| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I – RELATÓRIO
Recorrente: EI – Actividades de Tempos Livres, Ld.ª
Recorrido: Município de Amarante
Vem interposto recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, que julgou improcedente a supra identificada acção, na qual era pedido, designadamente:
“(i) A declaração de nulidade ou a anulação do acto administrativo praticado pela Câmara Municipal de Amarante, de 10/10/2016, que aprovou o relatório final do júri, exclui a proposta da Autora e não adjudicou os serviços objecto do procedimento;
(ii) A condenação do Réu no restabelecimento da situação que existiria se o acto impugnado não tivesse praticado, reconhecendo-se o direito da Autora à admissão da sua proposta, à sua situação jurídica subjectiva favorável à adjudicação e à celebração do contrato de prestação de serviços com o Réu;
(iii) Subsidiariamente ao pedido formulado em b), caso no momento da prolação da sentença já não seja possível retomar a celebração de contrato com a Autora no procedimento pré-contratual por se encontrar total ou parcialmente esgotado o seu objecto e prazo, deve o Réu ser condenado no pagamento à Autora de uma indemnização pelo dano emergente e pelo lucro cessante derivado da não celebração do contrato ou correspondente ao tempo já decorrido, pelo valor total de setembro de 2016 a julho de 2017 no valor de € 71.034,60 (ou pelo valor proporcional já inexoravelmente decorrido), acrescido de juros legais vencidos e vincendos à taxa comercial até efectivo e integral pagamento;
(iv) Subsidiariamente, relativamente ao pedido em c), sendo o Réu condenado ao pagamento da sobredita indemnização no quantum indemnizatório que se vier a liquidar em fase de execução de sentença;
(v) Devendo, ainda, relativamente ao acto impugnado, ser adoptada a medida de suspensão provisória do acto de exclusão da proposta da Autora e de não adjudicação e, bem assim, decidida a celebração provisória de contrato de prestação de serviços com a Autora, atinente ao objecto do procedimento concursal, passando a sua execução a ser fiel e pontualmente satisfeita pela Autora até à prolação de sentença nos presentes autos”.
O objecto do recurso é delimitado pelas seguintes conclusões da respectiva alegação [ Nos termos dos artºs 144.º, n.º 2, e 146.º, n.º 4, do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4, e 685.º-A, n.º 1, todos do CPC, na redacção decorrente do DL n.º 303/07, de 24.08 — cfr. arts. 05.º e 07.º, n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 41/2013 —, actuais artºs 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5, 639.º e 640º do CPC/2013 ex vi artºs 1.º e 140.º do CPTA.]:
“a. Vem o presente recurso interposto da douta sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, de 20/03/2017, que julgou a ação totalmente improcedente e, em consequência, decidiu manter o ato administrativo impugnado, datado de 10/10/2016, praticado pelo Sr. Presidente da Câmara Municipal de Amarante, que excluiu a proposta apresentada ao concurso pela Autora e decidiu pela não adjudicação.
b. O tribunal recorrido deu como assente em E) que “O ficheiro “proposta PI Procuração.pdf” continha os seguintes documentos:”…
c. Matéria que é conclusiva e constitui precisamente o cerne da questão de direito objeto da decisão de mérito ora recorrida, pois
d. Resulta assente em C) dos factos assentes o teor do ponto 2.3 do programa do procedimento, do qual resulta textualmente que a proposta é integrada pelos elementos indicados no ponto 2.3.2 e ainda pelo Projeto de Intervenção, com os elementos indicados no ponto 2.3.4.
e. Não resulta da prova documental constante dos autos que os elementos “proposta”, “projeto de intervenção” e “procuração” sejam documentos autónomos.
f. Pelo contrário, resulta do ponto 2.3 do programa do procedimento, dado como assente em C) que tais elementos integram um mesmo e único documento – a proposta.
g. E se dúvidas existissem, ponto 2.5.1 do Programa do Procedimento resulta exposto, sob o proémio “documentos que acompanham a proposta” que “A proposta deve ser acompanhada de declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I do caderno de encargos”.
h. A redação de tal disposição do regulamento administrativo do procedimento de concurso não deixa quaisquer dúvidas. Apenas são previstos dois documentos, um deles a proposta com os elementos definidos nos pontos 2.3.2 e 2.3.4 (proposta e projeto de intervenção) e o outro documento é a declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos.
i. Destarte, o facto assente em E), parte inicial, não assenta nos documentos do procedimento administrativo juntos aos autos, ao contrário do fundamentado a fls. 12 da sentença, mas outrossim constitui uma conclusão pessoal e errada do tribunal recorrido, sem alicerce na prova documental.
j. Pelo que, ao dar como assente em E) que “O ficheiro “proposta PI Procuração.pdf” continha os seguintes documentos:”…, o tribunal recorrido deveria ter dado como assente que “O documento “proposta PI Procuração.pdf” continha os seguintes elementos:”…
Por outro lado,
k. O douto Tribunal recorrido em erro de direito na aplicação e interpretação do disposto no artigo 163º n.º 5 do CPA o decidir “pela inoperância do vício de violação do direito de audição, pois o tribunal não deve anular um acto inválido por vício de forma quando for seguro que a decisão administrativa não pode ser outra, ou seja, quando em execução do julgado anulatório não existir alternativa juridicamente válida que não seja a de renovar o acto inválido, embora sem o vício que determinou a anulação”.
l. A Autora e Recorrente considera que o julgamento do tribunal recorrido, no sentido de julgar como verificada a inevitabilidade jurídica do sentido da decisão de exclusão, não só não se encontra adequadamente fundamentada, em violação do disposto no artigo 607.º n.º 3 e 4 do CPC, aplicáveis ex vi artigo 1.º do CPTA, como constitui um raciocínio errado.
m. A pretensa inevitabilidade jurídica do sentido da decisão de exclusão não tem qualquer base factual, nem apresenta fundamentos.
n. O facto de o Recorrido ter alterado a sua fundamentação entre o segundo relatório preliminar e o relatório final, modificando as suas conclusões e ao contrário do decidido pelo tribunal recorrido, é um indício de que poderia existir uma alternativa juridicamente válida, tanto mais que o Réu titubeou entre soluções de facto e de direito.
o. A sufragar o entendimento dado pela sentença recorrida, é fazer uma interpretação dos artigos 121.º e 163.º n.º 5 do CPA em desconformidade com o artigo 267.º, n.º 5 da Constituição, a qual impõe ao legislador que assegure a participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes dizem respeito.
p. Ao contrário do decidido, o princípio do aproveitamento do ato administrativo, tal como consagrado no n.º 5 do artigo 163.º do CPA, só opera perante as várias circunstâncias e condições – expressamente previstas nas várias alíneas do preceito - que justificam o afastamento do efeito anulatório.
q. O douto tribunal recorrido não apresentou factos, nem razões de direito que lhe permitam concluir pela inevitabilidade jurídica propalada, tanto mais que o Réu encontrou entre o segundo relatório preliminar e o relatório final, duas soluções de facto e de direito distintas – e nenhuma foi afastada pela sentença em recurso.
r. Pelo exposto, o tribunal recorrido incorreu em falta de fundamentação e em erro de facto e de direito ao aplicar o disposto no artigo 163.º n.º 5 do CPA e, assim, afastar o efeito anulatório do ato administrativo impugnado, por violação manifesta do direito de audição prévia da Recorrente.
Ainda por outro lado,
s. O douto Tribunal recorrido, não se ateve a decidir uma questão que as partes tenham submetido à sua apreciação.
t. O próprio tribunal recorrido decidiu julgar improcedente a ação com o mesmo fundamento com que o Réu, no segundo relatório preliminar, propôs a exclusão da proposta da Autora.
u. Fundamento, esse, que o Réu abandonou no seu relatório final, decidindo pela exclusão da proposta com outro fundamento – o alegado erro de formatação da assinatura eletrónica qualificada.
v. E isto mesmo foi bem percetível ao tribunal a quo, ao julgar verificada a violação do direito de audição prévia da Autora, ainda que, erradamente, não tenha atribuído efeito invalidante a tal vício do ato impugnado.
w. O douto tribunal recorrido julgou a ação improcedente, não por se ater a decidir sobre o fundamento apresentado pelo Réu para a prática do ato administrativo de exclusão impugnado nos autos, mas por julgar verificado um outro fundamento – não evocado no ato administrativo impugnado.
x. O tribunal recorrido julgou válido o ato administrativo impugnado, não pelo seu concreto fundamento – invocado pelo Réu para a sua prática – mas por outro fundamento que o Réu já havia utilizado no procedimento administrativo, na fase de audição prévia e que, em face desta, deixou cair.
y. O douto tribunal recorrido abandonou a fundamentação – obrigatória por Lei - do ato administrativo impugnado e julgou-o válido com outro fundamento, desvirtuando o itinerário cognoscitivo e valorativo prosseguido pela Administração para a determinação do ato.
z. O douto tribunal recorrido violou, pois, flagrantemente, o disposto no artigo 95.º n.º 1 e 2 do CPTA, ocupando-se de justificar a legalidade do ato administrativo impugnado não pelos fundamentos que constituem a sua motivação (artigo 153.º n.º 1 e 2 do CPA), mas com fundamentos distintos dos adotados pela administração para a sua prática.
aa. Igualmente, o tribunal recorrido violou o princípio da separação de poderes, plasmado nos artigos 266.º n.º 2 da Constituição e no artigo 3.º n.º 1 do CPTA, pois que se mostra ofendida a proibição funcional do juiz de ofender a autonomia do poder administrativo, enquanto medida definida pela lei daquilo que são os poderes próprios de apreciação ou decisão conferidos aos órgãos da Administração.
Por fim,
bb. O tribunal recorrido - com fundamentação diversa da constante na decisão administrativa impugnada nos autos – conclui que o ficheiro da Autora designado “proposta PI Procuração.pdf” continha três documentos distintos (proposta, projeto de intervenção e procuração), pelo que deveria possuir três assinaturas eletrónicas qualificadas, uma em cada documento.
cc. A sentença em recurso incorre em erro de facto ao considerar que o documento em pdf designado “Proposta PI Procuração.pdf” continha três documentos distintos.
dd. Resulta do Programa do Procedimento (v. ponto 2.3) e do facto assente em C) que a proposta inclui o Projeto de Intervenção, pois aí expressamente se refere que: “Na proposta o concorrente deve apresentar Projeto de Intervenção…”
ee. O programa do procedimento não refere “com a proposta”, “em anexo à proposta”, mas sim “na proposta”, locução que inculca com clareza que tais aspetos constantes do ponto 2.3.4 do programa de procedimento fazem parte da própria proposta.
ff. Tal como também faz parte da proposta a procuração (elemento acessório desta) pela qual a Autora demonstra que a assinatura eletrónica qualificada constante dessa proposta foi feita por pessoa com poderes para obrigar a sociedade.
gg. Incorre, pois, o tribunal recorrido em erro e facto ao considerar que a proposta é um documento, o projeto de intervenção é outro documento e que a procuração é ainda outro documento.
hh. Do ponto 2.5.1 do Programa do Procedimento resulta exposto, sob o proémio “documentos que acompanham a proposta” que “A proposta deve ser acompanhada de declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I do caderno de encargos”.
ii. A redação de tal disposição do regulamento administrativo do procedimento de concurso não deixa quaisquer dúvidas. Apenas existem dois documentos, um deles a proposta com os elementos definidos nos pontos 2.3.2 e 2.3.4 (proposta e projeto de intervenção) e o outro documento é a declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos.
jj. Mal andou, pois o tribunal recorrido ao considerar que a proposta, o projeto de intervenção e a procuração (um mero elemento acessório e de demonstração de poder de vinculação) constituem documentos diferentes.
kk. O tribunal recorrido confundiu o conceito de documentos em pasta zipada com o de documento em pdf, como é o caso dos autos, sendo de conhecimento geral e experiência comum que um documento em formato pdf constitui um único documento. É a compressão de várias folhas num único documento.
Sem conceder,
ll. Mesmo que assim fosse, ou seja, que o douto Tribunal recorrido tivesse verificado corretamente que tais elementos integrados no documento pdf em causa nos autos afinal constituem três documentos distintos, apresentados num único ficheiro em pdf, o que apenas se admite por mera hipótese de raciocínio, ainda assim a douta sentença em recurso seria criticável.
mm. Já que, não seria de atribuir eficácia invalidante a tal irregularidade formal, uma vez que não traduz um vício substancial mas meramente formal, sendo o seu efeito invalidante violador dos princípios da proporcionalidade e do favor do procedimento, incompatíveis com a exclusão de propostas cuja valia não vem questionada, apenas como decorrência de meras e alegadas irregularidades formais.
nn. A sentença em recurso ofende os princípios da proporcionalidade e do “favor” do procedimento, pois mantém a exclusão da proposta da Autora – com fundamento diverso do apresentado na decisão administrativa impugnada e, bem assim, com fundamento numa alegada irregularidade formal, perante uma proposta cuja valia não vem questionada, nem sendo posta em causa a vontade firme de contratar”.
O Recorrido contra-alegou, em termos que se dão por reproduzidos, e, tendo elaborado conclusões, aqui se vertem:
“1ª Ao contrário do que pretende fazer crer a Recorrente, a Sentença recorrida não padece de qualquer erro de facto, na parte em que considera que a proposta da Recorrente é composta por três documentos e não apenas por um único documento apenas integrado por elementos, como pretende a Recorrente;
2.ª A noção de proposta e de documentos da proposta é uma questão de direito e não uma questão de facto; esta questão de direito é resolvida directamente pela Lei, no caso o Código dos Contratos Públicos, que define "proposta" e "documentos da proposta";
3.ª Consequentemente, também não padece de qualquer erro de direito e de fundamentação, ao concluir que a proposta da Recorrente, não contendo a assinatura electrónica qualificada nos termos exigidos pelo regime legal imperativo e pelo programa do procedimento, foi legalmente excluída pelo Recorrido;
4.ª Também não padece de qualquer erro de aplicação de direito e de falta de adequada fundamentação, por considerar inoperante a preterição da audição da Recorrente, na medida em que violando a Recorrente o referido regime legal imperativo, sempre a mesma teria de ser excluída, independentemente da preterição, ou não, daquela formalidade, tudo, aliás, de acordo com a abundante jurisprudência dos Tribunais Administrativos;
5.ª E tanto mais que a proposta da Recorrente sempre teria de ser excluída por violar termos e condições do caderno de encargos”.
O Ministério Público foi notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA.
De harmonia com as conclusões da alegação de recurso, as questões suscitadas [ Tal como delimitadas pela alegação de recurso e respectivas conclusões, nas quais deve ser indicado o fundamento específico da recorribilidade — artigos 608º, nº 2, e 635º, nºs 3 e 4, 637º, nº 2, 639º e 640º, todos do Código de Processo Civil ex vi artº 140º do CPTA.] e a decidir [ Para tanto, e em sede de recurso de apelação, o tribunal ad quem não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto, “ainda que declare nula a sentença, o tribunal de recurso não deixa de decidir o objecto da causa, conhecendo do facto e do direito”, reunidos que se mostrem os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas — art. 149.º do CPTA.], se a tal nada obstar, resumem-se em determinar se a decisão recorrida fez uma incorrecta selecção dos factos assentes e uma errada interpretação da Lei aplicável, nas vertentes adiante pontualmente identificadas.
Cumpre decidir.
II – FUNDAMENTAÇÃO
II.1 – OS FACTOS ASSENTES NA DECISÃO RECORRIDA
A matéria de facto fixada pela instância a quo é a seguinte:
A) Em 29/07/2016, o Município de Amarante publicou o anúncio de procedimento n.º 4747/2016 para aquisição de serviços na área de ensino das actividades aquáticas nas piscinas municipais de Amarante e Vila Meã, com o valor base de € 198.000.00, com o seguinte critério de adjudicação: o mais baixo preço - Cf. fls. 19 e ss do processo físico, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
B) Do Programa de Procedimento – ponto 2.1.6 - consta o seguinte: “os concorrentes deverão assinar electronicamente todos os documentos que associarem à proposta” - Cf. fls. 22 do processo físico, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
C) No ponto 2.3. do programa de procedimento, sob a epígrafe “proposta” consta o seguinte:[imagem omissa] Cf. fls. 22 do processo físico, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
C) A Autora apresentou proposta, constando do recibo de submissão da proposta emitido pela plataforma “ACINGOV” o seguinte:[imagem omissa] Cf. fl.s 28 do processo físico, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
D) Do ficheiro designado “modelo de declaração_anexo I_I.pdf” na primeira folha consta o seguinte: [imagem omissa] Cf. fls. 46 do processo físico, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
E) O ficheiro “proposta PI Procuração.pdf” continha os seguintes documentos:
Proposta – documento a que se refere o n.º 2.3.1 do n.º 2.3 do Programa de Procedimento e Preço e condições de pagamento - documento a que se refere o n.º 2.3.2 do n.º 2.3 do Programa de Procedimento pág. 1 e 2 - constando uma assinatura digitalizada (mas não qualificada) de SWG e RC, Algés, 05 de agosto de 2016 no final da fls. 2;
Documento projecto de intervenção de acordo com o n.º 2.3.4 do ponto 2 do Programa de Procedimento Pág. 3 a 32- constando uma assinatura digitalizada (mas não qualificada) de SWG e RC, Algés, 05 de agosto de 2016 no final da fls. 32;
Procuração – reconhecimento de assinatura, delegação de poderes, registo online dos actos advogados -Pág. 33 a 35-constando assinatura de RMMC no canto superior direito de fls. 33.
Cf. PA apenso aos autos (pen drive), cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
F) A folha 33 do ficheiro a que se alude no ponto antecedente contém a seguinte menção no canto superior direito: [imagem omissa] Cf. PA apenso aos autos (pen drive), cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
G) Em 19/08/2016, o júri do procedimento aprovou o relatório preliminar, nos seguintes termos: [imagem omissa] Cf. PA apenso aos autos (pen drive), cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
H) A Autora exerceu o direito de audição prévia relativamente ao relatório preliminar – Cf. PA apenso aos autos (pen drive), cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
I) Em 2/9/2016, o Júri do procedimento elaborou um segundo relatório preliminar no qual propôs a exclusão de todas as propostas e a decisão de não adjudicação, nos seguintes termos, no que ao caso releva:[imagem omissa] Cf. PA apenso aos autos (pen drive), cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
J) A Autora exerceu o direito de audição prévia - Cf. PA apenso aos autos (pen drive), cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
K) Em 3/10/2016, o Júri do procedimento aprovou o relatório final, nos seguintes termos, no que ao caso releva:[imagem omissa] Cf. PA apenso aos autos (pen drive), cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
L) Do anexo a que se alude no relatório final consta que relativamente à assinatura de fls. 33 a que se alude no ponto F) do probatório “há erros na formatação ou nas informações contidas nesta assinatura” – Cf. fls. 75 verso do processo físico, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
M) Em 10/10/2016, o Presidente da Câmara de Amarante deliberou aprovar as conclusões do relatório final - Cf. PA apenso aos autos (pen drive), cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
N) Da plataforma “ACINGOV” consta que foi gerada notificação de não adjudicação formalizada em 14/10/2016 - Cf. PA apenso aos autos (pen drive), cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
Não existem quaisquer outros factos provados ou não provados relevantes para a boa decisão da causa.
II.2 – DO MÉRITO DO RECURSO
II.2.1. — Conclusões «a.» a «j.» e «bb.» a «nn.» da alegação de recurso
Alega a Recorrente que o TAF, ao dar como assente em E) que “O ficheiro “proposta PI Procuração.pdf” continha os seguintes documentos:”…, o tribunal recorrido deveria ter dado como assente que “O documento “proposta PI Procuração.pdf” continha os seguintes elementos:”.
E alinha as seguintes razões:
“d. Resulta assente em C) dos factos assentes o teor do ponto 2.3 do programa do procedimento, do qual resulta textualmente que a proposta é integrada pelos elementos indicados no ponto 2.3.2 e ainda pelo Projeto de Intervenção, com os elementos indicados no ponto 2.3.4.
e. Não resulta da prova documental constante dos autos que os elementos “proposta”, “projeto de intervenção” e “procuração” sejam documentos autónomos.
f. Pelo contrário, resulta do ponto 2.3 do programa do procedimento, dado como assente em C) que tais elementos integram um mesmo e único documento – a proposta.
g. E se dúvidas existissem, ponto 2.5.1 do Programa do Procedimento resulta exposto, sob o proémio “documentos que acompanham a proposta” que “A proposta deve ser acompanhada de declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I do caderno de encargos”.
h. A redação de tal disposição do regulamento administrativo do procedimento de concurso não deixa quaisquer dúvidas. Apenas são previstos dois documentos, um deles a proposta com os elementos definidos nos pontos 2.3.2 e 2.3.4 (proposta e projeto de intervenção) e o outro documento é a declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos.
i. Destarte, o facto assente em E), parte inicial, não assenta nos documentos do procedimento administrativo juntos aos autos, ao contrário do fundamentado a fls. 12 da sentença, mas outrossim constitui uma conclusão pessoal e errada do tribunal recorrido, sem alicerce na prova documental.”.
Mas não se vislumbra razão.
A Recorrente apresentou dois ficheiros, em formato pdf, um deles denominado “Modelo Declaração Anexo” e um outro denominado “Proposta PI Procuração”, relativamente ao qual foram suscitados os fundamentos da exclusão da proposta.
A “Proposta PI Procuração”, segundo a denominação ali exarada, é composta por:
1 - (i) “Proposta Documento a que se refere o n.º 2.3.1 do n.º 2.3 do Programa de Procedimento” e (ii) “Preço e Condições de Pagamento Documento a que se refere o nº 2.3.2 do nº 2.3 do Programa de Procedimento”.
2 - “Documento Projecto de Intervenção de acordo com o n.º 2.3.4 do ponto 2 – Propostas, do Programa de Procedimento”;
3 - “Documento a que alude o nº 3 do artigo 57º do Código dos Contratos Públicos Avaliação, Gestão e Controlo – Sistema de Informação e monitorização on-line”;
4 - “Reconhecimento de Assinatura, Nos termos do disposto no art. Artigo 38º do Decreto-Lei nº 76-A/2006, de 29-03 Portaria nº 657-B/2006, de 29-06”;
5 - “Delegação de Poderes”.
Vejamos, à luz do Código dos Contratos Públicos (CCP) e demais legislação pontualmente indicada.
O que está em causa é a proposta apresentada pela ora Recorrente, ou seja, a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo (artigo 56º, nº 1, do CCP).
Dispõe o artigo 57º do CCP, sob a epígrafe “Documentos da Proposta”:
1 - A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I ao presente Código, do qual faz parte integrante;
b) Documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;
c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;
d) Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, directa ou indirectamente, das peças do procedimento.
2 - No caso de se tratar de procedimento de formação de contrato de empreitada ou de concessão de obras públicas, a proposta deve ainda ser constituída por:
a) Uma lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no projecto de execução;
b) Um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º, quando o caderno de encargos seja integrado por um projecto de execução;
c) Um estudo prévio, nos casos previstos no n.º 3 do artigo 43.º, competindo a elaboração do projecto de execução ao adjudicatário.
3 - Integram também a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis para os efeitos do disposto na parte final da alínea b) do n.º 1.
4 - A declaração referida na alínea a) do n.º 1 deve ser assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar.
5 - Quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente, a declaração referida na alínea a) do n.º 1 deve ser assinada pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à declaração os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, deve ser assinada por todos os seus membros ou respectivos representantes.
Na cotejo entre o conteúdo da concreta proposta e as supra transcritas normas jurídicas, dúvidas não podem subsistir de que os, pela concorrente, denominados “documentos” integrantes da sua proposta se caracterizam como “documentos” para tal finalidade, à luz do disposto no artigo 57º do CCP.
Por outro lado, o reconhecimento da assinatura e delegação de poderes associados à proposta e, portanto, submetidos à plataforma electrónica — documentos à luz da noção ínsita no artigo 362º do Código Civil — integram também a proposta, pois integram-na quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis para os efeitos do disposto na parte final da alínea b) do nº 1, como dispõe o nº 3 do artigo 57º do CCP.
Os documentos que constituem a proposta são apresentados directamente em plataforma electrónica através de meio de transmissão escrita e electrónica de dados (artigo 62º do CCP) e devem ser assinados com recurso a assinatura electrónica qualificada, como exige o artigo 54º, nº 1, da Lei nº 96/2015, de 17 de Agosto.
Não obvia a este dever o formato do ficheiro que encerre tais documentos,
O Supremo Tribunal Administrativo já se pronunciou sobre a questão: «A mera apresentação de três pastas zipadas, cada uma contendo documentos e outras pastas que por sua vez continham um conjunto de documentos, tendo procedido à assinatura digital de cada uma das pastas zipadas não respeita a exigência do programa do concurso de envio sob assinatura electrónica qualificada dos documentos do concurso; Esse desrespeito conduz à exclusão da respectiva proposta» — Acórdão de 30-01-2013, rec. nº 01123/12.
A lei releva a assinatura electrónica individualizada dos documentos sobre quaisquer outros modos eventualmente susceptíveis de cumprir a exigência na segurança e inviolabilidade dos documentos integrantes da proposta, ou, dito de outro modo, não se vislumbra na lei a possibilidade de utilização de modos alternativos à assinatura electrónica individualizada dos documentos, ainda que estes se contenham em ficheiros com determinado formato, pdf, no caso, ou zip ou qualquer outro.
Embora, no caso presente, o Programa do Procedimento não denote exigências quanto às características dos ficheiros das propostas, o artigo 64º da referida Lei nº 96/2015, que versa sobre os requisitos para os ficheiros das propostas, prevê a possibilidade de a entidade adjudicante, com a ressalva ali consignada, poder fazer exigências quanto a características dos ficheiros que contêm os documentos que constituem as propostas pelos concorrentes nas plataformas, v.g., quanto à organização dos ficheiros, ao seu número, documento a documento ou no seu conjunto, à sua dimensão, individualmente, por documento ou globalmente, etc.
O que não obvia — com ou sem exigências em concreto — à necessidade de assinatura dos documentos integrantes da proposta, independentemente do formato do atinente ficheiro ou ficheiros. Verte o nº 1 do artigo 54º da referida Lei nº 96/2015 que «Os documentos submetidos na plataforma electrónica, pelas entidades adjudicantes e pelos operadores económicos, devem ser assinados com recurso a assinatura electrónica qualificada, nos termos dos n.ºs 2 a 6».
Ademais, o próprio Programa do Procedimento exige — em conformidade com as normas legais (como se impõe, artigo 51º do CCP), designadamente as citadas — no seu ponto 2.1.6: «Os concorrentes deverão assinar electronicamente todos os documentos que associarem à proposta” (nossos sublinhados).
A juridicidade invocada pela Recorrente nas conclusões ‘a.’ a ‘j.’ e ‘bb.’ a ‘nn.’ não se mostra violada pela sentença sob recurso, nem esta padece de erro no assentamento da matéria constante de E) do probatório.
Improcedem os fundamentos do recurso nesta matéria.
II.2.2. Conclusões «s.» a «aa.» da alegação de recurso.
Conclui a Recorrente:
“z. O douto tribunal recorrido violou, pois, flagrantemente, o disposto no artigo 95.º n.º 1 e 2 do CPTA, ocupando-se de justificar a legalidade do ato administrativo impugnado não pelos fundamentos que constituem a sua motivação (artigo 153.º n.º 1 e 2 do CPA), mas com fundamentos distintos dos adotados pela administração para a sua prática.
aa. Igualmente, o tribunal recorrido violou o princípio da separação de poderes, plasmado nos artigos 266.º n.º 2 da Constituição e no artigo 3.º n.º 1 do CPTA, pois que se mostra ofendida a proibição funcional do juiz de ofender a autonomia do poder administrativo, enquanto medida definida pela lei daquilo que são os poderes próprios de apreciação ou decisão conferidos aos órgãos da Administração.”.
Mas não se lhe vislumbra razão.
Tal como o processo administrativo contido na pen drive revela, a Recorrente apresentou dois ficheiros, contendo um deles o “Modelo Declaração Anexo”, que se mostra “assinado de forma digital por RMMC” e do painel de assinaturas consta: “Assinado e todas as assinaturas são válidas”. Relativamente a este documento nenhum problema foi levantado.
O segundo ficheiro contém os documentos já acima indicados, designadamente, segundo denominação da própria concorrente: 1 — (i) “Proposta Documento a que se refere o n.º 2.3.1 do n.º 2.3 do Programa de Procedimento” e (ii) “Preço e Condições de Pagamento Documento a que se refere o nº 2.3.2 do nº 2.3 do Programa de Procedimento”, 2 — “Documento Projecto de Intervenção de acordo com o n.º 2.3.4 do ponto 2 – Propostas, do Programa de Procedimento”, 3 — “Documento a que alude o nº 3 do artigo 57º do Código dos Contratos Públicos Avaliação, Gestão e Controlo – Sistema de Informação e monitorização on-line”, 4 — “Reconhecimento de Assinatura, Nos termos do disposto no art. Artigo 38º do Decreto-Lei nº 76-A/2006, de 29-03 Portaria nº 657-B/2006, de 29-06” e 5 — “Delegação de Poderes”.
Apenas um documento exibe assinatura, aposta no “Reconhecimento da assinatura” junto com a delegação de poderes que lhe segue. E mesmo em relação a essa única assinatura, o painel de assinaturas denota o seguinte, nele exarado: “Pelo menos uma assinatura é inválida”. E da “Informação de erro” da assinatura consta ainda: “Erro durante a verificação da assinatura” e “A assinatura contém dados incorrectos, não reconhecidos, danificados, ou suspeitos. Informações de suporte: SigDict/Contents Ollegal data”.
No segundo relatório inicial, o júri do procedimento, na consideração de que cada um dos documentos deve estar assinado, tal como invocado pelo exponente, o que constitui exigência do ponto 2.3.5 do Programa do Procedimento e artigo 54º, nº 5, da Lei nº 96/2015 de 17/08, propôs a exclusão da proposta da Recorrente, em síntese, porque (i) a proposta da exponente “EI” não está assinada electronicamente, (ii) o documento foi carregado na plataforma conjuntamente com o projecto de intervenção e documento de reconhecimento de assinatura, constando a assinatura electrónica apenas neste último.
No relatório final foi mantida a exclusão da proposta da Autora, tendo o júri do procedimento em resposta às alegações da Autora em sede de audição prévia, como do mesmo consta, utilizado os seguintes argumentos, designadamente: (i) da análise do documento da proposta e da assinatura electrónica aposta, verifica-se que a mesma é inválida, tal como se verifica no documento 1 (em anexo), (ii) a assinatura é inválida porque tal como se verifica na informação que consta do anexo 1 “há erros na formatação ou nas informações contidas nesta assinatura. A identidade do assinante ainda não foi verificada”, (iii) o facto de não se poder verificar a identidade do assinante não dá garantias e fidedignidade e força probatória como documento particular assinado, nos exactos termos do art.º 54.º, n.º 5 da Lei n.º 96/2015 de 17/08, (iv) ao contrário do que acontece com o documento submetido como Anexo 1, que foi assinado com recurso a uma assinatura electrónica qualificada válida, tal como se pode verificar no documento 2, em anexo a este relatório.
E concluiu-se nesse relatório final: “Desta forma, confirma-se que o concorrente não submeteu documento de proposta que integra ainda o projecto de intervenção, assinado em conformidade com as exigências do artigo 54º/5 da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, sendo causa vinculada da sua exclusão, nos termos do mesmo artigo” (nosso sublinhado).
Na verdade, não só o júri deu resposta directa às questões suscitadas na audiência prévia, como esta expressa confirmação é ainda o mesmo argumento utilizado no relatório preliminar, acrescido do referido aspecto da fundamentação relativamente ao anteriormente relevado para efeito da exclusão da proposta, o que motivou o TAF a considerar que, relativamente a esse aspecto, não houve audiência da interessada.
Portanto, a realidade fáctica que subjaz à proposta é a mesma e os fundamentos alinhados no segundo relatório preliminar e no relatório final complementam-se perfeitamente na conclusão — única, afinal — de que o concorrente não submeteu documento de proposta assinado em conformidade com as exigências do artigo 54º, nº 5, da Lei nº 96/2015, não se vislumbrando que o júri do procedimento haja expressa ou implicitamente substituído uns pelos outros, bem pelo contrário.
Na verdade, os documentos que, naquele ficheiro, integram a proposta não se mostram assinados mediante assinatura electrónica qualificada — nenhum deles —, com excepção do documento do reconhecimento da assinatura ali incluído, podendo afirmar-se não ter apresentado proposta electronicamente assinada (como se concluiu no relatório preliminar) e mesmo essa assinatura é registada como inválida (como concluiu no relatório final), por erro durante a verificação da mesma, concretamente porque a assinatura contém dados incorrectos, não reconhecidos, danificados ou suspeitos.
Daí que — independentemente da decisão da questão da falta de audiência da interessada relativamente ao indicado aspecto, que, por não impugnada, é questão decidida —, esta mesma e única realidade factual, com os indicados sinais, não possa ignorar-se, e bem assim a multiplicidade de aspectos que concorrem na produção do mesmo resultado e que permitiram ao júri do procedimento confirmar no relatório final a conclusão alcançada no segundo relatório preliminar — relembra-se: “… confirma-se que o concorrente não submeteu documento de proposta que integra ainda o projecto de intervenção, assinado em conformidade com as exigências do artigo 54º/5 da Lei n.º 96/2015…”.
A juridicidade apontada pela Recorrente não se mostra violada pela sentença recorrida.
Improcedem os fundamentos do recurso nesta matéria.
II.2.3. Conclusões «k.» a «r.» da alegação de recurso.
Considerou o TAF ter ocorrido violação do direito de audiência prévia, concluindo, no entanto, pela inoperância desse vício, por considerar seguro que a decisão administrativa não poderia ser outra que apenas a exclusão da ora Recorrente, com apoio no nº 5 do artigo 163º do Código do Procedimento Administrativo (CPA).
A Recorrente entende que esta posição “não tem qualquer base factual, nem apresenta fundamentos”, com violação do disposto no artigo 607º, nºs 3 e 4, do CPC, erro de facto e de direito, e interpretação dos artigos 121º e 163º, nº 5, do CPA em desconformidade com o artigo 267º, nº 5, da CRP.
Vejamos, em primeiro lugar, as razões pelas quais, na sentença sob recurso, se concluiu pela inoperância do vício de violação do direito de audiência prévia.
Lê-se na sentença recorrida, nesta matéria:
“Assim, a ED, no segundo relatório preliminar, propunha a exclusão da proposta da Autora, em suma, por a assinatura electrónica constar apenas no documento de reconhecimento de assinatura e no relatório final alude à invalidade da assinatura electrónica, sendo fundamentação nova não constante do relatório preliminar e sobre a qual a Autora não teve a oportunidade de se pronunciar.
Pelo exposto, mostra-se violado o direito de participação na formação da decisão, pois a Autora não teve oportunidade de se pronunciar sobre esta questão nova.
Contudo, temos de concluir pela inoperância do vício de violação do direito de audição, pois o tribunal não deve anular um acto inválido por vício de forma quando for seguro que a decisão administrativa não pode ser outra, ou seja, quando em execução do julgado anulatório não existir alternativa juridicamente válida que não seja a de renovar o acto inválido, embora sem o vício que determinou a anulação.
Com efeito, dispõe o art.º 163.º, n.º 5 do CPA que “Não se produz o efeito anulatório quando:
a) O conteúdo do ato anulável não possa ser outro, por o ato ser de conteúdo vinculado ou a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma solução como legalmente possível;
b) O fim visado pela exigência procedimental ou formal preterida tenha sido alcançado por outra via;
c) Se comprove, sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo.
Ora, no caso dos autos, independentemente da validade da assinatura electrónica constante de fls. 33 do ficheiro “proposta PI procuração.pdf”, como vimos, a proposta e o projecto de intervenção não se encontram assinados através de assinatura electrónica qualificada o que constitui motivo de exclusão da proposta, nos termos do art.º 146.º, n.º 2, l) do CCP.
Assim, não obstante estarmos perante um vício formal é possível antecipar um juízo de inevitabilidade jurídica do sentido da decisão de exclusão, ocorrendo um efeito inoperante do vício de forma.
Em face do exposto, improcede o vício invocado.”.
Perante os factos assentes, mostra-se escorreita esta fundamentação, pois, verificadas as apontadas faltas, impõe-se a exclusão da proposta por força da lei [artigo 146º, nº 2, alínea l), do CCP].
Ora, nestes casos, perante a invalidade formal releva a substância, pois, utile per inutile non vitiatur, princípio que veio a ter acolhimento no nº 5 do artigo 163º do CPA/2015, quanto aos actos administrativos. Figura jurídica que não é inédita no nosso ordenamento jurídico, designadamente no âmbito da contratação pública, pois os artigos 283º, nº 4, e 283º-A do CCP, que regulam a invalidade do contrato, previam já o princípio do aproveitamento do contrato, permitindo que o efeito anulatório do contrato seja afastado em determinadas circunstâncias.
Mas já a jurisprudência e a doutrina, antes da sua inclusão do CPA, acolhiam este princípio do aproveitamento do acto administrativo — cfr. v.g., sobre a aplicação do princípio do aproveitamento relativamente a actos vinculados, acórdãos do STA: de 22/05/2007, proc. nº 0161/07; de 25/02/2009, proc. nº 0947/08; de 14/04/2011, proc. nº 0473/10. E ainda, v.g. Acórdãos do STA que tem como objecto a aplicação do princípio do aproveitamento relativamente a actos discricionários: de 28/11/2001, proc. nº 046586; de 26/10/2010, proc. nº 0473/10; de 18/11/2010, proc. nº 0855/09.
Quanto à doutrina, veja-se, por exemplo, na linha objectivista [ Em paralelo com outras correntes de pensamento, que o novo CPA não acolheu, v.g. subjectivistas: Rui Machete, A relevância processual dos vícios do procedimentais no novo paradigma da justiça administrativa portuguesa, Estudos Jurídicos e Económicos em homenagem ao Prof. Doutor António de Sousa Franco, vol. 3, 2006, pp. 851 ss; Negativistas: Marcelo Rebelo de Sousa /André Salgado de Matos, Direito Administrativo Geral, III, pp. 56 e 138., André Salgado de Matos , A invalidade do acto administrativo no projecto de revisão do CPA, Cadernos de Justiça Administrativa, n. º100 (Julh-Agos), 2013, pp. 64 e ss.], Vieira de Andrade, O Dever de Fundamentação Expressa de Actos Administrativos, Coimbra, Almedina, 1992, pp. 333 e 334; Paulo Otero, Legalidade e Administração Pública, Coimbra, Almedina, 2003 pp. 969 e 970; Natália Torque Moura, Reflexões sobre o princípio do aproveitamento do ato administrativo, O Direito, I-II, Ano 145.º, 2013, pp. 207 e ss; Inês Pires Ramalho, O Princípio do Aproveitamento do Acto Administrativo, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Coimbra, 2011, p. 178; André Salgado de Matos, A invalidade do acto administrativo no projecto de revisão do Código do Procedimento Administrativo, Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 100, 2013, p. 61.
Volvendo ao Código do Procedimento Administrativo, dispõe o nº 5 do artigo 163º:
“5 - Não se produz o efeito anulatório quando:
a) O conteúdo do ato anulável não possa ser outro, por o ato ser de conteúdo vinculado ou a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma solução como legalmente possível;
b) O fim visado pela exigência procedimental ou formal preterida tenha sido alcançado por outra via;
c) Se comprove, sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo.”.
Verifica-se que o legislador consagrou expressamente uma obrigação legal de não anulação do acto viciado quando o caso concreto seja subsumível à previsão normativa de qualquer daquelas alíneas.
No caso da alínea a), estão em causa as situações em que “mesmo que a ilegalidade cometida não tivesse ocorrido, o conteúdo do ato não poderia ser diferente daquele que foi, pelo que a sua eventual anulação teria necessariamente de conduzir à prática de um novo ato com o mesmo conteúdo”, como refere Mário Aroso de Almeida, Teoria Geral do Direito Administrativo, Almedina, 2015, p. 277.
Na situação prevista na alínea b), o que se exige é que “os valores protegidos pela norma procedimental ou formal violada tenham sido assegurados por outra via, de modo a poder afirmar-se que a ilegalidade cometida não teve qualquer efeito sobre a substância da decisão, pelo que não se justifica que tenha relevância invalidante em relação a ela”, como verte ainda Mário Aroso de Almeida, op. cit., p. 278.
Por fim, a alínea c) do nº 5 do artigo 163º do CPA consagra o afastamento do efeito anulatório para os actos discricionários, desde que se comprove, sem margem para dúvidas, que o acto teria sido praticado com o mesmo conteúdo, mesmo que a ilegalidade não tivesse ocorrido.
Ora, no presente caso, como vimos, verificada, não só, a ausência de assinatura electrónica qualificada nos documentos da proposta, com a excepção do documento de reconhecimento de assinatura, que se mostra assinado, mas com uma assinatura inválida — ou seja, a única assinatura electrónica existente naquele ficheiro “Proposta PI Procuraçao.pdf” mostra-se inválida —, dúvida não há, tal como acima já se discorreu suficientemente, de que a situação é totalmente subsumível à previsão normativa da alínea a) do nº 5 do artigo 163º do CPA, devendo aplicar-se a respectiva estatuição, ou seja, não se produz o efeito anulatório decorrente da verificação de falta de audiência de interessado nas circunstâncias sedimentadas na sentença sob recurso.
Quanto à interpretação dos artigos 121º e 163º, nº 5, do CPA em desconformidade com o artigo 267º, nº 5, da CRP, entendemos que não ocorre no presente caso.
A segunda parte do nº 5 do artigo 267º da CRP carreia uma garantia da participação dos interessados na formação das decisões ou deliberações administrativas, que a lei verte sob a forma de direito de audiência prévia no artigo 121º do CPA.
A interpretação e aplicação do artigo 163º, nº 5, do CPA não ofende o disposto no nº 5, 2ª parte, do artigo 267º da CRP, nem pode fazê-lo no presente caso, já que a sua aplicação não incide sobre o direito de audiência prévio nem sobre o seu exercício, pois este continuou a ser garantido, como, de resto, o TAF assegurou ao descortinar, no seu entender, uma forma de violação de tal direito e assim o declarou, o que significa que a decisão não ofendeu, mas antes reconheceu tal direito e julgou-o ofendido.
A questão é de produção ou não produção do efeito anulatório a que alude o nº 1 do artigo 163º do CPA, independentemente do vício que o determine ou do direito ofendido, desde que para a sua violação não se preveja outra sanção que não a anulabilidade. Evitar a anulação de actos administrativos que, se fossem anulados, seriam repetidos com o mesmo conteúdo decisório encontra arrimo nas normas constitucionais que vinculam a Administração Pública à prossecução do interesse público (artigo 266º) e a uma actividade baseada na racionalidade, na eficiência, na celeridade e na economia dos actos públicos (artigo 267º).
De resto, a Recorrente não demonstrou qualquer conexão do direito à audiência prévia reclamado, relativamente ao considerado aspecto, com algum seu direito substantivo fundamental que, posto em causa com a inobservância de tal dever, tivesse sido obliterado ou preterido pela aplicação do disposto no nº 5 do artigo 163º do CPA.
Finalmente quanto à alegação de que esta posição — a da “inevitabilidade jurídica do sentido da decisão de exclusão” — “não tem qualquer base factual, nem apresenta fundamentos”, com violação do disposto no artigo 607º, nºs 3 e 4, do CPC, improcede completamente, pois a sentença apresenta, de facto e de direito, suficiência de fundamentos.
Ademais, rezam as invocadas normas, que versam sobre a elaboração da sentença:
«3 - Seguem-se os fundamentos, devendo o juiz discriminar os factos que considera provados e indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes, concluindo pela decisão final.
4 - Na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência.».
Ora, não só o juiz discriminou os factos que considerou provados, como se referiu aos factos não provados, indicou, interpretou e aplicou as normas jurídicas correspondentes e concluiu pela decisão final. Sem a mácula que a Recorrente lhe imputa.
Em conclusão, a sentença recorrida não denota a invocada violação do disposto no artigo 607º, nºs 3 e 4, do CPC, não padece de erro de facto e de direito, nem interpretou os artigos 121º e 163º, nº 5, do CPA em desconformidade com o artigo 267º, nº 5, da CRP.
Improcedem totalmente os fundamentos do recurso nesta matéria.*** III.DECISÃO
Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pela Recorrente (artigo 527º do CPC).
Notifique e D.N.
Porto, 07 de Julho de 2017
Ass. Hélder Vieira
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Joaquim Cruzeiro |
