| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
A Ordem dos TOC, com os sinais nos autos, inconformada com a decisão proferida no TAF de Penafiel, em 4 de Agosto de 2014, através da qual foi suspensa a eficácia da sua Deliberação de 26 de Março de 2014, que havia determinado a aplicação da pena de expulsão ao aqui Recorrido FJMS, veio, em 26 de Agosto de 2014, recorrer da decisão proferida, na qual se conclui:
“1.ª Ao dar como provados os factos vertidos nas als. V), X), Z), AA) e BB), o Tribunal a quo fundou-se no teor dos documentos junto a fls. 136 e segs. e 134 e segs. do processo físico e na alegada admissão por acordo da alegação contida a fls. 131 do processo físico, no teor de fls. 143 do processo físico e na consulta do Diário da República.
2.ª Sucede que a reqda., ora recte., nunca foi notificada do requerimento apresentado pelo reqte. a fls. 131, nem dos documentos juntos ao mesmo, nem tão pouco foi notificada do teor de fls. 143, o que resulta dos autos, sendo que o requerimento de fls. 131 nunca chegou ao conhecimento da mandatária da reqda., uma vez que aparentemente terá sido enviado apenas por correio eletrónico, para um endereço que a mandatária da recda. nunca utiliza, nem tem obrigação de utilizar, designadamente para fins profissionais, pelo que nunca acede, nem tem obrigação de aceder, à caixa de correio correspondente e situada no sítio da Ordem dos Advogados.
3.ª Com efeito, em sede de contencioso administrativo, não é admissível a notificação entre mandatários por via eletrónica, uma vez que a portaria a que alude o Decreto-Lei n.º 190/2009 ainda não foi publicada, a Portaria n.º 1417/2003, de 30 de Dezembro, com as alterações que lhe foram introduzidas pela Portaria n.º 114/2008, de 6 de Fevereiro, também não regula a matéria da notificação entre mandatários e o CPTA é totalmente omisso no tocante à referida matéria.
4.ª As notificações entre mandatários a realizar no âmbito de processos contenciosos administrativos têm de se reger pelo disposto na lei processual civil, ex vi art. 1.º do CPTA, o que significa que, por força da inaplicabilidade da plataforma Citius aos referidos processos e por força do disposto no n.º 3 do art. 132.º do novo Código de Processo Civil, as notificações entre mandatários terão de ser efetuadas por um dos meios previstos no n.º 7 do art. 144.º do NCPC, ex vi n.º 8 do mesmo artigo, isto é, por entrega em mão, remessa por correio registado ou envio através de telecópia.
5.ª Dispõe o art. 3.º, n.º 3, do novo Código de Processo Civil que não é lícito ao juiz, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.
6.ª Assim sendo, tendo em conta que nem o requerimento de fls. 131 e documentos juntos ao mesmo, nem o teor de fls. 192 e 196 do SITAF foram notificados à reqda. para sobre eles se pronunciar, o Tribunal a quo violou o preceituado no cit. art. 3.º, n.º 3, do NCPC ao dar como provados os factos vertidos nas als. V), X), Z), AA) e BB) da matéria de facto provada, pelo que a decisão sobre a matéria de facto deve ser revogada nessa parte.
7.ª Ainda que assim não se entenda, o que apenas como hipótese se refere, sem conceder, a correta interpretação dos aludidos factos não permite chegar às conclusões de facto propugnadas na sentença recorrida, e que foram determinantes para a decisão da presente providência, o que agrava o erro cometido.
8.ª Na verdade, ao averiguar do preenchimento do periculum in mora, o Tribunal a quo refere que «colhe-se do probatório que à data da prolação da deliberação que lhe aplicou a pena de expulsão o Requerente encontrava-se a exercer a profissão de TOC sendo a sua única fonte de rendimentos (como decorre da declaração e IRS de 2013 cujos rendimentos foram pagos pelo Fundo de Garantia Salarial em virtude da insolvência da sociedade “V...”, entidade patronal do Requerente, TOC de diversas empresas e gerente de uma sociedade unipessoal de contabilidade), pelo que é notório que o não decretamento da providência cautelar e a demora processual da ação principal lhe causarão prejuízos de difícil reparação (…)».
9.ª Ora, as referidas conclusões de facto padecem de manifesto erro de apreciação da prova documental junta aos autos e sobre a qual, repete-se, a reqda. não teve oportunidade de se pronunciar.
10.ª Com efeito, ainda que do Portal das Finanças conste que o reqte. é TOC de diversas sociedades, a verdade é que a declaração de IRS o desmente categoricamente, porquanto revela que o mesmo já então não auferia rendimentos como TOC de nenhuma das sociedades identificadas no Portal das Finanças e constantes da al. BB) da matéria de facto provada, nem sequer auferia quaisquer rendimentos provenientes da sociedade de contabilidade de que alegadamente será sócio-gerente, não fazendo, por isso, o reqte. qualquer prova de exercer ou de ter exercido efetivamente, pelo menos desde 2013, a atividade de TOC e de ela ser a sua única fonte de rendimentos.
11.ª Os próprios rendimentos declarados, pagos pelo Fundo de Garantia Salarial, provêm de remuneração de trabalho que terá anteriormente prestado a uma sociedade à data já insolvente, ou seja, já sem atividade, que não se sabe se é a aludida “V...”, nem tão pouco se sabendo se as funções desempenhadas e de que resultou o crédito do reqte. sobre a massa insolvente correspondiam à de TOC (note-se que a aludida “V...” não consta da lista constante do Portal das Finanças).
12.ª Deste modo, padece de manifesto erro a ilação retirada pelo Tribunal de que “à data da prolação da deliberação que lhe aplicou a pena de expulsão o Requerente encontrava-se a exercer a profissão de TOC sendo a sua única fonte de rendimentos” e de que era “TOC de diversas empresas e gerente de uma sociedade unipessoal de contabilidade”.
13.ª Ao ter concluído verificar-se o requisito previsto na primeira parte da al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, isto é, o periculum in mora, por ter julgado provados os factos narrados na als. V) a BB) da matéria de facto provada, e deles ter retirado as conclusões de facto supra-referidas, o Tribunal a quo fez uma errada aplicação do preceituado no aludido preceito.
14.ª Não se verificando um dos requisitos previstos na al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, tanto bastaria, por si só, para não poder ter sido decretada a presente providência, uma vez que os requisitos previstos na cit. al. b) do n.º 1 e no n.º 2 do mesmo dispositivo legal são cumulativos, pelo que a sentença recorrida não pode, por isso, deixar de ser revogada.
15.ª Mas igualmente não se verificam os dois restantes requisitos de procedência de uma providência cautelar conservatória, designadamente não se verifica o fumus non malus iuris, uma vez que, e por um lado, deve entender-se que ao caso ora em apreço é aplicável o preceituado no art. 121.º, n.º 3 do Código Penal, uma vez que o art. 62.º, n.º 2, do EOTOC remete para o regime aplicável ao procedimento criminal nos casos em que estejam em causa factos que constituam simultaneamente infrações disciplinares e criminais, ou seja, remete para o preceituado nos arts. 118.º e seguintes do Código Penal, onde se prevê e regula a suspensão e a interrupção da prescrição.
16.ª Por outro lado, também no que toca à possibilidade de aplicação da pena de expulsão a um caso como o sub judice se remete para quanto expendido no acórdão que o reqte. pretende anular, relembrando-se, designadamente, que as sanções disciplinares não obedecem escrupulosamente ao princípio da tipicidade, ao contrário do que acontece no direito penal; as normas que preveem ilícitos disciplinares revestem uma plasticidade tal que lhes permite abranger um vasto conjunto de comportamentos suscetíveis de lesar o interesse público implicado, e que é indiscutível na profissão de TOC, sendo que, pela sua variedade, não são passíveis de enunciação exaustiva; e na determinação e graduação da pena disciplinar aplicável em concreto, e ao abrigo dos arts. 66.º e 67.º do EC-TOC, há que ter em conta o grau de culpa e a personalidade do arguido, bem como todas as circunstâncias em que a infração foi cometida, constituindo circunstâncias atenuantes e agravantes especiais as elencadas, respetivamente, nos arts. 69.º e 70.º do mesmo diploma.
17.ª Finalmente, não se pode concordar com o juízo do Tribunal a quo no que toca ao requisito previsto no n.º 2 do art. 120.º do CPTA, isto é, que não existem razões de interesse público que se superiorizem à gravidade das consequências que alegadamente resultarão para o reqte. da não concessão a providência (até porque, como se explanou, este não fez prova de exercer efetivamente as funções de TOC ou e esse ser o seu único rendimento), uma vez que resulta de um juízo de prognose de mero senso comum que o exercício das funções de TOC pelo ora reqte. após a sua condenação penal abalará o reconhecimento comunitário do prestígio e honra da profissão de TOC, assim como também decorre com clareza do teor da decisão de expulsão do reqte. que a reqda. não se conformou nem se pode conformar com tal exercício.
18.ª Face a todo o exposto, deve a sentença recorrida ser revogada, uma vez que faz uma errada aplicação do preceituado na al. b) do n.º 1 e no n.º 2 do art. 120.º do CPTA.
Termos em que, com o douto suprimento de V. Excelências a quanto alegado, deve ser dado provimento ao presente recurso, com as demais consequências legais.”
O Recurso Jurisdicional veio a ser admitido por despacho de 2 de Setembro de 2014 (Cfr. fls. 217 Procº físico).
O Recorrido não veio a apresentar Contra-alegações de recurso.
Por Despacho de 30 de Setembro de 2014 foi determinada a subida dos Autos a este TCAN (Cfr. fls. 220 Procº físico).
A Magistrado do Ministério Público junto deste tribunal, notificado em 8 de Outubro de 2014 (Cfr. fls. 225 Procº físico), veio a emitir Parecer, em 9 de Outubro de 2014 (Cfr. fls. 216 a 231v Procº físico), no qual conclui “(…) que deverá ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional e, consequentemente, ser confirmada a douta sentença recorrida”.
Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), cumpre decidir.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, o que se consubstancia na necessidade de verificar, em síntese, se se verificarão os suscitados “erro de julgamento da matéria de facto” e “erro de julgamento da matéria de direito”.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte matéria de facto relevante para a apreciação da questão controvertida, cujo teor infra se reproduz, por se entender ser a mesma suficiente e adequada.
A) Por ofício datado de 06/07/2007, o Tribunal Judicial de Santo Tirso comunicou ao Conselho Disciplinar da Câmara dos TOC do acórdão proferido nos autos n.º 589/03.2TASTS que julgou procedente a acusação e declarou que o Requerente praticou um crime de abuso de confiança, p. e p. no art.º 205.º, n.º 1 e n.º 4, al. b) do CP, condenando na pena de dois anos e seis meses de prisão e declarou suspensa tal pena na sua execução pelo período de três anos, com a condição de no prazo de três anos o arguido pagar à assistente “MLR, Lda.” - Cfr. fls. 1 e ss do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
B) O ofício a que se alude no ponto antecedente deu entrada no Conselho Disciplinar da OTOC no dia 10/07/2007 tendo sido aposto o seguinte despacho “na sessão do CD de 23/07/2007 foi deliberado […] instaurar o PD 305/07 e designar instrutora Dr.ª Cláudia Sousa Neves” - Cfr. fls. 1 do PA apenso aos autos.
C) Por ofício de 25/07/2007 foi o Requerente notificado da instauração de processo disciplinar - Cfr. fls. 167 e ss do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
D) Por ofício datado de 12/03/2008, foi o Requerente notificado para, querendo, no prazo de 08 dias úteis, vir aos autos disciplinares dizer o que tivesse por conveniente - Cfr. fls. 172 e ss do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
E) Por carta de 27/03/2008, o Requerente pronunciou-se no sentido da prescrição do procedimento disciplinar e do não trânsito em julgado do acórdão do TJSanto Tirso - Cfr. fls. 175 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
F) Por ofício datado de 03/11/2008, o Tribunal Judicial de Santo Tirso informou a Requerida que o acórdão proferido no âmbito do proc. n.º 589/03.2TASTS transitou em julgado em 16/06/2008 - Cfr. fls. 178 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
G) Por ofício datado de 12/08/2009, a Sr.ª Instrutora do processo disciplinar solicitou à sociedade "MLR, Lda.” se foi ressarcida dos montantes a que o Requerente foi condenado a pagar no proc. n.º 589/03.2TASTS cuja carta veio devolvida com a indicação “não reclamado” - Cfr. fls. 179 e ss do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
H) Por ofício datado de 07/10/2009 o oficio mencionado no ponto antecedente foi reenviado àquela sociedade vindo devolvido com a indicação “desconhecido” - Cfr. fls. 182 e ss do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
I) Por ofício datado de 18/04/2013, foi o Requerente notificado da redistribuição do processo a nova Instrutora, a Dr.ª SGG - Cfr. fls. 195 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
J) Por ofício datado de 24/04/2012, solicitou-se à Sr.ª D. MERG informação sobre se já foi ressarcida da quantia que o Requerente foi condenado a pagar no âmbito do proc. n.º 589/03.2TASTS - Cfr. fls. 199 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
K) Por carta datada de 07/05/2013, a Sr.ª D. MERG, informou que nada recebeu - Cfr. fls. 203 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
L) Em 11/06/2013 foi elaborado relatório inicial formulando-se despacho de acusação contra o Requerente - Cfr. fls. 209 e ss do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
M) Por ofício datado de 27/06/2013 foi o Requerente notificado do despacho de acusação e para em vinte dias apresentar defesa - Cfr. fls. 230 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
N) O Requerente apresentou contestação alegando, entre outros fundamentos, não ser o autor material dos factos de que foi condenado no processo-crime arrolando testemunhas - Cfr. fls. 235 e ss do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
O) As testemunhas arroladas pelo Requerente prestaram o seu depoimento por escrito - Cfr. fls. 283 e ss, 295 e ss do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
P) O Requerente apresentou alegações - Cfr. fls. 310 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
Q) Em 26/03/2014, o Conselho Disciplinar da Ordem dos Técnicos Oficiais de Conta deliberou, por unanimidade, aplicar ao Requerente a pena disciplinar de expulsão, pelos fundamentos de facto e de direito que constam do respetivo relatório de instrução, aprovado em 17/03/2014, e que é parte integrante do acórdão n.º 0376/14
Cfr. fls. 312 e ss do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
R) Do relatório final mencionado no ponto antecedente consta, no que ao caso releva, o seguinte:
[…]
(Dá-se por reproduzido o segmento transcrito do Relatório do Processo Disciplinar, constante da Sentença proferida em 1ª Instância - Cfr. fls. 313 e ss do PA apenso aos autos);
S) Por ofício de 03/04/2014 foi o Requerente notificado do acórdão que lhe aplicou pena disciplinar de expulsão - Cfr. fls. 339 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
T) Por ofício de 22/04/2014 foi o Requerente notificado do cancelamento compulsivo da inscrição em virtude de aplicação de pena disciplinar de suspensão - Cfr. fls. 2 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
U) Entre os factos referidos em H) e I) do probatório não foram promovidas quaisquer diligências não constando do PA qualquer justificação dessa paragem - Cfr. PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
V) Da declaração de rendimentos em sede de IRS, do ano 2013, do Requerente consta o seguinte:
Solteiro/viúvo/divorciado ou separado judicialmente
Trabalho dependente
NIF da Entidade Pagadora 505 863 227
Rendimentos € 4.012,36
Cfr. fls. 136 e ss do processo físico, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
X) O NIF da Entidade Pagadora 505 863 227 pertence ao Fundo de Garantia Salarial - Cfr. fls. 143 do processo físico, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
Z) Os rendimentos constantes da declaração de IRS são os provenientes da atividade de TOC, como trabalhador dependente, da sociedade “V... Construções Unipessoal”, NIPC 5... – alegação não impugnada (fls. 131 do processo físico).
AA) A sociedade “V... Construções Unipessoal”, NIPC 5... foi declarada insolvente por sentença publicada no D.R. 2ª Série, n.º 81, de 24/04/2012 - cfr. INCM.
BB) Do portal das Finanças consta que o Requerente é TOC das seguintes entidades:
(Dá-se por reproduzido o segmento transcrito do Relatório do Processo Disciplinar, constante da Sentença proferida em 1ª Instância - Cfr. fls. 134 e ss do processo físico)
IV - Do Direito
O Recurso Jurisdicional é predominantemente conclusivo, assentando não tanto na decisão recorrida, mas mais na condição do então arguido no processo disciplinar subjacente.
Ao presente processo cautelar aplicam-se essencial e predominantemente, as regras gerais dos procedimentos cautelares, previstas nos Artigos 112º e seguintes do CPTA.
A concessão das providências cautelares assente numa ponderação que se encontra prevista no artigo 120.º, n.º 2, por forma a que possa ser ponderado e conjugado o periculum in mora com o fumus boni iuris, segundo os critérios definidos no artigo 120.º, n.º 1.
Nestes termos, as providências cautelares conservatórias, como é o caso da presente, são adotadas:
a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de ato manifestamente ilegal, de ato de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de ato idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente – alínea a) do n.º1 do artigo 120.º do CPTA;
b) Quando, como no caso vertente, esteja em causa a adoção de uma providencia conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamentação da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a inexistência de circunstancias que obstem ao seu conhecimento de mérito – alínea b) do nº 1 do Artº 120º CPTA.
O fumus boni iuris – alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA
Cabe ao tribunal avaliar, sumariamente, qual o grau de probabilidade de procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.
Se considerar que é evidente a procedência da ação principal, designadamente por estar em causa a impugnação de um ato manifestamente ilegal, deve, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, decretar a providência solicitada independentemente da prova de qualquer outro pressuposto.
O processo cautelar visa assegurar a utilidade da sentença que vier a ser proferida no processo principal e caracteriza-se fundamentalmente pela sua provisoriedade, porque não resolve definitivamente o litígio em presença, e pela cognição sumária de facto e de direito.
Assim, não cabe no âmbito deste processo cautelar avaliar se o ato impugnando é ilegal, antecipando deste modo para um processo sumário e urgente, a decisão sobre a questão de mérito do processo principal, mas tão só avaliar se a alegada invalidade é tão manifesta que não deixe dúvidas sobre a necessária procedência da pretensão a julgar na ação principal.
Como refere Vieira de Andrade, in Justiça Administrativa – 4ª edição, pag. 298 “o juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.”
O referido Artº 120º nº 1 alínea a) do CPTA tem um carácter meramente exemplificativo das situações elencadas, com referência a processos impugnatórios, e exige que, para o deferimento da pretensão, a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal seja evidente.
Esta evidência tem de ser entendida no sentido de que a procedência da pretensão principal se apresenta de tal forma notória, patente, de modo a não necessitar de qualquer indagação, quer de facto quer de direito, por parte do tribunal, com vista ao assentimento da convicção a formular, a qual deve ser dada de imediato pela mera alegação da manifesta ilegalidade do ato.
A evidência a que se refere a citada alínea, como se sumariou no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 22 de Setembro de 2005, no proc. nº 1038/05 “tem de ser entendida no sentido de que a procedência da pretensão principal se apresenta de tal forma notória, patente, de modo a não necessitar de qualquer indagação, quer de facto quer de direito, por parte do tribunal, com vista ao assentimento da convicção a formular, a qual deve ser dada de imediato pela mera alegação da manifesta ilegalidade do ato”
O juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do ato impugnado é uma solução excecional perante situações excecionais, sendo que a invocada prescrição do procedimento disciplinar sempre carecerá de mais intensa e aprofundada verificação, insuscetível de ser realizada num processo como o presente, de natureza perfunctória.
Efetivamente, sempre se dirá pois e desde já que se não vislumbra que a situação trazida a juízo se mostre evidente do ponto de visa jurídico, sendo que, para a contraparte a evidência será a inversa.
Como se decidiu no Acórdão do Colendo Supremo Tribunal Administrativo, de 23.09.2004, in Rec. 893/04, in www.dgsi.pt não ocorre a evidência da procedência da pretensão formulada quando a questão jurídica fundamental subjacente ao ato é controversa.
Conclui-se que não merece censura o entendimento adotado pela 1ª Instância ao não considerar evidente a procedência da ação principal, para efeitos do disposto na alínea a) do nº 1 do art. 120º do CPTA.
O periculum in mora – alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA
Como se refere no Acórdão nº 166/04 do TCA-Sul de 17/06/2004 “São requisitos cumulativos para a concessão da providência cautelar conservatória a aparência do bom direito, a ameaça de lesão grave e dificilmente reparável deste direito e a ponderação de interesses (artº 120º, nº1- b) e nº2 do CPTA).
Atenta a urgência e celeridade que caracterizam as providências cautelares, impõe-se a observância, como regra, mais do que a alegação dos pressupostos normativos, que seja feita a alegação de factos concretos que, uma vez provados, permitam ao tribunal extrair as conclusões de que a lei faz depender a procedência da pretensão.
O fundado receio há de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar "compreensível ou justificada" a cautela que é solicitada, não bastando ao Tribunal, para a formulação do tal juízo de prognose, a mera alegação vaga e abstrata dos prejuízos, devendo os autos conter razões, isto é, factos que fundamentem o pedido, para que se possa concluir pelo deferimento da pretensão.
A prova da existência do direito a acautelar basta-se com indícios de uma probabilidade séria da sua existência, ficando a certeza da sua existência para a ação principal; a prova da produção dos prejuízos de difícil reparação carece da demonstração de que estes são evidentes e reais, através de factos que mostrem ser tais prejuízos fundamentados.”
Na realidade, face à verificação deste requisito, nos presentes autos, importa dizer o seguinte:
O fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal é o chamado periculum in mora, requisito comum a todas as providências cautelares.
Só prejuízos de difícil reparação para o interessado, lesões graves que sejam simultaneamente irreparáveis ou de difícil reparação merecem a tutela provisória consentida pelo procedimento cautelar.
O fundado receio a que a lei se refere é o receio “apoiado em factos que permitam afirmar, com objetividade e distanciamento, a seriedade e atualidade da ameaça e a necessidade de serem adotadas medidas tendentes a evitar o prejuízo.
Não bastam, pois, simples dúvidas, conjeturas ou receios meramente subjetivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade, embora, de acordo com as circunstâncias, nada obste a que a providência seja decretada quando se esteja ainda face a simples ameaças advindas do requerido, ainda não materializadas, mas que permitam razoavelmente supor a sua evolução para efetivas lesões.” (António S.A. Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, III vol., 3ª ed., pag.103).
Ora, se quanto ao juízo de probabilidade da existência do direito invocado se admite que o mesmo seja de mera verosimilhança, já quanto aos critérios a atender na apreciação do periculum in mora, os mesmos devem obedecer a um maior rigor na apreciação dos factos integradores de tal periculum in mora, visto que a qualificação legal do receio como “fundado” visa restringir as medidas cautelares, evitando a concessão indiscriminada de proteção meramente cautelar, com o risco inerente de obtenção de efeitos que só podem ser obtidos com a segurança e ponderação garantidas pelas ações principais.
O que se acaba de dizer vem a propósito do disposto no artº 114º, nº3-g) do CPTA, onde se estipula: “No requerimento, deve o requerente: (...) g) Especificar, de forma articulada, os fundamentos do pedido, oferecendo prova sumária da respetiva existência.”
À semelhança da petição inicial de um processo comum, o requerente de uma providência cautelar deve expor as razões de facto e de direito que fundamentam a sua pretensão.
O artº 5º, nº1 do CPC, estipulando que “Às partes cabe alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções invocadas”, impõe, ao requerente da providência, o ónus geral de alegar a matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida, não podendo o tribunal substituir-se ao requerente, a não ser na atendibilidade de factos instrumentais que resultem da instrução e discussão.
Sendo a causa de pedir, em geral, integrada pelo facto ou factos jurídicos em que se funda o direito invocado (artº 581º, nº4 do CPC), numa providência cautelar, o requerente deve alegar factos que, a par da inclusão dos elementos integrantes do direito subjetivo, abarquem a situação de perigo justificativa da concessão da medida pretendida.
Atenta a urgência e celeridade que caracterizam os procedimentos cautelares, impõe-se a observância, como regra, mais do que a alegação dos pressupostos normativos, que seja feita a alegação de factos concretos que, uma vez provados, permitam ao tribunal extrair as conclusões de que a lei faz depender a procedência da pretensão.
Ora, tal alegação prévia é um ónus do requerente exigido pelo ónus da prova imposto, nos termos do disposto no Artº 342º do CC, a quem alega um direito e segundo o qual, quem alega um direito deve fazer prova dos respetivos factos constitutivos.
O ónus de prova, como já ficou dito, não pode desligar-se do antecipado cumprimento do ónus de alegação, devendo o requerimento inicial conter todos os factos integradores dos elementos constitutivos do direito à obtenção da tutela cautelar.
Se, como se disse supra, relativamente ao direito da requerente não é de exigir a prova da sua existência, nos termos em que deverá ser produzida no âmbito da ação, bastando que se indique uma probabilidade séria, suficientemente forte, entre a simples ou mera possibilidade e a certeza de tal direito, no que diz respeito à lesão do direito ou à produção dos prejuízos irreparáveis ao requerente, este já tem de demonstrar que estas são evidentes e reais, alegando factos concretos que, mesmo a provar de forma indiciária, demonstrem ser tal lesão, ou receio de lesão, ou produção de prejuízos irreparáveis fundamentados.
O artº 120 do CPTA, estabelecendo o requisito da perigosidade - periculum in mora - resultante de o decurso do tempo na obtenção da decisão sobre o litígio a tornar inútil, total ou parcialmente, exige para o decretamento da providência cautelar que “haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”.
«O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo, como se disse já, o fundado receio há de corresponder a uma prova de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar “compreensível ou justificado” a cautela que é solicitada.» (José Carlos Vieira de Andrade, in A Justiça Administrativa (Lições), 5ª ed., Almedina, pag. 308).
Refere o Prof. Mário Aroso, (in “O novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos” 1ª Ed. Fevereiro de 2003 – pag. 261) relativamente aos “…prejuízos de difícil reparação, o critério não pode ser o da insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, mas deve ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar”.
Vejamos mais em concreto o suscitado.
Do Erro de Julgamento da matéria de facto
Invoca a Recorrente que terão sido valorados factos constantes de documentos face aos quais não terá sido notificado, o que terá violado o princípio do contraditório.
Tal como defendido pelo Ministério Público junto deste Tribunal, não se vislumbra que assim seja, tanto mais que os referidos elementos foram remetidos para o endereço eletrónico do mandatário da Recorrente constante do sítio da Ordem dos Advogados, como é reconhecido pelo próprio, o que se mostra admissível nos termos dos Artº 221 e 255º do CPC, ao que acresce a circunstância de tais elementos se mostrarem disponíveis no SITAF.
Em face do que precede, tendo o tribunal a quo tirado ilações dos referidos documentos que transpôs para a matéria provada, sem que tenha sido questionada a autenticidade do seu conteúdo, improcede o vício invocado.
Do Erro de Julgamento da matéria de Direito
Entende a Recorrente que se não encontrarão preenchidos os requisitos de que depende o decretamento da providência, designadamente o fumus non malus iuris e o periculum in mora, mais referindo que não se verificará o requisito negativo da ponderação dos interesses públicos e provados em presença.
Como se deixou dito, no que concerne ao fumus boni iuris “numa situação em que não é líquida ou inequívoca a solução jurídica a adotar no quadro das diversas soluções plausíveis em direito permitidas … não se pode concluir pela existência de fortes indícios de manifesta ilegalidade (Procº 051/04 TCAN de 06/05/2004).
Transpondo o referido entendimento para a questão aqui controvertida, diga-se que se não mostra verificado o fumus malus iuris, que potencialmente poderia determinar a recusa da providência em apreciação.
Importará, em qualquer caso, aferir os restantes requisitos e pressupostos aplicáveis.
No que respeita ao requisito do periculum in mora, tal significará que as providências requeridas serão decretadas quando “haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito (Artº 120º nº 1 alínea b) CPTA).
Como refere lapidarmente Isabel Celeste da Fonseca ”o periculum in mora não é um perigo genérico de dano, pelo contrário é o prejuízo de ulterior dano marginal que deriva do atraso da providência definitiva, resultante da inevitável lentidão do processo ordinário. Este Periculum in mora é em regra qualificado pelo legislador e aferido numa perspetiva funcional: só tem - ou devem ter – relevância os prejuízos que coloquem em risco a efetividade da sentença proferida no processo principal. O Periculum in mora traduz, por conseguinte um tipo de urgência. É portanto uma urgência que somente se atende pela tutela cautelar à urgência referente à demora do processo principal. Nem toda a urgência de tutela jurisdicional tem guarida na tutela cautelar. Não deve, pois, confundir-se tutela cautelar preventiva – que se decrete perante a ameaça de lesão e antes de esta se consumar – nem tutela cautelar com tutela urgente – que emite com celeridade. Há entre elas uma relação de género e espécie que origina a que surjam “procedimentos e providências de urgência sem caráter cautelar (in “O debate Universitário” pag. 343).
Na realidade e tal como tem vindo a ser “construído” pela jurisprudência administrativa a existência de fundado receio depende ou da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a requerente via assegurar no processo principal Vg. Ac. STA nº 0462/2007 de 25/07/2007).
Efetivamente, estando em causa a adoção de providências conservatórias em que a situação não tenha enquadramento na al. a) do n.º 1 do artigo 120º CPTA, este prevê um distinto grupo de condições de procedência e que se mostram consagrados nos n.ºs 1, al. b) e 2, condições de procedência que se podem reconduzir:
a) A duas condições positivas de decretamento:
- «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e
- «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) – avaliação, em termo sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou da(s) ilegalidade(s) que o mesmo invoca e provável procedência da ação principal;
b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
Aqui chegados, importará verificar quando se estará em presença de uma situação de “facto consumado”.
“Ocorre uma “situação de facto consumado” previsto no art. 120º, n.º 1, al. b), do CPTA quando, a não ser deferida a providência, o estado de coisas que a ação quer influenciar fique inutilizada ex ante” (Cfr. Ac. STA nº 723/2007 de 05/12/07).
Aqui em concreto, importará verificar e confirmar se a execução do ato cuja suspensão vinha requerida produzirá prejuízos de difícil reparação para os interesses do requerido pretende ver ser reconhecido na ação principal.
Está bem de ver que sim, na medida em que com a determinada expulsão da OTOC, o Requerente ficará, em boa medida, impedido de desempenhar em toda a sua plenitude a sua atividade profissional, mormente aquela que pressuponha a inscrição naquela Ordem profissional.
Os prejuízos causados seriam pois e manifestamente insuscetíveis de ser recuperados perante um eventual futuro vencimento de causa no Ação principal.
Verifica-se pois, de modo manifesto, o requisito do periculum in mora, o que determina que a Sentença objeto de impugnação não mereça, também neste aspeto, censura.
Importará finalmente verificar apenas o critério da ponderação de interesses (públicos e privados).
Com relevância para a solução a dar à presente questão retoma-se o referido no acórdão deste TCAN nº 0290/09BEPNF-A, em cujo sumário se pode ler, designadamente:
“A apreciação do requisito negativo enunciado no n.º 2 do art. 120.º não se traduz num juízo de ponderação entre o interesse público e o interesse privado, visto que o que releva são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos sejam eles públicos ou privados.
Os índices dos interesses públicos que impõem a eficácia ou execução imediata do ato e danos daí derivados decorrentes da concessão da providência suspendenda têm que se encontrar no circunstancialismo que rodeou a sua prática, especialmente nos fundamentos e nas razões invocadas.
(…)
Só quando as circunstâncias do caso concreto revelarem de todo em todo a existência de lesão do interesse público que justifique a qualificação de grave e se considere que essa qualificação, mercê dos prejuízos e danos que gera, deve prevalecer sobre os prováveis prejuízos causados ao requerente é que se impõe a execução imediata do ato, indeferindo-se, por esse facto, o pedido cautelar de suspensão.
Como transcrito no Parecer do Ministério Público, a Sentença Recorrida refere lapidarmente que “Ademais, a Entidade Requerida não alegou, como era seu ónus, que a sanção disciplinar aplicada ao Requerente assuma publicidade que nos permita concluir que a sua não aplicação provocará na população em geral um sentimento de impunidade ou suspeita de falta de idoneidade.
Por conseguinte, ponderando as referenciadas circunstâncias afigura-se que não existem razões de interesse público que se superiorizem à gravidade das consequências que resultarão para o Requerente da não concessão da providência requerida, que terá de ficar privado da sua única fonte de rendimentos.”
O conhecimento da decisão de suspensão terá pois uma repercussão muito limitada, sem quaisquer consequências, o que permite afirmar que a ponderação de interesses, considerados todos os pressupostos e requisitos aplicáveis, determina que o sentido da decisão penda no sentido da suspensão da pena expulsiva aplicada, pelas consequências nefastas capazes de gerar na esfera jurídica e patrimonial do Recorrido, uma situação de facto consumado, insuscetível de recuperação perante o eventual futuro ganho de causa, na ação principal.
Assim, em face de tudo quanto supra ficou expendido, por estar em causa a adoção de uma providência conservatória, mostrando-se preenchido requisito ínsito no Artº 120º nº 1, alínea b) do CPTA, e pendendo a ponderação de interesses para o lado do Recorrido, não merece censura o entendimento adotado pela 1ª Instância.
DECISÃO
Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, confirmar a decisão objeto de impugnação.
Custas pelos Recorrentes
Porto, 6 de Novembro de 2014
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco
Ass.: João Beato Sousa
Ass.: Maria do Céu Neves |
