Em alegações a Recorrente formulou as seguintes conclusões:

1) A decisão sobre a matéria de facto plasmada na sentença “sub judice” é claramente insuficiente para a decisão material da questão, mormente em função dos pedidos formulados por parte da ora recorrente, pois incumbia-lhe dar como provados todos os factos necessários à boa decisão da causa de acordo com todas as soluções jurídicas possíveis ou pelo menos considerar controvertida parte da matéria alegada pela recorrente, devendo, neste caso, elaborar despacho saneador, fixando base instrutória para posterior produção de prova.

2) Deviam, portanto, ser considerados provados, ou pelo menos controvertidos, pelo menos os factos alegados em 31º, 7º, 9º, 10º, 22º, 32º, 33º e 34º, 44º e 47º, 45º, 46º, 47º, 51º e 19º, 53º, 54º, 56º, 15 e 16, 57º, 58º, 59º, 60º, 61º a 66º, 67º, 76º, 78º, 79º, 82º, todos da p.i.

3) Impugna-se, portanto, a decisão sobre a matéria de facto considerada provada pela 1ª instância, por a mesma se revelar insuficiente, sendo certo que as omissões de elaboração de despacho saneador, fixação de matéria assente e base instrutória e dispensa de produção de prova determinam a nulidade da própria sentença, que expressamente se invoca para todos os legais e devidos efeitos.

4) Aos tribunais cabe decidir todas as questões suscitadas pelas partes de forma fundamentada e coerente entre a fundamentação e a decisão, sob pena de nulidade;

5) A recorrente peticionou a condenação do ME - Estado Português no pagamento de juros de mora, por aplicação das sucessivas taxas de juro comerciais; todavia, o tribunal “a quo” condenou a pagar somente os juros de mora por aplicação das taxas de juros civis, sem que tenha expresso qualquer fundamentação neste particular;

6) A recorrente também peticionou que se reconhecesse o incumprimento do ME-Estado Português ao suspender os pagamentos referentes aos meses de janeiro, fevereiro e março de 2011, e peticionou o pagamento de danos futuros em função do referido incumprimento/mora;

7) O tribunal “a quo” reconheceu na fundamentação da decisão a ilegalidade da atuação do ME, mas depois não julgou procedente o pedido formulado em conformidade com essa realidade e também não condenou no pagamento dos danos decorrentes desse incumprimento, pelo que subsiste uma contradição entre a fundamentação e a decisão que implica a nulidade da própria decisão;

8) Mesmo que a sentença não seja nula, sempre se imporia a condenação do recorrido a pagar juros de mora por aplicação das sucessivas taxas de juro comercial (decreto-lei nº 32/2003, na redação vigente à época) e a procedência dos pedidos formulados sob alíneas b) e c), independentemente do quantum a pagar à recorrente, uma vez que a lei permite que para além dos juros moratórios comerciais, o lesado peticione o pagamento de todos os outros danos, verificando-se nexo de causalidade entre a omissão de pagamento e os danos alegados.

9) O contrato de associação é um contrato administrativo no qual a administração não tinha o poder de fixar unilateralmente o preço a pagar pela prestação de um serviço de interesse público prestado pelo contraente particular; os poderes de autoridade consistiam somente nos poderes de proceder a inspeções administrativas e financeiras, nos termos do nº 5 do artigo 12º do DL nº 553/80, de 21/11, na redação vigente à data da celebração do contrato;

10) A alteração legislativa efetuada pelo DL nº 138-C/2010, de 28/12 e pela portaria nº 1324-A/2010, de 29/12, com respaldo na “adenda”, é absolutamente violadora das legítimas expectativas do contraente particular, que tinha outorgado um contrato com vigência entre 1/9/2010 e 31/8/2011, que previa o pagamento de uma quantia pecuniária, cujo apuramento final dependia da execução do próprio contrato, mormente em função da gestão do corpo docente que a recorrente efetuava e da própria pronúncia da recorrente;

11) O número três da cláusula terceira do referido contrato não legitima qualquer alteração superveniente ao regime de financiamento das escolas particulares com contrato de associação, dado que a mesma apenas pode ser interpretada no sentido de serem aplicáveis ao contrato “sub judice” as normas que incidissem sobre o ensino particular e cooperativo vigentes à data da celebração do contrato de associação (12/10/2010);

12) Mais. O novo modelo de financiamento, aplicado aos contratos em execução cuja contrapartida financeira devia ser encontrada por consenso entre as partes após a execução efetiva do contrato, levou ainda em consideração para o período entre 1/1/2011 e 31/8/2011 os pagamentos efetuados entre 1/9/2010 e 31/12/2011, ao abrigo de outros critérios; penalizou-se assim, retroativa e desproporcionadamente, a recorrente;

13) A recorrente impugnou ainda os motivos invocados nos preâmbulos dos diplomas em causa, uma vez que a racionalização visada opera-se através da redistribuição de alunos/turmas e não mediante a redução abrupta e inesperada do regime de financiamento, que estava previsto no contrato e se encontrava definido à data da celebração do contrato;

14) Violou-se, portanto, o princípio de proteção da confiança, ínsito na ideia do Estado de direito democrático, bem como todos os princípios que regem a interpretação dos negócios jurídicos e dos contratos, em particular.

15) O decreto-lei nº 138-C/2010, de 28/12 impôs expressamente a renegociação dos contratos de associação, sem prejuízo da vigência dos contratos em execução, pelo que, levando em consideração o artigo 9º do Código Civil, é óbvio que aquele diploma legal impôs um processo negocial entre as partes, levando em consideração nomeadamente os custos de funcionamento de cada escola e os princípios de suficiência de financiamento e de diferenciação de custos;

16) A “adenda” constituía assim uma proposta negocial e não uma alteração unilateral do contrato de associação, considerando desde logo que o recorrido subordinou os pagamentos vindouros à assinatura da adenda, por necessitar da sua assinatura;

17) Os alegados desequilíbrios/racionalização de meios no domínio da oferta educativa da escola não se resolvem com a redução abrupta e ilegal do preço a pagar pela prestação de um serviço de interesse público, que aliás a recorrente continuou a prestar nas mesmas condições qualitativas e quantitativas previstas inicialmente;

18) O decreto-lei nº 138-C/2010, de 28/12 e a portaria nº 1324-A/2010, de 29/12 são inconstitucionais, pelos motivos procedimentais, formais e materiais alegados, pelo que cabia ao tribunal “a quo” recusar a aplicação dos referidos normativos, condenando o recorrido nos termos peticionados na alínea a) do petitório.

19) Mas mesmo que o tribunal “a quo” entendesse que a “adenda” consubstanciou uma fixação unilateral do preço a pagar, por alteração unilateral ao consensualizado em 12/10/2010, então caber-lhe-ia apurar os desvios financeiros, o desequilíbrio financeiro e subsequentemente ordenar a reposição do equilíbrio, mormente em função das reais necessidades da recorrente.

Face ao exposto, e por tudo o mais que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado totalmente procedente e por via do mesmo, revogar-se a decisão “sub judice”, por a mesma ser nula, ou quando assim se não entender, substituindo-a por outra que julgue a ação totalmente procedente ou quando assim se não entenda, que ordene o prosseguimento dos autos, em 1ª instância, com todas as consequências legais.

*

QUESTÕES A RESOLVER

As questões a resolver não são inéditas. Lê-se na sentença:

«Submete a Autora à apreciação do tribunal, a execução do contrato de associação que celebrou com o réu Estado Português, através do Ministério da Educação.

Por tratar de causa absolutamente idêntica, solucionando as questões que aborda de forma inteiramente concordante com o julgamento que dela faz o signatário, transcreve-se a decisão proferida nos autos do processo n.º 286/11.5BECBR, com as necessárias adaptações».

Acrescente-se que essa situação de identidade também se verifica relativamente ao proc. 285/11.7BECBR.

Mais se constata que o presente recurso, nas alegações, conclusões, nulidade e erros de julgamento assacados à sentença, replica igualmente os recursos interpostos naqueles processos, apenas com necessárias e ligeiras adaptações em matéria de facto, levadas á conclusão 2.

Ora, tendo já sido proferidas neste TCAN decisões no sentido do provimento do recurso sobre os ditos processos 286/11.5BECBR e 285/11.7BECBR, conforme acórdãos 05-02-2016 e 19-02-2016, respectivamente, não há que divergir, no fundamental, do então decidido.

Há, porém, uma divergência de fundamentação importante entre esses dois acórdãos, assim referida no acórdão de 19-02-2016:

«Do quadro legal acima descrito não retiramos o mesmo entendimento que foi expresso no citado Acórdão deste TCAN, de 05.02.2016, P. 00286/11.5BECBR, segundo o qual o artigo 16.º da Portaria n.º 1324-A/2010 teria introduzido constituiria uma regra inovatória, não prevista no Decreto-Lei n.º 138-C/2010 e, como tal, “desobedecia” à regulamentação deste diploma legal, em infração da hierarquia dos atos normativos consagrado no artigo 112.º da Constituição.

(…)

O problema em apreço circunscreve-se, assim, à (in)admissibilidade da aplicação do disposto nesta nova norma regulamentar no âmbito da relação contratual anteriormente formada entre o Recorrente e o Recorrido.»

Ora, não sendo pacífica a ilegalidade do referido artigo 16.º da Portaria n.º 1324-A/2010, mas, sobretudo, não tendo sido alegada pela Recorrente nem sendo argumento decisivo para alcançar a decisão da causa no sentido em que foi proferida em ambos os acórdãos citados, abandona-se.

E, fora isto, irá reeditar-se a decisão proferida no processo 286/11.5BECBR.

*

FACTOS

Consta na sentença:

Da factualidade aduzida pelas partes, admitidos por acordo expresso ou em função dos documentos oferecidos, incluindo os constantes do processo administrativo, resultam provados os seguintes factos, com interesse para a decisão a proferir, dando-se desde já por integralmente reproduzidos, nos locais onde se citam, os documentos que os corporizam:

1. A autora é uma sociedade comercial cujo objecto social consiste em ministrar o ensino básico, incluindo o pré-escolar, o ensino secundário, o ensino profissional, a educação e formação de jovens, a educação e formação de adultos, os cursos tecnológicos, os cursos artísticos, a educação extra-escolar e a validação de competências (Doc. n.º 1 anexo ao R.I. da Prov. Cautelar);

2. No âmbito da respectiva actividade, a autora é titular da autorização definitiva nº 577 relativamente ao estabelecimento de ensino denominado Instituto Educativo de S... (artigo 2.º da P.I. e Doc. n.º 2 anexo ao R.I. da Prov. Cautelar);

3. O Instituto Educativo de S... é um estabelecimento de ensino privado enquadrado no sistema nacional de educação no qual é ministrado o ensino gratuito dos 2º e 3º ciclos, e ensino secundário, através de contrato de associação (artigos 3.º e 4.º da P.I.);

4. Para o ano lectivo 2010/2011, entre a Autora e o Ministério da Educação foi celebrado um contrato de associação datado de 12/10/2010, (Doc. n.º 6 anexo ao R.I. da Prov. Cautelar);

5. Em relação ao contrato referido no ponto anterior, o Ministério da Educação pagou à autora, até 14/04/2011, o total de € 970.843,11 (artigo 22.º da P.I.);

6. Consta do ofício nº S/1495/2011, da Direcção Regional de Educação do Centro (DREC), datado de 14 de Janeiro de 2011, dirigido à Autora sob a epígrafe “Assunto: Adenda ao Contrato de Associação 2010/2011” (Doc. n.º 30 anexo ao R.I. da Prov. Cautelar):

“De acordo com a Portaria 1324-A/2010, de 29/12, que estabelece as regras a que obedece o financiamento público dos estabelecimentos do ensino particular e cooperativo com contrato de associação, e para efeitos de pagamento do subsídio a que alude o art.º 11º da referida Portaria, junto se anexa Adenda ao Contrato de Associação existente com o V/Estabelecimento de Ensino, para o ano lectivo 2010/2011, solicitando a assinatura da mesma e a devolução aos n/Serviços até ao próximo dia 19/01/2011, no sentido de poder ser efectuado o pagamento do respectivo subsídio até ao próximo dia 23 de Janeiro.”.

7. Por carta de 31/01/2011, entregue em mão na Direcção Regional de Educação do Centro, a Requerente solicitou a marcação urgente de uma reunião para “tratar da negociação do Contrato de associação para 2010/2011” (Doc. n.º 31 anexo ao R.I.);

*

DIREITO

Nulidade da sentença

A Recorrente pretende que a decisão sobre a matéria de facto é deficiente, não concordando com a decisão do TAF de que o processo comportava a matéria de facto suficiente para apreciação do mérito da causa, sem necessidade de mais diligências probatórias.

E acrescenta que a omissão quanto à fixação dos factos que indica por remissão para determinados artigos da p.i., quanto à elaboração da base instrutória e quanto à produção da prova requerida a tal respeito, determinam a nulidade da sentença.

O TAF, ao conhecer imediatamente de mérito com base na suficiência, em seu juízo, da factualidade já adquirida nos autos, mais não fez do que utilizar uma faculdade que a lei permite – artigo 510º/1/b) CPC. Se errou nessa avaliação, cometeu um erro de julgamento que não implica necessariamente a nulidade da sentença.

Embora a Recorrente não indique a norma em que fundamenta a arguição de nulidade da sentença, esta só será nula no âmbito proposto, nos termos do artigo 668º/1/b) CPC, quando não especifique os fundamentos de facto e de direito justificativos da decisão de mérito proferida. Realce-se, a decisão proferida e não outra que a Recorrente porventura reputasse mais adequada.

Ora, a decisão recorrida não se mostra arbitrária, nem infundada, antes assenta em factualidade que em abstracto (independentemente da bondade do julgamento em concreto, neste ou naquele aspecto) é apropriada para justificar a decisão de mérito proferida.

E, portanto, improcede a arguição de nulidade da sentença com este fundamento.

Mérito do julgamento

Importa conhecer as razões de discordância apresentadas pela Recorrente nas conclusões 8 e seguintes, em relação aos fundamentos pelos quais o TAF julgou a acção improcedente.

O cerne da divergência consiste na refutação da Recorrente quanto à disponibilidade de poderes pela Administração (DREC) para fixar unilateralmente o preço do serviço de interesse público prestado pelo contraente particular (Autora), no âmbito do Contrato de Associação em causa.

E estende-se, ainda segundo a configuração apresentada, ao problema conexo de saber se, pela alteração unilateral do Contrato materializada na Adenda, deveria a Administração responder pela reposição do equilíbrio financeiro assim hipoteticamente abalado.

Mas bem vistas as coisas trata-se de pseudo-problemas, equacionados numa via de análise jurídica que o Tribunal não está vinculado a seguir (jura novit curia), uma vez que o comportamento concretamente criticado à Administração (DREC) não é enquadrável na problemática da modificação unilateral do contrato por acto administrativo ou utilização de prerrogativas de interesse público instrumentalizadas à prossecução do interesse público contratual a seu cargo.

Na realidade, a modificação introduzida no Contrato pela Adenda, mormente pela respetiva Cláusula 1ª (e única) representa apenas a aplicação à relação contratualizada da disposição legal “transitória” e “excepcional” contida no artigo 16º/1 da Portaria 1324-A/2010, que fixa imperativamente o valor do “subsídio” a processar entre 1 de Janeiro e 31 de Agosto de 2011, arredando qualquer opção alternativa à Administração, independentemente das concepções que esta perfilhasse sobre a justeza e utilidade dessa disposição e até, em bom rigor, independentemente da aceitação e formalização dessa Adenda ao Contrato.

E portanto a questão resume-se numa simples alternativa, tertium non datur: Ou a norma em causa era aplicável à relação jurídico-administrativa controvertida (o contrato de associação) ou não era, sendo de incluir na temática, pela negativa, a hipotética solução de recusa de aplicação da norma por falta de idoneidade em face dos princípios legais e constitucionais invocados pela Recorrente. Deste modo torna-se claro que são estéreis quaisquer argumentos alinhados ou alinháveis, a favor ou contra a tese da “negociação” obrigatória no que concerne ao “preço” ou “subsídio” devido ao contraente privado, no período em causa, de 1/1 a 31/8 de 2011.

É certo que no preâmbulo do DL 138-C/2010, de 28 de Dezembro, se refere que «São, assim, criadas as condições para proceder à renegociação dos contratos entre o Ministério da Educação e as escolas particulares…». No entanto não é essa “renegociação” acorde com os novos critérios gerais de financiamento a implementar e vigorar por tempo indeterminado com referência aos “novos contratos plurianuais a celebrar ou renovar para um novo ciclo de ensino”, conforme artigo 17º/4 desse DL, que está agora em causa, mas apenas o comando excepcional previsto na norma do artigo 16º da Portaria 1324-A/2010, de 29 de Dezembro, cuja transitória vigência se esgota com uma única aplicação, entre 1 de Janeiro e 31 de Dezembro de 2011, aos contratos vigentes nessa anuidade, onde se inclui o discutido nestes autos. E, portanto, como ao Contrato de Associação em apreço não foram aplicados os novos critérios de financiamento introduzidos pelos invocados diplomas legais, nada havia a renegociar.

De resto, os contornos essenciais da situação, quanto aos aspectos focados de não se questionar qualquer acordo de vontade das partes nem se afigurar aplicável ao caso o instituto da reposição do equilíbrio financeiro do contrato – sem avançar concordância com a conclusividade dessa argumentação no sentido da improcedência da acção - estão adequadamente retratados na sentença, nos seguintes termos:

*

Concluindo, a alteração da fórmula de cálculo da contrapartida financeira resultou de alteração legislativa que, pelas razões acima apontadas, não se afigura inadmissível, e é, face ao disposto no artigo 16º da Portaria nº 1324-A/2010, de 29/12, imediatamente aplicável aos contratos em curso, independentemente de qualquer declaração, negociação ou aceitação contratual, e sem necessidade da imediação de qualquer conduta por parte da Administração, nomeadamente do exercício do poder de alteração unilateral do contrato ao abrigo da alínea a) do artigo 180º do CPA ou alínea c) do artigo 302º do Código CCP.

Ou seja, foi o ESTADO, na sua veste de legislador, que procedeu à alteração das regras de cálculo e fixação da contrapartida financeira, e não o ESTADO, enquanto poder executivo ou administração, que modificou os termos do contrato em causa nos autos.

Pelo exposto, improcede o pedido formulado na alínea a) do pedido.

Por outro lado, como já se disse, o modo de cálculo e fixação do apoio financeiro a conceder pelo Estado sempre esteve, legalmente, subtraído à vontade das partes, sendo, antes, por imposição legal, fixado unilateralmente pelo Ministro da Educação, através de portaria.

No caso vertente, essa fixação unilateral veio a acontecer, relativamente ao período temporal ora em causa, através da norma transitória do nº 1 do artigo 16º da Portaria nº 1324-A/2010, de 29/12, em concretização das alterações legislativas entretanto operadas.

O Estado-Administração, através da DREC, não definiu as novas regras, apenas se limitou a cumprir o novo regime jurídico, de natureza imperativa, e imediatamente aplicável, calculando o seu montante de acordo com a fórmula que, para esse período temporal, foi especificamente prevista na citada norma transitória do nº 1 do artigo 16º da Portaria nº 1324-A/2010, de 29/12.

Assim, em bom rigor, a alteração da contrapartida não ocorreu por vontade de qualquer das partes contratantes.

(…)

De todo o modo, e porque a alteração contestada ocorreu por vontade do legislador, mas sim por via legislativa, não pode o tribunal declarar que a alteração ocorrida dá lugar à reposição do equilíbrio financeiro do contrato, que está associado ao exercício de poder de modificação unilateral do contrato por parte da Administração, o que, no caso concreto, não teve lugar.

Improcede, assim, o pedido formulado na alínea b) do pedido.»

*

Assim devidamente reformatado o alcance jurídico do litígio é fácil constatar que temos apenas entre mãos uma questão de direito, confortavelmente respaldada na factualidade fixada na sentença, pelo que bem andou o TAF ao dispensar a base instrutória e produção de prova quanto à restante matéria de facto alegada pela Recorrente.

*

Isto posto, cumpre apreciar a demais argumentação oposta pela Recorrente à aplicabilidade da Adenda com aquele conteúdo ao contrato, nos termos dos diplomas legais em causa, DL 138-C/2010 e Portaria 1324-A/2010.

Quanto à aplicabilidade de novos critérios de financiamento introduzidos por esses diplomas a um contrato já em curso, lê-se na Cláusula Quinta do Contrato:

«…

3 - Aplicação subsidiária de regulamentação:

Os compromissos assumidos por via do presente contrato não invalidam a aplicação das disposições constantes da legislação geral e especifica que incide sobre o ensino particular e cooperativo.»

Apoiando-se nesta disposição contratual ponderou o TAF:

“Ou seja, resulta expressamente que a autora, não obstante o clausulado do contrato, aceitou e se sujeitou às regras aplicáveis aos contratos em apreço. Isto é, ao celebrar o contrato de associação referido no ponto 5º deste probatório, as partes, além de o submeter ao regime consagrado nos artigos 14°, 15° e 16° do Decreto-Lei n° 553/80, de 21 de Novembro, e no Despacho n.º 11082/2008, publicado no Diário da República, 2ª série. n° 75, de 16 de Abril, aceitaram a aplicação da regulamentação aplicável aos contratos em apreço, ao disporem que “Os compromissos assumidos por via do presente contrato não invalidam a aplicação das disposições constantes da legislação geral e especifica que incide sobre o ensino particular e cooperativo”.

Sobre isto questiona (e responde) a Recorrente:

“Após a conclusão do 1º período do ano letivo 2010/2011, o Estado Português alterou os critérios para encontrar o valor a pagar à recorrente, revendo-o extraordinariamente em baixa, e ainda assim como foi possível o tribunal concluir pela não frustração das expectativas por alegadamente tal realidade decorrer do próprio risco de atividade da recorrente?!?

É que o nº 3 da cláusula 3ª do contrato de associação celebrado em 12/10/2010 prevê efetivamente a aplicação subsidiária de regulamentação que “incide sobre o ensino particular e cooperativa”, mas somente no que se refere à vigente à data da celebração do contrato.”

Perfilhando a tese oposta ponderou o TAF:

«Ou seja, a “adenda” proposta (ou a alteração do contrato dela decorrente) não é mais do que uma concretização dos poderes de fixação unilateral, por via legal, do montante financeiro a conceder às escolas, que resultou directamente das alterações legislativas ao regime de financiamento público das escolas.

Modificação essa que, aliás, não é proibida pelo nº 2 do artigo 12º do Código Civil e foi já sancionada pelo Tribunal Constitucional.

Com efeito, de harmonia com o princípio da livre revisibilidade das leis, firmado no acórdão nº 287/90 e confirmado no acórdão nº 85/2010 do Tribunal Constitucional (in www.dgsi.pt), o legislador não pode ser impedido de proceder às alterações legais que, a cada momento, se mostrem necessárias, mesmo que por via dessas alterações possam ser afectadas relações jurídicas já constituídas.»

Seguidamente a sentença alonga-se na transcrição de trechos dos referidos acórdãos do TC, com os quais é fácil concordar no plano teórico, sem no entanto conseguir afastar a convicção, que este Tribunal perfilha, de que no caso concreto se está perante uma retroactivadade proprio sensu inadmissível e não perante a situação aparentada que o TC, em contextos diversos, qualificou como “retroactividade inautêntica, retrospectiva”.

Ressalvando a imprecisão quanto ao número da cláusula (não 3ª mas 5ª), reconhece-se, portanto, que nesta controvérsia assiste razão à Recorrente.

Na verdade, o Contrato em causa, como se exara logo no seu cabeçalho, regia-se pelo Despacho nº 11082/2008, de 16 de Abril, cujo ponto 13 dispõe:

«Os contratos de associação a que se reporta o presente despacho devem ser renovados no decurso do mês de Setembro de cada ano, de acordo com minuta aprovada pelo membro do governo competente, com observância das disposições legais e regulamentares aplicáveis…”

O mesmo princípio decorre do Artigo 15º/4/a) do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo que, na redacção do DL 138-C/2010, preceitua que a portaria deve “Fixar o valor do apoio financeiro, com base no princípio do financiamento anual por turma”, assim como “estabelecer … o procedimento e o prazo de comunicação dos dados relevantes para o apuramento do subsídio a conceder, tendo em conta os calendários do ano lectivo…”, surgindo ainda o mesmo princípio da anualidade do financiamento replicado no Artigo 20º/4/ do mesmo Estatuto (sublinhados nossos).

Entende-se que nestas e outras normas similares aflora a salvaguarda de um período mínimo, compreensivelmente correspondente ao ano lectivo, durante o qual é garantida a estabilidade dos critérios legais e regulamentares aplicáveis aos contratos de associação, desde a sua celebração, mormente no que se refere ao montante a financiar, excluindo naturalmente as modificações convencionadas ou as impostas pela Administração no uso do seu poder inspectivo, por inexecução contratual imputável aos contraentes particulares.

Entendimento contrário colidiria frontalmente com os próprios fundamentos sinalagmáticos do contrato. Na verdade, não faria qualquer sentido obrigar o contraente particular a “Apresentar até 30 dias antes do início do ano escolar o orçamento de gestão para o ano seguinte”, como se exige na Cláusula Terceira, se fosse possível alterar “a meio” da sua execução o montante do financiamento que ab initio condicionava decisivamente esse mesmo orçamento.

Note-se que a execução orçamental é rigidamente exigida ao contraente particular, como se vê, por exemplo, no Acórdão do Pleno da Secção do CA do STA de 04-05-2006, Rec. 01985/02:

«No contrato administrativo de associação entre os serviços do Ministério da Educação e um Colégio para este prestar serviços de ensino em substituição do ensino público, a Administração tem, nos termos da alínea a) do artigo 180.º do CPA, o poder de modificar unilateralmente o conteúdo da sua prestação como contrapartida da modificação da prestação do Colégio que não realizou o serviço nos termos da estrutura de custos prevista no orçamento que serviu de base ao cálculo das importâncias entregues como preço.»

Mas se o contraente público, do lado das despesas (“estrutura de custos”), impõe uma rígida disciplina orçamental ao contraente particular, com que autoridade poderia ele próprio arrogar-se poderes para violar abertamente, por acto administrativo ou portaria, essa mesma disciplina orçamental, riscando pura e simplesmente verbas orçamentadas no lado das receitas, sem qualquer contrapartida de corte no lado das despesas?

Por mais prerrogativas de interesse público que se congeminem, só por cegueira ética e jurídica se poderia deixar de ver aí um flagrante desequilíbrio de direitos e obrigações, num instrumento leonino que, em bom rigor, já nem seria um contrato.

É que, enquanto a lei consagra critérios vinculativos para cálculo do financiamento (ou subsídio), cuja legalidade, razoabilidade e execução podem ser sindicados, já a Portaria no dito artigo 16º descarta a externação de quaisquer critérios, limitando-se a impor arbitrariamente, à forfait, um determinado montante máximo de financiamento por turma “entre 1 de Janeiro e 31 de gosto de 2011”, em que “Valor do subsídio = número de turmas x (euro) 90 000 x 9 meses/14 meses”.

Portanto, a redução do financiamento imposta pela Adenda ao ano escolar já em curso, alterando drasticamente o pressuposto orçamental do contrato, iria realmente produzir efeitos retroactivos em sentido próprio relativamente ao Contrato, defraudando ilegitimamente as expectativas do contraente particular, a quem presumivelmente, pela ordem normal das coisas, já não seria possível reduzir as despesas programadas (maioritariamente constituídas pelas remunerações do pessoal docente e não docente), perdendo-se assim, com a redução do financiamento concedido pelo Estado, a necessária correspondência entre as receitas e as despesas orçamentadas para essa anuidade de 2010/11.

Igualmente infrutífero será invocar razões de índole estrutural como a “correcção de desequilíbrios/racionalização de meios no domínio da oferta da rede escolar” ou “racionalização de meios e diminuição de despesas públicas”, pois essas são reformas que se fazem no longo prazo e de modo nenhum justificam uma alteração dos critérios de financiamento a meio de um ano escolar.

Senão leia-se o preâmbulo do DL 138-C/2010:

«Decorridas três décadas desde o início da vigência do Estatuto, verificou-se que o esquema de financiamento do ensino particular e cooperativo está desactualizado face à evolução da rede de escolas públicas dos últimos 30 anos e à melhoria das condições de ensino, tornando-se necessário racionalizar a gestão dos recursos financeiros públicos”.

Ora, numa reforma legislativa que responde a problemas com 30 anos de profundidade e mesmo apelando aos factores de curto prazo que, reconheça-se, precipitaram de algum modo a ânsia reformista (“exercício de racionalização da gestão dos recursos financeiros, que ganha particular relevo num momento de esforço nacional de consolidação e equilíbrio das contas públicas”, ainda no preâmbulo do DL 138-C/2010) pareceria excessivo pagar o preço da quebra da confiança e ruptura na racionalidade económica dos contratos de associação, apenas para antecipar em alguns meses a renegociação que nos termos gerais teria lugar no início do novo ano escolar.

Neste quadro afigura-se ainda discutível a sugestão do TAF de serem tão ou mais justificáveis os cortes nos financiamentos do ensino particular do que os cortes salariais na função pública, sabido que as escolas do ensino particular não dispõem de “potestas” para replicar esses cortes nos vencimentos do pessoal docente e não docente ao seu serviço. Argumentos deste tipo são reversíveis e não ajudam a atentar no foco da questão.

Quanto ao conceito de “renegociação” é polissémico mesmo no contexto legislativa em apreciação, e como tal, o seu sentido útil não pode ser descortinado pelo mero elemento literal das normas em causa. Por exemplo a renegociação referida no Artigo 3º/1 do DL 138-C/2010 (“Os contratos de associação em execução à data da entrada em vigor do presente decreto-lei são renegociados de acordo com as regras estabelecidas no presente decreto-lei e respectiva regulamentação”) pode ser encarada com maior ímpeto interpretativo no sentido de exigir a implementação imediata da reforma, sem quaisquer pruridos quanto à possível retroactividade dos seus efeitos, em detrimento da confiança no já negociado, mas também é facilmente consentâneo com um outro sentido, moderado e compatível com o respeito do negociado até ao final do ano escolar e, do mesmo passo, com as legítimas expectativas das partes, o equilíbrio financeiro dos contratos e a regra geral do artigo 12º/1 do C. Civil. Basta para tanto, sem qualquer abuso do sentido literal, identificar a “renegociação” com a função de “renovação” do contrato a ter lugar no mês de Setembro, no fim de cada ano escolar (cfr. o já citado n.º 13 do Despacho 11082/2008).

Admite-se que nesta discussão, os argumentos pro e contra poderiam ser intermináveis mas felizmente são encurtados pela opção legislativa.

Na verdade, fosse por considerações de ordem jurídica ou de ordem prática, certo é que o legislador optou implícita mas inequivocamente pela segunda via interpretativa, ao prever uma disposição transitória para o período dos contratos em curso até ao final do ano escolar (“entre 1 de Janeiro e 31 de gosto de 2011”) no citado Artigo 16º da Portaria 1324-A/2010, de 29 de Dezembro, querendo com isso arredar a falada “renegociação” nesse período, como o TAF reconheceu.

Em suma, o conteúdo da Adenda em causa resultou da aplicação de norma imperativa à relação contratual e não da renegociação do contrato e, perante isto, não pode concordar-se com a tese vertida nas conclusões 42-45 do Recorrido, de que a interposição da presente acção posteriormente à subscrição da adenda pela Recorrente, sem formalização expressa de qualquer reserva, configura uma situação de “venire contra factum proprium”.

Pelas razões apontadas são inaplicáveis os montantes de financiamento ao Contrato no período em causa (1 de Janeiro a 31 de agosto de 2011) fixados na referida Adenda, que assim cai na irrelevância jurídica, devendo perdurar naquele período o quadro legal anterior aplicável ao dito Contrato.

Assim a sentença não pode manter-se, devendo a acção ser julgada procedente no que toca ao pedido formulado em a) da p.i., embora não se justifique ordenar o incidente de liquidação, pois a Administração deve prosseguir e concluir o procedimento interrompido, calculando o montante definitivo do financiamento a atribuir naquele ano escolar 2010/2011, segundo os critérios legais adequados do DL 553/80, de 21 de Novembro, e Despacho 11082/2008, de 16 de Abril.

Quanto aos juros de mora peticionados serão devidos, à taxa legal, sobre o saldo em dívida, a partir da citação para a presente acção.

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DECISÃO

Pelo exposto acordam em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e condenar o Recorrido a cumprir o contrato de associação datado de 12-10-2010, documentado a folhas 37 e 38 destes autos, de acordo com a legislação nele indicada, retomando o procedimento para apuramento e pagamento à Recorrente, no prazo de 30 dias, do montante definitivo do financiamento, acrescido de juros de mora civis à taxa legal sobre o montante em dívida desde a citação até efectivo pagamento.

Custas pelo Recorrido.

Porto, 4 de Março de 2016
Ass.: João Beato Sousa
Ass.: Frederico Branco
Ass.: Joaquim Cruzeiro