| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
D…, devidamente identificada a fls. 02, inconformada veio interpor recurso jurisdicional da decisão do então TAF do Porto - 2º Juízo, datada de 10/08/2005, que indeferiu a providência cautelar deduzida contra o “CONSELHO DIRECTIVO DA ESCOLA SUPERIOR DE ENFERMAGEM CIDADE DO PORTO” e as contra-interessadas M…, M… e M…, todos devidamente identificados nos autos, na qual era peticionada a suspensão de eficácia do acto “constituído pela eventual nomeação das candidatas graduadas nas posições 1ª, 2ª e 3ª da lista de classificação final do concurso” documental para acesso à categoria de professor adjunto do Ensino Superior Politécnico na área científica de Enfermagem, publicado no DR II Série, n.º 265, de 11/11/2004, com vista ao recrutamento de 3 professores.
Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 95 e segs.), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“(...)
1ª- Não pode desatender-se por falta de prova uma providência cautelar em que a Requerente alega os factos integradores dos pressupostos respectivos e requer a junção aos autos, com o requerimento inicial, do conjunto da documentação constituindo o Processo Administrativo onde estão exactamente exarados todos os factos a conhecer pelo Tribunal;
2ª- Impende sobre a entidade administrativa requerida o dever legal de remeter ao Tribunal, em tempo oportuno, o Processo Administrativo e demais documentos relativos à matéria em litígio (art. 8º/3 CPTA);
3ª- E ao Tribunal cabe ordenar oficiosamente as diligências de produção de prova que considere necessárias (art. 118º/3 idem) por relação aos factos alegados.
4ª- A prova do vício do procedimento constituído pela presença na reunião do Júri de elementos estranhos à sua composição está mesmo assim claramente documentada na própria Acta n.º 13 onde foi apreciada, e assim resulta indiciada, a matéria da preterição do princípio da divulgação atempada dos critérios e métodos de selecção;
5ª- Tal facto, constituído pela presença do Exm.º Consultor Jurídico da Escola, configura uma irregularidade por violação das normas dos arts 12º/1, 14º/1/2 e 15º/1 do DL 204/98 e arts 13º e 20º do CPA de onde resulta que nas reuniões do Júri não podem estar presentes senão os membros respectivos.
6ª- O não decretamento da suspensão antecipatória da nomeação das contra interessadas nos lugares postos a concurso é apto a causar à Recorrente o prejuízo irreparável de a desfavorecer relativamente no domínio do enriquecimento curricular a ponderar em futuro procedimento de recrutamento e selecção; (…).”
Termina no sentido do provimento do recurso jurisdicional, revogando-se a decisão recorrida.
O ente público demandado, ora recorrido, e demais contra-interessadas não apresentaram contra-alegações (cfr. fls. 122 e segs.).
O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts.146º e 147º ambos do CPTA não veio a apresentar qualquer parecer (cfr. fls. 129 e segs.).
Na sequência do determinado no despacho de fls. 130 veio a ser remetido o processo administrativo.
Sem vistos, dado o disposto no art. 36º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento. 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, n.ºs 3 e 4 e 690º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” arts. 01º e 140º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recursos de ‘revisão’” (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 7ª edição, págs. 435 e segs.; Prof. M. Aroso de Almeida e Dr. C. A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, pág. 737, nota 1).
As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se na situação vertente a decisão recorrida ao indeferir a providência cautelar peticionada violou ou não o disposto nos arts. 08º, n.º 3, 118º, n.º 3, 120º, n.º 1, als. a) e b) do CPTA, 05º, n.º 2, al. b), 12º, n.º 1, 14º, n.ºs 1 e 2, 15º, n.º 1 do DL n.º 204/98, de 11/06, 13º e 20º do CPA. 3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:
I) Através de edital n.º 1899/2004 (2ª série), publicado no DR II série, de 11/11/2004, a Escola Superior de Enfermagem Cidade do Porto, publicitou concurso documental para o preenchimento de três vagas de professor-adjunto da carreira do pessoal docente do ensino superior politécnico;
II) Do referido edital, no ponto 9, constam os critérios de selecção para ordenação dos candidatos e que aqui se dão por integralmente reproduzidos.
III) Em 28/03/2005, foi elaborada a respectiva lista de classificação final de onde consta relativamente à ora requerente a menção de “não aprovada”;
IV) Em 28/03/2005 o júri do concurso reuniu-se, ponderou o alegado pela requerente e concluiu não serem procedentes as razões apresentadas em sede de audiência de interessados – acta n.º 13;
V) Através de ofício n.º 1107 de 31/03/2005 a ora requerida comunicou à requerente que “O júri reapreciou o seu processo de candidatura, entendendo como improcedentes as alegações apresentadas, conforme o fundamentado na acta número treze, que se anexa”;
VI) Através de ofício datado de 20/04/2005 dirigido à requerente a Escola de Enfermagem comunicou o seguinte: “Informa-se a requerente que nesta data, 20 de Abril de 2005, foi enviado o recurso apresentado ao ministro da tutela”.
VII) Os presentes autos deram entrada em juízo em 16/05/2005.* Por constante de documentação junta, entretanto, aos autos através da apensação do processo administrativo adita-se, ainda, a seguinte factualidade, nos termos do art. 712º do CPC “ex vi” arts. 01º e 140º do CPTA, com relevância para a sua apreciação:
VIII) Em 22/11/2004 o júri do concurso em referência reuniu-se tendo deliberado “(…) elaborar a grelha de ordenação e classificação dos critérios a avaliar no currículo vitae, e constantes do edital de abertura do concurso.
Os referidos critérios, em número de dez, foram ordenados de A a J, sendo-lhes atribuída a classificação de 2 valores a cada um (20 pontos), e definida a respectiva ponderação, conforme grelha anexa, bem como fórmula de classificação final (…).” (cfr. Acta n.º 1 inserta a fls. 106 e 107 do PA apenso cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);
IX) Em 05/01/2005 o júri do concurso em referência reuniu-se de novo tendo deliberado sobre a definição do âmbito da “(…) área científica de enfermagem” e, bem assim, efectuou especificações quanto aos vários critérios da grelha referida em VIII) com o propósito de “operacionalizar os critérios constantes da grelha de avaliação curricular previamente publicitada, de forma a objectivar o processo de avaliação curricular” (…).” (cfr. Acta n.º 2 inserta a fls. 99 a 105 do PA apenso cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);
X) Tiveram de seguida lugar reuniões do júri do concurso em 06/01/2005, em 07/01/2005, em 25/01/2005, em 26/01/2005, em 07/02/2005, em 17/02/2005, em 24/02/2005, em 25/02/2005, em 07/03/2005, em 17/03/2005 e em 28/03/2005, reuniões essas documentadas nas actas n.ºs 3 a 13 constantes de fls. 52 a 69 e 81 a 98 do PA apenso cujo teor aqui se tem por reproduzido. «» 3.2. DE DIREITO
Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise das questões suscitadas para se concluir pela procedência ou improcedência da argumentação desenvolvida pela recorrente no recurso jurisdicional “sub judice”. * 3.2.1. Da violação dos arts. 08º, n.º 3, 118º, n.º 3 e 120º, n.º 1 al. a) do CPTA
A recorrente sustenta, por um lado, que a sentença lavrada nos autos enferma de infracção ao disposto nos normativos em referência já que na mesma a Mm.ª Juiz “a quo” para afastar a previsão da al. a) do n.º 1 do art. 120º do CPTA omitiu a observância dos deveres decorrentes dos demais normativos.
Assim, não cuidou de aferir se a entidade administrativa requerida cumpriu o dever legal de remeter ao Tribunal o processo administrativo e demais documentos relativos à matéria em litígio e, além disso, não ordenou oficiosamente as diligências de produção de prova que considerasse necessárias por relação aos factos alegados.
Vejamos, sendo que para a análise da bondade da decisão judicial na parte ora em questão importa efectuar uma prévia incursão no actual regime de contencioso administrativo, em especial, em matéria dos procedimentos cautelares, mormente, dos seus critérios de decisão, dos seus pressupostos ou requisitos para a sua decretação.
Os procedimentos cautelares vêm regulados, com autonomia, no Título V do CPTA (cfr. arts. 112º e segs.), nele estando abrangidos os processos cautelares de natureza conservatória como se nos afigura estarmos em presença nestes autos ao invés do que se mostra caracterizado pela recorrente.
Note-se, no entanto, que a distinção entre providências conservatórias e antecipatórias não é questão isenta de alguma dificuldade.
Como doutamente se sustentou no Ac. STA de 24/11/2004 - Proc. n.º 1011/04 (in: «www.dgsi.pt/jsta») “(…) tomando como exemplo a suspensão de eficácia de um acto administrativo e sendo inquestionável que, quer o Legislador (vide, a “Exposição de Motivos” do CPTA) quer a doutrina (…), a qualificam como conservatória, não é menos certo que, porém, tal providência, se concedida, não deixa de se consubstanciar, de alguma maneira, numa antecipação provisional de certos efeitos da decisão definitiva a proferir no processo principal.
(…) O já exposto leva-nos a relativizar a classificação das providências cautelares entre conservatórias e antecipatórias, tanto mais que, por vezes, se verifica uma sobreposição entre as funções conservatória e antecipatória.
(…) De qualquer maneira, o que importa aqui assinalar é que não é pela simples circunstância de uma determinada providência cautelar antecipar certos efeitos da decisão definitiva que, sem mais, se deva concluir que nos encontramos perante uma providência antecipatória.
(…) Ora, temos para nós que a providência será conservatória quando o interessado pretenda manter ou conservar um direito, ou seja, aqui o que se almeja é manter o statu quo, procurando que ele se não altere.
Por sua vez, a providência será antecipatória quando o interessado vise “alterar o statu quo”, mediante a antecipação de uma situação que não existia anteriormente. (…).” [cfr. ainda Ac. do STA de 13/01/2005 - Proc. n.º 1273/04 in: «www.dgsi.pt/jsta»; vide ainda sobre esta temática Dr.ª Isabel Celeste M. Fonseca in: “Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (função e estrutura)”, págs. 66 a 68].
Ora tendo presentes estes ensinamentos e analisada a pretensão deduzida no autos em presença importa reiterar a conclusão atrás expendida no sentido da natureza conservatória da providência cautelar requerida pela ora recorrente.
Para além disto, sendo uma providência cautelar entre as outras previstas no CPTA a mesma depende da verificação dos requisitos gerais previstos e enunciados no art. 120º do CPTA.
Nesta sede, importa distinguir e escalpelizar os critérios de ponderação da necessidade, adequação e equilíbrio das providências cautelares cujo decretamento se requer.
Como é sustentado pela doutrina que sobre o normativo já se foi produzindo [cfr. entre outros, Prof. J. C. Vieira de Andrade, in: ob. cit., págs. 332 e segs.; Prof. Mário Aroso de Almeida in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 4ª edição, revista e actualizada, págs. 302 e segs., em especial, págs. 305 a 308; Prof. João Caupers in: “Introdução ao Direito Administrativo”, 7ª edição, págs. 372 e segs.; Prof. Colaço Antunes em “Brevíssimas notas sobre a fixação duma summa gravaminis no processo administrativo” in: Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Ano I, 2004, págs. 91 e 92; Dra. Isabel Celeste M. Fonseca in: “Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (função e estrutura)”, págs. 65 e segs.; Dra. Carla Amado Gomes em “O Regresso de Ulisses: um olhar sobre a reforma da justiça cautelar administrativa” in: “Cadernos Justiça Administrativa” n.º 39, págs. 04 e segs.], importa autonomizar, desde logo, as situações em que se trate de providências dirigidas contra actos manifestamente ilegais, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes e contra actos de aplicação de normas já anulados [cfr. art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA].
Neste tipo de situações o seu decretamento é quase automático na medida em que assente em requisitos objectivos, baseando-se num critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público (sob a forma do princípio da legalidade – a Administração não deve praticar tais actos) e a tutela dos interesses privados (particular tem direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada).
Segundo é defendido pelo Prof. Vieira de Andrade (in: ob. cit., págs. 331 a 334) quanto a este tipo de situações “(...) o juiz deve (...) fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar ‘compreensível’ ou ‘justificada’ a cautela que é solicitada.
(…) Note-se, porém, que a lei não refere este requisito para a adopção da providência cautelar, quando seja evidente a procedência da pretensão formulada [alínea a) do n.º 1 do art. 120º].
(…) nesses casos, o tribunal está dispensado de fundamentar a sua decisão na comprovação dessa perigosidade específica – no entanto, mesmo nessas situações, o perigo releva, na medida em que a providência só pode ser pedida ou concedida quando haja um interesse em agir que se manifeste no fundamento do pedido, embora baste aí provar que assim se assegura alguma utilidade à sentença. (…).”
E continua aquele ilustre Professor “(…) elimina-se, sem deixar dúvidas, um dos corolários mais perversos do dogma autoritário da ‘presunção de legalidade do acto administrativo’, quando se passa a reconhecer e a conferir até relevo fundamental ao fumus boni iuris. O juiz tem agora o poder e o dever de, ainda que em termos sumários, avaliar a probabilidade da procedência da acção principal, isto é, em regra, de avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir, ainda que esteja em causa um «verdadeiro» acto administrativo.
O papel que é dado ao fumus boni iuris (ou ‘aparência do direito’) é decisivo, desde logo porque parece ser o único factor relevante para a decisão de adopção da providência cautelar, em caso de evidência da procedência da pretensão principal, designadamente por manifesta ilegalidade do acto.
De facto, nesta hipótese, o juiz pode decretar a providência adequada, mesmo sem a prova do receio de facto consumado ou da difícil reparação do dano e independentemente dos prejuízos que a concessão possa virtualmente causar ao interesse público ou aos contra-interessados. Pois se é evidente que um particular (ou o Ministério Público) tem razão, se é evidente que o acto é ilegal e que a acção vai ter sucesso, então, não há, em regra, razão para deixar de conceder essa providência.
Note-se, porém, que o critério legal é o do carácter evidente da procedência da acção e não, por exemplo, no caso dos meios impugnatórios, o da evidência do vício. (…).”
Tal como é doutrinado pelo Prof. Mário Aroso de Almeida “(...) se o tribunal considerar preenchida a previsão do art. 120º, n.º 1, alínea a), ele concede a providência sem mais indagações. Não intervém o disposto no n.º 2 e nem sequer há que atender ao critério do periculum in mora, a que fazem apelo as alíneas b) e c) do n.º 1. É a situação de máxima intensidade do fumus boni iuris, que, em situações de manifesta procedência da pretensão material do requerente, vale por si só. (...) a alínea a) do n.º 1 não prevê requisitos de cujo preenchimento dependa, em circunstâncias normais, a concessão de quaisquer providências. Pelo contrário, o que a alínea a) do n.º 1 faz é estabelecer que, em situações excepcionais, qualquer providência deve ser atribuída sem necessidade do preenchimento dos requisitos normais. O artigo 120º, n.º 1, alínea a), contém, assim, uma norma derrogatória, para situações excepcionais, do regime de que depende a concessão de providências cautelares em circunstâncias normais, cujo sentido e alcance é afastar, para essas situações, a normal aplicação dos requisitos previstos nas alíneas b) e c) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 120º (...).” (sublinhados nossos) (vide ob. cit., págs. 298 e 299; cfr. ainda Prof. M. Aroso de Almeida e Dr. C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 602/603, nota 1, que sustentam que “(…) este preceito deve ser objecto de uma aplicação restritiva: a evidência a que o preceito se refere deve ser palmar, sem necessidade de quaisquer indagações”).
Refere ainda aquele mesmo Professor que “(...) no que à suspensão de eficácia de actos administrativos diz respeito «dar relevância, em sede cautelar, aos eventuais indícios de ilegalidade do acto implica afastar a ideia de que a execução de quaisquer actos praticados em certos domínios é, por definição, de interesse público. Pelo contrário, desde logo nos casos de invalidade ostensiva do acto, o fumus boni iuris justifica, sem mais dificuldades e seja qual for o domínio de matérias a que o acto diga respeito, a imediata suspensão judicial da sua eficácia, que nesse caso não se pode considerar lesiva do interesse público. Deste modo se admite a atribuição, no caso concreto, da providência cautelar, mesmo relativamente a decisões administrativas que, em abstracto, seria de presumir que, pela natureza dos interesses que visam proteger, careceriam de urgente execução.” (vide ob. cit., pág. 295).
Também a Dra. Isabel Fonseca sustenta quanto ao normativo em referência que não existe “(...) necessidade de invocar o periculum in mora, o juiz decreta a providência solicitada se considerar «evidente a procedência da pretensão» formulada no processo principal (...)”(vide ob. cit., pág. 65) (sublinhados nossos).
A ilegalidade ostensiva justifica, por conseguinte, que o juízo de proporcionalidade quanto à decisão de emissão da medida cautelar se constranja perante a exigência da célere reposição da legalidade.
Nestes termos, a manifesta ilegalidade do acto, uma vez sumariamente demonstrada, impõe ou vincula o juiz a decretar a providência peticionada pelo requerente ainda que existam contra-interessados.
Importa, todavia, precisar o conceito de “manifesta ilegalidade”.
Tal como se decidiu no acórdão deste mesmo TCA Norte de 20/01/2005 - Proc. n.º 1314/04.6BEPRT (in: «www.dgsi.pt/jtcn»), cuja jurisprudência aqui se reitera “(…) Na situação contemplada na alínea a) do n.º 1 do art. 120º o fumus boni iuris adquire a máxima intensidade, pois a providência é automaticamente concedida sem necessidade de atender ao periculum in mora e à ponderação de interesses públicos e privados. Trata-se de providências dirigidas contra “actos manifestamente ilegais”, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes, e contra actos de aplicação de normas já anuladas. Nas situações de manifesta, ostensiva e grave ilegalidade, sumariamente demonstrada, que evidencie a procedência da acção principal, é imperioso repor rapidamente a legalidade, ainda que haja interessados particulares a pugnar pela sua manutenção. Dispensa-se a ponderação de interesses públicos e privados e o juízo de proporcionalidade quanto à decisão da providência porque o critério da evidência da pretensão principal incorpora já a salvaguarda de tais interesses, do interesse público, porque a Administração não pode praticar actos ilegais, e dos interesses particulares, porque têm direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada.
O juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do acto impugnado, uma situação excepcional perante as situações que normalmente justificam as providências cautelares, é ainda mais excepcional quando a ilegalidade do acto impugnado deriva de vícios formais. É que as ilegalidades verificadas nos elementos formais ou extrínsecos do acto administrativo, susceptíveis de produzir invalidade, podem não conduzir necessariamente à sua anulação, quer por ser um vício irrelevante no caso concreto, quer por ser possível o seu aproveitamento pelo juiz.
Em princípio, só quanto aos vícios graves, aqueles que concretizam na lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso que implicam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal. Já quanto à violação de preceitos de forma em sentido amplo, que inclui a forma propriamente dita e o procedimento, que seja cominada com a anulabilidade nem sempre a preterição da forma conduz à anulação. Existem vícios formais com potência invalidante que, pela menor importância da forma ou por motivos de economia de actos públicos, possibilitam ao juiz recusar a anulação, declarando a irrelevância do vício, ou realizar o aproveitamento do acto. No primeiro caso, o acto não será anulado se o juiz comprovar que no caso concreto foram alcançados os fins específicos que o preceito violado visava alcançar. Esta é a posição sufragada pela generalidade da doutrina e jurisprudência portuguesa que considera «formalidades não essenciais», aquelas cuja omissão ou preterição não tenha impedido a consecução do objectivo visado pela lei ao exigi-las, e que, para este efeito, serve para distinguir “vícios essenciais” de “vícios não essenciais”, conforme impliquem, ou não, a anulação do acto. No segundo caso, se a decisão tomada corresponde à solução imposta pela lei para o caso concreto, o que só se pode saber nos actos vinculados, o juiz pode conservar o acto administrativo, uma vez que não existem dúvidas que um administrador normal e razoável o irá repetir com o mesmo conteúdo (…).” [cfr. Acs. do TCA Norte de 16/09/2004 - Proc. n.º 764/04.2BEPRT, de 16/12/2004 - Proc. n.º 467/04.8BECBR, de 17/02/2005 - Proc. n.º 617/04.4BEPRT, de 03/03/2005 - Proc. n.º 687/04.5BEVIS, de 03/03/2005 - Proc. n.º 1011/04.2BEVIS, de 14/04/2005 - Proc. n.º 1412/04.6BEPRT, de 19/05/2005 - Proc. n.º 04/05.7BECBR, de 07/07/2005 - Proc. n.º 27/05.6BECBR, de 14/07/2005 - Proc. n.º 78/04.6BEMDL, de 07/12/2005 - Proc. n.º 1502/05.5BEPRT todos in: «www.dgsi.pt/jtcn»].
Refira-se, aliás, o a este propósito sustentado pelo Prof. Colaço Antunes (in: loc. cit., pág. 93) “(…) presume-se o fumus do recorrente, numa primeira análise, a exigir, apesar da evidência da pretensão (artigo 120º/1/a do C.P.T.A.), um juízo de probabilidade qualificado (sobretudo nos actos e natureza prestacional); isto é, que o acto pareça claramente ilegal (nulidade ou inexistência do acto, artigo 120º/1/a) ou seja manifestamente evidente a existência de um direito ou interesse legalmente protegido (…).” (sublinhados nossos) (cfr. ainda Dr.ª Fernanda Maçãs em “As Medidas Cautelares” in: “Reforma do Contencioso Administrativo – O Debate Universitário”, Vol. I, pág. 462).
Também quanto a esta questão atente-se na posição que, entretanto, veio a ser tomada pelo Prof. Vieira de Andrade (in: ob. cit., pág. 334) “(…) Justificam-se, pois, algumas cautelas na aplicação deste critério, sendo legítima a pergunta sobre se a evidência relevante para este efeito não deverá ser entendida como referida apenas a situações excepcionais – assim, por exemplo, no âmbito de acções de impugnação de actos, se não deverá ser só aquela que respeite a vícios graves que geram a nulidade desse acto, tendo em conta designadamente que os vícios formais e procedimentos geradores de mera anulabilidade podem acabar por ser irrelevantes ou permitir o aproveitamento do acto. Embora se perceba a concessão imediata da providência, mesmo em caso de actos ‘renováveis’, dado que a Administração sempre poderá proceder à prática de novo acto, talvez se deva limitar o alcance da alínea a) do n.º 1 do artigo 120º, no contexto das acções administrativas especiais, às situações mais graves de nulidade, como as que constam da exemplificação legal, exigindo nos restantes a verificação da perigosidade e a ponderação dos interesses, sobretudo quando existam contra-interessados e não esteja em causa a lesão de posições jurídicas subjectivas do impugnante. (…).”
Note-se que a aferição da manifesta procedência da pretensão/acção principal neste sede terá de ser efectuada à luz das ilegalidades que se mostram assacadas ao acto administrativo suspendendo tal como se apresenta no requerimento inicial que deu início ao processo cautelar, pois, numa situação como a vertente em que o processo principal ainda não havia sido deduzido quando foi interposto o procedimento cautelar o juiz terá de efectuar o seu juízo sumário e perfunctório na aferição dos requisitos enunciados no art. 120º, n.º 1 al. a) do CPTA por referência às ilegalidades assacadas no articulado inicial da instância cautelar e prova de factualidade que as integre ou preencha.
Tecidos estes considerandos de enquadramento jurídico, mormente, quanto ao âmbito da previsão do art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA e dado a recorrente haver deduzido o presente procedimento cautelar invocando o referido normativo (cfr. IV) Fundamentos - arts. 14º 27 da petição inicial), cumpre, agora, reverter para o caso vertente e avaliar da procedência da argumentação expendida pela recorrente no presente recurso jurisdicional.
Ora, pese embora, sejam de algum modo legítimas e procedentes as criticas à decisão judicial na parte em que na mesma a Mm.ª Juiz “a quo”, não cuidando dos seus poderes inquisitório e disciplinadores do processo consagrados no CPTA, mormente nos arts. 08º e 118º, não fez uso dos mesmos e não tomou posição sobre o que havia sido requerido pela aqui ora recorrente na parte final do articulado inicial, ou seja, notificação da entidade requerida para juntar o processo administrativo, acabando depois por usar e invocar para decidir alegada falta de prova ou de instrução dos autos por parte da recorrente, terá, ainda assim, de ser julgado improcedente o presente recurso jurisdicional com fundamento em alegada violação do art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA suprida que se mostra a instrução dos autos (cfr. fls. 130 e 137 e segs.) e fixada a factualidade com os elementos necessários à decisão nos termos supra definidos sob os n.ºs VIII) a X).
Com efeito, confrontada a factualidade alegada pela recorrente no seu requerimento inicial e a que se mostra supra fixada, bem como as ilegalidades assacadas naquele articulado nos termos e com o alcance ali explicitados, temos que, em termos informatórios e sumários, não se mostra minimamente demonstrada a manifesta ilegalidade assacada ao acto administrativo suspendendo que permita fundar a decretação da medida cautelar ao abrigo do art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA.
Temos que, desde logo, nada foi alegado ou provado quanto ao acto em crise assentar em norma já anteriormente anulada ou que tenha havido acto idêntico anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.
Por outro lado, também dos fundamentos de ilegalidade nos quais a recorrente assenta a sua pretensão [violação dos arts. 05º, n.º 2, al. b), 12º, n.º 1, 14º, n.ºs 1 e 2, 15º, n.º 1, 27º, do DL n.º 204/98, de 11/07, 13º e 20º do CPA] não se vislumbra que os mesmos sejam manifestos ou inequivocamente evidentes, seja porque não geradores de nulidade ou inexistência, seja porque é claramente controvertida a sua apreciação, não envolvendo o carácter de evidência, de ostensividade exigidos pela al. a) do n.º 1 do art. 120º do CPTA.
Refira-se a este propósito que não é unívoco ou minimamente consensual o entendimento de que o concurso público documental para preenchimento de vagas de professor-adjunto de instituição de ensino politécnico, como o “sub judice”, esteja sujeito sem mais, sem quaisquer restrições ou necessárias adaptações ao regime legal decorrente do DL n.º 204/98, mormente, dos seus arts. 05º e 27º, porquanto importa atender igualmente à natureza do corpo especial abrangido e ao regime específico previsto no DL n.º 185/81, de 01/07 (regula o Estatuto da Carreira do Pessoal Docente do Ensino Superior Politécnico – ECDESP) pelo qual aquele concurso se rege. Atente-se, ainda, ao que se passa igualmente em sede de recrutamento dos docentes universitários, que se rege pelo ECDU (DL n.º 448/79, de 13/11 – alterado nomeadamente pela Lei n.º 19/80, de 16/07), no qual é duvidoso que os arts. 05º e 27º do DL n.º 204/98 disciplinem aquele processo (cfr., v.g., para efeitos de concurso que se rege pelo ECDU, Acs. deste mesmo Tribunal de 30/06/2005 - Proc. n.º 76/02-Coimbra (inédito), de 13/10/2005 - Proc. n.º 921/03-Porto, de 13/10/2005 - Proc. n.º 584/03-Porto ambos in: «www.dgsi.pt/jtcn»).
De igual modo, não se vislumbra que seja evidente ou manifesta a ilegalidade do acto suspendendo por infracção aos arts. 12º, n.º 1, 14º, n.ºs 1 e 2, 15º, n.º 1 do DL n.º 204/98, de 11/07, 13º e 20º do CPA pela simples análise dos normativos em referência no seu confronto com a factualidade assente já que pela simples presença na reunião do júri do concurso dum consultor jurídico da própria escola não deriva infracção evidente ou manifesta àqueles preceitos porquanto é defensável e legítimo o entendimento de que o júri do concurso se possa socorrer mesmo durante a reunião de perito(s) para o assessorar(em) e o auxiliar(em), mormente, na área jurídica quanto a questões suscitadas no desenvolvimento do procedimento concursal e quando os membros do júri (no caso, professores na área da enfermagem), não têm competências naquela área, sendo certo que, no caso, nada foi alegado e demonstrado de que tal consultor tenha intervido ou tomado parte formalmente nas deliberações que foram tomadas pelo júri em questão.
Temos, por conseguinte, que a ponderação e a análise dos regimes jurídicos em confronto, sua conjugação com a factualidade assente, enquadramento e interpretação desta mesma factualidade à luz das soluções jurídicas propugnadas pelas partes nos autos, não são compatíveis com o julgamento sumário decorrente da al. a) do n.º 1 do art. 120º. Na verdade, para a concessão ou obtenção da medida cautelar pedida ao abrigo deste dispositivo é necessário, por um lado, que do texto do acto em causa resultasse evidente a sua ilegalidade e, por outro, que se possa afirmar, de forma objectiva e sem margem para dúvidas, que as ilegalidades invocadas se verificam e conduzirão inevitavelmente à total procedência da pretensão formulada na acção principal. Ora na situação vertente tal não ocorre visto os vícios assacados ao acto suspendendo envolverem ou exigirem uma análise, interpretação e determinação do âmbito de aplicação dos normativos invocados e ainda uma ponderação da respectiva relevância invalidante que são incompatíveis com o grau de certeza exigido pela norma em questão.
Não estamos, pois, perante uma situação em que se vislumbre o carácter manifesto das ilegalidades do acto administrativo em crise, carácter manifesto esse que teria de emergir dos autos cautelares sem que se torne necessário, para o efeito, o conhecimento aprofundado do mérito visto o mesmo estar reservado aos autos principais.
Ressuma de tudo o atrás exposto que, na situação “sub judice”, não estamos face a situação de manifesta ilegalidade do acto que legitime o operar ou funcionar do critério de decisão à luz da al. a) do n.º 1 do art. 120º do CPTA.
Improcede, por conseguinte, a argumentação da recorrente nesta sede [violação do art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA por referência à manifesta procedência da pretensão/acção principal decorrente da manifesta ilegalidade do acto enquanto tendo infringido o disposto nos arts. 05º, n.º 2, al. b), 12º, n.º 1, 14º, n.ºs 1 e 2, 15º, n.º 1 e 27º do DL n.º 204/98, 13º e 20º do CPA], e, nessa medida, soçobram as conclusões 01ª), 02ª), 03ª), 04ª) e 05ª) das respectivas alegações.* 3.2.2. Da violação do art. 120º, n.º 1, al. b) do CPTA
Argumenta a recorrente, enquanto segundo fundamento material de recurso, que a decisão judicial recorrida fez errado julgamento de facto e de direito já que no caso estavam reunidos os pressupostos exigidos pelo normativo em epígrafe, mormente o do “periculum in mora” visto a situação gerada pelo não deferimento da pretensão cautelar é susceptível de causar à recorrente “prejuízo irreparável” mercê de ser desfavorecida relativamente ao currículo a ponderar em futuros procedimentos de recrutamento e de selecção por referência aos currículos que entretanto as contra-interessadas obterão no lugar [cfr. conclusão 06ª)].
Analisemos.
Estando em causa a adopção de providência cautelar em que a situação não teve enquadramento na al. a) do n.º 1 do art. 120º o CPTA prevê, no mesmo normativo, um distinto grupo de condições de procedência e que se mostram consagrados nos n.ºs 1, al. b) e 2, condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir:
a) A duas condições positivas de decretamento:
- «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e
- «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”);
b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
Por constituir o cerne do presente recurso jurisdicional entremos, desde já, no enquadramento do requisito do “periculum in mora”.
Ora o mesmo traduz-se nas palavras do legislador no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal”.
As providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção, a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda a sua eficácia ou parte dela.
Pretende-se combater o “periculum in mora” (o prejuízo, o perigo da demora inevitável do processo) a fim de que a sentença se não torne numa decisão puramente platónica (cfr. Prof. Antunes Varela e Drs. J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora in: “Manual de Processo Civil”, 2ª edição, Coimbra Editora, pág. 23).
Nas palavras do Prof. Mário Aroso de Almeida “(...) se não falharem os demais pressupostos de que, nos termos do artigo 120º, depende a concessão da providência, ela deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão ‘facto consumado’.
Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco de infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério deixa, pois, de ser o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar.
Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. Ainda neste último caso, justifica-se a adopção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal.
Note-se que a redacção, quer da alínea b), quer da alínea c), do n.º 1 do artigo 120º é diferente daquela que, para a atribuição de providências cautelares não especificadas em processo civil, consta do artigo 381º, n.º 1 do CPC, que é mais exigente, ao falar de uma “lesão grave e dificilmente reparável” (...). Assume-se, pois, aí, que nem todos os prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação justificam a adopção de providências cautelares, mas só aqueles que, pela sua gravidade, a jurisprudência venha a seleccionar, para o efeito de considerar dignos de tutela preventiva. Não é assim em contencioso administrativo.” (in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 4ª edição, revista e actualizada, págs. 309 e 310) (no mesmo sentido Prof. M. Aroso de Almeida e Dr. C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 607 e 608, nota 4).
Nesta sede, em que se trata de aferir da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação” o critério a atender deixou, pois, de ser aquele que jurisprudencialmente era aceite em matéria de análise do requisito positivo da al. a), do n.º 1 do art. 76º da LPTA, ou seja, o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstractos (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: ob. cit., págs. 331 e 332; Prof. Mário Aroso de Almeida in: ob. cit., págs. 304 e 305; Prof. M. Aroso de Almeida e Dr. C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., pág. 607; Ac. do STA de 10/11/2005 - Proc. n.º 0862/05 in: “www.dgsi.pt/jsta”).
Importa, ainda, ter presente que devem ser atendidos todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, quer o perigo respeite a interesses públicos, comunitários ou colectivos, quer estejam em causa apenas interesses individuais.
Na aferição deste requisito e tal como é defendido pelo Prof. J. C. Vieira de Andrade o juiz deve “(...) fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo de fundado receio há-se corresponder a uma prova, por regra a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar «compreensível ou justificada» a cautela que é solicitada.
Como decorre da universalidade das providências admitidas, tanto releva actualmente o periculum in mora de infrutuosidade, que exigirá, em regra, uma providência conservatória, de modo a manter a situação existente, como o periculum in mora de retardamento, que postulará a adopção de uma providência antecipatória, que antecipe parcial ou mesmo totalmente, ainda que sempre em termos provisórios, a solução pretendida ou regule interinamente a situação.” (vide ob. cit., págs. 331 e 332).
Tecidos estes considerandos passemos à apreciação deste fundamento de recurso.
Será que a pretensão da requerente, aqui recorrente, pode legitimamente fundar-se na al. b) do n.º 1 do art. 120º do CPTA e, nessa medida, a decisão recorrida enferma da ilegalidade que lhe é apontada?
Tendo presente os considerandos atrás expendidos e a factualidade apurada nos autos temos, para nós, que não estavam e não estão reunidos os requisitos para o decretamento da providência requerida e o presente recurso jurisdicional está votado ao fracasso.
Com efeito, mesmo a admitir que ocorre ou se verifica no caso concreto o requisito da aparência do bom direito (“fumus boni iuris”) na sua vertente de não ser manifesta a falta de fundamento ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito, temos que a recorrente no seu articulado inicial, local próprio para o efeito, não alegou e muito menos provou nos autos qualquer factualidade na qual se possa estribar o outro requisito necessário para a decretação da providência, ou seja, o do “periculum in mora”.
A aqui ora recorrente em sede de articulado inicial estribou a sua pretensão cautelar quanto ao requisito do “periculum in mora” numa situação que, em seu entendimento, seria integradora daquele conceito argumentando simplesmente que “(…) o não decretamento da suspensão antecipatória da nomeação das contra-interessadas nos lugares postos a concurso é apto a causar à Requerente o prejuízo irreparável de a desfavorecer relativamente no domínio do enriquecimento curricular a ponderar em futuro procedimento de recrutamento e selecção (…)” (vide arts. 29º a 32º e 3ª conclusão subsidiária em sede de articulado inicial).
Ora esta alegação não se afigura suficiente e adequada ao preenchimento do requisito do “periculum in mora”.
Na verdade, analisado o articulado inicial, mormente e em especial, os já aludidos artigos 29º a 32º, bem como a factualidade apurada, temos que não se mostra, no caso concreto, configurada qualquer situação fáctica donde se possa concluir pela existência, por um lado, de risco fundado da constituição de uma situação de facto consumado mercê de haver receio fundado de que se a providência for recusada se tornará impossível a reintegração no plano dos factos da situação conforme à legalidade uma vez decidido o processo principal com decisão favorável à pretensão da requerente e, por outro, da provável existência de risco de ocorrência de prejuízos de difícil reparação, mormente, por a sua reintegração no plano dos factos se perspectivar difícil ou por haver prejuízos para os interesses da requerente ou de outros, já produzidos ou a produzir ao longo do tempo, e cuja reintegração da legalidade não é possível reparar ou reparar integralmente.
É que o articulado inicial é totalmente omisso quanto a outra realidade factual, sendo certo que só releva e importa considerar na e para a economia da decisão cautelar a factualidade que tenha sido invocada ou alegada nos articulados.
Assim, desde logo, temos para nós que os mecanismos executivos da hipotética sentença anulatória se afiguram suficientes, com grande margem de segurança, para que a recorrente possa vir a usufruir, se for caso disso, de todos os direitos estatutários pertinentes, mormente a antiguidade e remuneração que lhe caberiam se tivesse sido classificada numa posição que lhe garantisse o originário provimento numa das vagas postas a concurso. Além disso, sendo certo que tal execução representaria a reintegração específica da esfera jurídica da requerente, não é justificável pensar-se num receio de perda de utilidade da acção principal, inexistindo por esta via “periculum in mora”.
Por outro lado, nem se pode descortinar na situação em presença, por não alegada e peticionada, uma questão do retardamento dos efeitos úteis da eventual sentença favorável a proferir no processo principal. Todavia, mesmo se invocada afigura-se-nos que, num juízo de prognose, tendo em conta o curso normal das coisas, seriam mínimos os prejuízos daí decorrentes, já que, com suspensão ou sem suspensão do acto, a recorrente nunca poderia exigir a execução dessa sentença antes do respectivo trânsito em julgado, não sendo viável em momento anterior a sua nomeação para a vaga pretendida.
Para além disso importa ter presente que deve existir um nexo de causa e efeito entre a execução do acto e a situação geradora ou integradora do “periculum in mora”, nexo esse determinável através do recurso à teoria da causalidade adequada.
Ora no caso vertente não se vislumbra ocorrer ou poder ser estabelecido aquele nexo causal, porquanto os prejuízos invocados ou alegados pela recorrente situam-se num plano conjectural, hipotético, marcada e eminentemente subjectivo.
O hipotético enriquecimento curricular alegadamente potenciado pela nomeação das contra-interessadas para os lugares postos a concurso obtido durante a pendência dos autos principais e que poderá ser factor de desfavorecimento da recorrente em eventuais outros concursos de selecção constitui invocação de prejuízo insusceptível de ter-se como adequado ou decorrente da execução do acto suspendendo.
Nesta sede e fase não é possível antever que o simples acto de nomeação das contra-interessadas venha a potenciar o respectivo currículo, acto esse que se vier a ser anulado por procedência dos autos principais é eliminado da ordem jurídica e daqueles currículos.
Por outro lado, não é aceitável ou minimamente plausível que da não suspensão da execução daquele acto decorra um favorecimento irreversível dos currículos das nomeadas em detrimento do da recorrente, tanto mais que o currículo se faz não com os cargos mas com o desenvolvimento duma actividade constante e laboriosa, com o esforço e a dedicação diário no desempenho das suas funções.
De igual modo, não se descortina adequada e credível a alegação da recorrente visto o eventual e potencial favorecimento dos currículos das contra-interessadas constituir matéria sujeita a dose de efectiva e grande incerteza, o que afasta a sua susceptibilidade de configurar realidade integradora do requisito do “periculum in mora”.
Não foi ou ficou provada, portanto, qualquer situação concreta que de algum modo pudesse fundar um juízo de prognose no sentido do preenchimento do requisito do “periculum in mora” no alcance e contornos expendidos.
Impendia sobre a recorrente o ónus de alegação e de prova dos requisitos necessários à concessão da providência solicitada, pelo que não o tendo feito terá de improceder a sua pretensão e, nessa medida, a decisão recorrida de indeferimento da providência peticionada terá de manter-se com base na fundamentação aqui ora expendida porquanto não infringe o regime legal vertido no art. 120º do CPTA.
Nessa medida, não demonstrado e provado o requisito do “periculum in mora” temos que se torna ocioso ou inútil a análise dos demais requisitos exigidos legalmente para o decretamento da presente providência, sendo certo que, recaindo o recurso jurisdicional da sentença não só sobre esta mas sobre o próprio pedido cautelar de suspensão de eficácia, este sempre teria de ser indeferido por ausência de verificação dos requisitos cumulativos para a sua decretação.
Improcede, pois, totalmente o recurso jurisdicional. 4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso jurisdicional, confirmando-se a decisão judicial com os fundamentos que antecedem.
Custas a cargo da requerente, aqui recorrente, com redução a metade da taxa de justiça [cfr. arts. 73º-A, n.º 1, 73º-E, als. a) e f), 18º, n.º 2 todos do CCJ e 189º do CPTA].* Restitua-se ao ilustre mandatário da recorrente o suporte informático gentilmente disponibilizado.* Notifique-se. D.N..Porto, 23 de Fevereiro de 2006 |
