) Em 20-02-2014, foi elaborado anúncio pelo qual a sociedade [SCom01...], Lda. havia sido declarada insolvente, por sentença proferida, no dia 19-02-2014, no processo 4-5/14...., que correu termos no Tribunal Judicial de Viana do Castelo, ... Juízo Cível de Viana do Castelo (cfr. Petição Inicial (269599) Petição Inicial (...26) Pág. 34 de 18/06/2015 15:04:27).
6) Em 07-04-2014, foi proferido despacho de reversão do processo executivo n.º ...45 e apensos, contra «AA», com fundamento no seguinte:
“(…)
Quanto à gerência de facto: -
o sócio foi designado gerente,
- é ele que assina vários pedidos de prestações apresentados neste Serviço de Finanças em representação e como gerente da executada:
- nos próprios documentos apresentados no âmbito do direito de audição (doc 4) verifica-se que assina os relatórios de gestão da executada em sua representação:
-o próprio assina também como representante da sociedade escritura de compra e venda 3 de imóveis e representa a mesma sociedade num contrato de hipoteca realizado com o Banco 1...
* na própria petição da apresentação da sociedade á insolvência é o Sr «AA» que é indicado pelo seu mandatário como gerente da executada Pelo atrás exposto conclui-se que o Sr. «AA» exercia a dos que representavam asociedade tanto internamente como com entidades externas ( bancos, outras sociedades, autoridade tributária), afastando-se da mera “realização de trabalhos” como é alegado, estando pois comprovada a gerência de facto do mesmo.
Quanto à excussão dos bens importa informar que a reversão não foi feita por inexistência de bens, mas por insuficiência de bens resultante da declaração de insolvência da devedora originária. Além do mais, nos termos do n°3 e n°7 do art.º 23° da LGT a execução ficará suspensa quanto ao revertido até á excussão de bens da devedora originária.
Assim, e verificando-se os pressupostos previstos no referido artigo 153° n°2 al. b) do Código de Procedimento e de Processo Tributário, este será responsabilizado subsidiariamente por reversão do processo de execução fiscal nos termos do artigo 23° e 24° da Lei Geral Tributária pelo pagamento daquelas dividas tributárias.
Cumpra-se o disposto nos artigos 160° e 191º nº 3 ambos do Código de Procedimento e de Processo Tributário” (cfr. Ofício (280304) Ofício (...59) Pág. 2 e 3 de 11/11/2015 11:55:33).
7) Em 22-05-2015, «AA» apresentou a petição inicial que deu origem ao presente processo 2501/15.7BEBRG (cfr. Petição Inicial (269599) Petição Inicial (...26) Pág. 4 de 18/06/2015 15:04:27).
Mais se provou,
8) Em 25-02-2014, o Chefe do Serviço de Finanças ... elaborou um documento de certidão de dívidas em nome da sociedade [SCom01...], Lda., no valor global de € 20.366,73 (cfr. Requerimento (293994) Requerimento (005373210) Pág. 6 a 14 de 05/05/2016 09:12:26).
9) Em 28-03-2014, o administrador de insolvência elaborou um relatório, elaborado nos termos do art. 155.º do CIRE e destinado ao processo 4-5/14...., no qual se consignou o seguinte, entre o mais:
[imagem no original
(cfr. Petição Inicial (269599) Petição Inicial (...26) Pág. 49 a 51 de 18/06/2015 15:04:27).
10) Com o relatório indicado em 9) foi enviado o inventário de bens que compõem o património da sociedade insolvente, da qual constam bens no valor de € 102.964,24 (cfr. Petição Inicial (269599) Petição Inicial (...26) Pág. 56 a 60 de 18/06/2015 15:04:27).
11) Com o relatório indicado em 9) foi enviada lista provisória de credores, dos quais consta a existência de dívida no montante de € 287.432,69 (cfr. Petição Inicial (269599) Petição Inicial (...26) Pág. 61 a 69 de 18/06/2015 15:04:27).
12) Em 12-06-2017 foi elaborada proposta de rateio final, com o seguinte teor:
[imagem no original]
(cfr. Requerimento (338307) Requerimento (...15) Pág. 3 e 4 de 21/11/2017 11:07:58).
13) Em 26-09-2017, o administrador procedeu ao pagamento dos credores de acordo com a proposta de rateio indicada em 12) (cfr. Requerimento (338307) Requerimento (...15) Pág. 1 de 21/11/2017 11:07:58).
Provou-se, ainda, que:
14) «AA» atendeu clientes da sociedade [SCom01...], Lda., negociou com os seus clientes e fornecedores, adquiriu materiais necessários para as empreitadas e organizou o trabalho semanal e dava instruções aos trabalhadores sobre a forma como deveriam ser executados os trabalhos.
*
Da instrução da causa não resultou demonstrada a seguinte matéria:
A) Que «AA» tivesse abandonado o cargo de gerente da sociedade [SCom01...], Lda..
B) Que «AA» tivesse exercido com o cuidado e diligência adequados o cargo de gerente da sociedade [SCom01...], Lda., por forma a assegurar a existência de fundos suficientes para solver as dívidas provenientes do IVA, do IMI e de IRC.
*
A convicção do tribunal fundou-se na análise nos elementos documentais digitalizados e constantes da plataforma informática de apoio “SITAF” , nos termos especificados e, ainda, no processo executivo apenso.
A matéria em 14) assenta na confissão constante nos pontos 25º a 30º da petição inicial.
Quanto à matéria não provada, sob A), o tribunal considera que os elementos documentais permitem firmar a conclusão, segundo a qual o oponente exerceu, de facto, as funções de gerente.
É que o oponente era o único gerente da sociedade devedora originária e, esta vinculava-se, apenas, com a sua assinatura (cfr. 1) e 2).
O oponente consta como gerente desde o momento em que a sociedade devedora originária foi constituída, tendo sido necessário proceder à sua “instalação” (designadamente, celebrando o contrato de arrendamento de um espaço de comércio/estabelecimento/loja, aquisição de bens e máquinas, eventualmente contratação de trabalhadores e de técnico oficial de contas, etc., etc., atos normalmente celebrados por escrito e que pressupõem a intervenção pessoal da oponente).
Em face do exposto, decorre da experiência comum, sendo presunção judicial, que o oponente teve efetivamente que exercer as suas funções, pois que era a única pessoa com poderes legais para vincular juridicamente a sociedade.
Além disso, o próprio oponente confessa que assinou documentos que vincularam a sociedade devedora originária (cfr. 35º e ss da petição inicial).
Ora, a lei confere relevância ao assumir do cargo, que se deve revelar em atos concretos, independentemente do momento em que essa intervenção ou exercício haja ocorrido. É impertinente, a este respeito, alegar que o exercício do cargo se verificou “no período final de atividade da devedora originária” (o que, já se viu, seguramente não sucedeu).
O alegado sobre a intervenção de «BB», não envolve a exclusão da responsabilidade do oponente, apenas a possibilidade de acionar e efetivar, contra ambos, o instituto da reversão, passando ambos a responder subsidiariamente pelo pagamento da dívida (e solidariamente entre si, nos termos legais).
Quanto à matéria em B), o tribunal entende que o oponente não demonstrou o cumprimento do dever de apresentar a sociedade devedora originária à insolvência, o que deveria ter sucedido no momento em que pressentiu que a situação económica e financeira era irrecuperável.
Com efeito, o relatório do administrador de insolvência menciona que as dificuldades financeiras da sociedade devedora originária iniciaram em 2008, com o incumprimento dos clientes (cfr. 9), constatando o tribunal que as dívidas da sociedade se acumularam, em particular, ao longo de 2010 a 2014 (cfr. 8).
Ora, se a atividade da sociedade devedora originária não gerava rendimentos suficientes para solver as obrigações correntes, o oponente deveria ter diligenciado no sentido de apresentar a sociedade devedora originária à insolvência, ao invés de deixar agravar a situação (por forma a deixar operar o critério legal na graduação de créditos e respetiva prioridade de pagamentos).
Note-se que o oponente assinou os relatórios de gestão, pelo que não podia ignorar a situação débil da sociedade (cfr. documento n.º 4, junto com a petição inicial; mais: o incumprimento dos clientes era algo, seguramente, constatável ou percetível para quem, como alega o oponente, se “limitava” a executar os serviços de empreitada).
Segundo se alega no ponto 71º da petição inicial, a sociedade devedora originária encontrava-se já em situação de falência técnica, no ano 2011.
Sucede, porém, que a apresentação a insolvência sucedeu no ano 2014 (cfr. ).
O tribunal tem de concluir que a inércia do oponente contribuiu para o avolumar de dívidas, que se acumularam para além daquilo que poderia ser pago pela excussão do património social.
Em suma, a débil situação financeira não se pode ter ficado a dever, unicamente, à ventilada crise, posto que não foi demonstrada qualquer iniciativa concreta, tempestiva e convincente do oponente, por forma a pôr cobro ao agravamento das dívidas da sociedade.
Mesmo que tivesse sido demonstrado o alegado sobre a “crise” , o tribunal verifica que as dívidas sob cobrança provêm, nomeadamente, do IVA (cfr. 3).
Ora, decorre da experiência comum que o IVA e outros impostos/contribuições retidos na fonte, muitas vezes, constituem formas de financiamento ilegítimo das empresas, que não os entregam ao Estado, o que geralmente sucede em sociedades com dificuldades financeiras e que, com esse proceder, vão adiando a “morte” económica.
Tal parece ter acontecido, justamente, no caso dos autos, porquanto uma parte significativa da dívida provem do IVA, sendo consabido que, tal imposto, é suportado pelos clientes/consumidores finais.
Ou seja, a dívida provém de montantes que não pertencem à sociedade devedora originária, que apenas tem o dever legal de reter/liquidar esses montantes e de os entregar ao Estado.
Assim sendo, mesmo que se tivesse demonstrado a quebra de receita decorrente da “crise económica”, um dos valores mais significativos que se exigem à sociedade devedora originária não demanda a aplicação de fundos da tesouraria nem o esforço financeiro que isso pressupõe.
Termos em que a matéria vai dada como provada e não provada nos termos enunciados».
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Alteração da matéria de facto [art. 662.º, n.º 1 do CPC].
É sobre os factos constantes dos articulados que a produção de prova e respetivos meios incidirão [cfr. artigos 423.º, 4452.º, n.ºs 1 e 2, 454.º, 460.º, 466.º, n.º 1, 475.º, 490.º e 495.º, n.º 1 do CPC], porquanto são os acontecimentos ou factos concretos que o n.º 4 do artigo 607.º do CPC impõe que sejam discriminados e declarados provados e/ou não provados pelo juiz na sentença, que não conceitos, proposições normativas ou juízos jurídico-conclusivos, que, se detetados, devem ser excluídos do acervo factual relevante [e/ou recusado o seu aditamento].
E, na discriminação dos factos que há de fazer, não tem o juiz que se pronunciar sobre todos os factos alegados pelas partes ou acerca dos que emergem oficiosamente do processo de execução fiscal ou do processo administrativo, tendo antes o dever de selecionar os que interessam para o exame e boa decisão segundo as várias soluções plausíveis de direito, devendo limitar-se àqueles que o tribunal considere, no seu livre juízo de apreciação, como úteis ao apuramento da verdade.
Feito este sucinto, mas necessário, enquadramento sobre a natureza dos eventos que devem integrar a matéria de facto, a ilação a extrair é que a alínea B) dos factos não provados [«Que «AA» tivesse exercido com o cuidado e diligência adequados o cargo de gerente da sociedade [SCom01...], Lda., por forma a assegurar a existência de fundos suficientes para solver as dívidas provenientes do IVA, do IMI e de IRC.»] não se pode manter, por encerrar em si mesma conceitos jurídicos e juízos conclusivos. Sendo que, a inserção daquela formulação resolve, por si só, a questão relativamente à “culpa na falta de pagamento”.
Razão pela qual se elimina da matéria assente a alínea B) dos factos não provados.
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IV –DE DIREITO:
Conforme antecipamos, a primeira questão a responder é a de saber se o tribunal devia ter declarado a inutilidade (parcial) superveniente da lide, face ao pagamento da dívida respeitante a capital, encontrando-se em falta só os montantes referentes à juros e custas.
Verifica-se a inutilidade superveniente da lide?
Não há dúvidas que exteriorizam os autos que houve já pagamento do montante referente a capital e que, atualmente, se encontram em falta os juros e custas processuais.
Porém, será que esta evidência permitia no caso objeto declarar extinta a instância por impossibilidade superveniente da lide?! A resposta a esta questão, adiantamos, terá de ser negativa, conforme passamos a densificar.
Em sede de oposição à execução fiscal, não pode julgar-se verificada a inutilidade/impossibilidade superveniente da lide em face da extinção da execução, sem que esteja demonstrado que a executada foi notificada do despacho de extinção e contra ele não reagiu, ao abrigo do disposto no art. 276.º, do CPPT., visto que, só então se pode considerar assente a decisão de extinção da execução fiscal [cfr, por todos, acórdão do STA, de 20.06.2012, processo n.º 0537/12, e deste TCA Norte de 09.11.2023, proc. n.º1192/15.0BEAVR (este com intervenção do mesmo coletivo). E, no caso sub judice, não demonstram os autos a existência de qualquer despacho a declarar extintas as execuções, nem tal é controvertido. Existe apenas a informação do órgão de execução fiscal a confirmar o pagamento do valor relativo a capital e que os autos de execução continuam ativos para cobrança de juros e custas [cfr. ofício junto a 21.12.2017], como, igualmente, bem assinala o Digno Procurador Geral Adjunto. E isto sem prejuízo do pagamento ter de ser considerado a final pelo órgão de execução fiscal relativamente ao valor a exigir ao oponente, caso a oposição seja julgada improcedente.
Nesta conformidade, sem necessidade de maiores considerações, julga-se improcedente o recurso neste segmento.
Erro de julgamento quanto ao exercício da gerência?
Para conhecimento da questão, passamos a exteriorizar a porção da sentença que sobre esta incidiu, nos seguintes termos:
«1 – Do não exercício da gerência de facto.
A reversão do processo de execução fiscal é uma forma de responsabilização pessoal do gerente, cuja efetivação depende não só de uma declaração de inexistência ou fundada insuficiência de bens da devedora originária, como também da alegação do exercício efetivo do cargo, com indicação do período do exercício do cargo: se na data da constituição do facto tributário que origina a dívida exequenda, se na data em que ocorreu a falta de pagamento ou de entrega do tributo que origina a dívida exequenda (cfr. artigo 23.º nº 2 e 24.º nº 1 alínea a) e alínea b) da Lei Geral Tributária e artigo 153.º nº 2 do Código de Procedimento e de Processo Tributário).
Para as dívidas que se venceram no período do exercício do cargo, a responsabilidade do gerente deve ser subsumida na previsão da alínea b), n.º 1, do artigo 24º, da Lei Geral Tributária.
Para as dívidas vencidas após o exercício do cargo, a responsabilidade do gerente deve ser subsumida na previsão da alínea a), n.º 1, do referido artigo 24º, da Lei Geral Tributária.
A diferença entre as alíneas a) e b) do n.º 1, do artigo 24º, da Lei Geral Tributária, assenta no ónus da prova: na hipótese abrangida pela alínea a), o revertido é responsabilizado pela insuficiência do património do devedor originário para solver a dívida exequenda, cabendo ao exequente demonstrar a culpa do gerente na insuficiência do património e ao revertido a ausência de culpa; na hipótese abrangida pela alínea b), o revertido tem o ónus de demonstrar que não lhe é imputável a falta de pagamento das dívidas tributárias da responsabilidade do devedor originário, o que vale por dizer que a norma estabelece uma presunção de culpa, cabendo-lhe ilidir essa presunção (cfr. artigo 350.º, n.º 1 e n.º 2 do Código Civil).
É, pois, em função da data de vencimento das dívidas tributárias que se determina o regime de responsabilidade da oponente.
Em todo o caso, o oponente só pode ser subsidiariamente responsabilizada pelo pagamento da dívida da sociedade devedora originária se se demonstrar que exerceu de facto as funções de gerente, sendo esta uma realidade cuja demonstração impende sobre a administração tributária (cfr. artigo 74.º, n.º 1 da Lei Geral Tributária).
É entendimento pacífico do Supremo Tribunal Administrativo (firmada no acórdão do pleno da secção de contencioso tributário de 28-02-2007, no recurso n.º 1132/06 e reafirmada pelo mesmo tribunal no acórdão de 21-11-2012, tirado no processo 0474/12 – disponíveis para consulta em www.dgsi.pt) que a responsabilidade subsidiária do gerente/administrador depende da demonstração da sua efetiva intervenção no comércio jurídico, praticando atos representativos e vinculativos da sociedade perante terceiros, sejam eles trabalhadores, fornecedores, etc., (cfr. artigo 265.º do Código das Sociedades Comerciais), criando, modificando ou extinguindo relações jurídicas em nome e no interesse da sociedade devedora originária.
E que não é suficiente a designação do oponente para o cargo de gerente/administrador, nem a inscrição de alguém nessa qualidade no registo comercial (cfr. artigo 11.º, nº 3 do Código do Registo Comercial), para se chegar à conclusão de que as funções inerentes foram exercidas, de facto.
Segundo entendimento do Supremo Tribunal Administrativo, do registo comercial apenas resulta a mera presunção legal de que uma determinada pessoa foi nomeada gerente, sendo mero gerente de direito.
Com base na gerência nominal ou de direito, e desde que devidamente apoiado noutros factos revelados nos autos e com apelo às regras da experiência comum, o tribunal pode presumir o exercício de facto da gerência (cfr. artigo 349.º e 351.º do Código Civil).
Relativamente às exigências de fundamentação, o Supremo Tribunal Administrativo também tem decidido que o despacho de reversão não tem necessariamente que exteriorizar/revelar factos concretos, pelos quais a exequente considera verificado o exercício efetivo de funções, podendo os mesmos serem apresentados com a contestação, em sede de oposição à execução.
Decidiu o Supremo Tribunal Administrativo, no acórdão do pleno de 16-10-2013, tirado no processo n.º 0458/13 (disponível para consulta em www.dgsi.pt), que a fundamentação formal do despacho de reversão basta-se com a alegação dos pressupostos legais e com a referência à extensão temporal da responsabilidade subsidiária que está a ser efetivada, não se impondo que dele constem os factos concretos, nos quais a exequente fundamenta a alegação relativa ao exercício efetivo das funções do gerente/administrador revertido, pois o “non liquet” ou a dúvida relativa a esse facto será necessariamente valorado contra a mesma, dada a inexistência de presunção legal relativa ao desempenho dessa atividade (cfr. artigo 74.º, n.º 1 da Lei Geral Tributária).
Pois bem, no caso dos autos, a reversão fundamenta-se na alínea b), n.º 1, do artigo 24º, da Lei Geral Tributária.
Ora, do confronto da matéria perfilada em 2), 3), 4) e 5) da fundamentação de facto, verifica-se que o oponente consta como gerente da sociedade devedora originária entre 05- 07-2001 e 07-04-2014 (data de declaração da insolência) e que o prazo de pagamento voluntário da dívida tributária ocorreu entre 16-08-2011 e 07-02-2012
É cristalino, portanto, que a data limite de pagamento voluntário da dívida tributária ocorreu durante o exercício do cargo de gerente, pelo que a responsabilidade do oponente deveria ter sido subsumida, como foi, na previsão da alínea b), do n.º 1, do artigo 24º, da Lei Geral Tributária.
Pois bem, o tribunal concluiu, já, que o oponente não provou o abandono do cargo de gerente da sociedade devedora originária.
Mais entende o tribunal que decorre da experiência comum, sendo presunção judicial, tal cargo teve necessária e efetivamente que ser exercido pelo oponente, atendendo à natureza da sociedade, à circunstância de ter estado em atividade nos exercícios em causa, ao facto de ser o único sócio-gerente e ter comprovadamente praticados em nome, no interesse e em representação da sociedade sendo, aliás, a única pessoa com poderes legais para a vincular.
Estando demonstrado o exercício de facto das funções de gerente, impende sobre o oponente o ónus de demonstrar a inexistência de culpa pelo não pagamento atempado das dívidas».
Analisado o teor da fundamentação da sentença, não obstante a correta enunciação do quadro legal e da jurisprudência sobre a matéria relacionada com o pressuposto atinente à gerência de facto, não o podermos acompanhar na ilação extraída, como se passa a dilucidar.
Nos termos do n.º 1 do artigo 23.º da LGT, a responsabilidade tributária subsidiária efetiva-se por reversão do processo de execução fiscal.
Preceitua este mesmo preceito legal que a reversão depende da fundada insuficiência dos bens penhoráveis do devedor originário [e dos responsáveis solidários], sem prejuízo do benefício da excussão prévia [n.º 2.]
Por força do n.º 4 do normativo em análise, a reversão é precedida de audição do responsável subsidiário e da declaração fundamentada dos seus pressupostos e extensão, a incluir na citação.
Por sua vez, o artigo 24.º, n.º 1, da LGT, sob a epígrafe – Responsabilidade dos corpos sociais e responsáveis subsidiários – prescreve no seu n.º 1 que:
«Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:
a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;
b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.»
Do teor literal deste n.º 1 do artigo 24.º, n.º 1, da LGT, extrai-se (i) que a simples gestão de facto é suficiente para acionar a responsabilidade em causa, e (ii), por outro lado, não se mostra suficiente a mera gerência ou administração de direito.
Este artigo 24.º da LGT comporta duas situações, perfeitamente demarcadas nas duas alíneas do seu n.º 1.
«A primeira, correspondente à sua alínea a), refere-se à responsabilidade dos gerentes ou administradores em funções quer no momento de ocorrência do facto tributário quer após este momento, mas antes do término do prazo de pagamento da dívida tributária, sendo esta responsabilidade pelo depauperamento do património social, de molde a torná-lo insuficiente para responder pelas dívidas em causa. A culpa exigida aos gerentes ou administradores, nesta situação, é uma culpa efectiva - culpa por o património da sociedade se ter tornado insuficiente. Não há qualquer presunção de culpa, o que nos remete para o disposto no artigo 74.º, n.º 1, da LGT, pelo que cabe à AT alegar e provar a culpa dos gerentes ou administradores.
A segunda, constante da alínea b) do n.º 1 do artigo 24.º da LGT, refere-se à responsabilidade dos gerentes ou administradores em funções no período no qual ocorre o fim do prazo de pagamento ou entrega do montante correspondente à dívida tributária. No artigo 24.º, n.º 1, alínea b), da LGT, presume-se que a falta de pagamento da obrigação tributária é imputável ao gestor. Assim, atentando na alínea b) do n.º 1 do artigo 24.º da LGT, o momento relevante a considerar é o do termo do prazo para pagamento voluntário. [vide, por todos, acórdão deste TCAN de 21.03.2024, proc. n.º 1763/13.1BEBRG, disponível para consulta em www.dgsi.pt].
Em suma, os pressupostos da reversão são cumulativos, pelo que a não verificação de qualquer um deles é impeditivo da responsabilização, no caso, da Recorrida, na qualidade de responsável, pelo pagamento da quantia exequenda. A prova da gerência de facto, enquanto facto constitutivo para operar a reversão, incumbe à ATA [art. 74.º, n.º 1, da LGT e art. 342.º, n.º 1, do Código Civil]. E, no presente caso, atenta a negação da gerência por parte do oponente, a qual atribui à sua mulher, essa incumbência assume ainda maior relevância.
Realizado este enquadramento legal, impõe-se agora chamar à colação os factos relevantes com vista a dar resposta à questão em exegese.
Está assente, não sendo controvertido, que o oponente/Recorrente consta como gerente de direito da devedora originária e que a reversão tem como fundamento o disposto na alínea b), do n.º 1, do art. 24.º da LGT, por a exequente imputar a gerência de facto ao oponente no tempo em que terminou o prazo legal de pagamento e entrega dos tributos.
No despacho de reversão [cfr. ponto 6 da matéria de facto], depois de analisado o direito de audição prévia, quanto à demonstração da gerência de facto, é mencionado o seguinte:
Ø O sócio foi designado gerente;
Ø É ele que assina vários pedidos de prestações apresentados neste Serviço de Finanças em representação e como gerente da executada;
Ø Nos próprios documentos apresentados no âmbito do direito de audição prévia (doc 4) verifica-se que assina os relatórios de gestão da executada em sua representação;
Ø O próprio assina também como representante da sociedade escritura de compra e venda de imóveis e representa a mesma sociedade num contrato de hipoteca realizado com o Banco 1...;
Ø Na própria petição da apresentação da sociedade à insolvência é o Sr «AA» que é indicado pelo seu mandatário como gerente da executada.
Ø Pelo atrás exposto, conclui-se que o Sr «AA» exercia actos que representavam a sociedade tanto internamente como com entidades externas (bancos, outras sociedades, autoridade tributária) afastando-se da mera “realização de trabalhos” como alegado, estando pois, comprovada a gerência de facto do mesmo.
Análise:
Revisitada a petição inicial dela se extrai que, segundo alega o oponente, os atos que esporadicamente praticou foram-no a pedido e por ordem da mulher que era quem estava à frente dos destinos da empresa, limitando-se a desenvolver a sua atividade como trabalhador nas obras que eram adjudicadas. Para o efeito, indicou o oponente prova testemunhal, a qual foi dispensada pelo tribunal por desnecessária à boa decisão da causa [despacho proferido a 06.04.2016, junto a págs. 216].
Todavia, entendemos que assim não pode ser, pois a produção da prova testemunhal traduz, por um lado, o direito do oponente à contraprova de modo a afastar a gerência de facto; por outro, mostra-se relevante para a boa decisão da causa. Pelo que a falta de produção de prova compromete os autos com défice instrutório.
Verificando-se, pois, défice instrutório, impõe-se a remessa ao Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga para promover as diligências instrutórias com vista ao esclarecimento cabal a propósito dos factos alegados pelo oponente demonstrativos da sua ilegitimidade [não exercício da gerência de facto (designadamente arts. 10.º a 49.º) e ausência de culpa (arts. 50.º a 70.º), com exclusão de tudo o que seja conclusivo ou matéria de direito] ou outros que se considerem pertinentes e, posteriormente, proferir nova decisão.
Nesta conformidade, importa sanar o défice instrutório de que padece este processo, o que implica a anulação da sentença recorrida, nos termos do artigo 662.º, n.º 2, alínea c) do CPC, para ampliação da matéria de facto, como provada ou não provada, e posterior prolação de sentença, em conformidade, se a tanto nada mais obstar.
Assim, ficando prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas [art. 608,º, n.º 2, do CPC].
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Em face do exposto, acordam, em conferência, os juízes da Subsecção de Execução Fiscal e de Recursos Contraordenacionais, do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte, em conceder provimento ao recurso, e nessa sequência, anular a decisão e, consequentemente, ordenar a remessa dos autos ao Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, a fim de aí serem tomadas as diligências de prova indicadas e proferida nova decisão.
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Assim, nos termos do n.º 7 do art.º 663.º do CPC, formula-se o seguinte SUMÁRIO:
I – Em sede de oposição à execução fiscal, não pode julgar-se verificada a inutilidade/impossibilidade superveniente da lide em face da extinção da execução, sem que esteja demonstrado que a executada foi notificada do despacho de extinção e contra ele não reagiu, ao abrigo do disposto no art. 276.º, do CPPT., visto que, só então se pode considerar assente a decisão de extinção da execução fiscal.
II - À luz do regime da responsabilidade subsidiária prevista no art.º 24.º, n.º 1, da LGT, em qualquer das suas duas alíneas, a possibilidade de reversão não se basta com a gerência de direito, exigindo-se o exercício de facto da gerência, incumbindo à AT a sua demonstração.
III - Não há uma presunção legal que imponha a conclusão de que quem tem a qualidade de gerente de direito exerceu a gerência de facto.
IV – Tendo o oponente direito à contraprova, a dispensa de prova testemunhal quando, como no caso, o oponente nega a gerência de facto e alega a falta de culpa np pagamento da quantia exequenda, compromete os autos com défice instrutório que urge suprir com a sua realização.
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IV – DECISÃO:
Em face do exposto, acordam, em conferência, os juízes da Subsecção de Execução Fiscal e de Recursos de Contraordenação, do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte, em conceder provimento ao recurso, e nessa sequência, anular a decisão e, consequentemente, ordenar a remessa dos autos ao Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, a fim de aí serem tomadas as diligências de prova indicadas e proferida nova decisão.
Custas pela Recorrida, Fazenda Pública, as quais não incluem taxa de justiça nesta instância por não ter contra alegado.
Porto, 06 de novembro de 2025
[Vítor Salazar Unas]
[Cláudia Almeida]
[Maria do Rosário Pais] |
