Lucro tributável do ano de 1994
Valor Declarado	Correcção	Valor Corrigido
3 165 307$	60 750 232$	63 915 539$ »

A primeira questão a versar e dirimir neste recurso é relativa à imputação de alteração da fundamentação do acto tributário, por parte da Recorrente/Rte nas suas alegações, que terá passado do apoio na inaplicabilidade do art. 32.º -A EBF, para o facto de “a operação financeira levada a cabo pela sociedade (…) não poder ser enquadrada no regime dos planos de opção de subscrição ou de compra de acções (POSCAS) …”.

Se não é questionável o cariz ilegal da chamada fundamentação “a posteriori”, enquanto invocação de fundamentos que não os antecedentes ou, no máximo, contemporâneos da prática do acto administrativo, a Recorrida/Rda não tem razão neste aspecto.
Para fazer a apontada imputação, esta parte da premissa de que “na fundamentação do acto tributário impugnado foi invocado um parecer do Centro de Estudos Fiscais de 28.7.99 (parecer 51/99) que sustenta a inaplicabilidade do art. 32-A do EBF por ausência de regulamentação”. Registe-se que do mesmo e exclusivo pressuposto zarpou a sentença recorrida para assumir a decisão no sentido da procedência da impugnação judicial.
Como resulta dos itens P) e Q) - 7.º) dos factos provados, está demonstrado que na sequência de haver sido elaborado o Parecer n.º 51/99 de 28 de Julho, do Centro de Estudos Fiscais relativamente ao enquadramento tributário das operações de compra de acções próprias e posterior alienação aos trabalhadores da sociedade, contendo, relativamente à posição desta, uma conclusão no sentido de que “A variação patrimonial negativa manifestada na sociedade em consequência da venda das acções aos trabalhadores concorre para a formação do lucro tributável, ao abrigo do art.º 24.º do CIRC, apenas na parte que corresponde ao desconto concedido na fixação do preço de venda, ou seja, â diferença entre o que é legítimo considerar, naquelas circunstâncias, como "valor de mercado em condições de concorrência" - o valor contabilístico das acções - e o preço praticado;”, pelos serviços de fiscalização tributária foi decidido proceder à “correcção do valor da variação patrimonial negativa, considerada pelo Sujeito Passivo no apuramento do lucro tributável do ano de 1994”.
Deste apontamento resultando inequívoco que os serviços de fiscalização se socorreram do identificado parecer, mais se conclui que, estando em curso um procedimento inspectivo dirigido ao comportamento e esfera tributária de uma pessoa colectiva, o concreto e específico fundamento, que no mesmo colheram para sustentarem a correcção que produziram no lucro tributável (que, necessariamente, provocou a emissão do acto tributário de liquidação adicional impugnado) do visado sujeito passivo, foi o da inscrição, na respectiva declaração periódica de rendimentos, de variação patrimonial negativa que podia concorrer para a formação do lucro tributável, ao abrigo do art.º 24.º do CIRC, apenas na parte correspondente ao desconto concedido na fixação do preço de venda, ou seja, à diferença entre o que era legítimo considerar, naquelas circunstâncias, como "valor de mercado em condições de concorrência".
De forma mais simples e linear, o fundamento determinante para intervir e corrigir esteve na impossibilidade em aceitar, por não comprovada e sendo desconforme com a realidade, a expressão numérica da variação patrimonial negativa declarada pela impugnante/Rda; não se questionou a legalidade no accionar de tal componente do lucro tributável, apenas se conferiu e quantificou diferentemente.
Vasculhado o conteúdo do questionado parecer (fotocopiado nos autos), constatamos que o mesmo, formalmente, se estrutura em diversos segmentos, sendo o mais extenso e desenvolvido o que se debruça sobre o “Enquadramento tributário das operações de compra e venda de acções próprias”. Ora, com relação a esta matéria, o documento em apreço procede à apreciação do tema realçado em três esferas, a do accionista, a da sociedade e a dos trabalhadores. E é, precisa e exclusivamente, quando se debruça sobre o universo societário, merecedor da mais alongada exposição de motivos, que o parecer aduz no seu ponto 2.3. “A inaplicabilidade do artigo 32.º -A do EBF”. Para a autora desta pronúncia, essa não aplicação derivaria, então, por um lado, da circunstância de o preceito em causa nunca ter tido efeito útil por ausência de regulamentação legal dos planos de subscrição ou de compra de acções e, por outro, mesmo irrelevando este aspecto da falta de regulamentação (grifamos), porque “não seria possível demonstrar que a venda das acções próprias pela sociedade (…) se enquadrou num plano de opção de compra de acções pelos trabalhadores que, afinal, se esgotou numa única operação”.
Ou seja, quanto a este empolado aspecto da inaplicabilidade do apontado normativo, é patente que a questão da ausência de regulamentação, apesar de invocada, mais não constitui que a adição de uma variável dispensável. Tanto assim foi entendido pela subscritora do parecer que, nas conclusões com que o encerrou, nenhuma alusão devotou a tal aspecto e muito menos estabeleceu qualquer conexão com a conclusão que supra transcrevemos e relacionada com a esfera da sociedade.
Relativamente à matéria em discussão nestes autos, como melhor se percepcionará da exposição sequente, o único e exclusivo fundamento colhido, pelos serviços de fiscalização tributária, do parecer trazido à colação, reconduz-se ao conteúdo expresso da acima reproduzida conclusão; tanto mais que, “na esfera da sociedade”, de tal documento nada mais promana que a necessidade de corrigir o montante total da variação patrimonial negativa inscrita, pela Rda, no Quadro 17 da Declaração Modelo 22 do IRC, relativa ao ano de 1994.
Ademais, esta conclusão é a única que concorda e se compatibiliza com o que acima se assentou em sede de “II – OBJECTIVOS, ÂMBITO E EXTENSÃO DA ACÇÃO INSPECTIVA; B – O motivo da visita ficou a dever-se ao facto de o Sujeito Passivo ter considerado uma variação patrimonial negativa no montante de 79 790 000$00, constante do Quadro 17 da Declaração Modelo 22 do IRC relativa ao ano de 1994, detectada (em) decorrência da análise interna da referida Declaração.”.
Assente esta inviabilidade em acolher os argumentos avançados pela Rda para defender a alegada mudança ao nível da fundamentação, a matéria da produzida correcção do valor declarado, no ano de 1994, a título de variação patrimonial negativa, com a cobertura do regime vertido no art. 24.º CIRC e as eventuais implicações decorrentes da previsão do art. 32.º -A n.º 1 al. b) EBF, enforma a segunda questão a versar neste recurso.
Previamente, em ordem a percepcionar os ulteriores termos da exposição, cumpre anotar que, por natureza, os Planos de Opção de Compra e/ou Subscrição de Acções (POSCA’s) são “instrumentos utilizados na remuneração dos trabalhadores”, que se estabelecem objectivando, em geral, “ligar directamente uma componente de remuneração dos trabalhadores com o acréscimo de resultados da empresa” e caracterizam-se, grosso modo, “pela atribuição de opção, isto é, do direito mas não a obrigação, de os trabalhadores comprarem ou subscreverem (aqui somente quando a empresa procede a um aumento de capital) acções da empresa onde trabalham, a um preço certo, durante um determinado período de tempo …” Neste sentido, cfr. Jorge Figueiredo, Da Tributação dos Planos de Opção de Compra e Subscrição de Acções pelos Trabalhadores. Uma Abordagem Integrada, artigo publicado na FISCO n.º 53, de Abril de 1993, págs. 30 a 38..
O art. 32.º -A, aditado E revogado pelo art. 43.º n.º 4 da Lei n.º 127 -B/97, de 20 de Dezembro (OE para 1998). ao EBF pelo DL. 239/91 de 13.8., na sequência da autorização legislativa para conceder um incentivo fiscal para a criação de POSCA’s concedida pela Lei do Orçamento de Estado para 1991 (cfr. art. 29.º, n.º 5 a), b) e c) da Lei n.º 65/90, de 28 de Dezembro), dispunha: “Planos de opções de subscrição ou de compra de acções no âmbito de acordos entre empresas e seus trabalhadores.
1 - Às empresas que criem planos de opções de subscrição ou de compra de acções, no âmbito de acordo a estabelecer entre elas e os seus trabalhadores, são concedidos, bem como a estes, os seguintes incentivos fiscais:
a) (…);
b) São considerados como custos, para efeitos de determinação da matéria colectável em IRC, as menos-valias e outros encargos suportados pela empresa devido ao exercício pelos seus trabalhadores da opção de subscrição ou de compra de acções.
2 - (…)”.
Para a Rda, o facto de, no dia 2.12.1994, em assembleia geral de accionistas, haver sido deliberado que a sociedade adquirisse 15.158 acções próprias, ao accionista José Maria Martins Semedo, ao preço de 8.000$00 cada uma, e as alienasse aos seus trabalhadores, pelo preço unitário de 3.000$00, configura, sem mais, a existência de um Plano de Opção de Compra de Acções (POCA), equivalente aos previstos no normativo vindo de apresentar. E daqui fez derivar a consequência de que a diferença entre o valor por que adquiriu as acções e aquele por que as vendeu aos seus três trabalhadores adquirentes integrava a figura de custo do exercício de 1994.
Em tese, este raciocínio parece inatacável, dado não poder deixar de se assumir que aquele art. 32.º -A n.º 1 al. b) EBF em moldes objectivos veio conferir a possibilidade de as empresas considerarem como custos, para efeitos de apuramento da matéria tributável em IRC, as menos-valias e encargos suportados devido ao exercício pelos seus trabalhadores da opção de subscrição ou de compra de acções.
Por outro lado, em função da supra apresentada configuração das POSCA’s, enquanto mecanismo que, em última análise, encerra a percepção de um benefício por parte dos trabalhadores, é, facilmente, entendível que estas sempre pressupõem a verificação de uma diferença entre o preço (na data em que a opção é exercida) de mercado, determinado em condições de concorrência, das acções envolvidas na negociação e o preço de exercício, ou seja, o valor, fixado na data de atribuição da opção, a que poderá ser transaccionado o objecto (acções) da opção.
Sem prejuízo de como explicita Jorge Figueiredo, ob. cit., pág. 36, “no caso dos POCA’s serem efectuados através de acções próprias, a alienação de acções próprias a desconto nunca poderá dar origem a menos-valias devido ao Plano Oficial de Contabilidade indicar a sua movimentação através de uma conta de reservas”, parece, sempre, ser de aceitar que tal operação dê origem a uma variação patrimonial negativa, equiparável às previstas no art. 24.º n.º 1 CIRC; “Nas mesmas condições referidas para os custos ou perdas, concorrem ainda para a formação do lucro tributável as variações patrimoniais negativas não reflectidas no resultado líquido do exercício …”.
Ora, na hipótese “sub judice”, sucedeu, precisamente, que a sociedade empregadora contabilizou e declarou, para efeitos fiscais, uma variação patrimonial negativa, tendente a traduzir a registada diferença entre o valor de aquisição das acções e aquele por que procedeu à respectiva alienação aos seus trabalhadores. E, este aspecto ninguém questiona, incluindo a Administração Tributária/AT, que aceita a relevância de tal custo (concretamente, variação patrimonial negativa) para a determinação da matéria/lucro tributável, referente ao exercício de 1994, o que, por outro prisma, ao invés do pretendido pela Rda, aponta no sentido de jamais se ter buscado fundamento ou apoio na eventual inaplicabilidade do art. 32.º -A EBF, por ausência de regulamentação.
O dissenso reside, pois, no valor total a inscrever e correspondente a tal variação patrimonial; por um lado, a Rda declarando e defendendo a importância de 75.790.000$00 – cfr. item K), enquanto, por outro, a AT sustenta a necessidade de correcção e de fixação do valor de 15.039.768$00.
Sem olvidar que, em 1994, as acções da sociedade impugnante não estavam cotadas em Bolsa (de Valores) – cfr. item O), o valor apontado pela Rda, na medida em que, além do mais, dos normativos alicerçantes não resultava qualquer limite máximo para as “menos-valias” ou “variação patrimonial negativa”, teria, em princípio, de ser aceite, porquanto, objectivamente, representava o produto da multiplicação do n.º de acções envolvidas (15.158) pelo valor da diferença entre o preço de compra (8.000$00) e o de venda (3.000$00) de cada uma das acções. Registe-se que foram devidamente comprovados, na contabilidade da Rda, os pagamentos ao accionista vendedor, bem como os recebimentos dos trabalhadores adquirentes, o que determinou os serviços de fiscalização a expressarem, no relatório, que a operação formalmente não lhes merecia qualquer reparo.
E nesta linha, também, se postou, inicialmente, a autora do parecer acima versado, quando referiu que “À partida, deveria reter-se como preço de mercado esse mesmo valor”, ou seja, o preço unitário de 8.000$00. Porém, em função do que de seguida expendeu, não pôde actuar tal entendimento. Transcrevendo: “…todavia, levantam-se sérias dúvidas de que se trate de um valor de mercado fixado em condições de concorrência, ou seja, que corresponda ao preço pelo qual as acções poderiam ser transaccionadas entre um comprador e um vendedor interessados em mercado livre. Dadas as condicionantes da operação, nomeadamente, a reduzida percentagem no capital que as acções transmitidas representavam, não proporcionando ao seu titular qualquer poder de influência sobre a sociedade e o carácter fechado desta …” – cfr. fls. 45.
Salvo o devido respeito por antagónico entendimento, julgamos que são legítimas estas dúvidas e que as mesmas tocaram e escancararam a principal debilidade do “Plano” gizado pela Rda.
Quando a Assembleia Geral da sociedade impugnante deliberou a assunção do denominado “plano de opção de compra de acções” dirigido aos seus trabalhadores, correcta e devidamente, fixou, para cada acção envolvida, o valor de compra e o valor de alienação. Esta fixação de valores, verificados os elementos disponíveis e referentes ao conteúdo das deliberações assumidas em tal assembleia, nenhum justificativo ou exposição de motivos imediata ou adicional comporta, tendo sido estabelecidos, pura e simplesmente, os valores de 8.000$000 e 3.000$00, respectivamente.
Sendo certo que cada acção, em Dezembro de 1994, tinha o valor nominal de 1.000$00, facilmente se alcança a necessidade de uma específica e convincente justificação para que se tivesse decidido avançar com a compra das mesmas e em número apreciável, pela cifra unitária de 8.000$00, tanto mais que, não se encontrando os títulos cotados em bolsa, estava indisponível o preço das mesmas no mercado, o que sempre seria um elemento ponderoso e decisivo.
É que, sem nenhuma justificação particular e sem este adjuvante, as interrogações são imperiosas; porquê 8.000$00 e não 4.000$00 ou 5.000$00? Então, e se naquela AG se tivesse decidido fixar o preço de aquisição em 10.000$00 ou 15.000$00, por acção, seria, fatalmente, esse o valor a aceitar e a determinar a variação patrimonial?
Obviamente, entendemos que não podia ser assim. Nenhum apoio legal se encontra capaz de legitimar um tal arbítrio. Apesar de a concreta actuação de uma sociedade comercial estar na disponibilidade dos seus órgãos decisores e executivos, na medida em que se trata de matéria com patentes implicações ao nível do cumprimento das respectivas obrigações tributárias, impõe-se balizar as deliberações tomadas e conferi-las com elementos ou critérios tão objectivos quanto possível.
Também, não se cogite, como parece fazer a Rda, que a previsão do versado art. 32.º -A n.º 1 al. b) EBF constituía, à data, um apoio para a sua actuação, com os contornos específicos que assumiu.
Se é indesmentível que tal normativo não coloca qualquer limite para os custos passíveis de serem assumidos por efeito da criação dos planos de opções de subscrição ou de compra de acções, o que nos permite compreender o parecer do CEF apontando para a necessidade de regulamentação, recusamos aceitar que com tal ausência de limitação expressa o legislador tenha querido outorgar uma carta de total liberdade às empresas, legitimando-lhes a fixação dos valores mais convenientes, embora totalmente díspares com a realidade.
A amplitude que merece esta disposição legal reside, para nós, na circunstância de se tratar de um tipo de actuação que, sendo, necessariamente, dilatada no tempo, pode envolver algum risco de ocorrerem perdas para a empresa, em função da volatilidade a que, naturalmente, está sujeito o preço das acções. Ora, foi com o objectivo de minorar estas potenciais perdas que o legislador deu existência ao incentivo fiscal visado; não fora assim e tecnicamente, o que tinha de ser positivado não era um incentivo mas a previsão da possibilidade de deduzir o custo total, em função dos valores decididos pelas empresas.
Por outro lado, como já acima anotamos, as POSCA’s, enquanto mecanismo que, por natureza e geneticamente, encerra a percepção de um benefício por parte dos trabalhadores, sempre pressupõem a verificação de uma diferença entre o preço (na data em que a opção é exercida) de mercado, determinado em condições de concorrência, das acções envolvidas na negociação e o preço de exercício, ou seja, o valor, fixado na data de atribuição da opção, a que poderá ser transaccionado o objecto (acções) da opção; necessariamente, se não for possível dispor daquele referencial preço de mercado, a quantificação desta variável terá de socorrer-se de todas referências objectivas disponíveis.
Sem conceder no exposto, devemos, ainda, com brevidade, anotar que as dúvidas quanto ao preço decidido para a compra das acções se adensam ao considerarmos alguns concretos aspectos da situação aprecianda.
Assim, tratou-se de um “plano” decidido no início do mês de Dezembro de 1994, que seria anunciado a todos os trabalhadores com uma antecedência mínima de 5 dias relativamente ao início do período de aquisição, que decorreria entre 26 e 29 de Dezembro de 1994, sendo que o preço das acções adquiridas pelos trabalhadores deveria ser pago no próprio acto da aquisição. Registou-se a adesão de três trabalhadores, que, contudo, adquiriram todas as acções disponibilizadas, embora sem cumprir a exigência de pagamento imediato.
Por outro lado, as acções visadas comprar, à data, representavam 8,4% do capital social da sociedade, eram propriedade de um único accionista e como contrapartida da aquisição de tais títulos, foi utilizado o montante de 121.264.000$00, das reservas livres existentes nessa data e que representavam menos de metade do valor total das mesmas, sendo certo o vendedor ficou isento de tributação e a sociedade viu a sua rentabilidade fiscal baixar de 16%, em 1993, para 1 %, no ano inspeccionado de 1994.
Por fim, ocorre que a Rda, depois de apodar de aberração o valor de cada acção, assumido pelos serviços da AT, alegou, nos arts. 37º a 43º da p.i., uma série de factos relevantes e abstractamente capazes de demonstrarem a correspondência com a realidade do valor fixado para a compra das acções e aquele que estas efectivamente, então, incorporavam.
Sucede que, não obstante a determinante importância que a assunção desta factualidade detinha para a comprovação da legalidade da sua fixação de preço de aquisição das acções, a Rda descuidou a imprescindível actuação probatória capaz de permitir, nomeadamente, a este Tribunal convencer-se da razoabilidade e sustentabilidade do questionado preço de 8.000$00. Na verdade, por mais conhecidas que sejam as aguardentes bagaceiras que comercializa é inviável, mesmo pela sua degustação, concluir com certeza que as acções da empresa em 1994 valiam, pelo menos, 8.000$00/unidade.
De igual modo, também a junção a fls. 60 segs. de uma intitulada “Avaliação da Empresa” de que se desconhece o autor ou a fonte e cujo teor não se pode confrontar com outros elementos da escrita comercial e contabilística da Rda, se nos apresenta totalmente desprovida de interesse e relevância. Ademais, apontando esta “avaliação” para o valor por acção de 9.732$00 e indicando como intervalo para qualquer transacção o de 7.200$000 a 9.000$00, estranha-se que a deliberação da AG nenhuma referência tenha feito a este dado e aproveitado para justificar, concretizadamente, o valor decidido estabelecer em definitivo Anote-se que este documento ostenta a inscrição de “Lisboa, 14 de Abril de 1994”..
Destarte, só podemos conceder que, na ausência de cabal e segura demonstração, por parte da Rda, do preço de 8.000$00 por acção, para efeitos da compra feita ao seu accionista José Maria Martins Semedo, foi legítimo e legal o procedimento da AT no sentido de estabelecer qual o preço que seria de relevar, para efeitos de quantificar a problematizada variação patrimonial negativa, declarada no exercício de 1994, lançando mão do “valor contabilístico de cada acção calculado com referência ao balanço elaborado nessa data ou numa data próxima – valor que a lei fiscal retém para efeitos de valorização das acções não cotadas em Bolsa (cfr. art. 50.º CIRS)”. Inequivocamente, à falta de certezas, trata-se de um parâmetro de quantificação objectivo, de fácil comprovação e aferição, acrescendo a particularidade de se servir de critério fixado em lei tributária, com relação a matéria tocantemente conexa e relevando a circunstância comum da não cotação em bolsa.
Consequentemente, porque o valor por acção se cifrava, então e com base no último Balanço disponível, em 3.992$00, merece o nosso apoio a correcção introduzida, pela AT, com relação à variação patrimonial negativa inscrita, pela Rda, no Quadro 17 da Declaração Modelo 22 do IRC, relativa ao ano de 1994, ascendendo a 60.750.232$00 e ficando o lucro tributável corrigido, do mesmo exercício, a ser de 63.915.539$00.
Neste conspecto, é implicante concluir que a sentença recorrida, ao decidir em sentido oposto, não pode manter-se, motivo por que tem de ser revogada e a impugnação judicial julgada improcedente, no que respeita à impugnação judicial da liquidação adicional de IRC.
Sendo este o desfecho do presente recurso, resiste uma última questão (que a sentença recorrida não apreciou e decidiu, por ter ficado prejudicada).
Na p.i. de impugnação judicial pugnou-se, em qualquer caso, pela anulação da liquidação no que respeita aos juros compensatórios, por violação do disposto no art. 80.º CIRC. Suporta-se tal pedido na invocação de que não podem ser contados juros compensatórios anteriormente a 15 de Setembro de 1999, pois a impugnante “limitou-se a aplicar o artº 32º-A do E.B.F., sobre cuja aplicação não existiam quaisquer dúvidas legítimas, pelo menos, até 15 de Setembro de 1999 (data em que lhes foi comunicado o parecer nº 51/99)” – cfr. art. 52.º da p.i.
Sem mais delongas, tudo o que acima se deixou exarado é suficiente para desvirtuar e afastar este argumento.
Resumidamente, o fundamento da liquidação adicional de imposto residiu na declaração de um montante excessivo a título de variação patrimonial negativa, que, por isso, houve necessidade de, em cumprimento da lei, corrigir; circunstancialismo que só a quem produziu tal declaração e inscrição contabilística é imputável. Neste cenário, nos termos do art. 83.º CPT (em comunhão com o art. 80.º CIRC) eram (e são) devidos juros compensatórios.
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