| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
A…, casado, secretário clínico do CHC, com a categoria de Técnico Profissional Especialista, inconformado veio interpor recurso jurisdicional da sentença do TAF de Coimbra - 1º Juízo, datada de 26/09/2003, que julgou procedente excepção de irrecorribilidade e rejeitou o recurso contencioso pelo mesmo instaurado contra o CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DO CENTRO HOSPITALAR DOS COVÕES no qual era peticionada a anulação da decisão datada de 11/03/2002, afixada em 12/03/2002.
Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 172 e segs.), as seguintes conclusões:
“(…)
1- Porque a entidade recorrida nomeou coordenador o recorrente e posteriormente fez cessar através do acto impugnado tal nomeação é óbvia a lesão de direitos do recorrente nem que sejam os de manter o seu estatuto de coordenador, pelo que, é manifesto o interesse directo e legítimo do recorrente em impugnar contenciosamente tal decisão.
Até por ter interesse em averiguar da legalidade do acto impugnado em matéria de violação do seu direito à audiência, à fundamentação do acto, etc, (cfr. arts. 100º, 124º e 125º todos do CPA).
2 - A sentença recorrida ao declarar procedente a questão prévia suscitada pelo Ministério Público de falta de lesividade do acto impugnado violou o disposto no artigo 268º, n.º 4 da Constituição da República Portuguesa, porquanto, ficou o recorrente impedido de ver sindicado jurisdicionalmente um acto administrativo que em seu entender é lesivo de direitos ou interesses legalmente protegidos seus, pelo que, tal decisão está inquinada de vício de violação de lei.
3- A sentença recorrida merece censura e deverá ser substituída por outra que reconheça ao recorrente o direito de obter a anulação do acto recorrido por ter interesse directo, pessoal e legítimo na interposição do recurso contencioso em causa, sendo manifesto que, a questão prévia não deveria ter sido julgada procedente até pela jurisprudência existente em relação a esta matéria (…)”.
Conclui no sentido da alteração da decisão recorrida e sua substituição por outra que determine o prosseguimento dos autos.
O aqui ora recorrido apresentou contra-alegações (cfr. fls. 189 e segs.) nas quais conclui nos seguintes termos:
“(…)
1ª - Bem andou o Tribunal «a quo» ao rejeitar o Recurso;
2ª - Nenhum direito ou interesse do recorrente foi lesado pelo acto praticado pelo Conselho de Administração;
3ª - Ainda assim, o recorrente foi convidado a continuar no exercício das funções, embora com designação diferente – a de Sub Coordenador -, tendo recusado tal proposta;
4ª - O provimento do recurso nunca traria qualquer vantagem ao recorrente assim como a rejeição não acarreta qualquer prejuízo. (…).”
Conclui no sentido de que deve ser mantida a sentença recorrida.
O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido do improvimento do recurso e manutenção da decisão recorrida (cfr. fls. 203/203 v.).
Colhidos os vistos legais junto dos Exmos. Juízes-Adjuntos, cumpre apreciar e decidir. * 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, n.ºs 3 e 4 e 690º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (C.P.C.) “ex vi” art. 102º da L.P.T.A..
A questão suscitada reconduz-se, em suma, em determinar se ocorreu ou não violação dos normativos legais invocados pelo recorrente por parte da decisão jurisdicional objecto de impugnação quando esta julgou procedente a excepção de irrecorribilidade do acto e rejeitou o recurso contencioso pelo mesmo deduzido. * 3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Da decisão recorrida resultaram provados os seguintes factos:
I) O recorrente detém a categoria de Técnico Profissional Especialista – Secretário dos Serviços de Saúde – do quadro do Centro Hospitalar de Coimbra;
II) Sem concurso e, por despacho da Administradora-Delegada de 27/01/1999, publicado no Boletim Informativo n.º 19 da mesma data, o recorrente foi “nomeado” para a “função” de coordenador do secretariado clínico do Hospital Geral, com efeitos de 01 de Fevereiro seguinte – cfr. fls. 12 dos autos;
III) Esta nomeação destinou-se a assegurar a coordenação funcional do sector, no Hospital Geral, coordenação esta que até àquela data foi assegurada, em acumulação com as funções inerentes à sua categoria, pelo Dr. A…, Técnico Superior que na mesma ocasião foi colocado no Hospital Pediátrico de Coimbra, também integrado no Centro Hospitalar de Coimbra;
IV) O Quadro de Pessoal do Centro Hospitalar de Coimbra, não comporta qualquer lugar da categoria de coordenador (cfr. doc. de fls. 83 a 86 dos presentes autos cujo teor aqui se dá por reproduzido);
V) Numa reunião realizada em 06/02/2002, ao recorrente foi proposto que continuasse a exercer as funções de coordenação do Hospital Geral e para dar cumprimento à ordem de serviço n.º 5/2002 seria o mesmo nomeado Sub Coordenador no Hospital Geral, o que este recusou – cfr. teor de fls. 95 a 97 dos autos;
VI) Sem concurso prévio, mediante a ordem de serviço n.º 35, datada de 11/03/2002, a interessada particular, Técnica Profissional de 2ª classe – Secretária de serviço de Saúde, no seguimento da ordem de serviço n.º 5/2002 – Secretariado Clínico do CHC, foi nomeada para o cargo de Sub Coordenadora para o Hospital Geral, tendo o recorrente cessado as funções que vinha exercendo – cfr. teor de fls. 11 dos autos;
VII) As funções a que se referem os Boletins Informativos n.º 19, de 27/01/1999 e, n.º 35, de 11/03/2002, apenas se destinam ao Hospital Geral.«» 3.2. DE DIREITO
Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise da questão suscitada para se concluir pela procedência ou improcedência da argumentação desenvolvida pelo recorrente no recurso jurisdicional “sub judice”.
O recorrente insurge-se contra a decisão impugnada, que rejeitou o recurso contencioso por manifestamente ilegal (irrecorribilidade do acto administrativo em questão), invocando, no essencial, estarmos na presença dum acto administrativo lesivo dos seus direitos e interesses e, nessa medida, susceptível de impugnação contenciosa pelo que ao decidir de forma diversa violou o disposto no art. 268º, n.º 4 da Constituição da República Portuguesa (CRP).
Analisemos.
Segundo afirma o Prof. Freitas do Amaral nas suas lições “(...) o acto administrativo é o acto jurídico unilateral praticado por um órgão da Administração no exercício do poder administrativo e que visa a produção de efeitos jurídicos sobre uma situação individual num caso concreto. (...)” (cfr. “Direito Administrativo”, vol. III, Lx 1988, pág. 66).
Do art. 25º, n.º 1, da LPTA resulta a regra de que só os actos definitivos são contenciosamente impugnáveis.
O critério da recorribilidade acolhido na CRP após a revisão de 1989 (art. 268º, n.º 4) passou a ser o da lesividade de direitos ou interesses legalmente protegidos porquanto ali se passou a utilizar a expressão “(…) que lesem os seus direitos ou interesses protegidos (…)” em contraposição com o anterior texto constitucional que referia a este propósito a recorribilidade como a qualidade dos “actos administrativos definitivos” (cfr. o teor do n.º 2 da então redacção do art. 268º).
Actos lesivos para efeitos do art. 268º, n.º 4, da CRP deverão considerar-se apenas aqueles que sejam aptos a produzir efeitos negativos na esfera jurídica dos particulares, quando estes efeitos não possam ser afastados por meios administrativos.
Na sequência do exposto temos, para nós, que a garantia do recurso contencioso, face à redacção dada e mantida ao art. 268º, n.º 4 da CRP, está, na verdade, focalizada no conceito da “lesão das posições subjectivas dos particulares” entendido à luz da tese dominante que reconhece que tal alteração do texto constitucional tem, de facto, implicações práticas ao nível do contencioso administrativo, mormente, de que só faz sentido recusar a definitividade em relação aos actos relativamente aos quais exista um recurso hierárquico necessário (a denominada “definitividade vertical”) ou no caso de competências concorrentes, sendo que no que diz respeito aos actos tidos anteriormente por carecidos de definitividade material ou horizontal estaríamos na presença não de actos administrativos mas de simples actos da administração (cfr. Dr. Santos Botelho in: “Contencioso Administrativo Anotado” 3ª edição, págs. 223 e segs. e 318 a 320; Prof. J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa - Lições”, págs. 95 a 97).
É, assim, que na aferição da recorribilidade contenciosa de um determinado acto administrativo importa não adoptar um critério formal-processual, que atenda fundamentalmente à função do acto em relação ao acto final, mas, ao invés, um critério no qual releve a idoneidade de que se revista tal acto para lesar ou não posições subjectivas dos particulares legalmente protegidas [cfr. entre outros, Acs. do STA de 20/02/2002 - Proc. n.º 755/02, de 18/04/2002 (Pleno) - Proc. n.º 46.058, de 22/10/2002 - Proc. n.º 43.207, de 24/10/2002 - Proc. n.º 820/02, de 05/11/2002 - Proc. n.º 1.468/02, de 20/11/2002 - Proc. n.º 48.367, de 14/01/2003 - Proc. n.º 535/02, de 29/01/2003 - Proc. n.º 47.015, de 17/06/2003 - Proc. n.º 262/03, de 08/07/2003 - Proc. n.º 998/03, de 05/11/2003 - Proc. n.º 1.483/03, de 14/01/2004 - Proc. n.º 1.575/03, de 27/01/2004 - Proc. n.º 1.956/03, de 04/02/2004 - Proc. n.º 2.075/03, de 26/05/2004 - Proc. n.º 167/04, de 26/05/2004 - Proc. n.º 1.305/03 todos in: «www.dgsi.pt/jsta»].
Esta ideia de centrar a questão na lesão das posições subjectivas já tinha sido defendida pelo Prof. Rogério Soares pese embora este o tenha feito mais ao nível do que se deveria qualificar como sendo acto administrativo e actos da Administração do que numa perspectiva contenciosa, ou seja, para efeitos de se aferir a recorribilidade dos actos (cfr. “Direito Administrativo”, pág. 203).
Como supra se salientou pretendeu-se consagrar na CRP a recorribilidade de todos os actos lesivos dos direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares, posição que era defendida pelo Prof. Jorge de Miranda (in: “Um Projecto de Revisão Constitucional”), ainda que sem aludir à exclusão da referência à definitividade e executoriedade dos actos.
Também fazendo apelo ao critério da lesão podemos ver as posições sustentadas pelo Dr. António Vitorino (in: “Prefácio à C.R.P.”, Lisboa 1989, a págs. XIV-XCV) e pelo Dr. João Magalhães (in: “Dicionário da Revisão Constitucional”, pág. 20).
Daí que se o alegado acto administrativo em questão não possuir tal efeito sobre as posições subjectivas dos particulares em causa estaremos em presença de um acto não susceptível de recurso contencioso.
Note-se que só deve abrir-se a via contenciosa quando o recorrente sofra uma lesão actual e efectiva da sua esfera jurídica provocada pela emissão de um acto administrativo, sendo que só haverá lesão actual, em termos constitucionalmente relevantes, se o recorrente puder retirar alguma utilidade do provimento do recurso, se da anulação do acto recorrido resultar o desaparecimento daquela lesão.
A este propósito e seguindo aqui de perto a jurisprudência fixada pelo STA em Pleno no seu acórdão de 18/04/2002 (Proc. n.º 46.058 in: «www.dgsi.pt/jtsa») temos que, na verdade, “(…) basta atender àqueles casos em que o acto corresponda a decisão de um subprocedimento ou em que envolva a produção de efeitos jurídicos externos, positivos ou negativos, no concernente a uma situação individual e concreta, caso em que o acto se tem por destacável, em qualquer dos casos estamos perante actos passíveis de recurso contencioso.
(…) uma questão desde logo se levanta a este nível, qual seja a de saber se, para efeitos de recurso contencioso, bastará a potencialidade lesiva do acto.
J. Osvaldo Gomes entende ser suficiente a potencialidade lesiva do acto (cfr. a “Revista de Direito Público”, Ano VII, n.° 13, a págs. 59 e seguintes).
Contudo, esta não se nos afigura a melhor solução, à luz do preceituado no nº 4, do artigo 268° da CRP.
De facto, temos para nós que estarão excluídos de recurso contencioso todas aquelas situações em que se não esteja perante uma lesão actual.
É o que decorre do citado preceito constitucional ao se falar de “actos... que... lesem”, pressupondo, por isso, a actualidade da lesão e não a sua mera potencialidade lesiva. Esta é, também, a posição de Rogério Soares, que salienta não bastar que o acto seja daqueles que pela sua natureza concretiza um comando perturbador da ordem jurídica, sendo preciso “que o seu estado de virulência seja actual e não apenas potencial” - cfr. (…). No mesmo sentido vide, ainda, Paulo Otero, in “Conceito e Fundamento da Hierarquia Administrativa”, a págs. 376 e “As Garantias Impugnatórias dos Particulares no C.P.A.”, in “Scientia Juridica”, Jan/Dez. 92, Tomo XLI, a págs. 60. (…).” (sublinhados nossos).
No sentido de impor que a lesão terá de ser efectiva e actual relativamente às posições subjectivas do recorrente e que não basta a potencialidade dessa lesão tem sido a jurisprudência constante do STA (cfr., para além do supra parcialmente transcrito, entre outros, Acs. de 20/02/2002 - Proc. n.º 44.194, de 22/10/2002 - Proc. n.º 755/02, de 24/10/2002 - Proc. n.º 820/02, de 05/11/2002 - Proc. n.º 1468/02, de 14/01/2003 - Proc. n.º 535/02, de 05/11/2003 - Proc. n.º 1483/03, de 27/01/2004 - Proc. n.º 1956/03 todos in: «www.dgsi.pt/jsta») e bem assim na doutrina (cfr. Prof. Rogério E. Soares, in: loc. cit., pág. 34; Dr. José Cândido Pinho in: “Breve ensaio sobre a competência hierárquica” pág. 60).
Considerando os contornos da questão em presença importa enquadrar a relação jurídica de emprego público que se mostra estabelecida entre recorrente e autoridade recorrida e dela extrair consequências em termos da susceptibilidade de impugnação contenciosa face ao acto recorrido.
Ora nesta sede atente-se na argumentação desenvolvida no acórdão deste mesmo Tribunal, datado de 16/12/2004 (Proc. n.º 00467/04.8BECBR in: «www.dgsi.pt/jtcn») a propósito do conteúdo e natureza da relação jurídica de emprego público:
“(…) Tradicionalmente o agente público era visto como um mero instrumento ao serviço dos fins institucionais da Administração, o que o colocava numa «relação especial de poder» justificativa de deveres e restrições especialmente acentuadas, inclusive ao nível dos direitos fundamentais. Nesta concepção, o funcionário é um simples elemento da Administração, sujeito a uma disciplina totalmente fixada por via legal ou regulamentar, de tal modo que o seu estatuto profissional tem um carácter geral e impessoal. A relação de serviço caracterizava-se assim por ser uma relação orgânica, interna e autoritária, em que existe uma posição de supremacia do ente público a que corresponde uma situação de submissão e subordinação do agente administrativo.
Posteriormente, a doutrina das «relações especiais de poder», de origem alemã, fez a distinção entre as «relações gerais de poder», em que se encontra qualquer cidadão perante o Estado (v.g. sujeição ao poder de polícia ou ao poder tributário) e a situação em que, por títulos diversos, se encontram certos administrados (militares, presos, alunos de estabelecimentos, utentes de serviço públicos, etc.). Estas relações, eram vistas inicialmente exclusivamente como pertencendo ao foro interno da Administração («ao património doméstico da Administração»), conduzindo à limitação e restrição de direitos, inclusive direitos fundamentais, por livre decisão interna da Administração (v.g. regulamentos internos). A vinculação dos funcionários públicos à Administração constituía um exemplo típico da «relação especial de poder», conduzindo a que a relação de emprego fosse caracterizada como um domínio situado no âmbito interno da Administração, o que implicava que a disciplina não estivesse sujeita a limites provenientes do ordenamento geral (cfr. Esteves de Oliveira, Direito Administrativo, Almedina, 1980, págs. 118 a 121; Freitas do Amaral, ob. cit. pág. 629; Rogério Soares, Direito Administrativo, pág. 94; Francisco Liberal Fernandes, Autonomia Colectiva Dos Trabalhadores da Administração. Crise do Modelo Clássico de Emprego Público, Coimbra Editora, pág. 146; Ana Fernanda Neves, Relação Jurídica de Emprego Público, Coimbra Editora, pág. 76 e ss.).
Mas a concepção clássica de emprego público, devido ao estatuto de capitis deminutio que lhe anda associado, acabou por ser ultrapassada, pelo menos no que respeita aos direitos fundamentais. Tendo em mente as relações jurídicas dos funcionários públicos, a doutrina acabou por discriminar, no seio da relação jurídica especial, uma «relação de serviço» (ou «relação fundamental»), ou seja, um vínculo que se projecta no ordenamento externo e que, por isso, coloca o agente numa situação jurídica subjectiva geradora de direitos subjectivos, e uma «relação orgânica» («ou «relação de funcionamento»), ou seja, um vínculo que se projecta no ordenamento interno e que, por isso, coloca o agente numa situação jurídica objectiva geradora de meras faculdades que lhe podem ser retiradas pela Administração em qualquer altura. Rogério Soares chama a atenção para o facto de ter sido no domínio da função pública que se deu um passo decisivo no processo de jurisdicização dos direitos fundamentais com a identificação de dois tipos de relações: a «relação de serviço» e a «relação orgânica», dizendo que «enquanto na primeira se projecta o funcionário como pessoa portadora duma situação protegida pelo direito externo, na segunda ele surge como um órgão subordinado à disciplina interna» (Princípio da Legalidade e Administração Constitutiva, BFDC; 1981, pág. 186; sobre a impossibilidade da restrição de direitos fundamentais baseada nas «relações jurídicas especiais», cfr. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, 4º ed. pág. 452 e Vieira de Andrade, Os direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, Coimbra, 1983, pág. 243; e sobre a situação objectiva e subjectiva dos funcionários públicos, cfr. Marcello Caetano, obra citada, Vol. II, pág. 755 e João Alfaia, Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público, Almedina, pág. 444 e ss). (…).”
Também em acórdão de 01/03/2000 (Proc. n.º 39.514 in: Ap. DR de 08/11/2002 págs. 2024 a 2030) o STA sustentou que:
“(…) Finalmente, o mesmo acto também não pode ser considerado "acto interno", no sentido de que teve a sua eficácia limitada ao "interior da organização administrativa, tendo apenas dado lugar a novas relações inter-orgânicas".
Como recentemente este Supremo Tribunal Administrativo teve oportunidade de salientar (acórdão de 16 de Fevereiro de 2000, processo n.º 37 166), citando ANTÓNIO LORENA DE SÈVES ("O concurso de provimento na função pública: entre a organização e a alteridade", anotação ao acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 24 de Outubro de 1996, P. 39 989, em Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 3, Maio/Junho de 1997, pág. 31, e "Contencioso da Função Pública (Concursos)", em ASSOCIAÇÃO JURÍDICA DE BRAGA e DEPARTAMENTO AUTÓNOMO DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DO MINHO, Seminário Permanente de Direito Constitucional e Administrativo, volume 1, Braga., 1999, pág. 62), da outorga constitucional da titularidade dos direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores e de outros direitos fundamentais destes aos funcionários da Administração Pública em regime de trabalho subordinado (n.º 1 do artigo 269.º) "ressalta a autonomia jurídica dos funcionários perante a Administração, que se impõe, pelo menos, como conjunto de normas de competência negativa ao seu poder organizatório".
"Estas vinculações jurídico-constitucionais, entre outras, explicam que não possa mais defender-se uma concepção do emprego público assente numa perspectiva unidimensional, a da Administração Pública. Essa concepção descreve-se, grosso modo, por nela se não descortinar nenhuma relação com o funcionário público fora do âmbito intra-organizatório/orgânico, visto antes como elemento integrante do aparelho administrativo, objecto da supremacia absoluta da Administração, que define, com o legislador, autoritária e internamente o seu estatuto (de sujeição) especial; o funcionário público, enquanto tal, encontra-se desprovido de autonomia jurídica, confundindo-se a sua prestação de trabalho com a actividade administrativa. Pode, pois, em certo sentido falar-se da inclusão do funcionário público na organização administrativa duma entidade pública."
Surge, assim, como mais defensável a posição que reconhece, "nas relações de emprego público, uma estrutura jurídica complexa, formada por duas relações distintas: uma relação fundamental ou de serviço e uma relação orgânica ou de funcionamento": a primeira "enquadra os aspectos que pressupõem a autonomia jurídica do funcionário (alteridade) - desde logo todo os elementos de índole patrimonial, como carreira profissional, férias, duração do trabalho, segurança social"; a segunda relação (orgânica) "permite ver o funcionário como um meio integrado num serviço público ou suportando um órgão administrativo, sem subjectividade jurídica, apenas relevante no âmbito da organização interna da Administração, e cuja prestação se identifica com actividade administrativa, imputação esta que resulta da sua inclusão numa entidade pública"(inclusão).
No presente caso, a questão de saber se cumpre reconhecer à recorrente uma posição de autonomia jurídica face à Administração tem de ser resolvida tendo primacialmente em conta os contornos com que a recorrente define o litígio por ela trazido a tribunal e os direitos ou interesses legalmente protegidos que, segundo ela, o acto impugnado teria violado. (…).”
Conforme se explana no acórdão do Pleno do STA de 01/10/2003 (Proc. n.º 42.521), cujo entendimento acompanhamos “(…) actos internos são aqueles cujos efeitos se produzem apenas nas relações inter orgânicas do órgão que os praticou e que são externos os actos cujos efeitos se projectam na esfera jurídica de sujeito diferente daquele que os praticou. (…).” (cfr. a este propósito Prof. M. Caetano in: "Manual de Direito Administrativo" 10ª ed., vol. I, pág. 442; Prof. F. Amaral in: ob. cit.., vol. III, pág. 152).
No seguimento deste entendimento tem-se concluído que, por princípio, os actos internos não são lesivos e que, por via de regra, só os actos externos (por serem os únicos capazes de se projectarem na esfera jurídica de terceiros e, consequentemente, de serem os únicos capazes de afectar os seus direitos ou interesses legítimos) são susceptíveis de impugnação contenciosa.
Tal como afirma o Prof. Freitas do Amaral (in: ob. e loc. citados) "(…) A garantia de recurso contencioso só cobre os actos externos, não cobre os actos internos, porque por definição os actos internos não são susceptíveis de ferir os interesses dos particulares."
Na sequência desta orientação tem-se defendido que as decisões atinentes à remodelação de um serviço, designadamente aquelas que implicam mudanças para os seus funcionários, serão, normalmente, actos internos na medida em que, por se quedarem "intra muros" e por não terem capacidade de atingir a esfera jurídica daqueles, não serão lesivas dos seus direitos e, nessa medida, não serão recorríveis.
Assim, decisões com efeitos jurídicos internos são todas aquelas que não se reflectem na esfera de interesses protegidos de pessoas estranhas àquela (ao órgão) que decide.
Todavia, pode suceder que as ordens de serviço dadas por um superior hierárquico a um funcionário situado em escala inferior da sua cadeia hierárquica sejam lesivas dos direitos deste, uma vez que nada impede que um acto cuja aparente motivação seja a melhoria funcional dos serviços de uma entidade possa afectar directamente essas pessoas e lhes causar danos judicialmente atendíveis.
Daí que tal critério na definição do que seja acto interno tem, evidentemente, de ser tornado e aplicado com o máximo rigor, pois que para que uma decisão relativa ao funcionamento dos serviços deixe de ser puramente interna e passe a ser de feito externo, ou seja, apta a poder ser considerada como acto administrativo, basta, por exemplo, que afecte a “posição jurídico laboral” (privada ou administrativa) de um funcionário, que mexa com qualquer direito, dever ou faculdade, que a lei, o acto ou o contrato respectivos lhe conferiram.
Como exemplo desta situação tem sido apontado o caso duma ordem de serviço dada a um trabalhador com um horário inteiramente diurno e que, em função dela e sem visível justificação, passe a ter um horário que compreenda um turno nocturno, ou que altere o seu horário de forma a que deixe de prestar serviço só de manhã e passe a prestar serviço de manhã e de tarde. Em tais situações, ainda que justificadas pela necessidade de reorganização e melhoria dos serviços e ainda que o estatuto e remuneração do interessado não saiam diminuídos, podem os seus direitos e legítimos interesses serem ilegalmente atingidos e, por isso, podem tais ordens serem lesivas e, consequentemente, recorríveis.
Não é absurdo imaginar, por exemplo, que, por vezes, a coberto da necessidade da remodelação de um serviço, se procure penalizar ilegalmente um funcionário.
Perante o que se dispõe nos arts. 266º da CRP e 03º, n.º 1 do CPA, o domínio interno das pessoas colectivas públicas não se encontra à margem do direito e, por isso, os actos internos são actos administrativos como quaisquer outros.
Mas para que possam ser susceptíveis de impugnação ou de outras formas de tutela jurisdicional é necessário sobretudo que lesem direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares (cfr. n.º 4 do art. 268º da CRP).
Naturalmente que se os efeitos se esgotam exclusivamente no interior da Administração não lesam direitos e interesses dos particulares; mas se alguns desses efeitos afectaram imediatamente os direitos dos particulares, o acto é recorrível, ainda que a maioria dos efeitos respeitem apenas ao interior da Administração.
Porque assim é a recorribilidade de tais actos tem de ser apreciada caso a caso em função das suas circunstâncias e da sua lesividade, isto é, em função da ofensa ilegal aos direitos e legítimos interesses das pessoas atingidas.
Nas palavras da Dr.ª Ana Fernanda Neves (in: “Relação Jurídica de Emprego Público”, págs. 95 e 96) “(…) A definição do estruturado organizatório-funcional pelo empregador público deve justificar-se pela real necessidade de adequação à melhor realização dos objectivos institucionais, considerar os direitos e interesses dos funcionários e salvaguardar que, nessa adequação, estes não sejam postergados, tomando-se o critério do ajustamento do sacrifício mínimo: «a organização e o procedimento, nas suas repercussões sobre o direito material, devem ser perspectivados à luz dos direitos fundamentais» (Gomes Canotilho) e outras vinculações jurídico-públicas como o princípio da igualdade, da justiça, da proporcionalidade.
O aspecto organizatório não é configurável, pois, como uma variável independente relativamente aos direitos dos «trabalhadores públicos» e à concreta actuação dos mesmos direitos. De onde, o reconhecimento àqueles de legitimidade para impugnar os actos administrativos aplicativos de normas compositivas de arranjos organizatórios que os afectam; (…).”
Sufragando-se aqui os considerandos atrás tecidos e tendo presentes a factualidade alegada e apurada, temos para nós que, no caso vertente e independentemente da razão assistir ao recorrente ou não, o acto impugnado deve ser considerado como susceptível de fundar impugnação contenciosa como a “sub judice”.
Com efeito, descendo ao caso “sub judice” estamos, é certo, perante um acto interno de gestão do serviço onde o recorrente se insere.
Todavia, trata-se de acto que é susceptível de ofender não talvez um seu direito mas interesses legítimos do recorrente resultantes das decorrências da situação de facto criada com a decisão que o nomeou para as funções de coordenador e que, agora, foram cessadas através da emissão do acto administrativo em crise.
Com efeito, face aos factos apurados e documentos constantes dos autos temos que as funções/“cargo” que o recorrente exercia não foram objecto de qualquer concurso público prévio tanto para mais que se trata de “cargo” inexistente no quadro de pessoal da instituição hospitalar em referência e o próprio recorrente não reunia os requisitos legais para o exercício do cargo do coordenador nos termos decorrentes do disposto nos arts. 06º, n.ºs 1, al. a) e 3 do D.L. n.º 404-A/98, de 18/12 (republicado pela Lei n.º 44/99, de 11/06) e respectivo anexo.
Como se refere na decisão recorrida “(…) o recorrente exercia as funções de coordenador do pessoal do secretariado clínico, por questões meramente funcionais, nunca tendo sido nomeado para um cargo, que nem sequer existe no quadro do Hospital.
Significa isto, que nem o recorrente enquanto exerceu as funções de coordenador acima referidas (do secretariado clínico do Hospital Geral), nem a interessada particular, nas funções de sub-coordenadora, foram, respectivamente, providos em qualquer lugar de coordenação, apenas os exercendo por razões funcionais, da administração hospitalar. (…)”.
Nestes termos e na situação concreta o recorrente, tal como a recorrida-particular, não serão titulares de qualquer direito na manutenção da categoria legalmente existente de “coordenador” e/ou da categoria legalmente inexistente de “sub coordenador”, que legitime a dedução duma impugnação fundada numa violação de eventuais direitos adquiridos e numa tutela do direito à progressão na carreira tanto mais que o cargo inexiste no quadro de pessoal do Hospital e ambos não reuniam à data os requisitos para concorrerem e serem providos legalmente na categoria de coordenador [art. 06º, n.º 1, al. a) do referido D.L.].
Note-se, ainda, que do acto em crise não resulta alteração da efectiva categoria do recorrente, nem qualquer indeferimento duma eventual pretensão, pelo mesmo formulada junto da entidade recorrida, de ser remunerado pelo exercício das funções/categoria de coordenador no período em que exerceu aquelas funções.
Contudo, independentemente de se saber se foi ou não legal o acto recorrido a verdade é que o mesmo introduz ou comporta efeitos profissionais e/ou efeitos pessoais para o recorrente em função do estatuto ou situação de facto que o mesmo detinha e que foi afectada pela emissão do acto recorrido, já que o interesse do mesmo na manutenção da situação existente antes da emissão do acto administrativo em crise decorre de no quadro funcional em que o mesmo estava investido executava ou desempenhava funções que relevariam para o mesmo em termos daquilo que se tem denominado de “tutela da profissionalidade”.
Com efeito, o desenvolvimento e manutenção do desempenho daquelas funções constituem na esfera jurídica do recorrente um interesse legítimo na protecção dos conhecimentos profissionais e de experiência adquiridos analisados na perspectiva de carreira e de formação profissional, realidades de que o recorrente se pode vir a prevalecer e fazer uso no desenvolvimento da sua carreira, mormente, em concursos nos quais seja oponente, constituindo ou podendo constituir, pois, uma mais-valia.
Daí que a um funcionário ou agente deve ser conferida a possibilidade de reagir face a situação funcional prejudicial, lançando mão dos meios administrativos e contenciosos que visem ou permitam efectivar a tutela não só dos seus direitos mas também dos interesses legalmente protegidos.
Ora a lesividade, acompanhada da concreta descrição dos termos em que a mesma se traduz, é essencial, lesividade essa que, face ao exposto, se mostra apurada nos autos.
Do supra exposto temos, em suma, que produzindo o acto contenciosamente impugnado efeitos lesivos, não pode manter-se a sentença recorrida que decidiu pela rejeição do recurso contencioso atenta a sua manifesta ilegalidade (cfr. § 4°, do art. 57° do RSTA), impondo-se a sua revogação mercê da procedência do recurso jurisdicional “sub judice”. * 4. DECISÃO
Nestes termos, acordam os juízes deste Tribunal em conceder provimento ao recurso, revogando a decisão recorrida e ordenando a remessa do processo ao actual Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra - 1º Juízo para aí prosseguir os seus termos, se a tal qualquer outra causa não obstar.
Sem custas.
Restituam-se aos ilustres mandatários das partes os suportes informáticos gentilmente disponibilizados.
D.N..* Porto, 2005/04/21
Ass. Carlos Carvalho
Ass. Ana Paula Portela
Ass. Jorge Miguel B. Aragão Seia |
