| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte:
1 – M…, melhor identificado nos autos, interpõe recurso jurisdicional do acórdão proferido em 04/12/2009 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que julgou improcedente a acção administrativa especial por si interposta contra o Ministério da Saúde.
Nas alegações, concluiu o seguinte:
1) É substancialmente diferente o que constava do art° 3 da acusação quando se afirmava que o autor/arguido havia afirmado “Eu não posso fazer nada porque já não trabalho aqui” e que resultou provado nos termos da resposta dada, do seguinte teor: “O arguido não avaliou a situação da utente”.
2) O autor defendeu-se daquela afirmação que lhe era imputada em termos muito precisos e específicos. E não o fez por uma razão muito simples: o arguido não vinha disso acusado, tendo-se antes defendido daquele que efectivamente lhe era imputado.
3) No art. 11º da mesma acusação não resulta a imputação de uma omissão relacionada com a falta de avaliação da doente, mas sim, uma falta relacionada com o facto de não lhe ter explicado os motivos que o levava a não poder continuar a ser seguida por ele no Hospital. O que é significativamente coisa diferente.
4) Este facto provado é da maior importância no contexto da proposta de decisão que veio a ser acolhida, e da própria decisão do instrutor do processo, na medida em que por via dele se chegou à integração jurídico-disciplinar da violação do dever de zelo cometida pelo arguido.
5) A expressão “eu não posso fazer nada que não trabalho aqui” - que constava da acusação e que não resultou provada - não implica que o arguido não haja informado a participante de como proceder, como de facto aconteceu.
6) Uma tal alteração comporta alteração substancial do facto acusado que implica a negação ao arguido do efectivo direito de defesa constitucionalmente consagrado o que torna a decisão nula, em face da nulidade insuprível que aquela acarreta. De resto,
7) Tem-se considerado, na doutrina e na jurisprudência, que tendo o relatório se baseado em factos disciplinares não constantes da nota de culpa, tal determina falta de audiência do arguido, o que constitui a falta insuprível prevista no art° 42°, n° 1 do ED.
8) Seria (e é de) exigir uma mais rigorosa apreciação da prova e, em especial, das declarações do casal denunciante, quando se verifica que
9) A denúncia teve ainda a particularidade de se apoiar no testemunho do marido da participante, por efeito de episódio ocorrido no encontro com o Autor, no corredor do hospital, com claras desvantagens para este último, que não se encontrando acompanhado na ocasião, fica refém da versão que aqueles apresentam.
10) À míngua de outras testemunhas presenciais do ocorrido nesse dia (embora, outras - da defesa - as contradite em face de declarações que ouviram da boca da denunciante), e porque aqueles são evidentemente interessados no desfecho condenatório do Autor - demais que em causa está pretensão do casal (denunciante e marido) no reembolso da cirurgia que pagaram, é patente a mentira de ambos em relação ao empréstimo que alegaram ter contraído para pagamento da cirurgia ao Autor, demonstrado e documentado como está que: a) o mesmo foi contraído no âmbito do crédito ao consumo e foi destinado, não à cirurgia, mas sim à aquisição de electrodomésticos (vide fls.16 do processo disciplinar em cujo documento de pedido de empréstimo o casal declara serem verdadeiras as informações que prestaram!... ); b) se não pode olvidar-se o real interesse subjacente daqueles denunciantes - o reembolso do que pagaram.
11) Por outro lado, não há que descurar os depoimentos prestados pelas pessoas que na Clínica tomaram contacto com a denunciante e o que ela disse em momentos diferentes, como sejam os depoimentos prestados, quer pela secretária da clínica do Autor, O…, como as declarações da enfermeira M…, com quem a denunciante falou momentos antes da cirurgia.
12) Uma relevante incoerência do casal prende-se ainda com a questão do empréstimo quando referem que o contraíram para liquidação do custo da operação médica, empréstimo esse que lhes foi concedido em 01/07/2005, como reza o contrato, apodíctico se torna que sabiam do custo da cirurgia antes de ter sido a mesma realizada (06/07/2005), para mais que como consta da denúncia tomaram conhecimento do preço logo no dia 27 de Junho - cfr. art° 14° - sendo absurdo o que a queixosa afirma a fls. 41 do processo disciplinar, quando, em tom de lamento, refere que “se soubesse quanto me ficaria a cirurgia a não teria efectuado.”
13) Se é verdade que na decisão disciplinar o decisor tem liberdade na apreciação da prova, não pode deixar de tomar-se em linha de conta que esse princípio sai mais atenuado nessa fase, na medida em que o instrutor não é gerador da mesma confiança de actuação independente que um magistrado, sendo muitas vezes até motivado pela entidade com exercício da acção disciplinar para dar ao processo um determinado desfecho, mediante prévias intenções que aquela manifesta.
14) O princípio da livre apreciação da prova não atingiu ainda foros de sacralização, em termos de impedir a reapreciação das provas produzidas quando conhecidas e perscrutáveis no processo, mormente quando esteja em causa, na acção, a matéria de facto da decisão sancionatória disciplinar que é atacada e exista indícios claros da necessidade de uma maior atenção dos depoimentos considerados na decisão, em especial, como in casu, 1) por se tratar de depoimentos dos próprios queixosos; 2) existir indícios de um interesse por detrás dessa queixa e 3) existir contradições, omissões, e falsidades em tais depoimentos.
15) De resto, como avisadamente nos vem dando conta a jurisprudência dos nossos tribunais, relembra-se aqui um já distante, mas nem por isso menos autorizado, acórdão do STA, de 29/11/84, BMJ 342-422, assim sumariado, constante da anotação ao art° 66° do ED, do autor M Leal-Henriques: “A prova do facto ou factos integradores de infracção disciplinar é determinada pela convicção do julgador, face aos elementos relevantes que constam do processo. A credibilidade de um depoimento é desfavoravelmente afectada pelas suas contradições, alterações, imprecisões e omissões.”
16) É que, de facto, nenhum julgador pode ser insensível a tais realidades para o seu próprio convencimento acerca dos factos por via de depoimentos cujos sinais dados apontam para uma enorme falta de crédito.
17) A respeito do ponto 3.1.5 dos f.p. da decisão punitiva, na fundamentação daquele facto provado, insolitamente concluiu-se que o arguido “não avaliou” a situação da doente tendo como consequência que a utente do Hospital de S. João viesse a ser consultada e realizado exames e no final submetida a uma intervenção cirúrgica pelo arguido na clínica onde exerce a actividade.
18) Para tal fundou-se na seguinte ordens de razões: - o arguido não demonstrou o que alegou em 20º da sua defesa nem referiu isso nas suas declarações - e o contrário resultar do depoimento do marido da utente. Ora,
19) Uma tal fundamentação parece, a todos os títulos, insustentável, desde logo porque, insiste-se: Não é pela circunstância da defesa não demonstrar um facto que alega que o contrário passa a ficar provado. É que em processo disciplinar, como no processo penal, o ónus probatório incumbe à acusação ante o princípio do “in dubio pro reo”, e um non liquet em matéria de prova resulta sempre em favor do arguido, mercê do princípio da presunção de inocência de que goza; - Não interessa, pelas mesmas razões, descortinar se o arguido referiu esse dado nas declarações que prestou, tanto mais que também não resulta do seu depoimento que o instrutor lhe tenha perguntado: - Last but not least, o que é dito pelo marido, que na opinião do instrutor, contraria a versão da defesa, assenta na tal mentira do casal quanto à informação prestada pelo arguido de que já não trabalhava no Hospital e que não disse à participante para marcar consulta com outro colega.
20) Qualquer cidadão normal sabe que tem direito a consultas externas em Hospital, e ainda mais quando, como na situação em apreço, a utente há anos vinha sendo consultada no Hospital de S. João, assim como qualquer pessoa de mediana condição e formação sabe que quando um médico deixa de dar consultas, ou certo tipo de consultas, nem por isso o utente perde o direito a ser consultada em hospital público.
21) A utente em causa não desconhecia estas realidades, nem ousou afirmar que as ignorava, pelo que estava ciente delas.
22) Como resultou patente de depoimentos que o instrutor ignorou, v.g. das testemunhas, A e C…, a utente pretendia mesmo ser operada pelo Autor em quem depositava total e inesgotável confiança.
23) E mais sobressai do teor da própria queixa apresentada pela utente - vide arts 15 e 21 do teor da participação, sendo que essa mesma foi a ilação retirada pelo Sr. Procurador-Adjunto no DIAP no tocante às razões que ditaram a utente (queixosa) a pretender os serviços privados do arguido/autor.
24) Pelo facto do Director de Serviço se ter pronunciado que em termos de procedimento, no lugar do médico em causa (o Autor) encaminharia o doente para o médico responsável da área hospitalar respectiva, ou para fazer marcação através do processo administrativo, não resulta que existisse obrigação de tomar esse procedimento.
25) Da conjugação dos depoimentos prestados pelas testemunhas da defesa, A… e O…, do depoimento do autor deveria, como deve, o facto constante do ponto 3.1.5 ser dado como não provado, pois que e acordo com os fundamentos da decisão desse ponto da matéria de facto igualmente se considerou desfavoravelmente ao arguido/autor factos que resultaram não provados, do que decorre que a decisão punitiva incorre em vício de violação de lei e em erro nos pressupostos de facto em que assento a decisão, por indevida valoração das provas.
26) Quanto à matéria dos pontos 3.1.6 e 3.1.7, a questão primeira prendia-se em saber se uma vez no Hospital, no dia 2 de Junho, de manhã, a participante perguntou ao arguido se tinha consultório e se poderia ser por ele observada, tendo o instrutor valorado para a factualidade provada nesta matéria, unicamente o depoimento do marido da participante. Isto é: guiou-se pelo critério da quantidade: deixou de fora participante e arguido e como ficou dois a um, valeu o depoimento do lado que tinha mais.
27) Igualmente para a demonstração do facto inserto no ponto 3.1.7, que referia se o arguido no interior do seu gabinete de consultas e a pedido da participante, forneceu a indicação do seu consultório situado na Clínica..., na cidade do Porto, anotando o número de telefone, dizendo-lhe que podia telefonar para marcar consulta na próxima segunda feira (6 de Junho de 2005) o que relevou foi - uma vez mais e exclusivamente (quanto à descrição dinâmica dos factos) valeu o depoimento do marido da queixosa
28) A própria nora não se encontrava no local (Hospital) juntamente com os sogros.
29) Na decisão punitiva não se tomou, indevidamente, em devida nota, a contradição entre os depoimentos da nora e da queixosa no que concerne à tomada de iniciativa do telefonema para a Clínica (a diferente versão consta dos depoimentos prestados por cada uma delas).
30) Não se tomou em consideração, para desvalorizar o depoimento da participante e do seu marido, por exemplo, que esta a tal propósito referira na participação: que lhe deu um papel com os dizeres da morada do consultório.
31) Trata-se das tais omissões, imprecisões e alterações de depoimentos que relevam para o crédito ou descrédito dos depoimentos, mas que no caso, apesar de tudo isso foram relevados quer pelo instrutor, como pelo tribunal, que os validou.
32) Diversa é a versão dada pelo arguido/autor/recorrente que, ao contrário daqueles depôs sem omissões, imprecisões ou contradições, de molde a merecer credibilidade, mau grado com interesse no desfecho do processo disciplinar.
33) Na divergência entre tais depoimentos deveria ter sido (e deverá ser) dada prevalência em matéria de credibilidade ao depoimento prestado por este último, devendo em consequência ser alterada a resposta dada à factualidade constantes destes dois pontos da factualidade constante da decisão disciplinar, nos termos dos arts 712°, nº 1 al. a) e 685°-B do CPC.
34) A decisão punitiva, como agora a sentença que a confirmou, incorreu, pois, em vício de violação de lei e em erro sobre os pressupostos, a determinar, nos termos do art° 712° do CPC, a alteração para não provada a matéria constante deste ponto da decisão de facto.
35) A respeito da factualidade do ponto 3.1.10 dos f.p., a matéria do ponto 3.1.10 dos f.p. aqui se afirma, tendo resultado provado que: “Na consulta do dia 27 de Junho de 2005, o arguido comunicou à participante e ao marido que a acompanhava que aquela tinha cataratas, tendo-lhe dito: “ou cegueira ou operação”.
36) Na exposição dos fundamentos para a prova deste facto, mais uma vez o instrutor do processo desvalorizou a expressão, dando-lhe um sentido mais aligeirado, dando a entender que quase nenhuma relevância o facto teria para o desfecho do processo.
37) A expressão “ou cegueira ou operação” significa a todas as luzes, para uma pessoa de mediana formação escolar, a urgência na cirurgia como remédio para a cura da cegueira, posto que ninguém quer ficar cego. Tal expressão - a contrário daquela outra “cada vez mais cega” - está associada à ideia de urgência; de pronta intervenção para evitar aquele mal maior.
38) O casal pretendeu exactamente dar essa noção de urgência com a expressão que repetidamente utilizou (na denúncia; nas declarações da participante e nas declarações do marido) para dar a ideia - pondo ênfase - de que foram enganados pelo médico quanto ao carácter de urgência na cirurgia, levando-os a contrair o empréstimo e marcá-la de imediato.
39) Só que mais uma vez esta outra expressão a que se agarraram não ficou demonstrada, como na fundamentação resulta à evidência.
40) A secretária do arguido (O…) foi clara quanto ao sentido do esclarecimento médico prestado pelo arguido e dito pela boca da própria participante: “mais-dia, menos-dia vai ter que ser operada” confirmando que, à saída da 2ª consulta, dia 27, a participante lhe referiu “que se decidira fazer a operação porque já estava a ver mal.”
41) Uma vez mais o casal sai desacreditado em relação àquilo que imputam ao arguido: aconteceu com a expressão “eu já não trabalho no Hospital” e agora, uma outra vez, com esta outra: “ou cegueira ou operação” e com o empréstimo... e que se sabia o preço não tinha feito a operação... Por outro lado,
42) Existe desconformidade entre o facto em si provado e os fundamentos de que o instrutor se valeu para dar como provada a matéria do ponto 3.1.10, nem existe motivo para desvalorizar a um tal propósito as declarações da secretária que corresponde a um depoimento directo sobre o que esta lhe afirmou e declarou.
43) O falso alarme a que se aludiu na defesa, prende-se exactamente com o dito sentido de “engano provocado”, conducente, na versão do casal, à necessidade da contracção do empréstimo e de rapidamente partir para a intervenção cirúrgica.
44) Na sentença em crise desmerece-se esta divergência salientando-se que “não se sabe se tal afirmação foi produzida num quadro de inteiro esclarecimento sobre a situação laboral do autor no hospital ou não. Ou seja se, nessa ocasião, a participante tinha como dado como firme que o autor não trabalhava mais no hospital. Significa isto que o tribunal valorou uma tal incerteza contra o arguido. Com violação manifesta do princípio “in dubio pro reo”.
45) Acresce que na versão da participante (vide denúncia de fls 18, art° 6°, do processo disciplinar) o arguido/autor/recorrente tinha-lhe referido “L… agora aqui não lhe posso fazer nada porque já não trabalho cá no hospital”. Logo, para a participante essa dúvida nem existia.
46) Em face, por isso, do relato destas duas testemunhas O… e M…, em conjugação com as declarações do arguido/Autor/recorrente - declarações de qualquer deles, que o instrutor não desvalorizou, antes tendo concluído como lhe aprouve, deve, nos termos do art° 712°, a factualidade constante do ponto 3.1.10 ser alterada em conformidade com tais declarações, considerando não provada a matéria constante desse ponto da decisão de facto punitiva.
47) A sentença ao confirmar a decisão, nesta parte, incorreu em erro de julgamento, tal como a decisão punitiva incorreu no vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto da decisão.
48) A respeito da matéria do ponto 3.1.11 dos f.p. da decisão punitiva, na fundamentação da decisão disciplinar argumentou-se: Ficou demonstrado que foi a participante que decidiu conscientemente efectuar a intervenção cirúrgica e sabia que seria o arguido a efectuá-la na sua clínica - auto de declarações fls. 77. Ficou demonstrado que o arguido não pressionou a participante para ser operada ou para que a operação fosse realizada na sua clínica - auto de fls. 40. Porém, não ficou demonstrado que o arguido, alguma vez tenha dito à participante que poderia ser operada no hospital e que poderia esperar pela sua vez na lista de espera (cfr – fls. 17 da decisão disciplinar).
49) Ora, um non liquet sobre determinado facto não permite ao decisor que extraía daí o resultado contrário, pelo que, não se tendo provado determinada actualidade arguida pela defesa, tal não importa, e até impede, a conclusão do seu contrário.
50) Por isso, não se tendo provado que o arguido tenha informado a participante de que poderia ser operada no Hospital e de que poderia esperar pela sua vez na lista de espera, não implica que o inverso tenha ficado provado, ou sequer seja admissível que se extraia um tal resultado.
51) Um non liquet em matéria de prova acerca de factos invocados pela defesa equivale à sua não alegação. Tout court.
52) Por isso não é totalmente exacto o que se conclui quando se afirma “... não é verdade que o fez pelo facto de não estar disposta a aguardar...”, porque nem é, nem deixa de ser verdade (porque não se sabe) “que o fez pelo facto de ....“
53) Por outro lado, colocou-se do lado do arguido/autor o ónus de prova sobre o facto dado como não provado em relação à informação à utente, quando o ónus de factos disciplinares recai sobre a acusação. Na fundamentação, a um tal propósito realçou-se uma contradição no depoimento da funcionária da clínica, só que tal resulta de uma incorrecta interpretação do que esta realmente afirmou, pois que, perguntada, a dita funcionária respondeu negativamente se a participante lhe referiu que não estava disposta a aguardar pela sua vez no Hospital, mas já reafirmou que a participante lhe transmitiu que não estava disposta a ser operada sem garantias de que fosse o Dr. M… a operá-la no Hospital.
54) Ou seja: o que a funcionária não confirmou foi que a participante lhe tivesse dito que aguardaria pela sua vez no Hospital para ser operada, mas o que lhe garantiu é que não pretendia ser operada no Hospital sem a certeza de pudesse ser operada pelo arguido. Então, onde está a contradição?!
55) A testemunha M…, enfermeira, foi a esse respeito clara no seu depoimento: Referiu que a participante se negava a ser operada por outro clínico como lhe referiu em conversa no dia da cirurgia. Acrescentou ainda que a participante não queria estar à espera porque não tinha a certeza de ser operada pelo arguido.
56) Ora, se a participante lhe disse que não queria estar à espera, porque não tinha a certeza de que seria operada pelo arguido, tal significa que sabia que poderia ser operada no Hospital.
57) Não existe fundamento - nem o instrutor o fundamentou em seu desabono - para desmerecer o crédito do depoimento desta testemunha (M…)
58) O seu depoimento é inequívoco no sentido acabado de referir e de demonstrar se encontrar a participante ciente, na ocasião, de que poderia ser operada no Hospital. De resto,
59) Como se disse e repete, qualquer cidadão de mediana condição sócio-económica e intelectual sabe que todo o cidadão tem direito a ser operado nos Hospitais. E também sabe que tem de sujeitar à lista de espera. E sabe ainda que em tais condições não escolhe o médico que a opere.
60) Se existem regras da experiência que permitam auxiliar a ultrapassar uma dúvida acerca deste aspecto, são estas que se acabam de enunciar, e não outras.
61) A decisão fez tábua rasa de tais regras e, mais grave do que isso, não relevou o depoimento da M…, vendo antes contradições no depoimento da funcionária da Clínica, onde tais contradições não existem.
62) Conforme resulta das declarações da testemunha M…, a participante pretendia continuar a ser seguida e só aceitaria ser operada pelo Autor, o que doutro modo não lhe estaria assegurado, e foi isso e a condição de cada vez a visão de agravar que a determinou a optar pela cirurgia na Clínica do Autor.
63) Quanto a este facto, a decisão disciplinar socorreu-se de um não facto para dar como provado o seu contrário, entendeu, contra direito que sobre o arguido recaía o ónus de prova de um facto contrário e não relevou as declarações da O… e M…, cujos depoimentos vão no sentido diferente da motivação da opção da utente quanto à cirurgia na clínica do Autor, diferentemente do que resultou provado neste concreto ponto dos factos provados.
64) A decisão punitiva incorreu uma vez mais em vício de violação de lei, devendo, em face do que se deixou dito, tal factualidade ser dada como não provada.
65) Da prova produzida não resulta que o arguido não analisou a participante ou os elementos que a utente trazia da urgência, assim como não se demonstrou que deveria ser de imediato consultada por colega da sub-especialidade, sendo que uma tal alegação e prova incumbia à acusação, que não a fez.
66) Dos factos provados também não resulta que o arguido não tenha informado a participante quanto à possibilidade de fazer a cirurgia no Hospital. Que o fez até resulta claramente do depoimento da M….
67) Não emerge dos factos provados, por muitas voltas que se dê, qualquer dever de diligência omitido.
68) A alusão à expressão “Eu não posso fazer nada porque já não trabalho aqui” não faz o menor sentido para o seu enquadramento jurídico, demais que tal expressão sequer ficou provada. Essa expressão foi “trocada” pela falta de avaliação (mas sem fundamento e exorbitando a própria acusação).
69) Não existe norma que proíba o atendimento particular por médico que também presta serviços no Hospital em relação a doente que lhe solicita ser consultada numa clínica privada daquele. Isto mesmo foi corroborado pelo Director do Serviço, que referiu ser até normal acontecer.
70) Não se tendo provado que o arguido tenha afirmado que já não trabalhava no hospital e demonstrado que acedeu em fornecer a morada do consultório e nele consultar a participante, a pedido desta, não se vê que falta de isenção foi cometida pelo arguido, que na sequência disso, veio de facto a consultá-la na sua Clínica e aí operá-la tal como era vontade da participante que apenas pretendia ser apenas operada por ele.
71) O facto da participante só pretender ser operada e seguida pelo arguido - como resultou clara e inequivocamente do depoimento sobretudo da Enfermeira M… -, significa que apenas depositava confiança profissional no arguido e não no Hospital e nos outros médicos do Serviço.
72) O arguido nada fez para quebrar a confiança da participante nos profissionais e serviço de oftalmologia do Hospital, pois que, como dito e salientado, aquela apenas confiava no arguido, tendo agido em conformidade com a vontade da participante de lhe assegurar que a seguiria e operaria como era seu desmedido desejo.
73) Resulta, assim, que o arguido não violou o dever de zelo, nem o da isenção, pelo que ao contrário, deveria ter sido absolvido e o processo sido arquivado.
74) Também não existe norma, regulamento ou circular interna, nem havia instruções ou ordens de superiores hierárquicos do A. que lhe impusesse o dever de “avaliar” a utente na ocasião em que esta se apresentou no corredor do serviço sem consulta marcada - ainda mais que o Autor tinha deixado de dar consultas no domínio da oftalmologia implanto-refractiva.
75) Nem resulta que sobre si, provindo de norma, regulamento ou circular interna, ou mesmo debaixo de instruções ou ordens superiores tivesse que dar encaminhamento à utente. Não incorreu, por conseguinte, na violação do dever de zelo, tal como considerado na decisão disciplinar.
76) A sentença recorrida ao sancionar do mesmo modo que o fez a decisão disciplinar pela aplicação dos normativos ali indicados julgando-os subsumidos nos factos provados, violou os arts 3º nº 4 al. b) e nº 6 do Estatuto Disciplinar, por incorrecta aplicação de tais normativos, assim como violou o art. 42 do mesmo ED e o princípio do in dubio pro reo enquanto sub-princípio da presunção de inocência inscrita no art. 32° da C. Rep. Portuguesa.
Nas contra-alegações, o MS conclui o seguinte:
1. A decisão disciplinar não enferma de nulidade;
2. Por não ocorrer qualquer alteração substancial dos factos, uma vez que os factos dados por provados no ponto 3.1.5, do relatório final, referem-se aos mesmos factos vertidos nos artigos 3.° e 11.º da acusação;
3. Não se verifica alteração substancial dos factos, nem diminuição das garantias de defesa e do contraditório, pois o recorrente entendeu perfeitamente os factos constantes da acusação e sobre eles teve ampla possibilidade de se defender como, aliás, veio a fazer;
4. O recorrente defendeu-se clara e abundantemente da matéria de facto que, agora, vem dizer que não constava da acusação, razão pela qual não pode proceder a invocada nulidade;
5. Dos depoimentos produzidos nos autos não resulta a falsidade dos mesmos, mostrando-se razoáveis as declarações prestadas e a convicção formada pelo instrutor, segundo as regras da prova e da experiência;
6. Dos factos dados por provados no relatório final, resulta uma apreciação objectiva da prova e a ausência de erros ou de ilegalidades cometidas no procedimento, pelo que tendo o instrutor actuado de acordo com o seu poder de livre apreciação e valoração da prova e mostrando-se adequado o sentido da decisão a que chegou, não merece provimento a alegada falsidade dos depoimentos;
7. Devendo improceder o invocado vício de violação de lei e de erro sobre os pressupostos de facto e de direito;
8. Assim, andou bem a sentença recorrida ao julgar a acção improcedente e improcedentes os vícios invocados pelo recorrente, pelo que deve ser mantida.
O Ministério Público junto deste tribunal, notificado nos termos e para os efeitos do art. 146º, nº 1 do CPTA, pronunciou-se pela improcedência do recurso.
2. O aresto recorrido deu como provado os seguintes factos:
1 – O Autor é médico oftalmologista exercendo funções no Hospital de São João, no Porto.
2 – Na sequência de uma denúncia da utente, M…, foi instaurado ao Autor o processo disciplinar n.º 25/P05, que culminou com a aplicação de pena suspensa de vinte dias de suspensão pelo prazo de um ano.
3 – O Arguido foi notificado da seguinte Acusação: (…)
«1.º - Na manhã do dia 2 de Junho de 2005, o arguido M…, estando no exercício das suas funções, foi procurado no Serviço de Oftalmologia do Hospital de São João pela utente, ora Participante, M…, vinda da Urgência do mesmo Serviço, onde dera entrada nessa mesma manhã.
2.º - A participante era utente do Serviço de Oftalmologia daquele Hospital, sendo o arguido o seu médico há vários anos na consulta de sub especialidade de neuro-oftalmologia.
3.º - O arguido, ao ser abordado pela Participante, que estava acompanhada pelo seu marido M…, na sequência de uma crise de visão que motivou a sua ida à Urgência do Serviço de Oftalmologia, e no intuito de aquele, como era o seu médico assistente, pudesse avaliar a situação e a seguisse como até então vinha a suceder, disse à Participante: "Eu não posso fazer nada porque já não trabalho aqui", devendo entender-se, neste contexto, pela expressão "aqui" o Hospital de São João.
4.º - Ao ouvir da boca do arguido que já não trabalhava no Hospital, a Participante, sempre acompanhada pelo seu marido, perguntou ao arguido se tinha consultório privado e se podia ser observada por ele, tendo o arguido respondido afirmativamente.
5.º - De seguida, o arguido, já no interior do seu gabinete, forneceu a indicação do seu consultório situado na Clínica Oftalmológica…, de que é proprietário, na cidade do Porto, dizendo à Participante que a veria na segunda-feira seguinte (dia 6 de Junho de 2005), no seu consultório.
6.º - Antecipando a marcação, a participante acabou por ser consultada no próprio dia 2 de Junho de 2005, da parte da tarde, pelo arguido na Clínica Oftalmológica….
7.º - Aí realizou exames de oftalmologia, tendo sido marcada nova consulta para o dia 27 de Junho de 2005.
8.º - Na consulta do dia 27 de Junho de 2005, o arguido indicou à participante e ao marido que a acompanhava, o diagnóstico da doença - cataratas -, tendo-lhe dito: "Ou cegueira ou operação".
9.º - Face à solução apresentada e à alternativa colocada pelo arguido, a Participante concordou com a intervenção cirúrgica, ficando logo aí combinado o preço que seria de dois mil duzentos e cinquenta euros pela intervenção aos dois olhos, atendendo à consideração pessoal e até amizade que o arguido tinha pela participante.
10.º - Efectivamente, a cirurgia foi realizada pelo arguido na Clínica Oftalmológica…, no dia 6 de Julho de 2005, tendo o pagamento sido efectuado por meio de cheque no montante combinado à ordem do arguido e emitido pelo marido da participante sobre o banco BPI.
11.º - Com tal conduta, o arguido, ao não informar concretamente e de forma perceptível a uma utente do Hospital e do seu Serviço, que conhecia há vários anos, dos motivos que o levava a não poder continuar a ser seguida por ele no Hospital e, ao mesmo tempo não diligenciando para que essa utente pudesse ser consultada por outro colega do Serviço, no Hospital, através dos necessários e correctos procedimentos e ou informações que o arguido tinha a obrigação de conhecer, violou o dever geral de zelo, previsto na alínea b) do n.º 4 e do n.º 6 do artigo 3.º do Estatuto Disciplinar, incorrendo na infracção disciplinar prevista no artigo 24.º do mesmo Estatuto, à qual corresponde, em abstracto, a pena disciplinar de suspensão.
12.º - Ainda a conduta do arguido, na sequência do articulado anterior, aceitando que a utente fosse atendida por ele no seu consultório privado, aí efectuado exames e diagnosticado a patologia que conduziria à intervenção cirúrgica na Clínica Oftalmológica…, de que é proprietário, retirando, assim, vantagem pecuniária das funções que exercia no Hospital, não actuando, desse modo, com independência em relação a interesses ou pressões particulares, violou o dever geral de isenção previsto na alínea a) do n.º 4 e do n.º 5 do artigo 3.º do Estatuto Disciplinar, incorrendo na infracção disciplinar prevista no artigo 25.º do mesmo Estatuto, à qual corresponde, em abstracto, a pena disciplinar de inactividade.
13.º - O arguido não beneficia das circunstâncias atenuantes especiais, previstas no artigo 29.º do Estatuto Disciplinar.
14.º - Contra o arguido milita a circunstância agravante especial de acumulação de infracções, prevista na alínea g) do n.º 1 do artigo 31.º do Estatuto Disciplinar.
4 – O arguido defendeu-se daquela acusação, tendo indicado testemunhas.
5 – O Arguido foi notificado do Relatório Final, que deu como provada a seguinte matéria de facto: (…)
«3. Da Matéria de Facto Provada
3.1. Finda a instrução do processo, tendo sido deduzida acusação contra o arguido e depois deste ter apresentado a defesa e produzida a prova oferecida pelo arguido, consideram-se provados os seguintes factos:
3.1.1. Na manhã do dia 2 de Junho de 2005, o arguido M…, médico assistente graduado do Serviço de Oftalmologia do Hospital de São João, no exercício das suas funções, foi abordado nas instalações daquele serviço pela utente, ora participante, M…, vinda da urgência do mesmo serviço, onde dera entrada nessa mesma manhã - cf. documento a folhas 10 (art.º 1.º da A., não impugnado).
3.1.2. A participante era utente do Serviço de Oftalmologia daquele Hospital, sendo o arguido o seu médico assistente, há já vários anos na consulta de sub especialidade de neuro-oftalmologia (art.º 3.º da A., não impugnado).
3.1.3. Quando a participante abordou o arguido estava acompanhada por M…, marido daquela (art.º 3.º da A., não impugnado).
3.1.4. O arguido tomou conhecimento pela participante que vinha da urgência, conforme declarações do próprio, a fls. 43 (tb art.º 16.º in fine da D.).
3.1.5. O arguido não avaliou a situação da utente.
A Acusação imputou ao arguido a seguinte afirmação: “Eu não posso fazer nada porque já não trabalho aqui”, corroborando assim a participação (art.º 6.º da P.) e as declarações da própria participante, a folhas 40, afirmação essa que foi ouvida pela única testemunha presencial e, portanto, com conhecimento directo dos factos, conforme declarações de M…, a fls. 76.
Sobre a acusação imputada ao arguido, este negou que tenha dito à participante que já não trabalhava no hospital, não tendo havido conversas nesses termos (fls. 43 e 44 do auto de declarações), não sendo sequer crível ou verosímil que assim fosse, uma vez que a participante o abordou no hospital, o arguido envergava a bata que o identifica como médico com o dístico do Hospital e depois os recebesse no seu gabinete de consultas. (art.º 42.º, 2.º ponto, da D.).
Ora, mesmo no quadro descrito é crível ou verosímil tal afirmação. Com efeito o arguido é médico e encontrava-se no exercício das suas funções no Hospital.
Quando a utente o abordou na manhã do dia 2 de Junho de 2005, tinha entrado em vigor, na véspera a ordem de serviço, que tomou conhecimento, através da qual o arguido deixava de efectuar as consultas de neuro-oftalmologia onde a utente vinha a ser seguida, sendo substituído pela colega O…, passando, o arguido a efectuar a consulta geral de Oftalmologia - cf. documentes a folhas 47 e 69 e auto de declarações do próprio, a folhas 43 – cuja justificação não lhe foi transmitida pelo director de Serviço, que a emitiu, não sabendo os motivos de tal atitude, face ao seu currículo e experiência e neuro-oftalmologia e implantologia (cirurgia das cataratas) – cf. Auto de declarações do arguido, a fls. 45.
Mas não interessa tanto que a afirmação tenha sido proferida num quadro de maior ou menor aparência com a realidade que é lida do exterior e o modo como cada um a interpreta. Do que cuida nesta sede são os factos enquanto exteriorização de uma vontade que é traduzível numa acção ou omissão que produz um resultado. E neste caso, considerando as circunstâncias concretas de uma utente do hospital que vem do serviço de urgência, que procura e encontra um médico que a vinha a assistir há longo tempo no mesmo hospital, encontrando-se muito ansiosa e preocupada com o seu estado de saúde, como admite o próprio arguido (art.º 18.º da D), este não avaliou, como devia, como adiante se dirá, a situação que se lhe punha, de que resultou, como consequência desse comportamento, que a utente do Hospital de São João viesse a ser consultada e realizado exames e no final submetida a uma intervenção cirúrgica pelo arguido na clínica onde exerce actividade privada.
Não ficou demonstrado, como alega o arguido, que este tenha informado a participante de que já não efectuava consultas de neuro-oftalmologia e que podia ser consultada pela colega Dra. O… que o substituíra naquelas consultas e muito menos que a tenha tranquilizado, dizendo que a sua patologia estava estacionária e que não havia motivos de preocupação, insistindo para que fosse vista pela colega para ficar mais calma (art.º 20.º da D). Não só a essa insistência não se refere o arguido nas declarações que prestou como aquela informação é contrariada pela testemunha presencial que na ocasião acompanhava a utente.
O depoimento da testemunha arrolada pela Defesa O…, funcionária da Clínica Oftalmológica…, a fls. 119, não tendo conhecimento directo dos factos, não pode constituir, sem mais, elemento de prova suficiente que possa abalar a convicção do julgador baseado num testemunho presencial dos factos.
3.1.6. A participante perguntou ao arguido se este tinha consultório privado e se podia ser observada por ele, tendo o arguido respondido afirmativamente (art.º 4.º da A.).
O arguido impugna o facto dizendo que, após o encontro seguiu o seu caminho não mais tendo contactado com a queixosa no interior do Hospital nesse dia (art.º 21.º da D.).
Na verdade, a participante, utente do Serviço de Oftalmologia do Hospital de São João, foi consultada pelo arguido na tarde desse mesmo dia 2 de Junho de 2005, no seu consultório privado, aí efectuado exames e diagnosticada a sua patologia que conduziria mais tarde à intervenção cirúrgica na clínica onde o arguido exerce actividade privada, contrariando, assim, as declarações prestadas pelo arguido quando perguntado, a folhas 44, se nesse mesmo dia 2 de Junho de 2005, da parte da tarde, observou a participante no seu consultório, negou peremptoriamente, referindo que talvez a tenha observado mais ou menos 15 dias a 3 semanas após ter estado com ela (participante) a última vez (no Hospital).
A prova testemunhal, a folhas 76, e a prova documental a folhas 11, 12 e 48, confirma a acusação formulada.
3.1.7. O arguido, já no interior do seu gabinete de consultas e a pedido da participante, forneceu a indicação do seu consultório situado na Clínica Oftalmológica…, na cidade do Porto, anotando o número de telefone, dizendo-lhe que podia telefonar para marcar consulta na próxima segunda feira (dia 6 de Junho de 2005) (art.º 5.º da A.).
O arguido impugna a acusação, não estabelecendo um nexo de causalidade entre os factos descritos na acusação e facto de ter sido consultada no consultório do arguido nesse mesmo dia.
As declarações da testemunha presencial dos factos a folhas 76 e 77 e as declarações de M…, nora da participante que marcou a consulta para a participante, a folhas 126, contudo, comprovam esse nexo de causalidade, bem como as circunstâncias que foram apuradas quanto ao modo como foi efectuada a marcação.
Esse modo torna evidente que efectivamente não houve lugar a uma marcação da consulta nos termos administrativos que a operação envolve, daí que seja certo que a participante não ficou com a consulta marcada, nesse sentido, quando esteve com o arguido no Hospital. Mas tinha havido um contacto telefónico prévio para a clínica do arguido efectuado pela nora da participante a solicitar a marcação de uma consulta para a participante com o arguido para aquele mesmo dia. A funcionária da clínica informou que já estava tudo ocupado, dizendo-lhe, no entanto para a participante se deslocar à clínica para ser vista numa vaga - cf. auto de declarações, a folhas 126.
Ora, pode-se afirmar legitimamente de uma (prévia) marcação para uma vaga. Por isso, a participante se deslocou à clínica do arguido para ser vista por ele. Aliás, o próprio arguido confirma que houve uma marcação prévia nas suas declarações, a folhas 44, embora num contexto temporal diferente.
Ficou provado que foi a nora da participante quem fez a marcação para a clínica do arguido – cf. autos de declarações, a folhas 40, 77 e 126 - e que foi a participante quem forneceu à sua nora o número de telefone da clínica do arguido – cf. auto de declarações, a folhas 126.
A Defesa alega contradição nos depoimentos (art.ºs 4.º a 10.º da D. após a produção de prova oferecida pelo arguido) quanto à iniciativa do contacto telefónico entre a participante e a sua nora.
No que importa à matéria com relevo nesta sede não é tanto saber se foi a participante que telefonou à sua nora, como diz o marido da participante, ou se foi a nora que telefonou à participante, como diz aquela, ou ainda, como faz a Defesa, duvidar desse telefonema, tomando apenas por base a expressão utilizada pela própria participante quando (a nora) viu o seu estado, que, no contexto das declarações produzidas se não deverá interpretar como estando na presença física uma da outra (as declarações do marido da participante e da nora desta infirmam-na).
Não é, pois, verdade que a participante quando se deslocou à clínica do arguido não tivesse efectuado, por intermédio da sua nora, uma marcação prévia, ainda que para uma vaga, aparecendo assim, sem mais, como resulta das declarações da funcionária da clínica, a folhas 119.
Não só se confirma o teor da 1ª parte do artigo 5.° da Acusação, de acordo com as declarações da testemunha presencial como também a 2ª parte do mesmo artigo, conforme as declarações da nora da participante. Acolhe-se, portanto, os factos da participação (art.ºs 7.° a 10.° da P.).
A alegada contradição no depoimento prestado pela nora da participante (art.º 11.º a 15 da D. pós a produção de prova oferecida pelo arguido) não existe.
Com efeito, não há contradição quando a declarante, a folhas 126, questionada sobre o que se tinha passado no dia 2 de Junho de 2005, declarou que telefonou à sua sogra, porque sabia que tinha piorado dos olhos, tendo a participante dito a ela que só arranjava consulta com o doutor, presumindo que seria no seu consultório, tendo ainda a declarante pedido o número de telefone à participante para assim tentar marcar a consulta para mais cedo; com a resposta negativa da mesma, quando questionada se a participante lhe disse que já tinha marcado consulta no Hospital de São João com o arguido para a segunda-feira seguinte, dia 6 de Junho de 2005. É que a nora da participante ficou a saber por esta que só arranjaria consulta para a próxima semana com o doutor, mas esta não lhe disse o dia dessa semana. Como o dia 2 de Junho de 2005, era uma quinta-feira, seria possível que o médico consultasse a participante nessa semana, portanto, mais cedo.
3.1.8. Antecipando a consulta, a participante acabou por ser consultada no próprio dia 2 de Junho de 2005, da parte da tarde, pelo arguido na Clínica Oftalmológica… (art.º 6.º da A.) – cf. documento de fls. 48.
A Defesa impugna (art.º 42.º da D. e art.ºs 11.º a 15.º da D. após a produção de prova oferecida pelo arguido).
Também aqui a defesa alega contradição nos depoimentos quanto ao facto da marcação da consulta ter sido antecipada.
Note-se que, quando se refere à antecipação da marcação, na economia da acusação, se terem em consideração com o facto que ficou provado, que o arguido disse à participante no Hospital que a veria na segunda-feira seguinte (dia 6 de Junho de 2005), isto é, quatro dias depois da data do facto.
Ora, entendida a expressão marcação no sentido administrativo do termo, não houve antecipação da marcação, conforme foi deduzido na acusação (art.º 6.º da A.). Mas houve antecipação da consulta (no consultório do arguido).
Com a presente ressalva, as alegadas contradições deixam de fazer sentido.
3.1.9. A participante realizou exames de oftalmologia, tendo sido marcada nova consulta para o dia 27 de Junho de 200S (art.º 7.° da A. não impugnado) - cf. documentos a folhas 11, 12, 13 e 48.
3.1.10. Na consulta do dia 27 de Junho de 2005, o arguido comunicou à participante e ao marido que a acompanhava que aquela tinha cataratas, tendo-lhe dito: “ou cegueira ou operação” (art.º 8.º da A.).
A Defesa impugna o artigo da Acusação, alegando que o arguido, segundo o relato que a participante terá feito à funcionária da clínica, após a consulta, disse à participante que não era coisa de ficar cega, mas que iria ficar pior com o tempo (art.º 29.º da D.).
Também aqui conviria não perder de vista o essencial da matéria acusatória.
A expressão imputada na acusação, na presente circunstância, tem o significado de o arguido ter apresentado, correctamente, o diagnóstico da doença e a alternativa. O arguido, nas suas declarações, a folhas 44, negando que tenha dito à participante que ou era operada ou ficaria cega, admite, contudo que a participante iria continuar a perder visão devido às cataratas, associada à sua patologia que já tinha e que quisesse ficar a ver melhor tinha de ser operada, às cataratas.
A testemunha presencial confirma a alternativa e soluções apresentadas, a folhas 77.
Assim, o termo cegueira, neste contexto, tem o mesmo alcance da expressão cada vez mais cega. Aliás, o próprio arguido, a folhas 44, refere que a doente apresentava 20% da acuidade visual em cada olho, na altura da consulta, tendo passado para 60% após a cirurgia.
Não existe, pois, qualquer elemento "astucioso" na expressão ou um falso alarme, como diz a Defesa (art.º 9.º da D.), nem a expressão é em si mesma censurável.
3.1.11. Face à solução apresentada e à alternativa colocada pelo arguido, a participante concordou com a intervenção cirúrgica, ficando logo aí combinado o preço que seria de dois mil e duzentos e cinquenta euros pela intervenção aos dois olhos, atendendo à consideração pessoal e amizade que o arguido mantinha pela participante (art.º 9.º'da A., não impugnado, excepto a 1ª parte).
Ficou demonstrado que foi a participante que decidiu conscientemente efectuar a intervenção cirúrgica e sabia que seria o arguido a efectuá-la na sua clínica – cf. auto de declarações a fls. 77.
Ficou ainda demonstrado que o arguido não pressionou a participante para ser operada ou para que a operação fosse realizada na sua clínica – cf. auto de declarações de folhas 40.
Porém não ficou demonstrado que o arguido, alguma vez, tenha dito à participante que poderia ser operada no Hospital e que poderia esperar pela sua vez na lista de espera (cf. art.º 31.º e 35.º, 2ª +arte da D.). Independentemente do relevo disciplinar que pudesse ter, a isso não se refere o arguido nas declarações que prestou, nem as mesmas foram confirmadas quando questionadas sobre a matéria a funcionária da clínica (fls. 20).
Alega ainda a Defesa (art.ºs 31.º, 2ª parte, e 32.º da D.) que a participante foi informada pelo arguido que não lhe poderia assegurar que fosse operada por si (no Hospital), podendo ser ou não e que a participante terá mesmo mencionado (à funcionária da clínica) que se negava a ser operada por outro que não o arguido. A funcionária, nas declarações que prestou, confirmou (fls. 120).
Ora, se não ficou provado que o arguido tivesse dito à participante que poderia ser operada no Hospital, não poderia depois dizer à mesma que não garantia que fosse operada por si. É o argumento lógico que aqui se invoca.
Se é certo que a participante optou em consciência pela realização da cirurgia pelo arguido fora do Hospital, mercê da confiança que depositava no arguido que a seguia, como diz a Defesa, não é verdade que o fez pelo facto de não estar disposta a aguardar pela sua vez na lista de espera hospitalar, nem a submeter-se a uma tal intervenção sem garantias de que fosse aquele a realizá-la (art.º 35.º da D.). Ainda que assim pensasse o certo é que o comportamento do arguido encaminhou-a para tal opção, condicionando-a.”
3. O recorrente pretende o reexame da sentença recorrida nas três questões que motivaram a impugnação contenciosa da sanção disciplinar que lhe foi aplicada: nulidade da decisão sancionatória por violação do contraditório, dado ter havido alteração substancial entre a factualidade constante da acusação e a constante da matéria dada como provada no relatório final; reapreciação e alteração da matéria de facto provada que serviu de base à aplicação da sanção; errado enquadramento jurídico dos factos.
Em rigor, só as duas primeiras questões importam considerar, pois a terceira é colocada pelo recorrente no pressuposto de que não se provam os factos em que se fundamenta o acto impugnado. Se não se provam tais factos, naturalmente que a subsunção jurídica dos mesmos nos ilícitos disciplinares pelos quais foi aplicada a sanção disciplinar enferma de erro de direito. Mas se há erro nos factos, é esse erro que releva autonomamente como fundamento invalidante do acto e não o erro de direito. A provarem-se os factos, então está correcta a integração dos mesmos na violação dos deveres funcionais de zelo e de isenção.
O recorrente entende que existe uma “alteração substancial” dos factos constante da acusação, porque nela não vem imputada a omissão relacionada com a falta de avaliação da doente participante da infracção, facto que serviu de base à integração jurídico disciplinar da violação do dever de zelo. Como não foi acusado desse facto, não teve a possibilidade de se defender, o que constituiu violação do princípio do contraditório.
Se realmente tivesse ocorrido a alteração dos factos descritos na acusação, nos moldes indicados pelo recorrente, teria havido desconformidade com os artigos 42º, nº 1, 59º, nº 4 e 65º nº 1 do Estatuto Disciplinar (ED) vigente à data da prática dos factos. Acontece que a alteração referida pelo recorrente não existe, como bem se referiu na sentença.
Com efeito, no artigo 3º da acusação imputa-se ao arguido o seguinte facto: «o arguido, ao ser abordado pela participante, que estava acompanhada pelo seu marido M…, na sequência de uma crise de visão que motivou a sua ida à Urgência do Serviço de Oftalmologia, e no intuito de aquele, como era o seu médico assistente, pudesse avaliar a situação e a seguisse como então vinha a suceder, disse à participante: “Eu não posso fazer nada porque já não trabalho aqui”, devendo entender-se, neste contexto, pela expressão “aqui” o Hospital de São João».
E no artigo 11º faz-se o enquadramento jurídico desse facto do seguinte modo: «Com tal conduta, o arguido, ao não informar concretamente e de forma perceptível a uma utente do Hospital e do seu Serviço, que conhecia há vários anos, dos motivos que o levava a não poder continuar a ser seguida por ele no Hospital e, ao mesmo tempo, não diligenciando para que essa utente pudesse ser consultada por outro colega do Serviço, no Hospital, através dos necessários e correctos procedimentos e ou informações que o arguido tinha a obrigação de conhecer, violou o dever geral de zelo, previsto na alínea b) do nº 4 e do nº 6 do artigo 3º do Estatuto Disciplinar, incorrendo na infracção disciplinar prevista no artigo 24º do mesmo Estatuto, à qual corresponde em abstracto, a pena de suspensão».
Não é verdade que o relatório final do processo disciplinar se tenha afastado deste quadro factual para imputar ao recorrente a violação do dever de zelo. No ponto 3.1.5, ao procurar justificar a veracidade da afirmação “Eu já não posso nada porque já não trabalho aqui”, diz-se que o “arguido não avaliou a situação da utente”. No artigo 3º da acusação refere-se que a doente abordou o arguido, que era o seu médico assistente, para que pudesse “avaliar a sua situação”, tendo ele respondido daquele modo. Se o arguido disse que não podia fazer nada, a dedução lógica é que não avaliou a utente, o que significa que a acusação tem implícito o facto de que o arguido efectivamente não avaliou a utente.
Todavia, ao fazer a qualificação jurídico-disciplinar dos factos, no capítulo IV do relatório final, no ponto 2.1. descreve-se a conduta integradora da infracção disciplinar em termos que não deixam dúvidas quanto ao seu enquadramento na âmbito da acusação.
Aí se escreve o seguinte: «Com efeito, o arguido, ao não informar concretamente e de forma perceptível a utente do Hospital de São João e do Serviço de Oftalmologia, sendo seu médico assistente há vários anos, dos motivos que o levava a não poder continuar a ser seguida pelo próprio no Hospital, não tomando ao mesmo tempo as diligências ou procedimentos necessários e exigíveis para que a utente pudesse continuar a ser seguida no Hospital de São João e no Serviço de Oftalmologia, infringiu o dever geral de zelo. O arguido, no exercício das suas funções no Hospital de São João, tinha a obrigação de avaliar a situação da utente quando esta o abordou nas instalações do Serviço de Oftalmologia vinda da urgência, ainda que fora do espaço de consulta. A circunstância de o arguido nesse dia já não assegurar a consulta de neuro-oftalmologia onde a participante vinha a ser seguida, não constituía motivo suficiente para que o arguido não avaliasse a situação da utente conhecendo que a mesma vinha do Serviço de Urgência. E se é certo que a situação não seria grave, conforme resulta das declarações do médico Ricardo Jorge Oliveira Dias que prestava serviço de urgência nesse dia, a folhas 73, e das declarações do director do Serviço de Oftalmologia F…, a folhas 59, não é menos certo que o arguido tinha o dever de avaliar e adoptar o procedimento correcto que passaria, no caso, pela informação médica adequada à utente e o respectivo procedimento para que a utente pudesse continuar a ser seguida no Serviço de Oftalmologia do Hospital de São João. No mesmo sentido vão as declarações do director do Serviço de Oftalmologia quando, perguntado, considerou que o procedimento do arguido foi incorrecto e que este poderia ter resolvido o problema da doente, mesmo fora do espaço da consulta e mesmo não sendo o responsável pela consulta de neuro-oftalmologia (fls. 59). O mesmo, quando questionado para precisar o procedimento correcto, afirmou que seria a indicação da proposta de cirurgia para ser operada no Hospital de São João (fls. 59). Contudo, tal procedimento só seria exigível se o arguido tivesse conhecido a patologia diagnosticada no Serviço de Urgência, o que não ficou demonstrado. A afirmação “Eu não posso fazer nada porque já não trabalho aqui “, neste particular contexto, é revelador do menor cuidado e desinteresse com que o arguido agiu, induzindo, assim, em erro a participante. Contudo, a afirmação produzida, atentas as circunstâncias concretas, não é de molde a concluir que o arguido agiu com dolo ou com a intenção de enganar a participante. Mas actuou com negligência grave, sem o cuidado exigível e de forma desresponsabilizante perante a situação, sendo obrigado e capaz de o fazer. Assim, dá-se por assente o conteúdo do artigo 11º da Acusação, não se acolhendo a alegação da Defesa (art.º 53º da D.) que defende a não subsunção da conduta do arguido na violação do dever de zelo».
Portanto, o que é imputado ao recorrente, não é o facto de ter omitido consultar a recorrente, até porque já não podia dar consultas de neuro-oftalmologia, mas sim o facto de não ter tomado as diligências necessárias para que a utente fosse devidamente informada e encaminhada para os serviços de oftalmologia do hospital a fim de aí ser consultada e posteriormente operada. Não há pois qualquer alteração dos factos em termos que fosse vedado ao recorrente a possibilidade de sobre eles exercer o contraditório.
3.2. O recorrente considera ter havido erro de julgamento motivado pela errada apreciação dos factos, solicitando que, nos termos do artigo 712º do CPC, a matéria de facto constante dos pontos 3.15, 3.1.6, 3.1.7, 3.1.10 e 3.1.11 do relatório final seja declarada não provada.
Os meios de prova constantes do processo disciplinar, para além de alguns documentos, como o contrato de empréstimo que a participante fez no BPI, o cheque emitido para pagamento da operação efectuada na clínica do recorrente, e os exames médicos aí efectuados, são sobretudo os depoimentos prestados pela participante, marido e nora, pelo recorrente, pelo médico que assistiu a doente nos serviços de urgência, pelo director dos serviços de oftalmologia e pelas testemunhas arroladas pela defesa.
O que o recorrente põe em causa não é a fase de produção de prova procedimental, a existência de algum deficit de instrução, mas apenas a fase da apreciação da prova, actividade que tem por fim extrair de cada um dos meios de prova o máximo de conclusões com o máximo de probabilidades e do conjunto do material probatório uma determinada conclusão. Produzida a prova, o órgão instrutor deve fazer uma interpretação das provas, dizendo o que se deve concluir delas, e uma avaliação ou valoração, indicando qual o grau de probabilidade que reveste essa conclusão.
Dada a natureza inquisitória do procedimento disciplinar e em conjugação com o princípio da verdade real (cfr. arts. 56º e 86º do CPA), em regra, nesta fase vigora o princípio da livre apreciação das provas, segundo o qual o órgão instrutor tem a liberdade de, em relação aos factos que hajam servir de base à aplicação do direito, os apurar e determinar como melhor entender, interpretando e avaliando as provas de harmonia com a sua própria convicção.
Todavia, esta “liberdade probatória” não é total e completa, pois evidentemente que está condicionada pela finalidade de se obter o mais elevado grau possível de aproximação à verdade. O instrutor não pode avaliar as provas simplesmente segundo as suas opiniões individuais, mas segundo as regras da verdade histórica e com fundamentação da decisão. A «livre convicção», sob pena de não ter qualquer conteúdo lógico, não significa ausência de motivos de convicção, mas apenas que o juízo em que se traduz a apreciação não decorre directamente de regras legalmente impostas.
O condicionamento da ampla zona de liberdade probatória pelo fim de se obter a verdade material, conduz necessariamente à revisibilidade jurisdicional do juízo efectuado pelo órgão instrutor ou decisor sobre a apreciação e valoração das provas. O tribunal não está vinculado à apreciação que esse órgão tenha feito das provas recolhidas. O juiz fará o seu próprio juízo a propósito dos factos e elementos que o processo forneça, certamente persuadido racionalmente por uma positiva convicção de que os factos ocorreram muito provavelmente de um certa maneira.
Mas, se o princípio da livre apreciação das provas confere ao órgão decisor do procedimento o poder de basear a sua decisão numa íntima convicção livremente formada sobre o exame e avaliação dos motivos probatórios reunidos no processo, a actividade do tribunal não pode limitar-se a substituir essa convicção pelo íntimo convencimento do juiz. Na apreciação das provas, não se trata de decidir através da impressão ou intuição que se tem, mas segundo a persuasão racional que o órgão administrativo tem das provas recolhidas através do processo. A autonomia que o órgão administrativo tem na apreciação das provas está pois submetida a um princípio de racionalidade, cuja violação é controlável pelo tribunal. A função de controlo judicial limita-se assim a detectar se a apreciação das provas tem uma base racional, se o valor das provas produzidas foi pesado com justo critério lógico, não enfermando de erro de facto ou erro manifesto de apreciação.
É através da fundamentação da decisão que se deve averiguar se a valoração das provas está racionalmente justificada e se ela é capaz de gerar uma convicção de verdade sobre a prática dos ilícitos disciplinares imputados ao recorrente.
Deve começar por se dizer que não é através do poder de modificação da matéria de facto previsto no artigo 712º do CPC que o tribunal de recurso poderia dar como não provados os factos indicados nos pontos 3.15, 3.1.6, 3.1.7, 3.1.10 e 3.1.11 do relatório final. O tribunal a quo limitou-se a dar por reproduzido o teor do relatório final, e por isso, se há erro nos factos aí dados como assentes, tal o erro repercute-se imediatamente na validade do acto impugnado, sem qualquer necessidade de alterar a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto.
Quer perante cada meio de prova em concreto, quer perante o conjunto das provas, não julgamos que a apreciação que o órgão instrutor fez das provas tenha sido arbitrária, desrazoável ou racionalmente indemonstrável. É um dado incontroverso que a participante entrou nos serviços de urgência no Hospital de São João com problemas de visão, após o que se dirigiu para o serviço de oftalmologia onde abordou o recorrente que era o médico que a vinha assistindo há vários anos; que desde o dia anterior, esse médico já não efectuava consultas de neuro-oftalmologia, mas apenas a consulta geral de oftalmologia; que a participante não foi avaliada ou consultada por ele no hospital; e que no mesmo dia fez exames médicos na clínica particular do recorrente, onde aí acabou por ser operada às cataratas.
O raciocínio que o órgão instrutor faz no relatório final sobre o facto do recorrente não encaminhar a utente para a sua substituta na especialidade de neuro-oftalmologia, a Drª O…, ou não informar devidamente a doente de que deveria marcar consulta para manifestar a intenção de ser operada no hospital, é o que se infere dos depoimentos do director de serviços de Oftalmologia (fls. 58 e ss do p.a), do médico que assistiu a participante no serviço de urgência (fls. 73 e ss), os quais descrevem o que deveria ter sido feito na situação em que o recorrente foi colocado, e o depoimento do marido da participante que presenciou, como acompanhante, a conversa estabelecida com o recorrente (fls. 76 e77 do p.a).
O que está provado é que o recorrente deveria ter lido o diagnóstico efectuado na urgência, deveria ter informado a utente que a catarata não tinha carácter de urgência e que deveria proceder à marcação de uma consulta para marcação de cirurgia ou encaminhar directamente a doente para a consulta de neuro-oftalmologia, uma vez que vinha da urgência. É esse o comportamento que se exige a um médico dos serviços de oftalmologia, naquelas circunstâncias, tal como se referencia no depoimento prestado por aqueles dois médicos. Mas nada disso aconteceu porque, não havendo qualquer motivo para desacreditar nas declarações do marido da participante, as quais se ajustam ao desenvolvimento que os factos tiveram, o recorrente não tomou as devidas diligências para que a doente fosse encaminhada para a especialidade de neuro-oftalmologia.
Nesse mesmo dia, na parte da tarde, a participante foi atendida na clínica do recorrente, onde efectuou exames. O recorrente, no depoimento prestado nos autos, numa data em que já conhecia o motivo do processo disciplinar, tendo já recebido uma carta da participante em que ela considerava ter sido ludibriada e enganada, “negou peremptoriamente” que a tenha observado nesse dia (fls. 44 do p.a). A verdade é que os documentos provam que foi atendida nesse dia, onde passou a ser seguida até ser operada no mês seguinte.
A participante invocou que teve que pedir dinheiro ao Banco para efectuar a operação, havendo um alto grau de probabilidade que assim tenha acontecido. O empréstimo ao BPI está comprovado nos autos, e foi efectuado após a consulta de 27 de Junho onde foi indicado o preço da operação e o cheque emitido pelo marido da participante foi sacado sobre o BPI. O facto de no empréstimo se indicar que o mesmo se destinava à compra de electrodomésticos é o menos relevante, pois é de crer que tal indicação apenas serviu para enquadrar o empréstimo no regime de credito ao consumo, facilitando a concessão o mesmo.
A tese construída pelo recorrente para desacreditar os depoimentos da participante, do seu marido e nora, não tem o mínimo de fundamento. Pretende desvalorizar esses depoimentos com fundamento em que se trata de depoimentos dos próprios queixosos, que existe indícios de um interesse por detrás da queixa e que existe contradições, omissões e falsidades em tais depoimentos.
É um absurdo pensar-se que a participante, que se encontrava numa situação de debilidade, fosse construir uma “realidade ficta maldizente, para dessa feita recuperar o que pagou, a fazer lembrar aqueles que vão ao restaurante e que depois de “limparem” a garrafa de vinho se insurgem com o empregado alegando que o mesmo sabia a rolha, para o não pagar” (art. 7º da defesa). Mesmo os que “limpam a garrafa” devem ter a consciência de que se não a querem pagar também não a devem beber. Se a recorrente se sujeitou a uma operação na clínica privada, certamente que sabia que a devia pagar, com o pagou, embora com ajuda do crédito bancário. Não é plausível pensar-se que se sujeitou a uma operação no sector privado, que como qualquer outra operação poderia correr riscos, com intuito de posteriormente vir a solicitar o reembolso com fundamento de que a poderia ter efectuado no hospital público. É de bom senso pensar-se que, nessa circunstância, dificilmente se recupera o dinheiro.
A apreciação que o relatório faz dos depoimentos prestados e a análise que também faz sobre as “contradições “ invocadas pelo arguido, designadamente nos pontos 3.1.5, 3.1.6, 3.1.7, 3.1.10 e 3.1.11 correspondem ao juízo que o tribunal também extrai do conjunto das provas produzidas. Lendo os diversos meios de prova fica-se com uma convicção de certeza sobre a realidade dos factos que integram os ilícitos disciplinares imputados ao recorrente. Houve efectivamente violação do dever de zelo, ao não informar e encaminhar correctamente a participante para a consulta no serviço de neuro-oftalmologia e violação do dever de isenção, ao criar as condições para que a utente fosse operada na sua clínica privada. Tudo isso está suficientemente demonstrado no processo disciplinar, não havendo qualquer censura ou crítica a fazer aos juízos que o órgão instrutor fez sobre a apreciação das provas produzidas. Não abalam essa convicção a interpretação que o recorrente faz dos depoimentos e o valor que lhe quer atribuir, não sendo sequer caso para se recorrer ao princípio in dubio pro reo.
4. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pelo recorrente.
Notifique-se
TCAN, 27 de Janeiro de 2011
Ass. Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. Antero Pires Salvador |
