| Decisão Texto Integral: |
Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
RELATÓRIO
SLM, CC nº…, NIF…, residente na Rua…, Coimbra, instaurou processo cautelar contra o CHUC-Centro Hospitalar Universitário de Coimbra, E.P.E, com sede na Praceta …, Coimbra, pedindo que se intime este a, nos horários mensais que elabora para a sua unidade de cuidados intermédios, atribuir-lhe, até decisão definitiva do processo principal, o horário flexível por si requerido, ou seja, um horário das 8 às 16 h, de segunda a sexta-feira.
Por sentença proferida pelo TAF de Coimbra foi julgada improcedente a providência.
Desta vem interposto recurso.
Alegando a Autora concluiu:
A - A Recorrida (o Centro Hospitalar e Universitário de Coimbra, E.P.E.) é uma pessoa colectiva pública, integrada na administração indirecta do Estado – ou, também assim se podendo dizer, é um instituto público, de regime especial, integrado na administração indirecta do Estado: - Base XII, nº 4, e Base XXXVI, nº 1, da Lei nº 48/90, de 24 de Agosto (Lei de Bases da Saúde), artºs 1º, nº 1, 2º, nº 1, 6º, nº 2, e 48º, nºs 1, c) e 2, da Lei nº 3/2004, de 15 de Janeiro (Lei Quadro dos Institutos Públicos), artºs 1º, nº 1, 2º, nºs 1 e 2, 5º, nºs 1 e 2, e 70º do Decreto-Lei nº 133/2013, de 3 de Outubro (sector público empresarial), artºs 1º, nºs 1 e 3, 2º, b), 18º, nºs 1 e 3, do Decreto-Lei nº 18/2017, de 10 de Fevereiro (regime jurídico das entidades que integram o Serviço Nacional de Saúde afectos à rede de prestação de cuidados de saúde), em leitura harmoniosamente conjugada.
B - O cânone interpretativo fundamental da legislação infra-constitucional é a sua conformidade com o disposto na Constituição da República Portuguesa ou os princípios nela consignados (artºs 3º, nº 3, e 277º, nº 1, da CRP).
b.1 - À face da Constituição da República Portuguesa a maternidade e a paternidade constituem valores sociais eminentes (artº 68º, nº 2), é insubstituível a acção dos pais e das mães em relação aos filhos, nomeadamente quanto à sua educação, com garantia da sua realização profissional (artº 68º, nº 1) e as crianças têm direito à protecção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral (artº 69º, nº 1).
b.2 - Assim, a atribuição de direitos à mãe e ao pai, concretizadores da protecção na parentalidade, é feita ordenadamente ao superior interesse da criança – e que é de ter primacialmente em conta [artº 3º, nº 1, da Convenção sobre os Direitos da Criança – aprovada, para ratificação, pela Resolução da Assembleia da República nº 20/90 (in D.R., I Série, nº 211, de 12/Setembro/1990) e ratificada pelo Decreto do Presidente da República nº 20/90, de 12 de Setembro (in D. R., I Série, nº 211, de 12/Setembro/1990)]. O que,
b.3 - É o caso do direito a horário flexível de trabalhador com responsabilidades familiares [artº 35º, nº 1, p), e 56º do Código do Trabalho].
b.4 - E é precisamente por força desta obrigatória orientação ao superior interesse da criança que o artº 57º, nº 2, do Código do Trabalho impõe à entidade empregadora uma fundamentação qualificada para a recusa do pedido de horário flexível do trabalhador com responsabilidades familiares: o empregador apenas pode recusar o pedido com fundamento em exigências imperiosas do funcionamento da empresa, ou na impossibilidade de substituir o trabalhador se este for insubstituível.
b.5 - O que a Entidade Recorrida não cumpriu.
b.6 - O marido da Recorrente cumpre igualmente funções de Enfermeiro no Serviço de Unidade de Cuidados Cirúrgicos Intermédios dos C.H.U.C., praticando um horário de trabalho de segunda a domingo, em regime de turnos, não se encontrando em situação de horário parcial nem com flexibilidade de horário.
b.7 - Por isso, e com todo o respeito, a sentença recorrida, ao julgar improcedente a presente acção cautelar e aplicação da providência pedida, não fez boa interpretação e aplicação do direito aos factos – e, consequentemente, não administrou boa justiça.
C - A sentença recorrida fundou-se no artº 56º do Código do Trabalho, dizendo que ali não se permite ao trabalhador escolher os dias da semana em que presta trabalho, mas apenas os limites diários do trabalho.
c.1 - Com todo o respeito, o caso concreto não tem esta configuração: a) a Recorrente está obrigada a prestar 35 horas semanais e a semana de trabalho é de segunda-feira a domingo; b) aquela duração semanal é concretizável de segunda-feira a sexta-feira, e entre, em cada dia, as oito e as dezasseis horas; c) o nº 4 do artº 56º do Código do Trabalho dá conforto a esta pretensão (orientada, repete-se, ao superior interesse da criança).
c.2 - Assim, face ao nº 4 do artº 56º do Código do Trabalho e face ao não respeito da Entidade Recorrida do seu dever de fundamentação qualificada do que se trata, por linhas direitas, é de a Entidade Recorrida actuar em conformidade com os fins para os quais os poderes lhe foram conferidos, respeitando princípios reitores da sua actividade e, desde logo, o princípio da proporcionalidade (artº 266º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa, e artº 7º do Código do Procedimento Administrativo). Deste modo,
c.3 - E com todo o respeito, face à factualidade extratável dos autos, a sentença recorrida não fez boa interpretação e aplicação do direito: artº 266º, nº 2, da CRP, artº 7º do CPA, artºs 56º, nºs 2 e 4, e 57º, nº 2, do Código do Trabalho – e, consequentemente, não administrou boa justiça.
D - A sentença recorrida não valorou a falta da fundamentação qualificada do Parecer, obrigatório e vinculativo, da CITE – Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego, que expressamente o convoca.
d.1 - Salvo o merecido respeito, a falta da fundamentação qualificada (artº 57º, nº 2, do Código do Trabalho) é jurídico-contenciosamente insuperável à face do ónus da prova: impende sobre a Entidade Recorrida o ónus da prova sobre o preenchimento dos pressupostos legais da actuação e ela limitou-se a dizer “Autorizado nos termos do parecer da CITE” – não lhe dando, porém, o devido cumprimento.
d.2 - Assim, e salvaguardando sempre o respeito devido a outra opinião, a sentença recorrida não fez boa identificação do direito aplicável [nº 4 do artº 56º e nº 2 do artº 57º do Código do Trabalho] à factualidade apurada – e consequentemente, não fez bom julgamento.
Nestes termos, e nos melhores de Direito que serão supridos,
REQUER seja admitido o presente recurso jurisdicional, seguindo-se os ulteriores e legais termos.
Mais,
REQUER seja o presente recurso jurisdicional julgado procedente – e, consequentemente, revogada a sentença recorrida, com todas as suas legais consequências, como é de Direito e de JUSTIÇA!
O Requerido juntou contra-alegações, concluindo:
I. No que respeita aos pressupostos processuais do presente recurso, a recorrente não acautelou devidamente as regras segundo as quais os recursos destinam-se a apreciar a decisão recorrida (sistema de revisão ou reponderação da decisão) e não a uma nova apreciação da causa (sistema do reexame da causa). Isto significa, por entre o mais, que não têm por objectivo o conhecimento de questões novas, não colocadas ao tribunal recorrido, salvo se forem de conhecimento oficioso.(1)
II. Por outro lado, a recorrente não apresentou um único fundamento que refutasse o aresto recorrido na parte em que este considerou duvidoso que o horário flexível, tal como definido no artigo 56º do CT, possa contender com a distribuição semanal do tempo de trabalho.
III. Nesta questão (quiçá a que mais importava), a recorrente limitou-se, nas suas conclusões, ao argumento que poderia fazer 35 horas/semana entre segunda a sexta-feira! Que tal era “concretizável”!
IV. Esquecendo-se que na carreira de Enfermagem a semana de trabalho é de segunda-feira a domingo, porquanto as entidades hospitalares do Serviço Nacional de Saúde funcionam permanentemente.
V. Ora, a presente tutela cautelar não tem por objeto a autorização para a prestação de trabalho em regime de horário flexível, porquanto este direito foi autorizado pela entidade recorrida – cfr. ponto 8 dos factos provados.
VI. A recorrente alegou mas não provou que a entidade recorrida tenha recusado o horário flexível. Antes pelo contrário: resulta expressamente do PA que a entidade recorrida autorizou o horário flexível, como definido no n.º 2 do Art. 56º do Código do Trabalho.
VII. O erro da entidade recorrida foi ter enviado todo o procedimento para apreciação e parecer da CITE (como, de resto, sempre o faz), mesmo não tendo recusado o pedido de horário flexível.
VIII. A atuação da entidade recorrida foi inclusive, nos pontos 2.13 e 2.14 do Parecer da CITE N.º 212/CITE/2017, considerada contraditória e entendida, erradamente, como uma recusa de horário flexível.
IX. Não havendo recusa não há lugar à dita “fundamentação qualificada”.
X. De igual modo a recorrente não logrou provar que a entidade recorrida escalava para trabalhar no mesmo horário que o seu companheiro e pai: nunca trabalharam simultaneamente aos fins-de-semana. Antes pelo contrário: a entidade requerida fez coincidir as folgas de ambos os progenitores.
XI. Pelo que, não foi violado qualquer direito de parentalidade e, muito menos, o superior interesse da criança.
XII. A providência requerida foi para que a entidade recorrida atribua a esta o horário flexível por si requerido, ou seja, um horário das 08 horas às 16 horas, de Segunda a Sexta-Feira – cfr. pedido constante no requerimento inicial.
XIII. Ora, nunca esteve em causa o horário flexível entendido como aquele em que o trabalhador pode escolher, dentro de certos limites, as horas de início e termo do período normal de trabalho diário. A recorrente trabalha unicamente entre as 08 horas e as 16 horas.
XIV. Pelo que, a única questão de direito que se manifesta controversa é se o horário flexível dá direito à requerente de escolher os dias da semana em que trabalha.
XV. Por seu turno, a entidade recorrida alegou, com fundamento nos preceitos legais tidos como aplicáveis, que o conceito de horário flexível não abrange a escolha, pelo trabalhador, dos dias da semana que trabalha, mas apenas da hora de entrada e saída.
XVI. Ao decidir como decidiu, o juiz a quo fez correta aplicação do direito, quer no âmbito material como processual.
XVII. E foi neste sentido, e bem, que julgou o aresto recorrido: numa análise perfunctória do direito em causa, o juiz a quo não considerou provável que a pretensão na ação principal proceda.
XVIII. E assim fez por considerar duvidoso que o horário flexível, tal qual como definido no artigo 56º do CT, possa contender com a distribuição semanal do tempo de trabalho.
XIX. É condição sine qua non para o decretamento da providência cautelar que a ação principal possa vir a ser julgada procedente (cfr. n.º 1 do Art. 120º do CPTA).
Termos em que, deve a Sentença recorrida ser mantida nos seus precisos termos, assim se fazendo JUSTIÇA!
O Ministério Público emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso.
Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
DE FACTO
Na decisão foi dada como provada a seguinte factualidade:
1. A Requerente é enfermeira, com o n° mecanográfico 8582, exercendo funções no Serviço de Unidade de Cuidados Cirúrgicos Intermédios do Centro Hospitalar Universitário de Coimbra (ora Requerido) em regime de contrato de trabalho em funções públicas.
2. No passado dia 10 de Marco de 2017, a Requerente apresentou ao Conselho de Administração do Requerido, ao abrigo do disposto nos artigos 56º e 57º do Código do Trabalho, pedido de flexibilidade de horário para acompanhamento da sua filha menor cfr. doc.3 que ora se junta e aqui se dá por integralmente reproduzido.
3. Mais concretamente, solicitou a Requerente que lhe fosse fixado um horário de trabalho compreendido nos dias úteis, entre as 08:00 e as 16:00, até à sua filha menor completar 12 anos de idade.
4. Do pedido mencionado constava a menção de que a filha tinha (à data) 23 meses de idade.
5. Constava também que o companheiro marital da ora Requerente e pai da menor, Eduardo Nascimento, cumpre igualmente funções de Enfermeiro no Serviço de Unidade de Cuidados Cirúrgicos Intermédios dos C.H.U.C., praticando um horário de trabalho de segunda a domingo, em regime de turnos, não se encontrando em situação de horário parcial nem com flexibilidade de horário.
6. Sobre esse requerimento versou o seguinte despacho do superior hierárquico da Requerente, de 22/3/2017:
“Ao C.A. para Autorizar nos termos do parecer do CITE que se junta, visto que o serviço não fica assegurado e o CHUC não tem alternativas.”
7. O parecer da CITE junto tinha o teor do doc. 4 do RI, que aqui se dá como reproduzido.
8. Em 23/3/2017 o Senhor presidente do C.A do Requerido exarou sobre o requerimento da Requerente, vindo a referir, o seguinte despacho:
“Autorizado nos termos do parecer do CITE”
9. A Requerente continuou a ser escalada para sábados e domingos.
Docs. 7 e 8 do RI.
Em sede de factualidade não provada o Tribunal consignou: Não estão por provar factos que relevem para a decisão.
DE DIREITO
É objecto de recurso a sentença que julgou improcedente o pedido cautelar. Na óptica da Recorrente, que não impugnou a matéria de facto, esta não fez boa interpretação e aplicação do direito - artºs 266º/2 da CRP, 7º do CPA, 56º/2 e 4 e 57º/2 do Código do Trabalho - e, consequentemente, não administrou boa justiça, até porque não valorou a falta da fundamentação qualificada do Parecer, obrigatório e vinculativo, da CITE.
Cremos que não lhe assiste razão.
Antes, atente-se no discurso jurídico fundamentador da sentença:
“O artigo 120º do CPTA enuncia nos seguintes termos os critérios para a aplicação e não aplicação das medidas cautelares, em geral:
1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
2 - Nas situações previstas no número anterior, a adoçam da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoçam de outras providências.
3 - As providências cautelares a adoptar devem limitar-se ao necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pelo requerente, devendo o tribunal, ouvidas as partes, adoptar outra ou outras providências, em cumulação ou em substituição daquela ou daquelas que tenham sido concretamente requeridas, quando tal se revele adequado a evitar a lesão desses interesses e seja menos gravoso para os demais interesses públicos ou privados, em presença.
4 - Se os potenciais prejuízos para os interesses, públicos ou privados, em conflito com os do requerente forem integralmente reparáveis mediante indemnização pecuniária, o tribunal pode, para efeitos do disposto no número anterior, impor ao requerente a prestação de garantia por uma das formas previstas na lei tributária.
5 - Na falta de contestação da autoridade requerida ou da alegação de que a adoçam das providências cautelares pedidas prejudica o interesse público, o tribunal julga verificada a inexistência de tal lesão, salvo quando esta seja manifesta ou ostensiva.
6 - Quando no processo principal esteja apenas em causa o pagamento da quantia certa, sem natureza sancionatória, as providências cautelares são adoptadas, independentemente da verificação dos requisitos previstos no n.º 1, se tiver sido prestada garantia por uma das formas previstas na lei tributária.
Não há dúvida de que são cumulativos todos os pressupostos que se respiga deste artigo terem de ocorrer quando se aplique, em via de regra, uma providência cautelar.
São eles o fumus juris, o periculum in mora e uma ponderação, favorável ao Autor, entre a gravidade das lesões dos interesses públicos e ou privados em jogo, implicadas na concessão ou na recusa da medida pedida ou outra aplicável.
Fumus juris
Comecemos por apreciar a probabilidade de sucesso da acção principal – o fumus juris.
A pretensão da Autora a deduzir na acção principal consiste na atribuição de um horário que denomina de flexível, compreendido entre as 8 e as 16 horas de segunda a sexta.
Ora, é no mínimo muito duvidoso que o horário flexível, tal como definido no artigo 56º do CT, possa contender com a distribuição semanal do tempo de trabalho.
Com efeito, da definição resulta que a flexibilidade tem por objecto apenas as horas da jornada diária:
“Entende-se por horário flexível aquele em que o trabalhador pode escolher, dentro de certos limites, as horas de início e termo do período normal de trabalho diário.”
Como assim, não considero provável que a pretensão da acção principal proceda.
Faltando, assim, o necessário fumus juris fica prejudicada a apreciação dos demais critérios de aplicação das providências cautelares decorrentes do artigo 120º do CPTA, pelo que, terá de improceder, sem mais considerações, a presente acção cautelar. X Vejamos:
Dispõe o artigo 112º/1 do CPTA, que “Quem possua legitimidade para intentar um processo junto dos tribunais administrativos pode solicitar a adopção da providência ou das providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo”.
A redacção deste artigo, na sua parte final, expressa o propósito essencial da tutela cautelar, que se reconduz a assegurar a utilidade da lide principal, ou seja, salvaguardar o efeito útil de uma sentença a proferir em sede de acção principal, que pela sua cognição plena poderá comportar um período mais longo até ser definitivamente decidida.
Tal equivale a dizer que a providência cautelar está intimamente ligada aos autos principais, sendo nestes que a pretensão do requerente irá ser analisada e decidida com a profundidade necessária, tratando-se, em sede cautelar, apenas de assegurar a utilidade da sentença que aí venha a ser proferida mediante a adopção de medidas urgentes baseadas necessariamente numa apreciação sumária e perfunctória do caso. Daí que ao julgador de um processo cautelar se imponha que proceda a uma apreciação sucinta e sumária das ilegalidades apontadas pelo requerente cautelar ao acto impugnado ou a impugnar com o objectivo de constatar se ocorre a sua manifesta ilegalidade, não lhe competindo analisar e apurar com exaustão se as ilegalidades imputadas ao acto ocorrem ou não.
Deste modo, o julgador, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de procedência da acção principal, terá de indagar e ajuizar se existem ou não razões para temer que tal decisão venha a tornar-se inútil, sem qualquer alcance prático, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos dificilmente reparáveis para quem dela pretende beneficiar, que obstem à reconstituição natural ou à reintegração da esfera jurídica do beneficiado com a sentença.
Na redacção actual, dada pelo DL 214-G/2015, de 2 de outubro, o fumus boni iuris apresenta-se sempre sob a formulação positiva (condizente com a formulação que na redacção anterior se encontrava plasmada na al. c) do n° 1 do artº 120° do CPTA)
Ponderada a tutela cautelar em função dos critérios agora estatuídos no artigo 120°/1 do CPTA, a análise da verificação da aparência do bom direito assume particular relevância nos presentes autos, na medida em que é necessário que se verifique uma forte probabilidade de procedência da pretensão principal.
A formulação positiva do fumus boni iuris é-nos dada pela introdução na redacção do n ° 1 do artigo 120 ° do CPTA do substantivo "provável", que imprime uma maior rigidez ao conceito. Assim, do direito convocável para subsumir os factos descritos, tem de ser possível chegar-se à probabilidade do êxito da acção; tem de se verificar uma aparência de que o requerente ostenta, de facto, o direito que considera lesado pela actuação administrativa.
Como refere a Prof. Isabel Celeste Fonseca, o requisito do fumus boni iuris na formulação positiva, obriga a um juízo positivo de probabilidade através da “intensificação da cognição cautelar”, ou seja, duma “apreciação mais profunda e intensa da causa” - (em Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (função e estrutura), págs. 66/68).
A apreciação judicial sobre a probabilidade da procedência da pretensão formulada no processo principal deve ser feita em moldes de summario cognitio, materializada num juízo de verosimilhança ou mera previsibilidade e razoabilidade dos indícios, que permita ao tribunal acreditar na probabilidade do êxito da pretensão principal. Designadamente, verificar-se-á o critério referenciado quando a ilegalidade do acto a suspender resulte de forma clara dos autos, sem necessidade de mais provas, ou, por outras palavras, quando se esteja perante uma ilegalidade evidente.
Este receio não é um mero elemento subjectivo e tem que ter suporte em dados de facto que, sob um crivo objectivo, apontem no sentido de verosimilhança quanto aos alegados efeitos perniciosos das normas suspendendas. Na verdade, face ao CPTA de 2015, as providências cautelares serão deferidas, desde que se verifiquem cumulativamente os seguintes requisitos: i) fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora); ii) que seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente (fumus boni juris); iii) que da ponderação dos interesses públicos e privados em presença resulte que os danos decorrentes da concessão da providência não se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, ou que, sendo superiores, possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências (proporcionalidade e adequação da providência).
Acresce que, tal como já ocorria no regime anterior, a verificação destes requisitos tem que ser cumulativa e, ademais, a concessão da providência cautelar depende da invocação e demonstração de factos donde se conclua pela verificação dos supra aludidos requisitos, sendo que incumbe ao requerente da providência o ónus de alegar e provar a matéria de facto integradora do periculum in mora (através de factos ou circunstâncias suficientemente determinadas que, segundo um juízo de normalidade e pelas regras de experiência comum, abarquem a situação de perigo justificativa da concessão da medida pretendida) não podendo o tribunal substituir-se, a não ser na atendibilidade de factos instrumentais que resultem da instrução e discussão.
Cabe, pois, ao requerente o ónus do oferecimento de prova sumária dos requisitos de que depende a suspensão. E cabe ao requerido fazer a prova, sumária, dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do Requerente bem como a matéria de impugnação - artºs 342º/2 do CC e 487º e 516º, estes do CPC.
O tribunal não pode substituir-se às partes no seu ónus de alegar e provar os factos que interessam a cada uma, porquanto o dever de investigação que a lei processual comete ao juiz apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo, os factos notórios ou de conhecimento geral - artºs 264º, 514º e 664º/2ª parte, do CPC.
Estas asserções não foram postas em causa pelo CPC de 2015 que, no seu nº 1, consagra o princípio do dispositivo, em relação aos factos essenciais que constituem a causa de pedir, e, no seu nº 2, à sombra do princípio da aquisição, permite ao julgador que tome em consideração os factos instrumentais e, outrossim, os que constituam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado, desde que tais factos resultem da instrução da causa. Mas essa possibilidade está sempre condicionada pela prévia alegação desses factos essenciais e, obviamente, pela necessidade da sua atendibilidade e ponderação pelo julgador, o que equivale a dizer, pela sua relevância para a decisão a proferir.
Voltando ao caso em concreto temos que não assiste razão à aqui Recorrente, face ao teor da sua argumentação.
Como bem salienta o Senhor PGA, segundo o ensinamento do Prof. Vieira de Andrade, trata-se de um pressuposto relevante no âmbito deste procedimento, uma vez que será a principal condição para a determinação de adopção da providência cautelar, caso se evidencie a procedência da pretensão principal, que seja manifesta a ilegalidade do acto.
In casu temos que a Recorrente não logrou fazer prova da eventual procedência da acção a instaurar, o que seria determinante para a concessão da providência, nos termos e para os efeitos do disposto no art° 120°/1 do CPTA.
Na verdade, bem andou o Senhor Juiz nas considerações que teceu relativamente ao requisito do fumus juris, para o que foi tida em ponderação a factualidade alegada e levada ao probatório.
É que a Recorrente foi autorizada quanto à sua pretensão de horário flexível, conforme o que resulta do ponto 8) da matéria de facto, sendo que nos termos legalmente mencionados na sentença decorre que foi respeitado o direito de dispensa de trabalho, constitucionalmente consagrado no art° 68°/4(2) da CRP.
O que sucede é que a Recorrente pretende, unilateralmente e sem qualquer maleabilidade, determinar os limites dentro do qual pretende exercer o seu direito de parentalidade, se bem que lhe esteja legalmente vedado circunscrever os dias em que pretende trabalhar.
Por outro lado, a figura do horário flexível tem em consideração os limites diários da jornada de trabalho, sendo que a Recorrente tem de acatar as imposições próprias de um serviço de saúde e da sua organização e que venham a ser determinadas pelo seu ente patronal, a quem incumbe determinar o horário de trabalho, tendo em conta a necessária harmonização dos interesses das partes intervenientes, nos termos do art° 56° do Código do Trabalho.
Acresce que o Requerido CHUC-Centro Hospitalar Universitário de Coimbra, E.P.E, nos termos em que fixou o horário de trabalho, concedeu à Recorrente condições laborais que promovem a conciliação da sua actividade profissional com a sua vida familiar e pessoal, tendo sido assegurado o interesse público e o interesse da Recorrente e de acordo com o seu estatuto sócio-profissional.
Nesta conformidade, sempre esta pode exercer as suas almejadas responsabilidades parentais, tendo em conta o superior interesse do seu filho - vide o parecer do MP.
Em suma:
-tratando-se, como se trata, de um processo cautelar, foi suficiente para a decisão recorrida concluir, e bem, que o fumus boni iuris, pressuposto para o decretamento da providência, não se encontrava preenchido, tendo como consequência legal a improcedência do pedido, nos termos do nº 1 do artº 120º do CPTA;
-não estando em causa, na tutela cautelar, quaisquer direitos da trabalhadora, aqui Recorrente ou dos seus filhos, e muito menos qualquer indeferimento do horário flexível pela Entidade Recorrida, a sentença proferida não merece reparo;
-é que, repete-se, esta Entidade autorizou o horário flexível - ponto 8 da factualidade assente;
-não havendo recusa não há lugar à dita “fundamentação qualificada”;
-nos termos em que foi requerida a providência resulta que o objecto de eventual acção principal consiste em saber se o horário flexível, tal como previsto no artº 56º do CT, inclui, na sua definição, a escolha, pelo trabalhador, dos dias da semana em que trabalha;
-a legislação sobre horário flexível não se resume ao disposto no artº 56º do CT, o qual tem de ser conjugado com outros conceitos igualmente definidos no mesmo diploma como, por exemplo, o conceito de período normal de trabalho, como bem observa o aqui Recorrido (cfr. os artºs 198º do CT, 105º/1 da LTFP e 56º/2, também do CT, em conjugação com o estatuído nos artºs 43º a 57º do DL 437/91, de 8 de novembro);
-tal como foi delineada a pretensão da Requerente e enfrentada pelo Requerido, ora Recorrido, nada temos a reparar no juízo firmado pelo Tribunal a quo, que, devendo-se transportar para o futuro de forma a aferir se existem motivos para temer que a sentença a proferir no âmbito do processo principal venha a ser inútil, os arredou;
-este juízo não tem de ser um juízo de certeza mas apenas um juízo de probabilidade, pois, como já ensinava o Prof Alberto dos Reis um conhecimento completo e profundo é incompatível com a urgência do processo cautelar;
-não se evidenciando a violação de qualquer direito de parentalidade e, muito menos, o superior interesse da criança, improcedem as conclusões da alegação.
DECISÃO
Termos em que se nega provimento ao recurso.
Custas a cargo do Recorrente, sem prejuízo da isenção de que beneficia.
Notifique e DN.
Porto, 03/11/2017
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Frederico Branco
Ass.: Rogério Martins
_______________________
(1) Cfr. ponto V do Sumário do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 08/06/2017, proc. n.º 2118/10.2TVLSB.L1.S1.
(2) Artigo 68.º
Paternidade e maternidade
1. Os pais e as mães têm direito à protecção da sociedade e do Estado na realização da sua insubstituível acção em relação aos filhos, nomeadamente quanto à sua educação, com garantia de realização profissional e de participação na vida cívica do país.
2. A maternidade e a paternidade constituem valores sociais eminentes.
3. As mulheres têm direito a especial protecção durante a gravidez e após o parto, tendo as mulheres trabalhadoras ainda direito a dispensa do trabalho por período adequado, sem perda da retribuição ou de quaisquer regalias.
4. A lei regula a atribuição às mães e aos pais de direitos de dispensa de trabalho por período adequado, de acordo com os interesses da criança e as necessidades do agregado familiar. |
