| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte:
Relatório
A... – advogado domiciliado em Arouca – recorre da decisão judicial proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] de Viseu – em 12.11.2008 – que julgou improcedente a providência cautelar por ele intentada contra a ORDEM DOS ADVOGADOS [OA], e que consistia na suspensão de eficácia da deliberação do CONSELHO SUPERIOR [CS] desta última que o sancionou com pena disciplinar de dois anos de suspensão.
Conclui as suas alegações da forma seguinte:
1- Ao recorrente nunca foi aplicada qualquer sanção disciplinar pelo Conselho de Deontologia [CD] de Lisboa da OA;
2- Depois de provados os factos constantes dos pontos 3-4-5, ou seja, que a decisão do CS da OA tenha expressamente confirmado o acórdão do CD de Lisboa [que afinal nada poderia ter a ver com o ora recorrente, então arguido] e que tenha alicerçado essa sua convicção no parecer do conselheiro/relator que o antecede, quando tal parecer vem, precisamente, fundamentado num acórdão do CD de Lisboa, possa ser dado como provado o ponto 9: que a decisão/acórdão mencionado em 1 se reporta à decisão mencionada em 6 e 8 e é subsequente ao recurso e respectivas alegações mencionadas em 7;
3- A convicção do CS da OA vem viciada porque vem sustentada num parecer também ele viciado;
4- Desde que o recorrente levantou a questão, até à data do julgamento, nunca a ré veio fazer qualquer correcção, nem justificar até que ponto é que eventual correcção pode influenciar, ou não, a decisão tomada;
5- Sem prova, não poderia o tribunal dar como provado que estávamos perante lapso material e que a decisão/acórdão mencionado em 1 se reporta à decisão mencionada em 6 e 8 e é subsequente ao recurso e respectivas alegações mencionadas em 7;
6- Como refere a sentença, o julgador foi recolher indícios ao processo administrativo existente na acção especial. Nesse percurso, pode igualmente constatar que não foi apenas uma a questão em que o recorrente fundamentava o seu pedido. Havia outras: a aplicação da lei no tempo; estar o procedimento prescrito; aplicarem-se penas cumulativas omissas na nota de culpa e terem sido preteridas inalienáveis garantias de defesa do arguido. Logo aí, se poderia apreciar a existência do fumus non malus iuris, isto é, que era manifesta a aparência do bom direito;
7- Não compete ao julgador estar a apurar em profundidade se os vícios imputados ao acto suspendendo se verificam ou não; antes se tem de apreciar se os mesmos são ostensivos, evidentes, sob pena de o processo cautelar se transmutar no processo principal;
8- A sentença desenvolve o seu processo de convicção na admissão da existência do lapsus calami, alegado pela ré, mas não provado, sem qualquer elemento factual que sustente tal convicção;
9- Mas nada refere acerca do relatório do conselheiro/relator que funda o seu parecer na manutenção do acórdão proferido pelo CD de Lisboa, quando este nada tinha a ver com o arguido;
10- A decisão do CS da OA vem precedida de um parecer no qual alicerçou o seu fundamento. Não se trata de um mero lapso, ou de um erro. A ser assim, teria de procurar-se se esse lapsus calami também encontra sentido no parecer do relator, ou se, conforme tudo indica, o relator deu um parecer num processo, tendo outro em mente - e isto, com o devido respeito, não são lapsos materiais;
11- Em boa verdade, nada foi trazido a julgamento para sustentar esse dito, e apenas alegado, erro manifesto. Apesar disso [e não se tratando de facto notório] foi entendido trata-se de um acto corrigível a todo o tempo, não constituindo causa invalidante do acto administrativo e não ficando, por isso, preenchido o requisito da aparência do bom direito - posição com que o recorrente se não conforma;
12- Provados os pontos 12 a 15, ficam demonstrados os prejuízos de difícil reparação, assunto nuclear da referida providência, quando em causa está uma pena de suspensão efectiva, pelo período de dois anos, que se cumprirá ou estará cumprida na sua totalidade aquando da prolação da decisão final no processo principal - esta, a verdadeira razão de ser da providência [periculum in mora], cuja apreciação acabou por sair indevidamente prejudicada.
Termina pedindo a revogação da decisão judicial recorrida, e a suspensão de eficácia da decisão do CS da OA que o puniu.
A entidade recorrida concluiu assim as suas contra-alegações:
a) Da análise das conclusões de recurso formuladas a final pelo recorrente resulta, desde logo, evidente que este não cumpriu com o ónus a que se encontrava adstrito de indicar, de forma expressa, as normas jurídicas violadas pela sentença recorrida, circunstância que não poderá deixar de merecer a adequada resposta legal, por via da aplicação do disposto no artigo 685º-A nº3 do CPC ex vi artigo 140º do CPTA;
b) Cumpre fazer ressaltar que a recorrida cuidou de juntar aos autos certidão do extracto da acta de 05.09.08, nos termos da qual, o Plenário do CS da OA reconhecendo a existência de um erro de escrita constante do acórdão proferido pela 2ª secção em 14.12.07 deliberou no sentido da devida rectificação;
c) Donde resulta que o acórdão suspendendo não enferma já de qualquer erro material ou de escrita, tendo sido substituída a expressão confirmar o Acórdão do Conselho de Deontologia de Lisboa pela expressão confirmar o Acórdão do Conselho de Deontologia do Porto;
d) Não obstante tal facto, sempre se dirá que, contrariamente ao entendimento propugnado pelo recorrente, a simples circunstância de o acórdão suspendendo se referir a um acórdão do Conselho de Deontologia de Lisboa, ao invés de acórdão do Conselho de Deontologia do Porto não permitia que se concluísse que tal acto estava ferido de nulidade ou inexistência. Pelo contrário, tal facto apenas permitia apontar para a existência de um lapso de escrita no acórdão suspendendo;
e) Atentas as circunstâncias seguintes reveladas pelo contexto da declaração onde o mesmo se insere, não poderá deixar de se reputar como manifesta a existência do referido lapso de escrita:
- O acórdão suspendendo identifica o número de processo disciplinar correcto [R/12/07];
- O acórdão suspendendo aprova o relatório emitido pelo Relator, o qual procede a um correcto e exaustivo enquadramento do processo disciplinar instaurado contra o aqui recorrente;
- O relatório emitido pelo Relator identifica o acórdão proferido pelo Conselho de Deontologia do Porto, em 09/06/06, como respeitando ao objecto do recurso gracioso [ver folha 150 do processo instrutor junto aos autos de procedimento cautelar];
f) No fundo, tal como a sentença recorrida bem nota, a existência do dito lapso manifesto “[…] manifesta-o todo o processo instrutor que culminou com tal decisão, ou seja, o processo disciplinar com o nº322/2001 do Conselho de Deontologia do Porto da Ordem dos Advogados […] no âmbito do qual o requerente foi sancionado por aquele Conselho de Deontologia do Porto, do mesmo o requerente interpôs recurso gracioso, fez as [ver folha 115 do PA]respectivas alegações [ver folhas 128/140 do PA] e, ainda, no parecer que fundamenta a decisão do Conselho Superior [ab initio folha 150 do PA] e, assim, em todas as referidas peças processuais do processo administrativo é sempre referido ou mencionado que a sanção ou pena disciplinar aplicada ao requerente e mantida por aquela decisão/ acto suspendendo foi inicialmente proferida pelo Conselho de Deontologia do Porto e não pelo seu homólogo de Lisboa […]”;
g) Resulta assim evidente que, contrariamente ao defendido pelo recorrente, existem nos autos elementos factuais suficientes que permitem suportar a convicção defendida pela sentença recorrida quanto à existência de um lapso de escrita no acórdão suspendendo;
h) E nem se diga, como faz o recorrente no ponto VI das suas conclusões, que o julgador a quo sempre poderia apreciar a existência do fumus non malus iuris, através da análise da petição inicial apresentada no âmbito da acção administrativa especial de que depende a presente providência cautelar, onde foram assacadas outras invalidades ao acto suspendendo para além daquela que foi expressamente suscitada em sede da providência cautelar;
i) Na verdade, recaía sobre o recorrente, preclusivamente, o ónus de arguição especificada [precisa e suficiente] das ilegalidades que afectavam aquele acto, por forma a demonstrar que a acção principal não carecia de manifesta falta de fundamento;
j) Ora, analisada a petição inicial apresentada pelo recorrente em sede de providência cautelar, resulta claro que o único vício que este assacou ao acto suspendendo se consubstanciou na circunstância de o mesmo fazer referência a inexistente acórdão do Conselho de Deontologia de Lisboa, sendo que o mesmo configura mero lapso de escrita, só dando lugar à sua rectificação e não já à declaração de nulidade ou anulação;
k) Nesta medida e encontrando-se o tribunal vinculado ao princípio do dispositivo, claro se mostra que bem andou o julgador a quo em apreciar apenas [ainda que perfunctoriamente] a relevância do único vício alegado pelo recorrente na sua petição inicial para o preenchimento do requisito da boa aparência do direito.
l) Não se verifica, assim, tal como bem se concluiu, a aparência do bom direito [probabilidade da existência do direito invocado consubstanciado na probabilidade séria da ilegalidade do acto] cujo ónus de alegação e prova competia ao recorrente, pelo que, bem andou aquela em negar provimento à providência cautelar requerida.
Termina pedindo a manutenção da sentença recorrida.
O Ministério Público pronunciou-se [artigo 146º nº1 do CPTA] pelo não provimento do recurso jurisdicional.
De Facto
A decisão judicial recorrida considerou sumariamente provados os seguintes factos:
1- Por acórdão da 2ª Secção do CS [Conselho Superior] da OA [Ordem dos Advogados] de 14.12.07, foi ao requerente aplicada a pena disciplinar de dois anos de suspensão e, cumulativamente, na sanção acessória de restituição à viúva do participante o montante de 2.400.000$00 [equivalente a 11.971,15€] e perda de honorários; 2- Esta decisão resultou de um recurso gracioso que o requerente interpôs do acórdão do CD [Conselho Deontológico] da OA do Porto que lhe aplicou a pena disciplinar de suspensão da actividade de advogado pelo período de dois anos e, bem assim, na sanção acessória de restituição à viúva do participante do montante de 2.400.000$00 [ou 11.971,15€] e perda de honorários;
3- No acórdão mencionado em 1 o CS da OA, no seu dispositivo, referiu expressamente confirmar o Acórdão do Conselho de Deontologia de Lisboa;
4- No mesmo acórdão mencionado em 1, a mesma entidade mencionou também aprovar o parecer do relator que o antecede;
5- Neste parecer que antecede tal acórdão do CS da OA, é expressamente mencionado, sua conclusão [ver folha 157 do PA] o seguinte, além do mais …o douto Acórdão do Conselho de Deontologia de Lisboa deve ser mantido…;
6- No mesmo parecer que antecede o acórdão do CS da OA vem expressamente referido, no seu início e a folha 150 do PA, seu ponto 1, além do mais O presente recurso foi interposto do douto parecer do Conselho de Deontologia do Porto proferido em 9 de Junho de 2006… na sequência da participação apresentada por… contra o Senhor Dr. A..., determinou a aplicação de uma pena disciplinar de dois anos de suspensão;
7- As decisões/acórdãos mencionados em 1 e 6, respectivamente proferidos pelo CD do Porto e CS, ambos da OA, tiveram origem no processo disciplinar instaurado pelo primeiro ao requerente e que correu termos sob o nº322/2001 daquele CD;
8- O requerente interpôs recurso do acórdão do CD do Porto da OA e proferiu as respectivas alegações, dirigindo aquele ao mesmo CD do Porto e identificou este mesmo CD nestas últimas [ver, respectivamente, folhas 123 e 128/140 do PA];
9- O acórdão mencionado em 1 reporta-se à decisão mencionada em 6 e 8 e é subsequente ao recurso e respectivas alegações mencionadas em 7;
10- O requerente era e é titular da cédula profissional de advogado com o nº5951 P, do Conselho Distrital do Porto da OA [ver folha 33 do PA];
11- Ao requerente nunca foi aplicada qualquer sanção ou pena disciplinar pelo CD de Lisboa da OA;
12- O requerente tem actualmente, como única fonte de rendimentos, a sua actividade profissional de advogado, a qual exerce num escritório conjunto com seu filho, também advogado, em Arouca, declarando no ano de 2006 à Administração Fiscal ter auferido um rendimento bruto de 6.422,08€;
13- O requerente despende, em média mensalmente, a importância de 200,00€ em transportes da sua residência, sita em Vila Nova de Gaia, para o escritório, sito em Arouca, e vice-versa, e ainda uma importância mensal 700,00€ para a sua alimentação;
14- O requerente paga ainda mensalmente uma pensão de alimentos a uma filha de menoridade de cerca de 400,00€;
15- O requerente vive, desde algum tempo, com uma companheira, professora do ensino secundário, em habitação da mesma, e que lhe presta apoio;
16- O presente procedimento cautelar deu entrada neste tribunal em 30.06.2008, via fax, e registado no livro de porta sob o nº70159 em 01.07.2008 [ver folha 2 destes autos];
17- A acção administrativa especial relativa a este procedimento cautelar deu entrada neste tribunal na mesma data mencionada em 16.
Ao abrigo do disposto no artigo 712º do CPC [supletivamente aplicável ex vi artigo 140º do CPTA], este tribunal superior decide aditar à matéria de facto provada este facto:
18- Em sessão plenária de 05.09.2008, o CS da OA deliberou, por unanimidade dos presentes, rectificar o erro de escrita constante do acórdão da sua 2ª Secção, datado de 14.12.2007, proferido no processo nºR/12/07, no qual é recorrente o Dr. A..., e recorrido A..., substituindo a expressão “confirmar o Acórdão do Conselho de Deontologia de Lisboa” pela expressão “confirmar o Acórdão do Conselho de Deontologia do Porto” e dar conhecimento do deliberado ao Ilustre Advogado - ver extracto da Acta da Sessão Plenária do CS da OA de 05.09.2008, junta, mediante cópia certificada, a folhas 104 e 105 dos autos.
De Direito
I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pelo recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para o efeito, pela lei processual aplicável – ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 685º-A nº1, todos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas por Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 9ª edição, páginas 453 e seguintes, e por Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição revista, página 850 e 851, nota 1.
II. O requerente cautelar pediu ao TAF de Viseu a suspensão da eficácia do acórdão do CS da OA [de 14.12.07] que lhe aplicou a pena disciplinar de dois anos de suspensão e, cumulativamente, a sanção acessória de restituição de verbas e perda de honorários.
Para tanto, veio alegar que o acórdão suspendendo padece de manifesta nulidade [artigo 120º nº1 alínea a) do CPTA], por confirmar acórdão [do CD de Lisboa] que nada tem a ver com o seu caso, e que, além disso, sempre a sua execução imediata acarretaria para si mesmo, e para o seu agregado familiar, prejuízos de difícil reparação [artigo 120º nº1 alínea b) do CPTA].
O TAF de Viseu julgou improcedente a pretensão cautelar com fundamento na falta do fumus non malus juris exigido pela segunda parte da alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA.
Desta decisão discorda o requerente cautelar, o qual, agora na posição de recorrente, lhe imputa somente um erro de julgamento de direito, que consubstancia na errada configuração da referência feita no acórdão suspendendo, e no parecer jurídico em que se sustentou, ao acórdão do CD de Lisboa [e não do Porto], como mero lapsus calami.
Ao conhecimento deste alegado erro de direito se reduz, pois, o objecto deste recurso jurisdicional.
III. O erro de julgamento imputado pelo recorrente ao tribunal recorrido situa-se, assim, e plenamente, no âmbito da verificação ou não do indispensável requisito do fumus boni juris.
Como é bem sabido, este requisito do bom direito encontra três níveis de exigência nas providências cautelares administrativas:
- Surge com a sua máxima intensidade no âmbito da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, onde se configura como manifesto fumus bonus, e exige que o julgador cautelar possa fazer um juízo de certeza sobre a evidente procedência da pretensão principal, formulada ou a formular no respectivo processo. Este juízo de certeza emerge, pois, de uma análise sumária da pretensão principal do requerente aliada à respectiva causa de pedir, tal como vertidas no processo cautelar, análise sumária essa que surge, no caso, como bastante para impor como evidente, ao julgador cautelar, a razão que assiste ao autor do processo principal. Temos, assim, que o juízo de certeza exigido pela dita alínea a) se baseia numa evidência, e que esta evidência surge, emerge, de análise perfunctória própria do processo cautelar, e não de demonstração própria do processo principal. Deste modo, sempre que o juiz cautelar se confronte com um caso de manifesta ilegalidade, que evidencie a procedência da pretensão deduzida ou a deduzir no processo principal, e dela possa conhecer com a necessária certeza através duma apreciação sumária, deverá fazê-lo, e decretar a providência cautelar, ainda que essa ilegalidade conduza à mera anulabilidade do acto suspendendo;
- Surge com média intensidade positiva no âmbito da alínea c) do nº1 do artigo 120º do CPTA, aplicável às providências antecipatórias, e onde se traduz, muito simplesmente, num fumus boni juris, ou seja, na probabilidade de procedência da pretensão principal, deduzida ou a deduzir. Exige-se, agora, que a mera análise sumária da pretensão principal, devidamente conjugada com a causa de pedir em que se alicerça, tal como vertidas no processo cautelar, seja bastante para permitir ao juiz cautelar fazer um juízo positivo sobre a aparência da razão do respectivo autor, o que significa dizer sobre a probabilidade de procedência da sua pretensão principal. Já não se exige juízo de certeza acerca do bom direito, bastando o juízo de aparência, favorável ao autor;
- Surge, por fim, com média intensidade negativa no âmbito da alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA, aplicável às providências de natureza conservatória, e onde se traduz num fumus non malus juris, ou seja, na exigência de que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito. Exige-se, aqui, que a análise sumária da pretensão principal, conjugada com a sua causa de pedir, tal como vertidas no processo cautelar, permita ao julgador cautelar fazer um juízo negativo sobre a manifesta falta de razão do respectivo autor, o que significa dizer sobre a manifesta falta de fundamento da sua pretensão principal. Já não se exige juízo de certeza acerca do bom direito, nem sequer mero juízo de aparência favorável ao autor, mas apenas um juízo de aparência que lhe não seja manifestamente desfavorável.
Aqui chegados, surge espontânea e inevitável a pergunta: e se a análise sumária da pretensão principal, conjugada com a sua causa de pedir, não permitir ao juiz cautelar concluir pelo manifesto fumus bonus [a], nem pelo mero fumus boni juris [c], nem, sequer, pelo fumus non malus juris [b], mas lhe permitir concluir, todavia, pela manifesta falta de razão do autor, ou seja, pela manifesta falta de fundamento da sua pretensão de mérito ou pela manifesta impossibilidade da sua apreciação?
Neste caso, cremos, já não estaremos no âmbito do mero juízo de aparência, quer positivo quer negativo, mas sim perante juízo de certeza enquadrável na previsão da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA. Aderimos, deste modo, e sem peias, à tese segundo a qual nesta alínea a) tanto encontra cabimento o manifesto fumus bonus como o manifesto fumus malus [neste sentido, Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, Almedina, 9ª edição, Outubro de 2007, página 343].
Vejamos, agora, o caso concreto.
O requerente imputou ao acórdão impugnado, no requerimento cautelar, uma única, e pretensamente manifesta, ilegalidade: é nulo porque fundamentado num acórdão inexistente.
Na verdade, no decurso do processo cautelar confirmou-se que o acórdão do CS da OA [de 17.12.2007], que culminou o recurso gracioso interposto pelo ora recorrente de acórdão proferido pelo CD do Porto [de 09.06.2006], acaba confirmando acórdão do CD de Lisboa.
Mas confirmou-se, ainda, que esse recurso gracioso tinha como objecto inquestionável o dito acórdão do CD do Porto, que, apesar de sempre referido no corpo expositivo do parecer do respectivo Relator [folhas 1-3-8 do parecer, a folhas 150 a 158 do PA], veio a ser trocado por acórdão do CD de Lisboa na recta final do mesmo, sendo absolutamente certo que até então, quer no processo disciplinar quer no recurso gracioso nunca tinha estado em causa qualquer acórdão do CD de Lisboa.
Esta troca, imputada ao Relator do recurso gracioso, induziu a troca verificada no acórdão que, conhecendo desse recurso, acabou por confirmar aquele parecer e seguir na esteira do seu erro.
Assim, justificou-se plenamente a deliberação de 05.09.2008 em que o CS da OA deliberou, em plenário, rectificar esse erro de escrita substituindo a referência ao acórdão do CD de Lisboa pela referência ao acórdão do CD do Porto.
Aquando da prolação da sentença recorrida [em 12.11.2008], já a cópia certificada dessa deliberação rectificativa tinha sido junta aos autos pela entidade requerida [em 07.11.2008], motivo pelo qual não se justificava, a nosso ver, a construção jurídica que o julgador cautelar sentiu necessidade de fazer para enquadrar o caso numa situação de indiciário lapsus calami [erro de escrita], rectificável pelo respectivo autor, e para indeferir a providência com fundamento na falta de fumus non malus juris [segunda parte da alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA].
Efectivamente, a situação é muito mais peremptória. Perante a pretensão principal do requerente [declaração de nulidade do acórdão do CS da OA] e respectiva causa de pedir [inexistência do acórdão confirmado], tal como vertidas no processo cautelar, o juiz a quo poderia, por mera análise sumária, concluir, com certeza, pela evidente falta de razão do autor da acção principal. O que significa que não se lhe impunha formular, no caso, mero juízo de aparência negativa [fumus non malus juris], mas antes um juízo de certeza sobre a improcedência da pretensão principal, ou seja, sobre a ocorrência de manifesto fumus malus [alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, tal como interpretado acima].
Se ele não o fez, cumpre-nos a nós, agora, fazê-lo.
Deve, pois, ser negado provimento ao recurso jurisdicional, e, em consequência, ser confirmada a decisão judicial recorrida com a actual fundamentação.
Decisão
Nestes termos, decidem em conferência os Juízes deste tribunal negar provimento ao presente recurso jurisdicional, e, em conformidade, manter a decisão judicial recorrida com a actual fundamentação.
Custas pelo recorrente, com redução a metade da taxa de justiça - artigos 446º e 453º do CPC, 189º, 73º-A e 73º-E nº1 alíneas a) e f) do CCJ.
D.N.
Porto, 19 de Fevereiro de 2009
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia
Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro |
