| Decisão Texto Integral: | I – RELATÓRIO
CONDOMÍNIO , contrib. n.º e com os demais sinais constantes dos autos, deduziu impugnação judicial contra liquidações adicionais de IVA e juros compensatórios, relativas ao ano de 1995.
No Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, foi proferida sentença que julgou a impugnação improcedente e manteve as liquidações visadas, decisão que a impugnante adversou no presente recurso jurisdicional, cujas alegações encerra concluindo: «
I. O recorrente não pode concordar com a sentença proferida nos autos à margem referenciados, e que considerou não ter havido ilegalidade na ausência de perito independente na reunião que teve lugar no processo de reclamação, bem como que as operações contabilizadas pelo impugnante estavam sujeitas a Iva.
II. Desde logo, deve ser dado como provado o facto constante do art° 35° da petição de impugnação, na medida em que tal facto está comprovado por documento, que agora se junta como nº 1, mas que deveria ter sido junto, nos termos do art° 110° do Código de Processo e Procedimento Tributário.
III. Com efeito, o documento agora junto foi junto ao processo de reclamação graciosa, tendo sido invocado e demonstrado pelo impugnante no direito de audição prévio à liquidação, pelo que deveria ter sido junto pela administração tributária na preparação do processo.
IV. Por outro lado, caso o Mmo. Juiz a quo não considerasse provado tal facto, deveria ter notificado o requerente para juntar o documento, nos termos do art° 13° do Código de Processo e Procedimento Tributário, na medida em que se tratava de um facto relevante para a decisão da causa.
V. Deve, assim, ser dado como provado que “Em “informação” produzida em 13 de Março de 1989, elaborada na sequência de uma outra visita de fiscalização à impugnante, referiu-se expressamente o seguinte: “Os condóminos entregam à administração do Condomínio as suas quotas nas despesas comuns, reembolsando apenas o valor exacto da parte que lhes incumbe nessas despesas. Por tal facto, estas prestações estão enquadradas no nº 23 do artigo 9° do Código do Imposto sobre o Valor Acrescentado”.
VI. Caso assim se não entenda, sempre deverá ordenar-se a renovação da prova, nos termos do disposto no artº 712° do Código de Processo Civil, na medida em que se trata de facto indispensável ao apuramento da verdade.
VII. No que diz respeito à falta de perito independente, e tendo o impugnante requerido a sua nomeação, nos termos do artº 91° da Lei Geral Tributária, é ilegal a decisão de proceder à reunião de peritos sem a sua nomeação.
VIII. Na verdade, é apodíctico que não pode um despacho retirar ao contribuinte um direito que lhe foi conferido por Lei, e muito menos operar (como é o caso) uma revogação tácita da mesma, ao decidir que não participarão no procedimento de revisão da matéria colectável os peritos independentes, por inexistirem listas dos mesmos.
IX. O procedimento que conduziu às presentes liquidações padece, assim, de total nulidade, por vício de violação de lei imperativa, in casu o nº 4 do arte 91° da Lei Geral Tributária, que conduz à anulação das presentes liquidações por preterição de formalidades legais, que se impõe declarar.
X. Sem prescindir, as liquidações em causa fundam-se num exame à escrita de que a recorrente foi objecto, com relação ao exercício de 1995, mediante o qual a Administração Fiscal entendeu fixar, por métodos indirectos, imposto sobre o valor acrescentado (IVA) na quantia de 20 640 828$00, por considerar que a recorrente operações tributáveis no montante de 121 416 666$00.
XI. De facto, o nº 23 do art° 9° do Código do IVA visa isentar as prestações de serviços que, em última análise, representam somente o reembolso de despesas pelos aderentes de certos grupos autónomos de pessoas, sendo que os “condomínios” contam-se, inequivocamente, entre os grupos autónomos de pessoas que efectuam aquelas prestações de serviços ou reembolso de despesas.
XII. Esta afirmação é corroborada, de forma expressa, pela administração tributária, designadamente na informação datada de 13 de Março de 1989, elaborada na sequência de uma outra visita de fiscalização à recorrente, bem como no Ofício-circulado nº 2 593-SIVA, de 16-11-1993, quando no seu nº 3 se afirma que são pois de considerar aqui incluídos os grupos de condóminos de um mesmo prédio, em regime de propriedade horizontal quanto às despesas de condomínio.
XIII. A interpretação dada pela administração tributária não está conforme ao teor do nº 23 do art° 9° do CIVA, na medida em que daquele normativo destacam-se três requisitos, sendo prestações de serviços fornecidas aos seus membros por grupos autónomos de pessoas, reembolso exacto da parte que lhes incumbe nas despesas comuns e trata-se grupos autónomos de pessoas que exerçam uma actividade isenta.
XIV. O confronto deste último requisito com o afirmado na informação nº 1861 permite identificar uma divergência relevante: enquanto o normativo se refere a pessoas que exerçam uma actividade isenta a administração fiscal invoca que estamos perante sujeitos passivos não isentos e, por isso, a aplicação da isenção afigura-se inviável.
XV. Isto significa que a administração considere equivalentes as expressões “pessoas que exerçam uma actividade isenta” e “sujeitos passivos isentos”, não se podendo confundir o exercício de actividades isentas com categorias de sujeitos passivos, sejam eles isentos, não isentos ou mistos.
XVI. O que o norma exige é que as pessoas, independentemente da sua qualificação em sede de IVA, exerçam uma actividade isenta, que há-de ser a que resulta da participação no grupo autónomo e não qualquer outra alheia ao escopo do grupo.
XVII. O condómino, enquanto comproprietário das partes comuns de um edifício, não exerce qualquer actividade ou a única que pode desenvolver traduz-se na cedência do imóvel, actividade que é isenta ao abrigo do nº 30 do art° 9°.
XVIII. E se se admitisse que a isenção só seria aplicável a sujeitos passivos isentos, então, ter-se-ia de concluir que ela não beneficia os particulares, dado que estes não são sujeitos passivos, o que equivalia a dizer que qualquer condomínio habitacional, cujos condóminos sejam particulares, não poderia usufruir da isenção prevista no nº 23 do art° 9°.
XIX. O que releva é, assim, a actividade que resulta da participação no grupo, que tem de ser isenta, e não a qualificação que as pessoas possam ter em sede de IVA em virtude do exercício de quaisquer outras actividades estranhas ao grupo.
XX. Assim, a isenção só é afastada se o grupo autónomo for constituído, por exemplo, por comerciantes (sujeitos passivos não isentos) que repartam despesas comuns de uma actividade conjunta, actividade essa de natureza comercial e não isenta.
XXI. Por outro lado, e sem prescindir ainda, verifica-se que, de acordo com a matéria de facto cuja inclusão se peticionou na matéria dada como provada, bem como nos termos do ofício circulado nº 2 593-SIVA, sempre se deveriam ter considerado isentas as operações praticadas pela recorrente em 1995,
XXII. Em face do nº 5 do art° 68° da Lei Geral Tributária, e tendo em conta ser inequívoco que no ano de 1995 a recorrente adoptou os procedimentos que estão vertidos na informação emitida pelos serviços de fiscalização em 13 de Março de 1989, bem como no ofício circulado nº 2 593-SIVA, que não se refere na sentença proferida.
XXIII. Deverá, assim, revogar-se a sentença proferida, na medida em que não fez correcta aplicação do direito aos factos, anulando-se as liquidações impugnadas.
XXIV. Por último, e sempre sem prescindir, deveriam ter-se anulado os juros compensatórios liquidados, uma vez que não existe um facto ilícito e culposo no caso em apreço, tratando-se antes de divergências entre o contribuinte e a administração fiscal, que o contribuinte não poderia prever.
XXV. A sentença proferida violou, assim, entre outros, os artigos 91° a 93° da Lei Geral Tributária, 23° e 23º-A do C.I.V.A., bem como o nº 5 do art° 68° e o artº 35° da Lei Geral Tributária, pelo que se impõe a sua revogação.
Deve, assim, ser concedido provimento ao presente recurso, anulando-se a decisão recorrida, e julgando-se procedente a impugnação deduzida, assim se fazendo JUSTIÇA! »
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Não há registo da apresentação de contra-alegações.
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O Exmo. Procurador-Geral-Adjunto, tendo decorrido o prazo para o efeito, absteve-se de emitir parecer.
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Colhidos os competentes vistos, cumpre apreciar e decidir.
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*II – FUNDAMENTAÇÃO Consta da sentença recorrida: «
MATÉRIA DE FACTO
Com relevância para a prolacção da presente decisão considero assente a seguinte matéria de facto:
A) No ano de 1995 a impugnante estava enquadrada, para efeitos de Imposto Sobre o Valor Acrescentado, no regime normal com periodicidade mensal - cfr. doc. de fls. 48;
B) Na sequência de acção de fiscalização efectuada à impugnante, os Serviços de Inspecção Tributária da Direcção Geral dos Impostos (DGCI) elaboraram, em 15.07.1999, o relatório que consta de fls. 60 a 67 dos presentes autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, em cujo ponto 9 se propôs:
« Face ao teor do presente relatório propõe-se:
1.º Que o Imposto sobre o valor Acrescentado, apurado pelo contribuinte com referência aos doze meses do ano de 1995, seja rectificado com base na avaliação indirecta da matéria tributável, de acordo com o que ficou escrito nos pontos 4.1 e 4.2;
2.º Que o imposto sobre o Valor Acrescentado, apurado pelo contribuinte com referência aos doze meses do ano de 1995, seja rectificado por forma a contemplar o apuramento descrito nos pontos 5.1.4 e 5.1.5 »
C) Dos pontos 4.1 e 4.2 do relatório referido na alínea B) que antecede, resulta que foi proposta uma correcção à matéria tributável da impugnante referente ao exercício de 1995 no montante de 121.416.666$00;
D) Dos pontos 5.1.4 e 5.1.5 do relatório referido na alínea B) que antecede, resulta que foi proposto um apuramento de IVA no montante de 20.640.833$00;
E) Na sequência do relatório aludido em B), foi elaborada, em 26. 01.1999, a nota de apuramento “Mod. 382”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzida - cfr. doc. de fls. 45 e 46.
F) Por despacho do Chefe da Repartição de Finanças do 5.º Bairro Fiscal do Porto, datado de 18.08.1999 e com fundamento no relatório referido em B), aquele procedeu à fixação do montante da matéria tributável da impugnante relativo às transacções omitidas em cada um dos meses do exercício de 1995, num total de Esc. 121.416.666$00 e bem assim ao apuramento do imposto em falta, no valor de Esc. 20.640.828$00 - cfr. doc. de fls. 44 dos autos;
G) A impugnante foi notificada do referido em F) por carta registada com aviso de recepção, datada de 18.08.99 e recebida em 24.08.99 - cfr. docs. de fls. 42 e 43 dos autos;
H) Na sequência da notificação referida em G) a impugnante apresentou, em 27.09.1999, reclamação nos termos do art. 91.º da LGT e requereu a nomeação de perito independente, tudo conforme consta do teor do documento junto aos autos a fls.113 a 121 e que aqui se dá por reproduzido.
I) A impugnante foi notificada da marcação da reunião dos peritos, designada para o dia 25.11.99 e de que «... não foi nomeado perito independente, de harmonia com o decidido por despacho do SESEAF, de 28.07.99, por falta de listas distritais de peritos independentes a que se refere o art.º 94.º da L.G.T.» - cfr. doc. de fls. 50 a 55 dos autos.
J) Em 08.11.1999 a impugnante interpôs recurso judicial da decisão de fls. 41 dos autos, cujo teor se dá por reproduzida e cuja sentença consta de fls. 55 dos autos - cfr. doc. de fls. 41 e 50 a 55 dos autos;
L) Na sequência da realização da reunião dos peritos a que se referem os artigos 92.º e 93.º da LGT, ocorrida no dia 25.11.1999, cuja acta consta de fls. 31 a 38 dos autos, e cujo teor aqui se dá por reproduzido, foi decidido manter os valores da matéria tributável reclamada e o montante de imposto correspondente - cfr. doc. de fls.
M) A impugnante foi notificada do teor da reunião referida em L) que antecede, por carta registada com aviso de recepção, datada de 11.01.2000 e recebida em 14.01.2000 - cfr. docs. de fls. 29 e 30 dos autos.
N) Em 17.03.2000 a impugnante foi notificada da liquidação n.º 38703, referente ao IVA de 1995, no montante de Esc. 20.640.828$00 e cujo prazo de cobrança terminava a 31.05.2000 - cfr. doc. de fls. 56 dos autos.
O) Em 17.03. 2000 o impugnante foi também notificado das seguintes liquidações, referentes a juros compensatórios de IVA ( cfr. doc. de fls. 56 a 58 dos autos):
--- 95/01 - Liq. 38691 - Esc. 1.208.879$00;
--- 95/02 - Liq. 38692 - Esc. 1.186.965$00;
--- 95/03 - Liq. 38693 - Esc. 1.164.322$00;
--- 95/04- Liq. 38694 - Esc. 1.142.409$00;
--- 95/05 - Liq. 38695 - Esc. 1.119.765$00;
--- 95/06 - Liq. 38696 - Esc. 1.026.339$00;
--- 95/07 - Liq. 38697 - Esc. 1.005.840$00;
--- 95/08 - Liq. 38698 - Esc. 984.657$00;
--- 95/09 - Liq. 38699 - Esc. 964.158$00;
--- 95/10 - Liq. 38700 - Esc.950.491$00;
--- 95/11 - Liq. 38701- Esc. 921.792$00;
--- 95/12 - Liq. 38702 - Esc. 855.322$00
P) Em 24.08.2000 foi apresentada a presente impugnação.
Fundamentação da matéria de facto provada:
A convicção do tribunal quanto à matéria de facto provada alicerçou-se na exegese dos documentos juntos aos autos e supra identificados, os quais não foram impugnados.
FACTOS NÃO PROVADOS
Não se provaram outros factos para além dos que antecedem, designadamente o alegado no artigo 35.º da p.i, por ausência de prova, sendo que as demais asserções da petição integram antes meras conclusões de facto e ou de direito. »
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A consideração do conteúdo das conclusões I. e VII. a IX. coloca como primeira questão a versar neste recurso a do eventual errado julgamento, cometido pela sentença recorrida, quando decidiu não ocorrer vício de violação de lei, não obstante a comprovação de que o/a impugnante havia requerido a intervenção de perito independente, no âmbito de reclamação que apresentou a coberto do disposto no art. 91.º LGT e que o mesmo não foi nomeado, nem teve intervenção na competente reunião de peritos, por à data em que esta diligência teve lugar não haver listas distritais de peritos independentes – cfr. alíneas H) e I) da Matéria de Facto.
Por virtude do estabelecido no art. 91.º n.º 1 e 4 LGT Ter-se-á, neste aresto, sempre presente a respectiva redacção original., a partir de 1.1.1999 – cfr. art. 3.º n.º 1 do DL. 398/98 de 17.12., o sujeito passivo, em sede tributária, pode, com a ressalva do regime simplificado (não aplicável in casu), solicitar a revisão da matéria tributável fixada por métodos indirectos, mais podendo, no respectivo requerimento, impetrar a nomeação de perito independente. Foi, efectivamente, esta dupla faculdade que o/a impugnante exercitou em 27.9.1999, tendo sido atendido quanto ao procedimento de revisão, sem, contudo, haver logrado a nomeação e intervenção do perito independente, porque não estavam elaboradas e publicadas as listas distritais previstas no art. 94.º da LGT. Neste cenário, a apreciação seguinte passa por determinar se a não satisfação desta pretensão e prerrogativa, conferida por lei ao/à impugnante, configura ou não preterição de formalidades legais, passível de integrar fundamento, enquanto determinante de ilegalidade, válido e relevante desta impugnação judicial – cfr. art. 99.º al. d) CPPT.
A LGT visando regular, exaustiva e pioneiramente, as relações jurídico--tributárias, com preocupação de clarificar os princípios fundamentais do sistema fiscal, as garantias dos contribuintes e os poderes da administração tributária, colocou particular ênfase no procedimento de revisão da matéria tributável, no âmbito do qual trouxe para a ribalta a versada figura do perito independente, personalidade não comprometida com qualquer das partes principais do procedimento, nem com desempenho de qualquer tipo de função ou cargo público e, sobretudo, especialmente qualificada no domínio da economia, gestão ou auditoria de empresas, actividade em que não pode, ainda, ser um novato. Acresce que a importância da sua intervenção no procedimento de revisão se patenteia na estatuição dos n.ºs 7 e 8 do art. 92.º LGT.
Assim, ressalvado o devido respeito, entendemos não poderem residir dúvidas e reservas sobre a importância da intervenção desta figura no desenvolvimento dos procedimentos de revisão da matéria tributável após Janeiro de 1999. Destacadamente, é defensável e plausível que um contribuinte (não se olvide que igual faculdade é atribuída ao órgão da AT) lance mão da actuação do perito independente como uma via certa e segura de obter um resultado, em primeira linha, tecnicamente sólido e impressivo e, por tal, justo e equitativo, acrescido do cunho da independência e inerente imparcialidade, que poderão constituir o tónico para assumir uma fixação da matéria tributável (que até lhe pode ser desfavorável) não imposta pela Administração Tributária/AT, sempre sujeito activo da relação em causa.
Doutro modo, a existência e funcionamento desta figura mais não é do que uma das concretizações de preocupação expressa dos autores da LGT, no sentido da instituição de uma nova filosofia na actividade tributária, assente na cooperação mais estreita e sólida entre a AT e o contribuinte, “ou seja, num contrato de tipo novo, fruto de uma moderna concepção de fiscalidade”.
Tudo para concluirmos, sem rodeios, que a não intervenção, devidamente requerida pelo contribuinte, de perito independente em procedimento de revisão, constitui preterição de formalidade legal essencial Não se olvide que a participação do perito independente era imposta pela própria autorização legislativa concedida pela L. 41/98 de 4.8. (ver art. 2.º n.º 27)., susceptível de influenciar e determinar negativamente, no sentido de que o resultado final não será o mais rigoroso e tecnicamente fiável, a fixação da matéria tributável relevante, o que tem implicações necessárias no sequente apuramento dos tributos, sendo certo que o acto de liquidação, nestas situações, se reconduz à mera aplicação das competentes taxas.
Sendo, obviamente lamentável (mas não, de todo, imprevisível) que as imprescindíveis listas distritais de peritos independentes tenham demorado a ser publicitadas O que só ocorreu com o Aviso n.º 11.545/2000, inserto no DR II Série de 25.7.2000., tal não pode servir de justificativo (nem com o aval do Sr. SESEAF) para que os contribuintes se vissem privados do exercício do direito de solicitar a intervenção de tal figura. Eventualmente, teria sido prudente – e nada impossível para o legislador – condicionar a actuação do perito independente à publicação dessas listas. Como se antolha do exposto, não podemos adoptar o entendimento, também veiculado na sentença, no sentido de que não fazia sentido falar-se em violação da lei, enquanto não estivessem cumpridas todas as suas condições de exequibilidade ou esta se mostrasse devidamente regulamentada; neste último caso, é prática legislativa reiterada o condicionamento da entrada em vigor dos diplomas ou de específicas normas dos mesmos à data da publicação da respectiva regulamentação.
Em suma, a falta, jamais possível de imputar ao contribuinte Mas, talvez, sim à AT, porquanto a Comissão Nacional de Revisão, legalmente incumbida da elaboração das listas, foi nomeada pelo Ministro das Finanças – cfr. art. 1.º n.º 3 LGT. , de organização e publicação oficial das necessárias listas de peritos independentes não pode funcionar como impedimento, obstáculo, para o exercício dos direitos reconhecidos àquele e muito menos, permite sustentar decisões administrativas clara e nitidamente desrespeitadoras da lei vigente e reguladora do novo regime de revisão da matéria tributável, por sinal imediatamente aplicável às reclamações apresentadas após a data do respectivo início de vigência.
Destarte, sem mais prolongamentos, julgamos ocorrer a coligida preterição de formalidades legais e consequente ilegalidade na fixação da matéria tributável do ano de 1995, que, geneticamente, se transferiu e comunicou as actos de liquidação de IVA e juros compensatórios impugnados, que, por isso, têm de ser anulados Cfr. art. 86.º n.º 4 LGT..
A assunção deste fundamento, do presente recurso, determinando o respectivo provimento, torna inútil versar os demais motivos congregados pela recorrente.
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*III – DECISÃO Nestes termos, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte, assenta-se:
- conceder provimento ao presente recurso jurisdicional e revogar a sentença recorrida;
- julgar procedente, por ilegalidade, derivada de preterição de formalidades legais, esta impugnação judicial, anulando-se os actos tributários de liquidação de IVA e juros compensatórios visados.
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Sem tributação.
*(Elaborado em computador e revisto, com versos em branco)
Porto, 12 de Abril de 2007
Aníbal Augusto Ruivo Ferraz
Dulce Manuel da Conceição Neto Maria Fernanda Antunes Aparício Duarte Brandão |
