1- A questão prévia que suscitamos é a de que a douta sentença ora recorrida radica na circunstância de o processo ora submetido à sindicância de Vª.s Exª.s ter sido da responsabilidade de um Sr. Juiz no que tange aos articulados e elaboração do despacho saneador, sendo que outro já foi o Sr. Magistrado que presidiu à audiência de discussão e julgamento, acompanhou a produção da prova e julgou, fundamentando a matéria de facto para, a final, ser uma terceira Magistrada Judicial a responsável pela prolação da sentença.

2- O que levou a M.Mª. Juíza ora recorrida a proferir uma sentença meramente formal, realizando aqui o que designaríamos de JUSTIÇA FORMAL, mas não fez a JUSTIÇA MATERIAL reclamada pela Autora quando veio a Juízo!

II

3- O Tribunal a quo, ao caraterizar os atos médicos no hospital réu como atos de gestão pública, errou ao concluir que incumbe ao lesado, sempre e em qualquer circunstância, o ónus probatório da responsabilidade por atos ou omissões (médicos) geradores de responsabilidade civil de regime público.

4- Pois que, será a concreta análise dos factos concretos do caso que nos dirá da inversão (ou não) do ónus probatório.

5- Salienta-se ainda o facto de que, nos nossos dias, releva cada vez mais neste domínio da prestação pública de serviços de saúde uma certa forma jurídica de “responsabilidade pelo risco”, visando pois compensar as vítimas de um acidente médico independente da culpa, fazendo o Tribunal a quo tábua rasa desta linha de orientação.

6- Tal-qualmente a sentença recorrida desvaloriza a figura do cumprimento defeituoso ou da violação contratual positiva.

7- Ignorando mesmo o facto de hoje se colocar a cargo do médico auxiliar de uma instituição pública de saúde o dever de indemnizar os danos da lesão do interesse na integridade do paciente e os danos decorrentes da lesão do interesse na obtenção de um resultado positivo “que segundo as normais técnicas de prestação de cuidados de saúde deveria alcançar-se”.

8- Ora, a douta sentença recorrida limitou-se a encaixar apenas os factos, ou parte deles, que cabiam no modelo teórico pré-selecionado, partindo de uma análise meramente cética.

9- No caso dos autos a questão da prova coloca-se num plano especialíssimo fora do quadro comum das regras da prova, o que não foi atendido pelo Tribunal a quo.

10- Na realidade, a valoração da prova há-de ser feita com especial cuidado pelo julgador, porventura aqui com uma maior latitude de livre apreciação da prova (direta e indireta), sabendo-se como se sabe que o paciente não tem, por regra, conhecimentos técnicos e científicos da medicina e não tem, por regra, acesso à documentação sobre a sua situação clínica, em suma, estará esmagado pela imposição de produzir uma prova a que não tem acesso direto.

11- Factos estes menosprezados na sentença ora recorrida.

12- No caso há, pelo menos, três aspectos em que o ónus da prova não incidia sobre a Recorrente, mas sim sobre o Hospital réu. Pois que,

13- Da Consulta Técnico-Científica respondida pelo Sr. Prof. JLA retira-se que a este eminente perito não foi facultada, para análise e resposta, informação (relatório hospitalar) relativa ao exame histológico na anatomia patológica (HUC).

14- Tal relatório deu entrada em Juízo em 4 de outubro de 2012 e o relatório pericial do Sr. Prof. JLA em 14 de fevereiro de 2014 jamais lhe foi enviado para complemento da sua resposta.

15- A ausência de relatórios operatórios relativos às 1ª e 2ª intervenções cirúrgicas no Hospital réu é uma falta imputável ao Recorrido, já que a Recorrente requereu a junção aos autos de todo o processo clínico da Autora no Hospital réu.

16- Do exposto resulta a inversão do ónus probatório nos termos do n.º 2 do art.º 344º do Cód. Civil, como dispõe o n.º 2 do art.º 417º do Cód. Proc. Civil.

17- O terceiro aspeto tem a ver com a circunstância de que “a A. entrou no Hospital réu para descompressão do nervo mediano no canal cárpico à direita e saiu do Hospital réu com lesão daquele nervo mediano!”

18- Em termos probatórios impendia pois sobre o Hospital réu a prova de que foi por outra razão da Autora (outra razão traumática ou outra) que naquele período (entre as duas intervenções cirúrgicas) ocorreu a lesão do nervo mediano ao nível do canal cárpico direito e não em consequência das intervenções cirúrgicas, em especial da 1ª intervenção cirúrgica de 17 de março de 2006.

19- O ónus probatório nesta parte impendia sobre o Hospital réu e não sobre a A. que não pode fazer prova sobre factos negativos.

20- Tal-qualmente errou o Tribunal a quo ao dizer que aquela lesão do nervo mediano poderia ter ocorrido nos HUC, pois ficou inteiramente provado pelo Relatório de Perícia Médico-Legal (Clínica Forense) da Delegação do Centro do Instituto Nacional de Medicina Legal que a lesão foi confirmada nos HUC por estudo electromiográfico prévio à intervenção cirúrgica de 08/03/2007, sendo que esta confirmou a secção antiga daquele nervo.

21- Tudo o que vem de expor-se encontra expressão na fundamentação da resposta dada ao quesito 32º (FUNDAMENTAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO).

22- Entre outras considerações indicadas nas Alegações, ali se lê “… relatório dos HUC que indica ter o nervo em causa sofrido secção, sendo que perante ela o Réu não logrou efetuar contra prova que abalasse o que resulta daquele relatório, uma vez que através dos depoimentos das testemunhas que arrolou (o Réu) não afastou a possibilidade de o nervo ter sido seccionado ainda que parcialmente em qualquer das duas primeiras intervenções realizadas no hospital Réu…”

23- Esta parte sufraga por inteiro tudo quanto vimos de expor quanto ao ónus probatório in casu e bastaria para fundamentar uma decisão de quem acompanhou a produção da prova, mas já não serviu para quem não acompanhou a produção da prova mas teve de decidir (por isso mal!) em sentido contrário aquele.

24- Repare-se que também na fundamentação das respostas aos quesitos 6º, 2º, 23º e 30º temos sempre a resposta contrária à conclusão da sentença recorrida.

25- Ora, resulta com meridiana clareza a contradição entre os termos da fundamentação destas respostas, em especial da resposta ao Quesito 32º, com o teor da sentença recorrida.

26- Naquela fundamentação fáctica diz-se uma coisa sobre o ónus probatório – a quem incumbia – e na sentença recorrida lê-se o inverso, o que é causa de nulidade da sentença, nos termos do disposto no art. 615º, n.º 1 c) do Cód. Proc. Civil.

III

27- Não obstante o supra alegado, na sentença ora recorrida constata-se a pulverização da “Matéria de Facto” em inúmeras alíneas que analisados isoladamente e de per si não retratam a situação dos autos e exibem contradição nos fundamentos fácticos da sentença, o que é causa de nulidade delas nos termos do disposto no art. 615º, n.º1 c) do Cód. Proc. Civil. Vejamos,

28- Na alínea G) da “Matéria de Facto” temos que se não fixa nesta alínea a data do “novo exame electroneuromiográfico” que está fixada na alínea V) “ O electroneuromiográfico realizado em 4/05/2006”.

Ora, a não ser assim completada e não foi verifica-se ambiguidade ou obscuridade da matéria de facto assente, o que é causa de nulidade da sentença (art.º 615.º, n.º 1 c) do Cód. Proc. Civil).

29- Da mesma forma, no que se refere à alínea K) da “Matéria de Facto” em que se deveria ter acrescentado “E na sequência deste seguimento da sua doença foi a autora internada nos HUC e submetida…”.

Isto para fazerem sentido as alíneas J) a T) – acompanhamento nos HUC – isolando-as das alíneas D) a I) – acompanhamento no Hospital réu.

30- Ainda nesta alínea K) dever-se-ia ter acrescentado o que melhor consta das alíneas X) e BB) “… submetida a uma intervenção cirúrgica por apresentar ausência de resposta electroneuromiográfico da condução nervosa daquele nervo” e “por lhe ter sido diagnosticado uma secção antiga do nervo mediano do canal cárpico direito”.

A não ser assim completada a alínea K) verifica-se ambiguidade ou obscuridade da matéria de facto assente, o que é causa de nulidade da sentença (artigo 615º, n.º 1 c) do Cód. Proc. Civil).

31- Também se verifica obscuridade do fundamento fáctico da sentença constante da alínea Z) quando se afirma que “Na situação que se verifica na autora, não é prática corrente…”, pois ficamos sem saber o momento a que se reporta esta resposta fáctica da sentença recorrida.

32- Quanto à alínea QQ) da “Matéria de Facto” há verdadeira contradição com o teor da alínea V) da mesma peça, o que é igualmente causa de nulidade da sentença, nos termos do disposto no artigo 615º, n.º 1 c) do Cód. Proc. Civil.

É que, em QQ) diz-se que “ O exame electroneuromiográfico realizado em 04/05/2006 traduz apenas o sofrimento do nervo em causa” e em V) lê-se que tal exame “revelou lesão (e não sofrimento apenas!!) do nervo mediano a nível do canal cárpico direito em estado sensitivo-motor, muito grave”.

33- Outra contradição insanável retira-se das alíneas AAA) e U) da “Matéria de Facto”, porquanto em AAA) a final diz-se que a A. faltou “à consulta marcada no Hospital réu a 6/9/2006 e desde então não mais ter voltado ao mesmo Hospital para ser acompanhada” e em U) da mesma peça lê-se “… tendo sido atendida em consulta no mesmo Hospital (réu) em 19/10/2006 pela Diretora Clínica do mesmo Hospital (réu) a seu pedido (dela A.) conforme…”.

IV

34- Não obstante o supra exposto, a sentença recorrida enferma de erradas conclusões que conduziram fatalmente ao ERRO DO JULGAMENTO, nomeadamente quanto aos seguintes aspetos:

35- A sentença recorrida considerou que “… não há evidência que tenha ocorrido secção de nervo (mediano à direita)” – fls. 21, última linha.

Errou o Tribunal a quo, uma vez que a alínea BB dos factos provados vem contrariar, sem margem para dúvidas, a tecida consideração.

36- Igualmente se conclui na sentença recorrida que “ a equipa médica do R. na primeira intervenção cirúrgica efetuada à A. (não) tenha efetuado uma secção do nervo mediano à direita porque fez um corte longitudinal…”

Esta é também uma conclusão errada, desde logo conforme afirma o Sr. Prof. Dr. JLA na resposta ao quesito 30º “A secção do nervo é uma complicação possível deste tipo de intervenção” e depois o mesmo é afirmado em VV) da Matéria de Facto “Na técnica cirúrgica utilizada na primeira intervenção cirúrgica efetuada à autora no hospital do réu é possível uma secção do nervo mas de forma longitudinal e parcial”.

37- Também se conclui erradamente que o electromiograma “realizado em 4/5/2006 traduz apenas o sofrimento do nervo em causa”, sendo esta uma conclusão que distorce a verdade ao valorizar um aspeto, omitindo os restantes que o completam e dão sentido. Pois que, não se pode isolar a resposta da alínea QQ) do seu total enquadramento com as alíneas V), G) e BB), simplificando o resultado do exame de 4/5/2006 que evidenciava gravíssimas lesões do nervo mediano a nível sensitivo-motor para “sofrimento apenas do nervo mediano”.

38- Também a nosso ver está errada a resposta ao Quesito 9º de que não “foi a atuação da equipa médica do R. que causou a incapacidade definitiva da A. pois…foi submetida a diversas intervenções cirúrgicas e vários tratamentos”.

Sejamos claros e rigorosos: quando a A. é intervencionada nos HUC já estava diagnosticada e confirmada por exame electromiográfico a secção (antiga) do nervo mediano à direita.

39- Há também erro de julgamento no que toca à alínea SS) da “Matéria de Facto” na medida em que se não situa no tempo a ali referida “2ª intervenção cirúrgica nos HUC”.

40- Por último, a alínea TT) da “Matéria de Facto”, sendo “aparentemente” consequência das alíneas RR) e SS) deve ser havida por não escrita, pois ela é uma conclusão clínica genérica, mas não uma concreta situação detetada pelos clínicos assistentes relativamente à Recorrente.

V

41- A concluir a fls. 22, 23 e 24, 1º parágrafo, a sentença recorrida cita doutrina e jurisprudência com que quer sustentar a decisão proferida, sendo que se bem analisada elas sustentam afinal a posição da A. e o presente recurso.

42- Ao contrário do que se deveria ter feito, na sentença recorrida omitiram-se e desvalorizaram-se factos dados por provados para que não tivessem o poder persuasivo bastante para tomar o convencimento de julgador num juízo corrente de probabilidade, pois quis-se erradamente um juízo de certeza absoluta.

43- Ora, caso não se tivessem desvalorizado (erradamente) factos dados como provados, tais como os supra indicados, o Tribunal a quo ver-se-ia perante um juízo presuntivo de que houve desrespeito pelas regras de ordem técnico e/ou dever de cuidado e caberia ao réu afastar o crédito desse juízo por mera contra prova.

44- A tal contra prova não foi feita in casu pelo Hospital réu que foi afinal não valorizada na sentença recorrida.

VI

45- Concluímos, assim, com a pergunta que persegue e atormenta este processo “Como aceitar pois como normal, como próprio do risco médico, que a A. entre no hospital réu para intervenção cirúrgica “para libertação” da compressão do nervo mediano ao nível do canal cárpico direito” e saia do mesmo hospital réu “sem força e capacidade de preensão ao nível dos 1º, 2º e 3º dedos da mão direita, não conseguindo pegar em objetos…escrever e/ou assinar”, representando a mão direita um verdadeiro “trambolho, sem préstimo” (Factos HH) e LL)?

Notificada para o efeito o recorrido apresentou contra-alegações com as seguintes conclusões:
1ª - Na ação distribuída sob os epigrafados autos, a causa de pedir e o pedido estribam-se na intervenção cirúrgica ocorrida a 17 de Março de 2006 na recorrida
– cfr. acervo fundamentador de direito (ponto IV, 1º parágrafo) da Mui Douta sentença revinda, que se dá por integralmente reproduzido

2ª - À data da predita operação cirúrgica, o hospital recorrido denominava-se Hospital CF -T... e era um hospital do sector público administrativo (HSPA)

3ª - Tratando-se, como se trata, de responsabilidade civil emergente de actos médicos, praticados por médicos da recorrida, a 17/03/2006, é aplicável o DL n.º 48051, de 21/11/1967

4ª - Em face deste diploma legal e da factualidade provada, deve a douta sentença do Tribunal a quo ser confirmada, por intocável observância do direito e da justiça
Porquanto,

5ª - Foi observado o princípio do juiz natural, em qualquer das suas dimensões, bem como foi observado o princípio da plenitude da assistência do juiz, para além de a recorrente nunca antes ter suscitado a violação de qualquer destes princípios (cfr. art.º 199º do CPC).

6ª - Não incorreu a 1ª instância em qualquer vício que implique a nulidade da sentença avocada pela recorrente ou seja susceptível de integrar a previsibilidade invalidade estabelecida no artigo 615º, n.º 1, al. c), do CPC

7ª - Antes pelo contrário, é manifesta a inteligibilidade da sentença proferida pelo Tribunal a quo, nela inexiste qualquer oposição ou contradição, nem qualquer ilogicidade ou ambiguidade, bem como as premissas de facto e de direito que foram tidas por apuradas estão inequivocamente encadeadas com a decisão alcançada.

8ª - Também não incorreu a 1ª instância no apontado erro de julgamento, pois atendeu adequadamente às regras legais sobre a repartição do ónus da prova, apreciou de forma correta e válida a prova produzida, formou a sua convicção sem qualquer desvio ou irrazoabilidade face àquela prova, e decidiu em escorreita conformidade. Pois que, e contrariamente ao que vem alegado,

9ª- Está sobejamente provado nos autos e nos documentos juntos que o Hospital recorrido e os seus serviços prestaram à recorrente a adequada assistência médica não ocorrendo qualquer faute du service, erro, negligência ou omissão médica ou de tratamento.

10ª - Não se encontram preenchidos os pressupostos para fazer accionar a inversão do ónus da prova decorrente do preceituado no artigo 344º/2 do CC, nos termos da remissão ínsita no art.º 417º/2 do CPC, pois a Recorrida entregou e facultou todos os elementos e documentos de que dispunha, nos termos e no momento em que foram requeridos e, ou, ordenados.

11ª - A recorrente teve acesso ao seu processo clínico que se encontrava na posse do Hospital ora recorrido, não tendo requerido e, ou, sido ordenado a sua junção aos cotados autos, por esta o ter junto nos moldes que entendeu necessários à prova da sua pretensão, sem que, inclusive, tenha dado cumprimento ao disposto no art.º 528º/1 do CPC [atual art.º 429º/1 NCPC] – cfr. petição inicial, despacho de fls 129 (fls 141-145, in ‘processo Sitaf’), reiterado no despacho de fls 184-187, pág 2, e respetivo cumprimento do ali ordenado constante do requerimento que deu entrada a 16/04/2010 (de fls 196), dados por integralmente reproduzidos

12ª - Se a Recorrente não usou de outras prerrogativas e direitos de acesso aos seus processos clínicos que lhe estão legalmente conferidos (mormente de reprodução mecânica, consulta direta e, ou, através de um médico por si escolhido) foi porque não entendeu necessário e/ou não quis, por isso nada mais requereu para além do que consta dos cotados autos (cfr., v.g., art.º 7º, Lei n.º 47/2007, de 24 de Agosto e art.º 100º/4 Cód. Deontológico Ordem dos Médicos).

13ª - Também durante a instrução e audiência de julgamento, nunca suscitou a falta de envio do ‘relatório hospitalar’ relativo ao exame histológico de anatomia patológica (dos HUC), sendo que prescindindo desse envio para complemento da Consulta Técnico-Científica, face à presença do respetivo perito em audiência de julgamento, no dia 16 de Outubro de 2012, pelo que é falacioso o alegado em III das conclusões das alegações de recurso.

14ª - É merecedora de avaliação a conduta processual da recorrente atento o facto de até esta fase (recurso) nunca ter suscitado a falta ou insuficiência de qualquer elemento de prova, apenas o fazendo no articulado em apreço – trata-se de uma questão nova – com as legais consequências.

15ª - Sobre a recorrida não impende qualquer presunção de culpa ou outro tipo de responsabilidade afora a susceptível de ser enquadrável no DL 48051, de 21/11/1967

16ª - Para que se verifique a responsabilidade da recorrida é necessário que ocorram, cumulativamente, o facto ilícito, praticado com culpa, que provoque dano e a verificação do nexo de causalidade entre o facto (ilícito e culposo) e o dano – art.sº 2º, n.º 1 e 3º do DL 48051 – cujo ónus probatório pertence à ora recorrente e que não o cumpriu.

17ª - A incapacidade permanente parcial de 26,4% de que padece a recorrente (nos termos da perícia de avaliação do dano corporal, de fls 627-630, dos cotados autos), não adveio da intervenção cirúrgica realizada a 17/03/2006, conforme foi lapidarmente demonstrado pelo Tribunal a quo¸ na sentença revinda, que é de manter.

18ª - Pois que, no caso, não há qualquer facto reportado à intervenção cirúrgica de 17 de março de 2006 – na qual a ora recorrente estriba a causa de pedir e o pedido deduzidos - que seja causa adequada do dando avocado pela A./recorrente, bem como não temos qualquer facto ilícito.

19ª - Tal como se diz a sentença em crise, é inegável a inexistência de ilicitude, de culpa e de nexo de causalidade, o que corresponde à factualidade provada.

20ª - Nexo de causalidade que, de facto, está indemonstrado face à abundante prova produzida, nomeadamente à prova pericial, conforme relatório da Consulta Técnico-Científica realizada que, em resposta ao quesito então formulado em 4º, respondeu não ser possível demonstrar “… se houve ou não secção do nervo na 1ª intervenção” - vd. Consulta técnico-científica junta a fls 443-445, dos autos em epígrafe, na numeração inserta no ‘Sitaf’, que se dá por integralmente reproduzida

21ª - Mas também pelo facto de o quesito 9º, da Base instrutória, do qual constava, “A incapacidade com que a autora ficou afectada definitivamente e de que sofre é consequência direta e necessária de na referida 1ª intervenção cirúrgica a que foi submetida no Hospital réu lhe ter sido seccionado/cortado o seu nervo mediano da mão direita?”, não ter sido provado, conforme ‘Decisão da Matéria de Facto’ (Quesito 9º) e ponto DD) da ‘Matéria de Facto’ da mui douta sentença revinda – vd., ainda, F), da mesma ‘Matéria de Facto’.

22ª - Quesito esse que foi lavrado na sequência do arrazoado em 38º da petição inicial onde a Autora referiu: “É que tal incapacidade adveio para a A. de grave, grosseira negligência médica aquando da 1ª intervenção cirúrgica, uma vez que, em vez de libertar o nervo mediano da compressão que o oprimia e podia lesionar, a equipa médica daquela intervenção cirúrgica seccionou o nervo mediano da mão direita da Autora.” (sic) – que não foi provado, nem pode ser, pois não corresponde à realidade.

23ª - A própria autora, ora recorrente, reconheceu nas alegações escritas que produziu e juntou aos cotados autos a 24 de outubro de 2013, a fls…, que “em face da matéria provada não se pode extrair com segurança da falta de diligência do Hospital R.”, propugnado então, tal como agora, a aplicabilidade do regime da responsabilidade civil contratual, o qual está afastado pelo DL 48051 - lex specialis derrogat lex generalis.

24ª - Ou seja, afastada que está a ilicitude, a culpa e o nexo de causalidade, mercê a factualidade doutamente assente pela 1ª instância, a acutilante análise crítica desta e os fundamentos de direito estabelecidos e com aquelas adequadamente conexionados, não há fundamento para a procedência do recurso, com as legais consequências.

O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, não se pronunciou nos autos.

As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar:

- Se ocorre erro de julgamento quanto à matéria de facto de facto e quando se conclui que da conduta do recorrido não se verifica qualquer violação das leges artis.

Cumpre decidir.

2– FUNDAMENTAÇÃO

2.1 – DE FACTO

Na sentença sob recurso ficou assente o seguinte quadro factual

A) A Autora foi sempre aparentemente, desde a sua nascença, uma mulher saudável.

B) Porém, desde data incerta do ano de 2005, a autora começou a manifestar queixas na mão direita, nomeadamente por falta de sensibilidade, formigueiros e dores e, consequentemente, com dificuldade em segurar objetos por falta de força na mesma mão direita.

C) A sua médica de família solicitou então exame electroneuromiográfico que lhe diagnosticou uma “compressão do nervo mediano ao nível do canal cárpico, em estádio sensitivo-motor, moderadamente avançada bilateralmente “, em 26/11/2005.

D) Numa consulta externa de Ortopedia realizada no Hospital réu, em 15/02/2006, foi-lhe diagnosticado “ síndrome do túnel cárpico direito (compressão do nervo mediano) ”.

E) Foi então a autora submetida a uma intervenção cirúrgica no Hospital réu em 17 de Março de 2006.

F) A referida intervenção não debelou as queixas da autora e bem assim as dificuldades de mobilidade dos dedos 1º, 2º e 3º da mão direita.

G) Razão porque a autora foi submetida a nova intervenção cirúrgica à mão direita e mais concretamente à compressão do nervo mediano direito (grande fibrose), em 6 de Maio de 2006, o que sucedeu após ter sido submetida a novo exame electroneuromiográfico em que apresentava “lesão do nervo mediano a nível do canal cárpico direito em estádio sensitivo motor, muito grave “.

H) Após a intervenção cirúrgica referida em G), a autora continuou com queixas na região lesada e, por isso, apresentou-se a consultas médicas no réu nos dias 10/05/2006, 29/05/2006, 26/06/2006, 07/08/2006 e 06/09/2006.

I) Em 19/10/2006, a autora, por sua própria iniciativa, teve uma consulta da especialidade com a Diretora Clínica do réu, Drª AA, que anotou, em registo clínico, o seguinte: “ algodristrofia?”, “ recidiva? “.

J) Entretanto, e por iniciativa própria, a autora foi observada e seguida em consulta de ortopedia cirúrgica da mão direita nos HUC.

K) E na sequência deste seguimento da sua doença, foi a autora internada e submetida a uma intervenção cirúrgica, ocorrida em 07/03/2007, à mesma mão direita com reconstrução microcirúrgica do nervo, com 4 cms de enxerto de safeno e imobilização com tala gessada, tendo alta clínica em 12/03/2007.

L) No pós-operatório fez pensos de 3 em 3 dias, retirou pontos após 15 dias e foi observada na consulta externa do serviço de Ortopedia dos HUC.

M) Foi novamente observada em consulta externa nos referidos serviços de Ortopedia dos HUC, em 4 de Abril de 2007, sendo-lhe removida a tala gessada e aconselhada a iniciar mobilização da mão direita.

N) Após novas observações naqueles serviços dos HUC, em 23/05/2007 e 20/08/2007, e dado que apresentava rigidez e limitação das mobilidades dos dedos da mão direita a que fora intervencionada, foi-lhe prescrito um programa de fisioterapia.

O) Tendo a autora procedido a tais tratamentos de fisioterapia na Clínica Fisiátrica V..., Lda., e em 12 de Novembro de 2007 apresentava “deficit na F.M. de preensão dos 1º, 2º e M.º dedos da mão direita (FM=2.º). Deficit sensitivo severo dos mesmos dedos.

P) Devido ao deficit motor e sensitivo dos dedos afetados e referido em O), a autora ficou com incapacidade para atividades que impliquem a utilização da mão direita.

Q) Observada em 13 de Fevereiro de 2008 nos serviços de Ortopedia dos HUC, consta dos seus registos clínicos dos mesmos serviços que a autora não apresentava ainda sinais seguros de recuperação, sendo que a recuperação dos enxertos nervosos é normal e demorará, durante a recuperação, entre 1 a 2 anos mas sem condições de exercer a sua atividade habitual.

R) Novamente observada nos mencionados serviços dos HUC, em 26 de Maio de 2008, da respetiva ficha clínica consta que a autora continua ainda com algodistrofia sem função capaz mas, ao EMG apresenta sinais de continuidade nervosa, tendo sinais de indicação cirúrgica de descompressão e exclusão e fibrose e libertação tendinosa.

S) Em 2 de Maio de 2008 foi novamente submetida a nova intervenção cirúrgica da mão direita nos HUC, para “Neurólise do nervo mediano mais libertação de aderências dos tendões flexores”, tendo tido alta no dia seguinte, em 3/5/2008.

T) Passando a autora novamente a consulta externa dos referidos serviços de ortopedia dos HUC, e estando a aguardar exame por junta médica.

U) A autora não compareceu à consulta que no Hospital réu lhe havia sido marcada para o dia 06/09/2006, tendo sido atendida em consulta, no mesmo Hospital, em 19/10/2006 pela Diretora Clínica do mesmo Hospital a seu pedido, conforme mencionado em J).

V) O electroneuromiograma realizado em 04/05/2006 revelou lesão do nervo mediano a nível do canal cárpico direito, em estado sensitivo-motor, muito grave.

W) A intervenção cirúrgica a que a autora havia sido submetida em 17 de Março de 2006 consistiu na libertação do nervo mediano à direita.

X) A cirurgia efetuada a 06/05/2006 consistiu em neurólise extensa do nervo mediano por apresentar ausência de resposta electromiográfica da condução nervosa daquele nervo.

Y) A autora, após a intervenção cirúrgica mencionada em G), foi sujeita a várias sessões de fisioterapia.

Z) Na situação que se verifica na autora, não é prática corrente recorrer a avaliação pela microcirurgia ou neurocirurgia.

AA) O Réu não encaminhou a autora para ser avaliada pela microcirurgia ou neurocirurgia após a primeira intervenção que realizou.

BB) A autora foi submetida a intervenção cirúrgica nos HUC em 08/03/2007, por lhe ter sido diagnosticada uma secção antiga do nervo mediano do canal cárpico direito, tendo sido efetuada a reconstrução cirúrgica do nervo com 4 cm de enxerto de safeno.

CC) Havia indicação para intervenção.

DD) A Autora não tinha mobilidade completa na mão direita após a primeira intervenção cirúrgica a que foi submetida.

EE) Em face do compromisso motor e sensitivo do nervo mediano direito e das perturbações persistentes de humor e da ligeira repercussão na autonomia pessoal ou profissional, a autora tem uma incapacidade permanente parcial de 26,4%.

FF) A incapacidade da autora resulta do facto de ter comprometimento motor e sensitivo do nervo mediano direito.

GG) E por isso não pode exercer qualquer atividade que implique a utilização da mesma mão.

HH) A Autora atualmente não tem sensibilidade nem capacidade motora nem força/preensão ao nível dos 1º, 2º e 3º dedos da mão direita, não conseguindo pagar em objetos com essa mão, não conseguindo com a mesma mão escrever e/ou assinar.

II) A autora está definitivamente incapacitada para desenvolver a sua atividade profissional e bem assim para desenvolver as tarefas domésticas e agrícolas diárias.

JJ) A autora continua a ter dores permanentes com a lesão que a afeta, sendo a mesma qualificada como considerável.

KK) Com as intervenções cirúrgicas a que foi submetida e aos tratamentos subsequentes de fisioterapia e também de tratamento psiquiátrico, a autora sofreu e tem sofrido muitas dores.

LL) Devido à doença permanente de que padece e subsequente incapacidade definitiva daí derivada, a autora é hoje uma mulher triste, deprimida, incapaz de exibir a mão direita por a mesma representar um verdadeiro “ trambolho “ sem préstimo.

MM) Razão porque também a autora tem tido acompanhamento e tratamento psiquiátrico.

NN) A autora viu diminuído o rendimento que retirava do seu trabalho.

OO) A autora tem feito tratamentos de fisioterapia, efetua deslocações da sua residência para Viseu e vice-versa para realizar tratamentos de fisioterapia e tem consultas de Psiquiatria no Hospital de ST.

PP) A segunda cirurgia efetuada à autora no Hospital réu e mencionada em G) era necessária para descomprimir ou libertar o “nervo mediano“ da mão direita a nível do canal cárpico direito, por o mesmo estar comprimido pelo tecido cicatricial.

QQ) …(conclusão do ponto IV-e) da presente decisão).

RR) Em 02/05/2008, nos HUC foi diagnosticada à autora compressão do nervo mediano a nível do canal cárpico direito após reconstrução microcirúrgica com enxerto, tendo sido efetuada neurólise do nervo mediano + libertação de aderências dos tendões flexores.

SS) E pelas mesmas razões clínicas teve a autora que ser submetida também a uma 2ª intervenção cirúrgica nos HUC.

TT) E tal necessidade de nova intervenção cirúrgica voltará a ocorrer na eventualidade de vir a realizar a descompressão do mesmo nervo ao nível cárpico da mesma mão.

UU) Sendo que a compressão do nervo mediano ao nível cárpico ocorreu bilateralmente, ou seja, nas duas mãos.

VV) Na técnica cirúrgica utilizada na primeira intervenção cirúrgica efetuada à autora no hospital do réu é possível uma secção do nervo mas de forma longitudinal e parcial.

WW) A equipa médica fez um corte longitudinal em ambas as cirurgias efetuadas no Hospital do Réu.

XX) Uma secção total significa um corte transversal do nervo mediano e que essa secção transversal poderá não ter acontecido na primeira e segunda intervenções cirúrgicas efetuadas no Hospital Réu.

YY) Após as intervenções cirúrgicas a que a autora foi submetida no Hospital réu, a mesma foi esclarecida que, não havendo melhoria do seu quadro clínico e correndo o risco de nova recidiva do processo, poderia voltar ao serviço de Ortopedia do réu.

ZZ) E nomeadamente lhe sendo esclarecido ou dito sobre a eventual necessidade de ser observada em consulta de microcirurgia da mão em centro especializado dos HUC.

AAA) E só eventualmente não tendo o réu lhe indicado ou a encaminhado para ser observada em centro especializado dos HUC por a autora ter faltado à consulta marcada no Hospital réu para 06/09/2006 e desde então não mais ter voltado ao mesmo Hospital para ser acompanhada.

BBB) A autora foi sempre trabalhadora desde os seus 15/16 anos de idade, trabalhando como Auxiliar de Ação Educativa na Escola do 1º Ciclo de CS, após antes ter trabalhado na Casa do Povo, e sempre cuidou das terras da família, amanhando-as e cultivando-as e assegurando a criação de galinhas e porcos da casa agrícola da família.

CCC) Desempenhando à data da instauração desta ação as referidas funções de Auxiliar de Ação Educativa do nível 1 na Escola Básica dos 2º e 3º Ciclos de T..., do Agrupamento de Escolas de T....

DDD) À data da instauração da ação, a autora auferia a salário mensal líquido de € 445,81.

2.2 – DE DIREITO

Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora Recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.

I- Nas suas conclusões 1 e 2 vem a recorrente insurgir-se contra o facto de no presente processo ter tido intervenção um Sr. Juiz na fase dos articulados e na elaboração do Despacho Saneador, um outro na fase de julgamento da matéria de facto e um terceiro na elaboração da sentença.

Apesar de não tirar qualquer conclusão desta alegação, vem a recorrente sustentar que a M.ma Juíza encarregada da elaboração da sentença apenas veio, por tal facto, realizar uma justiça que denomina de formal por oposição a uma justiça material que vem reclamar.

Compulsados os autos verifica-se que, de facto, ocorreu, no caso dos autos, a intervenção de um M.mo Juiz até à fase de julgamento, que foi realizada por um Juiz estagiário. Este magistrado deu resposta à matéria de facto. A elaboração da decisão final esteve a cargo de uma M.ma Juíza. Ora, esta alteração de magistrados no decorrer do processo, sempre de evitar, decorre da normal evolução dos movimentos e das carreiras dos magistrados, ou de imponderáveis, apenas podendo resultar da mesma a violação do princípio da plenitude de assistência do juiz, ou violação do juiz natural, questão esta que não vem colocada.

De referir que no decorrer do presente processo foi alterado o regime processual civil, tendo ambos aplicação ao caso dos autos.

Assim, de acordo com o n.º 1 do artigo 654º do anterior CPC, “ só podem intervir na decisão da matéria de facto os juízes que tenham assistido a todos os actos de instrução e discussão praticados na audiência final”. Consagra este artigo o denominado princípio da plenitude de assistência dos Juízes, que nos termos deste Código apenas valia para a fase da produção de prova e julgamento da matéria de facto, e não para a sentença como decorre do referido artigo. Ocorrendo uma divisão ou césure entre o julgamento da matéria de facto e o julgamento da matéria de direito, estabelecia-se que o juiz que presidisse à produção de prova teria de proceder ao julgamento da matéria de facto, isto tendo em vista os princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova. Na verdade, tendo em atenção a dinâmica ocorrida em sede de audiência e julgamento, dificilmente se pode conceber que a decisão sobre a matéria de facto ocorra por outo magistrado que não aquele que presidiu à produção de prova.

Esta era também a solução dada pela jurisprudência, como concluímos do Acórdão do TRC proc. n.º 3721/11.9TBLRA.C1, de 18-03-2014, quando refere:

1) Dado que no Código de Processo Civil de 1961 o princípio da plenitude da assistência dos juízes só valia para os actos de produção da prova e de julgamento da matéria de facto – e, portanto, para a fase da audiência – e não também para a fase da sentença, o proferimento da sentença por juiz diferente daquele que decidiu a matéria de facto não infringia aquele princípio – nem, aliás, qualquer outro princípio ou norma processual.

No entanto, com a entrada em vigor do novo CPC, o princípio da plenitude da assistência do juiz abrange também a prolação da decisão, como decorre do actual artigo 605º, uma vez que esta contém a decisão sobre a matéria de facto ( n.º 3 do artigo 607º).

No caso em apreço nos autos a decisão sobre a matéria de facto ocorreu em 29 de Outubro de 2012, ou seja, quando ainda estava em vigor o anterior CPC, e a decisão recorrida foi prolatada em 16 de Junho de 2014, ou seja, quando já estava em vigor o actual CPC.

Apesar de já estar em vigor o novo CPC, e este ser aplicável aos processos pendentes, não podemos deixar de considerar que já se encontrava prolatada a decisão sobre a matéria de facto. Ou seja, a decisão recorrida não decidiu sobre a matéria de facto. Assim sendo, apesar de ter entrado em vigor uma nova regulação sobre a questão em apreço, esta não será de aplicar ao nosso caso concreto, uma vez que não ocorreu decisão sobre a matéria de facto, questão que é pressuposto acontecer na nova regulação. Não será assim de aplicar ao nosso caso concreto o princípio da plenitude da assistência do juiz consagrado no artigo 605º do CPC.

De notar que, como se refere no Acórdão do TRC mencionado anteriormente, e que se debruçou sobre questão semelhante, mesmo que se considere que seria de aplicar ao caso dos autos o actual artigo 605º, o facto de a sentença ter sido proferida por juiz diferente do que julgou a matéria de facto, estaríamos perante uma nulidade inominada ou secundária que teria de ser arguida no prazo de dez dias, o que não aconteceu. De referir que as causa de nulidade das sentenças são taxativas (artigo 615º do CPC), não se encontrando a situação dos autos no elenco referido.

Ver, quando a esta questão o que também foi referido na decisão do TRC já mencionada, tendo sido sumariado:

II) Uma vez que o NCPC concentrou o julgamento da questão de facto na sentença final, esta sentença só pode ser proferida pelo juiz que assistiu aos actos de instrução e discussão praticados na audiência ou audiências de discussão e julgamento.

III) Essa regra não é, porém, aplicável aos casos em que, antes do início da vigência do NCPC, a matéria de facto já se mostrava julgada pelo juiz que assistiu aos actos de produção da prova.

IV) O proferimento da sentença final por juiz diferente do que decidiu a matéria de facto resolve-se, no NCPC, numa simples nulidade processual, inominada ou secundária, que não constitui objecto admissível do recurso.

Tendo em atenção todo o exposto, verifica-se que no caso dos autos não ocorre violação do princípio da plenitude de assistência do juiz, pelo que não podem proceder estas conclusões da recorrente.

II- Nas suas conclusões 3 a 26 vem a recorrente tecer considerações sobre o ónus da prova referindo nomeadamente que havia três aspectos em que o ónus da prova não lhe competiria.

Refere que da consulta Técnico-científica respondida pelo Prof. JLA retira-se que não lhe foi facultada para análise o relatório hospitalar relativo ao exame histológico na anatomia patológica. Este jamais lhe foi enviado para complemento da sua resposta.

Depois sustenta que a ausência dos relatórios operatórios relativos à 1ª e 2ª intervenção cirúrgicas no Hospital Réu é uma falta imputável ao recorrido. Conclui assim a recorrente que esta situação implica a inversão do ónus da prova nos termos do n.º 2 do artigo 417º do CPC.

Quanto a estas questões é de referir o seguinte:

Nos casos de responsabilidade civil por actos ou omissões no âmbito da prestação de saúde realizada em estabelecimentos públicos integrados no Serviço Nacional de Saúde aplica-se o regime de Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado.

Esta tem sido a posição francamente maioritária, quer da doutrina, quer da Jurisprudência.

Na doutrina ver posição de André Gonçalves Dias Pereira, in, Direitos dos Pacientes e Responsabilidade Médica, Coimbra Editora, pág 697 e sgs e 746 e sgs e Rute Teixeira Pinto, in, A responsabilidade Civil do Médico, Coimbra Editora, pág. 88 e sgs.

Na Jurisprudência apenas, como exemplo, ver Acórdão STA processo 0445/13 de 16-01-2014 quando refere:

I- A responsabilidade civil decorrente de factos ilícitos imputados a um Hospital integrado no Serviço Nacional de Saúde não tem natureza contratual, sendo-lhe aplicável o regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entes públicos

E Ac. STA proc. 0576/10, de 24-05-2012, quando refere:

I– A responsabilidade por actos ou omissões na prestação de cuidados de saúde em estabelecimentos públicos tem natureza extracontratual, incumbindo ao lesado o ónus de alegar e provar os factos integradores dos pressupostos dessa responsabilidade, regulada, fundamentalmente, no Decreto-Lei 48 051, de 21 de Novembro de 1967.

Ver ainda, no mesmo sentido, Acórdão do STA 0762/09, de 09-06-2011.

Nestes acasos, ou seja, quando se está perante uma situação de Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado o ónus da prova cabe ao lesado, de acordo com o artigo 342º do CC, a não ser que estejamos perante uma situação de inversão do ónus da prova, referindo o artigo 344º n.º 2 do CC que “há também inversão do ónus da prova, quando a parte contrária tiver culposamente tornado impossível a prova ao onerado”.

No caso em apreço vem ao recorrente sustentar que não foi facultado ao Sr. Prof. JLA relatório hospitalar que apenas foi remetido aos autos a 4 de Outubro de 2012 e não foram remetidos aos autos aso relatórios relativos à 1º e 2º intervenções cirúrgicas.

No que se refere ao facto de não se ter remetido ao Prof. JLA o relatório relativo ao exame histológico da anatomia patológica é de referir que a consulta dada pelo Professor em causa refere-se a um parecer elaborado no âmbito do Instituto Nacional de Medicina Legal, constante a fls. 384 e sgs. Não consta do parecer que tenha sido solicitado algum relatório à entidade requerida e que o mesmo não tenha sido remetido. Por outro lado, como refere a própria recorrente o relatório em causa foi remetido ao Tribunal a quo em 4 de Outubro de 2012 encontrando-se a fls. 503 e sgs dos autos. A audiência de julgamento teve lugar em 16 de Outubro de 2012 tendo sido ouvido o Prof. JLA. Ou seja, não houve qualquer recusa em remeter aos autos o exame histológico e quando foi ouvido o perito em causa já o mesmo se encontrava nos autos, podendo ser ouvido sobre o mesmo. De acrescentar que o exame histológico em causa não pertencia ao Réu mas sim aos Hospitais da Universidade de Coimbra, que não são parte neste processo.

Ou seja, não se verifica que tenha havido qualquer recusa de envio do exame histológico, nem este estava na posse de nenhuma das partes, pelo que, por esta razão, não poderia ter ocorrido inversão do ónus da prova.

Quanto à ausência dos relatórios relativos à 1ª e 2ª intervenções cirúrgicas não se encontra demonstrado dos autos que os referidos relatórios existam e que tenham sido solicitados ao recorrido. Não basta referir que se requereu a junção de todo o PA. Torna-se necessário saber se os relatórios das referidas intervenções existem, e que foram solicitados, o que não se encontra demonstrado.

Improcede assim também esta alegação da recorrente.

III- Nas suas conclusões 17 a 23 vem a recorrente referir que “ a A. entrou no Hospital Réu para descompressão do nervo mediano no canal cárpico à direita e saiu do hospital réu com lesão daquele nervo mediano”. O ónus da prova, como se trata de um facto negativo caberia ao Réu e não à Autora.

A recorrente nas suas conclusões vem, de forma confusa, colocar em causa determinada matéria de facto sem precisar perfeitamente quais os pontos que pretende ver alterados.

De acordo com o n.º 1 artigo 640º do CPC, quando seja impugnada matéria de facto deve o recorrente obrigatoriamente especificar sob pena de rejeição:

a) os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) os concretos meios probatórios, que imponham decisão diferente e a decisão que, no seu entender deve ser proferida.

Por seu lado, refere o n.º 2 do mesmo artigo, que quando os meios probatórios invocados tenham sido gravados, incumbe ao recorrente sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com precisão as passagens da gravação em que se funda o recurso.

Ora, a recorrente vem de forma não concretizadora colocar em crise a matéria de facto dada como provada, mas não indica precisamente os concretos pontos de facto em que se baseia.

No caso desta alegação agora em causa, ou seja, que a A. entrou no Hospital Réu para descompressão do nervo mediano no canal cárpico à direita e saiu do hospital réu com lesão daquele nervo mediano, não se encontra inscrito, desta forma, em nenhum artigo da Base Instrutória.

A prova do facto negativo, que a recorrente identifica por ter sido por outra razão da Autora e (outra razão traumática) ou outra que naquele período (entre as duas intervenções cirúrgicas) ocorreu a lesão do nervo mediano ao nível do canal cárpico e não a em consequência das intervenções cirúrgicas, não se vê em que artigos da Base Instrutória se enquadra. Por outro lado, quer se esteja perante factos positivos ou negativos, incumbe a quem alega fazer prova.

Ver, neste sentido, Ac. STJ proc. n.º 07A4705, de 07-02-2008; quando refere:

A prova dos factos constitutivos, sejam eles positivos ou negativos, incumbe à parte que invoca o direito. Não é pelo facto de estarmos perante um “facto negativo” que se inverte o ónus da prova nem tão-pouco pela dificuldade que isso naturalmente representa.

Improcede assim também esta alegação da recorrente.

IV - Nas suas conclusões 24 a 26 vem a recorrente sustentar que ocorre nulidade de sentença uma vez que existe contradição entre a fundamentação da matéria de facto dada como provada, nomeadamente a resposta dada ao artigo 32º, com a fundamentação da decisão.

De acordo com o actual artigo 615º, n.º 1, alínea c), do CPC, anterior artigo 668º, a sentença é nula quando os fundamentos da decisão estejam oposição com a decisão.
A nulidade referida neste número está relacionada com a necessidade da fundamentação da decisão decorrer de um silogismo lógico-jurídico em que a decisão deverá ser a conclusão lógica dos seus fundamentos.

Como se refere no Acórdão do TRL, proc. n.º 1021/09.3 T2AMD.L1-1, de 09-07-2014: III- A nulidade referida no artº 615º, nº 1, al. c), do Código de Processo Civil (é nula a sentença quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível) está relacionada, por um lado, com a obrigação imposta pelos artºs. 154º e 607º nºs. 3 e 4, de o Juiz fundamentar os despachos e as sentenças e, por outro, pelo facto de a Sentença dever constituir um silogismo lógico-jurídico, em que a decisão deverá ser a conclusão lógica da norma legal (premissa maior) com os factos (premissa menor), não ocorrendo essa nulidade se o julgador errou na subsunção que fez dos factos à norma jurídica aplicável, ou se errou na indagação de tal norma ou da sua interpretação

No caso em apreço vem a recorrente sustentar que ocorre nulidade por contradição ente a fundamentação dada na matéria de facto, nomeadamente na resposta dada ao artigo 32º da Base Instrutória e a fundamentação da decisão.

Ora, como decorre do artigo 615º do CPC estamos a falar de nulidade da sentença e esta só ocorre quando os fundamentos da decisão, ou seja da sentença estejam em contradição. Ou seja, não ocorre nulidade da sentença entre os fundamentos da mesma e a fundamentação dada aos artigos da Base Instrutória.

Improcede assim esta alegação da recorrente.

No capítulo III das suas conclusões, artigos 27º e sgs, vem a recorrente sustentar ainda que ocorre nulidade por contradição nos fundamentos da decisão, nos termos da alínea c) do artigo 615º do CPC.

a) Assim, nos artigos 27 e 28 vem referir que na alínea G) da matéria de facto, temos que se não fixa nesta alínea a data do “novo exame electroneuromiográfico” que está fixada na alínea V) “ O electroneuromiográfico realizado em 4/05/2006.

Não se percebe esta alegação da recorrente e onde estará a contradição. Se a data do electroneuromiograma se encontra referida na alínea V) da matéria de facto dada como provada, não se vê necessidade de a mesma também estar referida na alínea G), e muito menos se vê que desta ausência decorra contradição nos fundamentos fácticos da decisão.

Improcede assim esta alegação.

b) Sustenta na sua conclusão 29 a recorrente que na alínea K) deveria acrescentar-se: “E na sequência deste seguimento da sua doença foi a autora internada nos HUC e submetida…”

A alínea K refere: “ E na sequência deste seguimento da sua doença, foi a autora internada e submetida a uma intervenção cirúrgica, ocorrida em 07/03/2007…”.

Ou seja, a recorrente vem sustentar que se inclua na referida alínea que foi internada nos HUC.

A alínea J) da matéria de facto (ou seja, a alínea anterior) refere: Entretanto, e por iniciativa própria, a autora foi observada e seguida em consulta de ortopedia cirúrgica da mão direita nos HUC.

Ora, vindo a alínea K) na sequência da alínea J) facilmente se conclui que a alteração proposta pela recorrente não altera em nada a matéria de facto, constituindo uma redundância.

Improcede assim esta alegação.

c) Na sua conclusão 30 vem ainda a recorrente sustentar que o referido nas alíneas X) e BB) deveria ser integrado na alínea K). Se o que pretende a recorrente é integrar na alínea K) no referido nas alíneas X) e BB), não se vê que haja qualquer insuficiência ou obscuridade. Aliás são alíneas que vêm na sequência umas das outras e que terão de ser integradas na decisão. Aí é que poderá haver obscuridade, ou contradição se a integração for incorrectamente feita, o que não vem alegado. Por exemplo, a alínea BB) refere: A autora foi submetida a intervenção cirúrgica nos HUC em 08/03/2007, por lhe ter sido diagnosticada uma secção antiga do nervo mediano do canal cárpico direito, tendo sido efectuada a reconstrução cirúrgica do nervo com 4 cm de enxerto de safeno.

Estando clara por que razão foi realizada a operação no dia 8/03/2007, não se vê motivo para repetir tal situação na alínea K).

Improcede também esta alegação.

d) Na conclusão 31 vem a recorrente referir que a alínea Z) sofrerá de obscuridade porque não se fica a saber a que momento se reporta essa resposta fáctica.

A alínea Z) da matéria de facto dada como provada resulta da resposta dada ao artigo 4º da Base Instrutória. Analisando quer a BI. quer a resposta dada aos referidos artigos, percebe-se perfeitamente o que está em causa. Aliás, a resposta constante das alíneas AA) vem na sequência da resposta da alínea Z) não havendo qualquer obscuridade nesta sequência.

Improcede assim também o alegado.

e) Vem a recorrente na conclusão 32 referir que há contradição entre a alínea QQ) e a alínea V).

A alínea V) refere: O electroneuromiograma realizado em 04/05/2006 revelou lesão do nervo mediano a nível do canal cárpico direito, em estado sensitivo-motor, muito grave.

A alínea QQ) refere: O exame electroneuromiográfico realizado em 4/5/2006 traduz apenas o sofrimento do nervo em causa.

Neste aspecto tem razão a recorrente. Foram dadas duas respostas relativamente ao mesmo exame e que não são coincidentes. Aliás, as respostas dadas referem-se aos artigos 1º e 23º da BI.

O exame em causa encontra-se a fls. 14 dos autos e do mesmo consta o seguinte: “ lesão do Nervo Mediano a nível do canal cárpico direito, em estado sensitivo-motor, muito grave”. Ou seja, o resultado do exame é o que consta da alínea V), pelo que será esta a resposta que se tem de considerar como correcta. Havendo contradição entre dois pontos da matéria de facto caberá ao Tribunal ad quem proceder à respectiva alteração, caso seja possível, nos termos do n.º 1 do artigo 662º do novo CPC. Como estamos perante uma resposta constante do resultado de um exame médico, considera-se como correcta essa resposta, ou seja, a resposta dada na alínea V e como não escrita a resposta constante da alínea QQ) (já foi retirada da matéria de facto a resposta constante desta alínea).

Ver neste sentido Acórdão do TRC n.º 251/05.1TBVGS.C1 de 01-04-2009, quando refere: 4) A contradição entre determinados pontos da decisão de facto acarreta a reapreciação da matéria de facto pela Relação ou a repetição do julgamento, nos termos do artigo 712.º, n.º 4 do CPC, e não a nulidade da sentença.

Procede assim esta alegação da recorrente

f) Vem ainda a recorrente sustentar que na conclusão 33 que ocorre nulidade insanável nas alíneas AAA) e em U).

A alínea U) refere:

A autora não compareceu à consulta que no Hospital réu lhe havia sido marcada para o dia 06/09/2006, tendo sido atendida em consulta, no mesmo Hospital, em 19/10/2006 pela Diretora Clínica do mesmo Hospital a seu pedido, conforme mencionado em J).

A alínea AAA) refere: E só eventualmente não tendo o réu lhe indicado ou a encaminhado para ser observada em centro especializado dos HUC por a autora ter faltado à consulta marcada no Hospital réu para 06/09/2006 e desde então não mais ter voltado ao mesmo Hospital para ser acompanhada.

A alínea U) consta da matéria de facto dada como assente (alínea I) e a alínea AAA) refere-se à resposta dada ao artigo 35º da Base Instrutória. A questão que se coloca é a de saber se o eventual não encaminhamento da recorrente para os HUC se deveu ao facto de a recorrente ter faltado à consulta do dia 6/09/2006. Ora, é um facto dado como provado, e esta questão não é controvertida, que a recorrente faltou a esta consulta (06/09/2006), mas foi atendida em consulta, no mesmo Hospital, em 19/10/2006 pela Directora Clínica, a seu pedido. A questão em apreço não confere uma contradição uma vez que a Autora faltou à consulta de 6/09/2006, apesar de ter sido consultada no dia 19/10/2006, mas pela Directora Clinica. No entanto é de referir que não se considera relevante este facto para a decisão dos autos.

Improcede também esta alegação da recorrente.

IV- No capítulo IV e V das suas conclusões vem a recorrente insurgir-se contra a decisão da 1ª instância invocando vários erros de julgamento.

Na decisão recorrida refere-se quanto a este aspecto:

A A. entende que a equipa médica do R., que a operou em 17/03/2006, lhe causou uma lesão muito grave do nervo mediano a nível do canal cárpico direito, porque em vez de libertar o nervo mediano da compressão que o oprimia e podia lesionar, seccionou o nervo mediano da mão direita da A..

Do probatório resulta que a intervenção cirúrgica a que a autora foi submetida em 17 de Março de 2006 consistiu na libertação do nervo mediano à direita (alínea W)), que a equipa médica do R. fez um corte longitudinal em ambas as cirurgias (alínea WW)), que na técnica utilizada na primeira intervenção cirúrgica é possível uma secção do nervo mas de forma longitudinal e parcial (alínea VV)) …

Resulta ainda que «Uma secção total significa um corte transversal do nervo mediano e que essa secção transversal poderá não ter acontecido na primeira e segunda intervenções cirúrgicas efetuadas no Hospital Réu.» (alínea XX) do probatório).

Em face do probatório, não é possível concluir com segurança que a equipa médica do R., na primeira intervenção cirúrgica efetuada à A., tenha efetuado uma secção do nervo mediano à direita, porque fez um corte longitudinal, embora seja possível na técnica utilizada uma secção do nervo de forma longitudinal e parcial e o exame realizado em 4.05.2006 traduz apenas o sofrimento do nervo em causa que apresentava “lesão do nervo mediano a nível do canal cárpico em estádio sensitivo motor muito grave” (alíneas W) e QQ) do probatório).

Em concreto, não é possível determinar, em face da factualidade provada, se houve secção do nervo mediano à direita na primeira intervenção cirúrgica realizada à A. no hospital R., porque não há evidência segura que tenha ocorrido secção do nervo.
…

Voltando ao caso dos autos, além de não se poder afirmar que houve secção do nervo mediano à direita na primeira intervenção cirúrgica realizada à A. no hospital R. e embora resulte do exame médico realizado à A. em 4/05/2006 que «O electroneuromiograma realizado em 04/05/2006 revelou lesão do nervo mediano a nível do canal cárpico direito, em estado sensitivo-motor, muito grave.» (alínea V) do probatório), tal não permite concluir, em face do probatório, que a lesão evidenciada foi antecedida de atos médicos do hospital R., concretamente ocorridos na intervenção cirúrgica de 17.03.2006, praticados com desrespeito das regras de ordem técnica e/ou do dever geral de cuidado, ou seja, não é possível afirmar que a atuação da equipa médica do R. é ilícita.

Não sendo possível afirmar que a equipa médica do R. tenha violado as legis artis ou qualquer norma regulamentar ou estatutária que regule as relações entre o médico e o doente, inexiste ilicitude.

Inexistindo ilicitude, inexiste obrigação de indemnizar, porque os pressupostos supra enunciados são de verificação cumulativa

Como verificamos a questão essencial a decidir no presente processo prende-se com o facto de a recorrente vir defender que ocorreu, na primeira intervenção do réu, secção do nervo (mediano à direita), enquanto que na decisão recorrida se conclui que tal não se mostrou provado.

Vejamos os factos essenciais para tornar mais clara a nossa decisão.

Foi diagnosticada à Autora, ora recorrente, em 26 de Novembro de 2005, uma compressão do nervo mediano ao nível do canal cárpico, em estádio sensitivo-motor, moderadamente avançada bilateralmente (A - as letras entre parênteses sem qualquer outra referência referem-se à matéria de facto dada como provada).

Numa consulta externa de Ortopedia realizada no Hospital réu, em 15/02/2006, foi-lhe diagnosticado “ síndrome do túnel cárpico direito (compressão do nervo mediano) (D).

A recorrente foi submetida a uma intervenção cirúrgica no Hospital Réu, em 17 de Março de 2006 (E), que consistiu na libertação do nervo mediano à direita (W).

A intervenção não debelou as queixas e bem assim as dificuldades de mobilidade dos dedos 1º, 2º e 3º da mão direita (F). A Autora não tinha mobilidade completa na mão direita após a primeira intervenção cirúrgica a que foi submetida (DD).

Efectuou um electroneuromiograma em 04/05/2006 que revelou lesão do nervo mediano a nível do canal cárpico direito, em estado sensitivo-motor, muito grave (V).

Foi submetida a nova intervenção cirúrgica à mão direita e mais concretamente à compressão do nervo mediano direito (grande fibrose), em 6 de Maio de 2006 (G), que consistiu em neurólise extensa do nervo mediano por apresentar ausência de resposta electromiográfica da condução nervosa daquele nervo (X).

Em 19/10/2006, por sua própria iniciativa, teve uma consulta da especialidade com a Directora Clínica do réu, Drª AA, que anotou, em registo clínico, o seguinte: “ algodristrofia?”, “ recidiva? “ (I).

Entretanto, e por iniciativa própria, foi observada e seguida em consulta de ortopedia cirúrgica da mão direita nos HUC.

Na sequência deste seguimento da sua doença, foi internada e submetida a uma intervenção cirúrgica, ocorrida em 07/03/2007, à mesma mão direita com reconstrução microcirúrgica do nervo, com 4 cms de enxerto de safeno e imobilização com tala gessada, tendo alta clínica em 12/03/2007 (K) e por lhe ter sido diagnosticada uma secção antiga do nervo mediano do canal cárpico direito (BB).

Em 2 de Maio de 2008 foi novamente submetida a nova intervenção cirúrgica da mão direita nos HUC, para “Neurólise do nervo mediano mais libertação de aderências dos tendões flexores”, tendo tido alta no dia seguinte, em 3/5/2008 (S).

Foi seguida nos serviços dos HUC. Consta da respectiva ficha clínica, datada de 26 de Maio de 2008, que continua com algodistrofia sem função capaz mas, ao EMG apresenta sinais de continuidade nervosa, tendo sinais de indicação cirúrgica de descompressão e exclusão e fibrose e libertação tendinosa.

A Autora actualmente não tem sensibilidade nem capacidade motora nem força/preensão ao nível dos 1º, 2º e 3º dedos da mão direita, não conseguindo pagar em objectos com essa mão, não conseguindo com a mesma mão escrever e/ou assinar (HH).

Está definitivamente incapacitada para desenvolver a sua actividade profissional e bem assim para desenvolver as tarefas domésticas e agrícolas diárias (II).

Feita esta sequência cronológica da matéria de facto, não podemos deixar de concluir que tem razão a recorrente.

A Autora recorreu aos serviços do Réu Hospital por queixas na mão direita, nomeadamente por falta de sensibilidade, formigueiros e dores e, consequentemente, com dificuldade em segurar objectos (B).

Após a intervenção do réu e consequente intervenção também dos Hospitais da Universidade de Coimbra, mas não é esta a intervenção que aqui está em causa, a recorrente ficou sem sensibilidade nem capacidade motora nem força/pressão ao nível dos 1º, 2º e 3º dedos da mão direita, não conseguindo pagar em objectos com essa mão, não conseguindo com a mesma mão escrever e/ou assinar. Está incapacitada para desenvolver a sua actividade profissional e bem assim para desenvolver as tarefas domésticas e agrícolas diárias.

Ou seja, resultado da intervenção do Réu alguma coisa correu mal. Não era o resultado que se previa quando se pretendeu com a primeira intervenção cirúrgica a libertação do nervo meridiano à direita.

Resulta da matéria de facto dada como provada que após a primeira cirurgia, como não houve melhoras foi submetida a nova cirurgia. Entretanto, através de exame médico realizado dois dias antes concluiu-se que a recorrente sofria de lesão do nervo mediano a nível do canal cárpico direito, em estado sensitivo-motor, muito grave. O exame não refere (como acentua a entidade recorrida) que o nervo teria sido seccionado, mas refere que tinha uma lesão muito grave.

Entretanto, porque não melhorava foi atendida nos Hospitais da Universidade de Coimbra que lhe realizaram uma primeira cirurgia em 7 de Março de 2007 com reconstrução microcirúrgica do nervo com 4 cm de enxerto de safeno. Esta intervenção foi realizada por lhe ter sido diagnosticada uma secção antiga do nervo mediano do canal cárpico direito.

Ou seja, se em Março de 2007 teve que ser intervencionada nos Hospitais da Universidade de Coimbra por o nervo mediano do canal cárpico direito ter sido seccionado, não podemos deixar de concluir que essa secção teria ocorrido na primeira acto cirúrgico ou, quando muito, no segundo acto cirúrgico do Hospital réu. Dizemos do primeiro acto cirúrgico uma vez que antes do segundo acto cirúrgico foi diagnosticada uma lesão muito grave do referido nervo. Ora, essa lesão muito grave teria sido a sua secção. Por outro lado, também se encontra provado que a Autora não tinha mobilidade completa na mão direita após a primeira intervenção cirúrgica a que foi submetida (DD).

Assim sendo, não tendo havido outra intervenção cirúrgica entre as realizada no Hospital Réu e a primeira realizada nos Hospitais da Universidade de Coimbra, e tendo esta sido realizada por ter havido secção do nervo mediano do canal cárpico direito, não podemos deixar de concluir que na primeira intervenção realizada no hospital Réu (ou, quando muito na segunda, repetimos), ocorreu a secção do nervo em causa, e que veio a ter as consequências de que sofre actualmente a recorrente.

Ou seja, partindo do facto que quando da primeira intervenção nos Hospitais da Universidade de Coimbra a recorrente tinha o nervo mediano do canal cárpico direito seccionado podemos concluir/presumir que o mesmo foi seccionado numa das intervenções cirúrgicas realizada pelo Hospital Réu.

As presunções judicias são um meio de prova lícito (artigo 349º e 351º do CC), não estando interdita a sua aplicação nos casos de responsabilidade médica.

De notar também que nestes casos como o dos autos a prova a cargo do Autor tem que ser analisada de forma mais facilitadora, tendo em atenção as dificuldades que se deparam para os utentes dos serviços médicos em provar a actuação ilícita dos vários operadores do meio hospitalar.

Como se refere no Acórdão do STJ proc. n.º 08B1800 de 15-10-2009 V - Perante a dificuldade natural da prova de um facto por parte do paciente, o mais que pode acontecer é fazer-se uso da máxima iis quae dificcillioris sunt probationis, levioris probationes admittuntur (para maiores dificuldades na prova, menos exigência na sua aceitação).

Na verdade, provando-se que a recorrente sofreu uma secção do nervo mediano após intervenção cirúrgica no Hospital Réu, não se pode exigir à recorrente outro qualquer tipo de prova, ou seja, que essa secção do nervo foi de facto realizada na operação de 17 de Março de 2006, resultado de uma conduta profissional negligente.

O resultado normal de um acto cirúrgico como o que está em causa nos autos não é certamente ocorrer a secção do nervo. Encontra-se provado que se pretendia proceder à libertação do nervo mediano à direita (W). Ou seja, se tivessem sido cumpridas todas as regras técnicas de acordo com as leis da arte, ou de acordo com as leges artis aplicáveis ao caso dos autos, não teria ocorrido o que aconteceu.

Dito de outro modo, através da intervenção cirúrgica realizada no Hospital Réu foi proporcionado à recorrente, um procedimento desadequado à resolução do seu problema, procedimento este que se desviou das técnicas correctas e que eram exigidas que ocorressem.

Temos assim de concluir que houve actuação negligente do Réu Hospital, violadora das leges artis, e que teve como resultado os danos que se encontram provados nos autos.

Para obstar a esta presunção sempre o Réu Hospital, neste caso, poderia alegar e provar que o resultado a que se chegou não se deveu a qualquer actuação deficiente ou irregular dos seus serviços. No entanto tal não vem alegado, nem provado.

Ver neste sentido Acórdão do TRL n.º 2199/08.9TVLSB.L1-2, de 16-05-2013, em que estava em causa também um caso semelhante aos dos autos no âmbito da responsabilidade civil extracontratual do Estado, e onde se conclui:

II – Provado (pelo lesado, como lhe competia) o nexo de causalidade (ainda no plano naturalístico) entre uma intervenção cirúrgica e as lesões sobrevindas em nervos da autora (que não eram objecto daquela operação), presume-se, natural ou judicialmente, que a intervenção não foi feita com o cuidado devido e que tal se deveu a culpa do cirúrgião, cabendo a este ou provar que as lesões provocadas não tiveram nada a ver com uma actuação deficiente (afastando a ilicitude), ou que conformou a sua conduta à de um cirúrgião medianamente diligente e prudente, colocado nas mesmas circunstâncias (afastando a culpa).

III – É também ao cirurgião que cabe o ónus da prova de que a operação em abstracto, ou dada a sua natureza em geral, foi de todo em todo indiferente para a verificação das lesões, tendo-as provocado só por virtude das circunstâncias excepcionais, anormais, extraordinárias ou anómalas, que intercederam no caso concreto.

No discurso fundamentador deste Acórdão refere-se:

Como diz Manuel Rosário Nunes: “[…S]e o paciente sofre uma lesão na sua saúde após a sujeição a determinado acto médico (v.g. cirúrgico), será de presumir [presunção judicial ou natural, prova de primeira aparência] que, em princípio, aquela intervenção foi adequada à produção daquele dano e que, segundo a “normalidade das coisas”, “a experiência comum” o dano provavelmente não teria ocorrido caso fossem observadas todas as regras técnicas, de acordo com o estádio actual dos conhecimentos médico-científicos aplicáveis ao caso […]. (O ónus da prova nas acções de responsabilidade civil por actos médicos, 2ª edição, Almedina, Abril 2007, pág. 44). Mais ou menos no mesmo sentido, este autor informa (obra citada, pág. 44) que em França, a Cour de Cassation (= STJ) defende que, quando o resultado provocado pela intervenção médica é danoso e incompatível com as consequências de uma terapêutica normal, estar-se-á perante uma “prova” que conduz a uma situação de presunção de culpa [melhor, como o próprio autor diz: présomption de fait d’une faute… sabendo-se que esta faute abrange a ilicitude e a culpa]. Para tanto, recorre-se à dedução obtida a partir das “consequências anormais” para se afirmar que o médico não poderia ter actuado de acordo com os conhecimento actuais da “ciência médica” e com uma conduta profissional diligente. Deste modo, a afirmação pelo julgador de que não seria possível que o médico não tivesse incorrido em culpa [melhor: faute], fundamenta-se num tipo de argumentação a contrario, ou seja, se o médico não tivesse incorrido em culpa, nenhum dano se produziria e logo a comprovação do dano fará presumir a culpa, ou seja, deduz-se a culpa a paritr da existência de um nexo de causalidade entre a intervenção e o seu resultado anómalo, desproporcional, isto é, o dano.” Ainda no mesmo sentido, Jorge Ribeiro de Faria, depois de esclarecer que também em Espanha “se adere à ideia de que a culpa se não presume na obrigação de meios em que a actividade médica se traduz”, lembra que “também aí se não deixa de admitir que a falta de diligência se deduza da produção do dano, sempre que se verifique uma desproporção entre este, em termos de causalidade, com o exercício da actividade médica (acórdão do Tribunal Supremo espanhol de 29/07/1994” - Da prova na responsabilidade civil médica, Reflexões em tomo do direito alemão, Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, I/2004, pág. 195, nota 158).

A doutrina também se tem debruçado sobre esta dificuldade relativa ao ónus da prova, no sentido que vimos falando.

Ver, neste sentido, André Gonçalves Dias Pereira, in Direitos dos Pacientes e Responsabilidade médica, Coimbra Editora, pág 782 quando refere:

“ Perante a ocorrência destes factos, caberá ao médico – para eximir-se da culpa e para afastar o nexo de causalidade- provar que a causa do dano esteve fora da sua esfera de acção, que não é responsável pelo nexo causal gerador do dano. Ou seja, cabe-lhe silenciar a eloquência dos factos, apresentando uma explicação razoável para os danos sofridos pelo Autor, expurgada de qualquer intervenção negligente da sua parte. A facilitação da prova através da prova à primeira aparência, prova prima facie, tem sido muito importante na prova da culpa e na prova do nexo de causalidade.

Não podemos assim concordar com a decisão da primeira instância quando refere que não se provou que houve secção do nervo mediano à direita em operação realizada pelo Hospital Réu operação e que portanto não ocorreram os pressupostos relativos à ilicitude e à culpa.

Como se refere na decisão recorrida ao caso dos autos aplica-se o Decreto-Lei n.º 48051 de 21 de Novembro de 1967, estando em causa, nomeadamente, o disposto nos artigos 2º 3º e 4.º do referido Decreto-Lei, os quais apresentam como pressupostos da responsabilidade civil extracontratual do Estado os estatuídos na lei civil, ou seja, no art. 483.º e ss. do Código Civil, e que são: o facto, a ilicitude, a culpa, o dano e o nexo de causalidade entre a conduta e o dano, apurado segundo a teoria da causalidade adequada.

No que se refere à culpa e à ilicitude, a análise destes dois pressupostos tem de se fazer em conjunto dado que a fronteira entre ambos é muito ténue, tendo em atenção que não raras vezes sucede que a culpa se dilui na ilicitude assumindo-se como seu elemento subjectivo, traduzido na censurabilidade do facto ao agente por ter violado regras jurídicas ou de prudência que tinha a obrigação de conhecer (ver neste sentido acórdão do STA. Proc. n.º 0969, de 27-02-2007).

Assim, de acordo com o artigo 6º do Decreto-Lei ora em análise: “Consideram-se ilícitos os actos jurídicos que violem as norma legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis e os actos materiais que infrinjam estas normas e princípios ou ainda as regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em consideração”.
Ora, como já referimos, a actuação do Réu Hospital por violadora das leges artis não pode deixar, com os fundamentos anteriormente referidos, como tendo sido ilícita e culposa.
Foi uma actuação ilícita visto assim se considerarem «os actos jurídicos que violem as normas legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis e os actos materiais que infrinjam estas normas e princípios ou ainda as regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em consideração» (art.º 6.º do DL 48.051).

E também culposa uma vez que, nas circunstâncias sem causa nos autos o Réu Hospital podia e devia fazer melhor evitando que a Autora tivesse de suportar os danos aqui em causa. Com efeito, pressupondo o juízo de culpa a existência de um comportamento padrão a observar em determinadas circunstâncias sobre o qual se há-de aferir a conduta do agente – aqui enquadrado não só pelas citadas leges artis como pelo comportamento diligente, responsável, ponderado exigível aos médicos – e traduzindo-se esse juízo numa censura à desconformidade entre aquele comportamento que o agente podia e devia ter tido e aquilo que efectivamente realizou, é evidente estarmos perante uma situação que justifica a formulação desse juízo de reprovação, isto é, desse juízo de culpa (Acórdão STA proc. n.º 0279/14, de 09-10-2014)

Chegados este ponto, verificando-se que ao caso dos autos se verificam os pressupostos relativos à ilicitude e à culpa, contrariamente ao decidido pela decisão recorrida temos de ver se ocorrem os outros pressupostos relativos à responsabilidade Civil Extracontratual do Estado.

Nos termos do artigo 149º do CPTA deve o Tribunal de recurso conhecer do mérito da causa se não houver motivo que obste a esse conhecimento, o que é o caso dos autos, dado ter sido feita prova sobre a matéria controvertida.

Quanto aos restante pressupostos e tendo em atenção o anteriormente referido também não há dúvidas que se verifica o nexo de causalidade.

De harmonia com o disposto no artigo 563º do Código Civil “a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão”. Acolhe-se, pois, neste normativo, a teoria da causalidade adequada, na sua formulação negativa (vide, Antunes Varela – Das obrigações em geral, vol. I, pág. 930, 9ª Edição, Almedina, Coimbra, 1996). O nexo de causalidade afere-se, assim, em função da idoneidade abstracta do facto ilícito e culposa para a produção dos danos, sendo que existe tal idoneidade sempre que o resultado seja previsível e de verificação normal.
Ora, não há dúvida que há nexo de causalidade entre a conduta ilícitas RR. e os danos provados, sendo estes uma consequência daqueles.
Na verdade, de todo o exposto tem de se concluir que resultado de uma operação que teve lugar no Hospital Réu a recorrente sofreu corte no nervo mediano e resultado disso ficou sem sensibilidade, sem capacidade motora, sem força/preensão ao nível dos 1º, 2º e 3º dedos da mão direita, não conseguindo pagar em objectos com essa mão, não conseguindo com a mesma mão escrever e/ou assinar (HH). Estando incapacitada para desenvolver a sua actividade profissional e bem assim para desenvolver as tarefas domésticas e agrícolas diárias.
Por seu lado, também é um dos pressupostos da responsabilidade civil a existência de dano, sendo este a medida da obrigação de indemnizar. Com efeito, e nos termos do artigo 562º do CC “quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação”, e “o dever de indemnizar compreende não só o prejuízo causado, como os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão”.
A recorrente vem solicitar indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais.

No que se refere aos danos patrimoniais, apesar da alegação de danos relativos a consultas de fisiatria, taxas moderados e outras, conclui-se que os mesmos não foram provados. Ou seja, como danos patrimoniais apenas se deu como provado que a recorrente tem uma incapacidade perante parcial de 26, 4% (EE) e auferia, à data da instauração da acção o salário mensal líquido de € 445, 81.

Foram estes os danos patrimoniais dados como provados e terão de ser estes a ter em atenção na fixação da indemnização uma vez que não se encontra impugnada tal matéria de facto.

A recorrente vem solicitar a atribuição de um determinado montante indemnizatório, na sua vertente de danos futuros, calculado tendo em atenção a esperança média de vida.

No entanto, no caso dos autos, não se encontra provada a sua idade. Por outro lado, apesar de estar provado que não consegue desempenhar algumas tarefas, encontra-se provado que à data da interposição da presente acção, ou seja, algum tempo depois dos factos em causa nos autos, continua a desempenhar as suas funções de Auxiliar de Acção Educativa na Escola Básica do 2º e 3º ciclos de T... (CCC), auferindo salário médio mensal ilíquido de € 445,81. Não se deu como provado que tenha tido alguma redução no seu salário.

Tendo em atenção os factos descritos e anteriormente referidos não se torna exequível efectuar um cálculo com recurso a fórmulas matemáticas, como pretendia a recorrente, pelo que temos de nos socorrer da equidade, nos termos do artigo 566º n.º 3 do CC.

Ora, tendo em tenção que a recorrente ficou com uma mão que não tem sensibilidade sem capacidade motora e sem força/preensão ao nível dos 1º, 2º e 3º dedos da mão direita, não conseguindo pegar em objectos com essa mão, não conseguindo com a mesma escrever e/ou assinar, tem uma incapacidade permanente parcial de 26, 4%, e exerce funções de Auxiliar de Acção Educativa numa Escola onde aufere um salário mensal líquido de € 445,81, e tendo ainda em consideração que a Autora viu diminuído o rendimento que retirava do seu trabalho (NN), considera o Tribunal adequado atribuir uma indemnização a nível de danos patrimoniais, tendo em atenção a sua vertente de danos futuros, um montante de € 30 000,00.

Vem ainda a recorrente solicitar que lhe seja atribuído um montante de € 25 00,00 a título de danos não patrimoniais e de € 50 000,00 a título de dano estético.

O dano estético deve ser ponderado no âmbito do dano não patrimonial, como aliás se retira Acórdão RC proc. n.º 53/10.3TBPNH.C1, de 10-12-2013, quando refere:

II) O dano estético é, em regra, simplesmente uma espécie particular de dano não patrimonial, cuja valoração deste dano deve relevar fundamentalmente da aplicação de critérios objectivos, sem prejuízo, porém, da ponderação da apreciação íntima e, portanto, subjectivizante do lesado, quanto à sua repercussão.

Apesar de não se encontrar provado o grau de dano estético sofrido pela recorrente não há dúvidas, tendo em atenção a matéria de facto dada como provada, que o mesmo ocorre na situação dos autos pelo que será de relevar quando do montante a atribuir no que se refere aos danos não patrimoniais.

Ora, em face do que resultou provado, é linear que ocorreram danos não patrimoniais graves que, portanto, merecem a tutela do direito, nos termos do art.° 496.º, n.º 1 do Código Civil, devendo o seu montante ser fixado equitativamente, tendo em atenção as circunstâncias referidas no art.° 494.º e 496.º, n.º 3 do Código Civil.

O montante dos danos não patrimoniais deve ser calculado não arbitrariamente, mas atendendo ao grau de culpabilidade do responsável, à sua situação económica e às do lesado e do titular da indemnização (artigo 496º n.º 3), aos padrões de indemnização geralmente adoptados na jurisprudência, às flutuações da moeda (João de Matos Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, vol I, 10º edição pág 607). A indemnização refere ainda este Autor, reveste uma natureza acentuadamente mista: por um lado, visa reparar de algum modo, mais do que indemnizar, os danos sofridos pela pessoa lesada; por outro lado, não lhe é estranha a ideia de reprovar ou castigar; no plano civilística e com os meios próprios do direito privado, a conduta do agente.
No que se refere à jurisprudência, muito vasta nesta matéria, apenas citamos o recente Acórdão do STA proc. n.º 0197/15, de 22-04-2015, quando menciona:
I- A indemnização por danos não patrimoniais visa compensar de forma justa, satisfatória e equilibrada aqueles que foram forçados a suportar desgostos e sofrimentos causados por factos ilícitos de outrem por forma, a que se sintam compensados por terem sido sujeitos a tais sofrimentos.
II- Todavia, só podem ser indemnizados os danos que pela sua gravidade mereçam a tutela do direito e, atenta a impossibilidade da sua quantificação, o seu montante tem de ser fixado equitativamente pelo Tribunal tendo em atenção o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso (art.ºs 496.º e 494.º do CC).
III- Sendo certo que a gravidade desses danos deve ser medida por um padrão tanto quanto possível objectivo e não à luz de factores subjectivos.

Vejamos agora a situação dos autos

No caso vertente, encontra-se provado que a recorrente continua a ter dores permanentes com a lesão que a afecta, sendo a mesma qualificada como considerável (JJ). Com as intervenções cirúrgicas a que foi submetida e aos tratamentos subsequentes de fisioterapia e também de tratamento psiquiátrico, a autora sofreu e tem sofrido muitas dores (KK).

Devido à doença permanente de que padece e subsequente incapacidade definitiva daí derivada, a autora é hoje uma mulher triste, deprimida, incapaz de exibir a mão direita por a mesma representar um verdadeiro “ trambolho “ sem préstimo (LL), razão porque também tem tido acompanhamento e tratamento psiquiátrico MM)

Assim sendo, avaliando a factualidade fixada e aqui relevante ao nível dos sofridos pela recorrente e as alterações que introduziram no seu dia-a-dia, tendo em atenção os critérios legalmente definidos nos artigos 494º e 496º, número 3 do Código Civil, e os danos anteriormente descritos e suas consequências, entende mostra-se adequada a fixação da compensação pelos danos não patrimoniais em causa no montante de €15.000,00.

Tudo concluído, revoga-se a decisão recorrida e julga-se parcialmente procedente a presente acção, condenando-se o Hospital CF de T... a pagar à recorrente uma indemnização no montante de € 30 000, 00 a título de danos patrimoniais e € 15 000,00 a título de danos não patrimoniais, acrescidos dos juros legais desde a citação até efectivo e integral pagamento, como requerido

3. DECISÃO

Nestes termos, decidem os Juízes deste Tribunal Central, em conferência, em julgar procedente o presente recurso, revogando-se a decisão recorrida e julgando-se parcialmente procedente a presente acção condena-se o Hospital CF de T... a pagar à recorrente uma indemnização no montante de € 45 000,00 acrescidos dos juros legais desde a citação até efectivo e integral pagamento.

Custas por ambas as partes, nas duas instâncias, na proporção do decaimento.

Notifique

Porto, 18 de Dezembro de 2015
Ass.: Joaquim Cruzeiro
Ass.: Luis Miguéis Garcia
Ass.: Esperança Mealha