RELATÓRIO

IMSF, com residência na Quinta …, Vila Real; HMCELP, com residência na Rua …, Vila Real; CPFA, com residência na Quinta …, Vila Real; FJFR, com residência na Avenida …, Vila Real; JMMER, com residência na Rua …, Vila Real; e AMMN, residente na Quinta …, Vila Real, instauraram acção administrativa especial contra o INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL, IP.
Formularam o seguinte pedido:
Deverá, a presente acção, ser julgada totalmente procedente, por provada e, em consequência:
1-Ser declarada a anulabilidade do despacho de indeferimento do requerimento de reposicionamento remuneratório, do Senhor Vogal do Conselho Directivo do ISS, I.P., Dr. LM, proferido no dia 23/05/2013, relativamente ao requerimento apresentado, no dia 06/04/2011, pela 1.ª Autora porque praticado em violação dos princípios e normas jurídicas aplicáveis ao objecto do presente pleito;
2-Ser o demandado condenado a reconhecer, à 1.ª Autora, o direito à alteração para a posição remuneratória imediatamente seguinte na respectiva carreira de origem, com efeitos à data em que cessou o exercício de funções do cargo de Directora de Núcleo ou, em alternativa e sem prescindir, com efeitos à data em que cessem as previsões de proibição de valorizações remuneratórias, sucessivamente previstas nas LOE’s de 2011 a 2013;
3-Ser o demandado condenado a reconhecer, aos 2 ° a 5.° Autores, o direito à alteração para a posição remuneratória imediatamente seguinte na respectiva carreira de origem, com efeitos à data em que cessaram o exercido de funções do cargo, respectivamente, de Directoras de Unidade (2.ª e 3.ª Autoras), Director de Segurança Social (4.º Autor) e Director de Núcleo (5.º Autor) ou, em alternativa e sem prescindir, com efeitos à data em que cessem as previsões de proibição de valorizações remuneratórias, sucessivamente previstas nas LOE’s de 2011 a 2013;
4-Ser o demandado condenado a reconhecer, ao 6.º Autor, o direito a duas mudanças de escalão ou à alteração para duas posições remuneratórias imediatamente seguintes na respectiva carreira de origem (se entretanto a respectiva carreira vier a ser revista nos termos disposto na Lei n.° 12-A/2008, de 27 de Fevereiro), com efeitos á data em que cessou o exercido de funções do cargo de Director de Núcleo ou, em alternativa e sem prescindir, com efeitos à data em que cessem as previsões de proibição de valorizações remuneratórias, sucessivamente previstas nas LOE's de 2011 a 2013.
Por sentença proferida pelo TAF de Mirandela foi decidido assim:
-Julga-se parcialmente procedente a exceção invocada pela entidade demandada, absolvendo-a da instância relativamente aos pedidos formulados pelos autores HMCELP, JMMER, AMMN e CPFA.
Custas pelos referidos autores;
-Julga-se improcedente a presente ação, relativamente aos pedidos formulados pelo autor FJFR.
-Julga-se procedente a presente ação relativamente aos pedidos formulados pela autora IMSF, condenando-se a entidade demandada a reconhecer à referida autora o direito à alteração para a posição remuneratória imediatamente seguinte na respetiva carreira de origem, com efeitos a 21.09.2012.
Desta vem interposto recurso pelo Autor FJFR.
Alegando, formulou as seguintes conclusões:
A) O Tribunal a quo considerou na decisão recorrida que, “entre 30/08/2005 e 31/12/2007 ficou congelada a contagem de tempo de serviço para efeitos de progressão”, por força da aplicabilidade da Lei n.º 43/2005, de 29 de Agosto e da prorrogação dos seus efeitos até 31/12/2007, conferida pela Lei n.º 53-C/2006, de 29 de Dezembro, motivo pelo qual julgou improcedente a acção no que respeita aos pedidos formulados pelo ora Recorrente, que visam o reconhecimento do direito ao seu reposicionamento remuneratório.
B) Ora, não se conforma o Recorrente com a referida sentença proferida, porquanto,
C) A Lei n.º 43/2005 que “Determina a não contagem do tempo de serviço para efeitos de progressão nas carreiras e o congelamento do montante de todos os suplementos remuneratórios de todos os funcionários, agentes e demais servidores do Estado até 31 de Dezembro de 2006”.
D) Dispõe no seu n.º 1 referente a progressões que “O tempo de serviço prestado pelos funcionários, agentes e outros trabalhadores da administração pública central, regional e local e pelos demais servidores do Estado entre a data de entrada em vigor da presente lei e 31 de Dezembro de 2006 não é contado, para efeitos de progressão, em todas as carreiras, cargos e categorias, incluindo as integradas em corpos especiais”.
E) Sendo certo que, o referido diploma não faz qualquer alusão ao “congelamento” no âmbito do mecanismo da promoção, enquanto direito de acesso à carreira.
F) Os conceitos jurídicos de progressão e promoção, tal como regulados pelo Decreto-Lei n.º 353-A/89, de 16 de Outubro, nos seus artigos 16.º e 19.º, são claramente distintos.
G) O mecanismo de Promoção – fazia-se para categoria superior da respectiva carreira, pressupondo sempre a realização de concurso público de acesso, consubstanciando uma subida vertical na carreira - acesso a nova categoria dentro da carreira (ex. Carreira Técnica Superior) e carecia de fiscalização prévia do Tribunal de Contas, dependendo de publicitação no Diário da República.
H) O mecanismo da Progressão operava pela mudança de escalão remuneratório, dentro da mesma categoria e não carecia de fiscalização prévia do Tribunal de Contas nem de publicação no Diário da República, sendo automática e oficiosa.
I) Em face desta distinção legal, a leitura do disposto no Artigo 1.º da Lei n.º 43/2005 é clara, uma vez que dispõe expressamente “não é contado para efeitos de progressão”, nunca referindo qualquer efeito, sobre o direito de acesso através de promoção.
J) Pelo que, sempre teremos de concluir, que não era vontade do legislador, que tal “congelamento” abrangesse o direito à promoção, uma vez que, repita-se, no diploma em crise (Lei n.º 43/2005), apenas se determina o “congelamento” das progressões.
K) Entendimento este corroborado pela ratio legis da Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 25/X, que viria a ser aprovada através da aludida Lei n.º 43/2005: “(…) Importa, contudo, actuar de imediato com o objectivo de suster o crescimento da despesa pública com pessoal, o que só é possível através da limitação dos mecanismos de progressão nas carreiras, que a experiência tem demonstrado serem automáticos, e da manutenção dos actuais níveis dos suplementos remuneratórios. Tal medida, contudo, deve ser entendida na sua transitoriedade enquanto se prepara a reforma do sistema de carreiras e remunerações, em articulação com a revisão do sistema de avaliação de desempenho dos funcionários e a concepção dos sistemas de avaliação dos serviços públicos” (destaque e sublinhado nossos).
L) Paralelamente, a Lei n.º 2/2004, que aprovou o estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central, regional e local do Estado, e portanto aplicável ao aqui Recorrente, confere o direito de acesso à carreira, através do mecanismo da promoção.
M) Que, no seu n.º 2 do Artigo 29.º, na redacção dada pela Lei n.º 51/2005 de 30 de Agosto, estatui expressamente “Quando o tempo de serviço prestado em funções dirigentes corresponda ao módulo de tempo necessário à promoção na carreira, o funcionário tem direito, findo o exercício de funções dirigentes, ao provimento em categoria superior com dispensa de concurso, a atribuir em função do número de anos de exercício continuado naquelas funções”.
N) Concomitantemente, a sequência temporal das normas aqui em crise, a saber, a Lei n.º 43/2005 e a Lei n.º 2/2004, na redacção dada pela Lei n.º 51/2005, corrobora a tese do aqui Recorrente, já que, entre a publicação da lei geral (leia-se, Lei n.º 43/2005 de 29 de Agosto) e da lei especial (Lei n.º 51/2005 de 30 de Agosto, que alterou a Lei n.º 2/2004), mediou 1 dia, tendo o legislador mantido o direito de contagem do tempo de serviço em funções dirigentes, para acesso na carreira, previsto no Artigo 29.º da Lei n.º 2/2004.
O) Acresce que, perante um conflito de norma de igual valor, a Lei Especial prevalece sobre a Lei Geral, ainda que esta seja posterior, o que nem é o caso, pois que foi intenção inequívoca do Legislador contemplar o exercício de funções dirigentes com o reconhecimento do direito ao acesso na carreira, através do mecanismo da promoção.
P) Sendo certo que, toda e qualquer interpretação em sentido diverso, violará, salvo melhor opinião, o disposto no Artigo 9.º do Código Civil.
Q) Assim, ao contrário do que resulta da decisão recorrida, o regime constante da Lei n.º 43/2005 e da Lei n.º 53-C/2006, no que concerne ao congelamento das progressões, não é aplicável ao direito de promoção na carreira consignado no Artigo 29.º do Estatuto do Pessoal Dirigente, na redacção da Lei n.º 2/2004, de 15 de Janeiro, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 51/2005 de 30 de Agosto.
R) Razão pela qual, ao assim não considerar, incorreu aquela sentença em erro de julgamento, violando o referido Artigo 29.º da Lei n.º 2/2004 e fazendo errada interpretação e aplicação do sobredito regime legal de congelamento das progressões.
S) Destarte, não sendo aplicável, ao Recorrente, o efeito do “congelamento” imposto pela Lei n.º 43/2005, cujos efeitos foram prorrogados pela Lei n.º 53-C/2006, terá que lhe ser contabilizado todo o tempo prestado em comissão de serviço, no período compreendido entre 12/09/2005 e 21/09/2010.
T) Tendo reunido, assim, o Recorrente, 5 anos e 9 dias, de exercício ininterrupto de funções dirigentes, que, por aplicação do disposto no Artigo 31.º do Regulamento do Pessoal Dirigente e de Chefia do ISSS, publicado no Diário da República 2.ª Série, n.º 125, de 30/05/2001, em anexo ao Despacho n.º 11.464/2001 e no Artigo 29.º do Estatuto do Pessoal Dirigente, aprovado pela Lei n.º 2/2004, de 15 de Janeiro, na redacção então em vigor (aplicável por força do disposto no n.º 2, do Artigo 25.º da Lei n.º 3-B/2010, de 28 de Abril - Lei do Orçamento de Estado para 2010), lhe confere o direito ao reposicionamento remuneratório.
U) Por tudo quanto se deixou expendido, sem prejuízo de melhor entendimento, que vá em sentido diverso, assiste inequívoca razão ao Recorrente, devendo ser-lhe reconhecido o direito à alteração para a posição remuneratória imediatamente seguinte da respectiva categoria de origem, que se consubstancia, na passagem da posição intermédia (entre a 3.ª e 4.ª), correspondente ao antigo índice 460 (€ 1.579,09) para a 4.ª posição remuneratória correspondente ao Nível 23 (€ 1.613,42) – Portaria n.º 1553-C/2008, de 31 de Dezembro de 2008.

Termos em que,
Tendo presentes os fundamentos expendidos, devem as presentes alegações ser julgadas totalmente procedentes, por provadas, e nessa conformidade anulada a sentença recorrida, substituindo-a por acórdão que acolha o entendimento do aqui Recorrente, com legais consequências, reconhecendo-lhe o direito à alteração para a posição remuneratória imediatamente seguinte da respectiva categoria de origem, com efeitos à data da cessação da sua última comissão de serviços.
Decidindo nesta conformidade farão
JUSTIÇA!

O Réu juntou contra-alegações, concluindo que:

1º- Por sentença datada de 19.10.2016, o TAF de Mirandela julgou, na parte concernente ao ora Recorrente, a presente ação improcedente e absolveu o Réu dos respetivos pedidos. A sentença ora em crise encontra-se muito bem fundamentada e deverá, por isso, ser mantida.

2º- O ora Recorrido, é uma pessoa coletiva de direito público, dotada de autonomia administrativa, financeira e patrimonial, conforme n.º 1 do art.º 1.º dos Estatutos do ISS, aprovados pelo DL n.º 316-A/2000, de 07.12, – revogados pelo DL n.º 214/2007, de 29 de Maio, por sua vez revogado pelo DL n.º 83/2012, de 30 de março, atual Lei Orgânica do Instituto.

3º- Previa o art.º 4.º do DL. n.º 316-A/2000, de 7/12, que aos funcionários públicos vinculados aos quadros de pessoal dos Centros Regionais de Segurança Social era facultada a possibilidade de serem integrados nos quadros de pessoal do ISS, com salvaguarda dos direitos inerentes ao seu lugar de origem, ou, em alternativa, optarem pela passagem ao regime do contrato individual de trabalho.

4º- O ISS, I.P, dispunha de um quadro específico para o pessoal contratado ao abrigo do regime jurídico do contrato individual de trabalho, aprovado, nos termos do art.º 39.º dos Estatutos do ISS, I.P., pelo Despacho n.º 6798-B/2002, de 1/04.

5º- Por seu turno, nos termos do n.º 4 do art.º 38.º dos Estatutos do ISS, I.P., “os funcionários vinculados aos quadros de pessoal podem exercer, no quadro específico do ISS e no regime de comissão de serviço, cargos dirigentes”.

6º- Era o Regulamento de Pessoal Dirigente e de Chefia - publicado em 30/05/2001, através do Despacho n.º 11 464/2001, hoje revogado - e não a Lei n.º 2/2004, de 15/01 - Estatuto do Pessoal Dirigente dos serviços e organismos da administração central, local e regional do Estado - o diploma aplicável aos trabalhadores do ISS, IP, afetos ao quadro específico e a exercer funções dirigentes.

7º- O art.º 32.º do Regulamento de Pessoal Dirigente e de Chefia previa, igualmente o direito de acesso na carreira, ou seja, o direito ao posicionamento em categoria superior à detida à data da cessação do exercício de funções dirigentes, a atribuir em função do número de anos de exercício continuado nessas funções, agrupados de harmonia com os módulos de promoção e progressão na carreira, nos termos previstos no Regulamento de Pessoal.

8º- Entendeu o Tribunal a quo que a 01/06/2007, quando é revogado o DL. n.º 316-A/2000, de 7/12, pelo DL n.º 214/2007, de 29/05, e se estabelece que “as funções dirigentes e de chefia no ISS, IP, são exercidas em comissão de serviço prevista no Código do Trabalho e ainda de acordo com o preceituado no regulamento do pessoal dirigente e de chefia, aprovado pelos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da tutela”, pese embora o Código do Trabalho não preveja o direito de acesso na carreira, o mesmo seria aplicável por força do Regulamento de Pessoal Dirigente e de Chefia, que considerou ser de aplicar na ausência de novo regulamento.

9º- Entendeu por isso o Tribunal a quo que, pese embora a segunda comissão de serviço do ora Recorrente ser regida pelo Código do Trabalho, ele teria o direito à alteração para a posição remuneratória imediatamente seguinte da respetiva categoria de origem, desde que completasse o módulo dos três anos ininterruptos.

10º- O Recorrente iniciou funções dirigentes a 12/09/2005, na qualidade de Diretor Adjunto de Segurança Social do Centro Distrital de Vila Real, e em 30/12/2008 foi reconduzido no referido cargo.

11º- Por força do art.º 1.º, n.º 1 da Lei n.º 43/2005, de 29/08, conjuntamente com o art.º 4.º da Lei n.º 53-C/2006, de 29/12, entre 30/08/2005 e 31/12/2007, ficou congelada a contagem do tempo de serviço para efeitos de progressão, inclusive para o pessoal dirigente (Ac. do TCA Norte, de 05/12/2014, no Processo 00267/11.9BECBR).

12º- Para efeitos de progressão na escala remuneratória, o período de três anos (ininterruptos) do Recorrente, apenas começou a ser contabilizado a partir de 01/01/2008.

13º- O cargo que ocupava como Diretor Adjunto cessou em 22/09/2010, data em que foi nomeado para o cargo de Diretor de Segurança Social.

14º- Ou seja, de 01/01/2008 (data a partir da qual, face aos congelamentos, se inicia a contagem de tempo das funções dirigentes do Recorrente) a 22/09/2010 (data da cessação das referidas funções), o Recorrente não perfez o módulo temporal de três anos (ininterruptos) necessário à alteração do seu posicionamento remuneratório, não se encontrando por isso reunidas as condições para a progressão que pretende.

15º- Os argumentos relativos às diferenças entre conceitos de “progressão” e “promoção” são pura demagogia, uma vez que que a ratio do legislador ao determinar os congelamentos e proibir temporariamente os mecanismos de evolução remuneratória, foi o de concretizar o objectivo orçamental de redução da despesa pública com o pessoal.

16º- Quer se fale de progressão ou de promoção, estamos perante mecanismos que in casu, assumem o mesmo sentido, já que ambos possibilitam incrementos salarias, traduzíveis num aumento de despesa pública.

17º- O único mecanismo de evolução remuneratória que se poderia aceitar não estar abrangido pelos congelamentos seria, quando muito, a evolução na carreira/categoria por mérito, e não a evolução dependente exclusivamente da verificação do requisito que se encontrava congelado, ou seja, do requisito “decurso do tempo”.

18º- Era legal e legítimo que a Lei n.º 43/2005, de 29/08, determinasse o congelamento das contagens do tempo de serviço que permitissem evoluções salariais, uma vez que quer a progressão, quer a promoção, não pertencem ao núcleo essencial do direito à remuneração.

19º- A referida Lei, não procedeu a uma redução do vencimento dos funcionários, agentes e demais servidores do Estado, tendo apenas determinado o congelamento dos vencimentos nos exatos montantes de que esses vencimentos eram compostos, através da proibição temporária de atos que consubstanciassem quaisquer valorizações remuneratórias.

20º- No que tange à nomeação do Recorrente em 22/09/2010 como Diretor de Segurança Social, de acordo com o art.º 25º da Lei n.º 3-B/2010, de 28/04, que revogou o art.º 29º da Lei nº 2/2004, de 15/01, o regime desse normativo apenas se mantinha aplicável aos titulares dos cargos dirigentes na altura designados até ao fim do respetivo prazo, não se incluindo eventuais renovações posteriores.

21º- O direito à alteração para a posição remuneratória imediatamente seguinte da respetiva categoria de origem, desaparecia para as novas comissões de serviço e para as renovações das já existentes.

22º- À nova comissão de serviço do Recorrente como Diretor de Segurança Social, com início a 22/09/2010 - porque posterior à Lei n.º 3-B/2010, de 28/04 - não era aplicável o art.º 29.º da Lei n.º 2/2004, de 15/01, ou seja, esta comissão de serviço não pode ser contabilizada e não outorga ao Recorrente o direito à alteração para a posição remuneratória imediatamente seguinte da respetiva categoria de origem.

23º- Motivo pelo qual não se encontram preenchidas as condições para efeitos de procedência dos pedidos do ora Recorrente, devendo a sentença do Tribunal a quo ser mantida na íntegra.

Por todo o exposto, nestes termos e nos demais de direito que suprirão, deverá o recurso apresentado pelo Recorrente improceder, mantendo-se a sentença proferida pelo Tribunal a quo, por ser da mais elementar, JUSTIÇA!

O MP, notificado nos termos e para os efeitos do artº 146º/1 do CPTA, emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso.

A este respondeu o Instituto da Segurança Social, I.P., fazendo suas as considerações tecidas pela Senhora PGA.

Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
DE FACTO
Na decisão foi fixada a seguinte factualidade:
1) Os autores IMSF, HMCELP, FJFR, JMMER, AMMN solicitaram a 06.04.2011 a alteração do seu posicionamento remuneratório (docs. 6, 7, 19, 20, 39, 40, 49 e 50 juntos com a p.i.; P.A., fls. 7 e ss. e 35 e ss.);
2) A autora CPFA solicitou a 28.04.2011 a alteração do seu posicionamento remuneratório (docs. 27 e 28 juntos com a p.i.);
3) O autor FJFR solicitou, a 07.12.2012, resposta ao requerimento remetido a 06.04.2011 (doc. 34 junto com a p.i.);
4) A p.i. que deu origem aos presentes autos foi apresentada a 09.09.2013 (fls. 1 e ss.).

DECISÃO
Termos em que se nega provimento ao recurso.

Custas pelo Recorrente.
Notifique e DN.

Porto, 11/05/2017
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Frederico Branco
Ass.: Rogério Martins