| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
RELATÓRIO
QM, Lda., pessoa colectiva nº ….., com sede na Rua ….., freguesia de Lordelo do Ouro, 4150 -228 Porto, instaurou acção administrativa especial contra o Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas, I.P., pessoa colectiva nº 508 136 644, com sede na Rua Castilho, 45/51, 1269-164 Lisboa, pedindo a anulação da decisão deste identificada no artº 2º da petição inicial.
Por sentença proferida pelo TAF do Porto foi julgada procedente a acção e anulado o acto impugnado.
Desta vem interposto recurso.
Alegando, o Réu formulou as seguintes conclusões:
A. Por sentença proferida em 12/7/2017, pelo Tribunal foi julgada procedente a ação administrativa interposta pela sociedade QM, Lda e em consequência anulada a decisão proferida pelo IFAP, I.P. a decisão final IFAP, I.P., consubstanciada no ofício com a referência 19534/2011, no entendimento que ”o ato é, assim, ilegal por a entidade demandada ter interpretado erradamente as disposições em matéria de elegibilidade de despesas, designadamente por ter considerado o simples desconto do cheque como momento relevante de pagamento efetivo da fatura”.
B. Salvo melhor opinião, o Tribunal a quo não faz uma correta interpretação dos factos e aplicação do direito, pois a razão das ajudas pagas no âmbito do Programa Agro é reembolsar as despesas efetivamente realizadas e não financiar ab initio a execução de um projeto.
C. Na situação em apreço nos autos, conforme consta de relatório nº 28327 (Cfr. Doc. de págs. 261 a 267 do PA – documento que não consta da matéria de facto dada como), em sede de controlo foi constatada uma irregularidade, que se traduziu em não ter existido um efetivo pagamento da despesa antes da apresentação ao IFAP, I.P. do respetivo comprovativo de pagamento da despesa, pois como resulta do teor da sentença (pág. 13) que “… o referido cheque, datado de 08.08.2005, apenas veio a ser efetivamente descontado (ainda segundo o IFAP) em 15.12.2006, ou seja, após ter sido processada a autorização de pagamento”.
D. Entende o Tribunal a quo (pág. 16 da sentença recorrida) que, na situação em apreço, não há violação da regra da elegibilidade da despesa pelo pois “…não importa qual o momento em concreto em que o cheque foi descontado pelo fornecedor. Tendo o cheque sido emitido, e quitada a dívida pela emissão do recibo, não se pode fazer depender o pagamento efetivo do momento em que o fornecedor, no seu livre arbítrio, decide descontar o cheque.”
E. Este entendimento não parece correto, pois as regras de elegibilidade estabelecidas nos termos da regulamentação comunitária (Regulamento (CE) n.º 1685/2000) estipulam que a despesa apenas é elegível quando efetivamente foi paga em data anterior ao pedido de pagamento.
F. Despesa efetivamente paga corresponde a um efetivo e real pagamento por parte dos beneficiários, sendo verificado através da análise das datas dos documentos de despesa e dos modos de pagamento, datas essas que constam da documentação a apresentar.
G. A demonstração do efetivo pagamento antes de apresentar o respetivo pedido de pagamento da despesa é condição sine qua non para a elegibilidade das despesas.
H. Relativamente à regra da elegibilidade das despesas, importa salientar a jurisprudência tem tido um entendimento unânime em considerar que a ratio das ajudas pagas no âmbito do programa agro é reembolsar as despesas efectivamente realizadas e não financiar ab initio a execução de um projeto, pelo que o pagamento da despesa deve ser contemporâneo do financiamento. (Neste sentido vide os acórdãos, proferidos pelo Tribunal Central Administrativo Norte em 14/09/2012, 13/01/2011 e 20/03/2015, no âmbito do proc.s nºs 00033/10.9BEMDL, 01450/06.4BEVIS e 00660/10.4BEPNF)
I. In casu, como resulta do teor da sentença (pág. 13) o “… o referido cheque, datado de 08.08.2005, apenas veio a ser efetivamente descontado (ainda segundo o IFAP) em 15.12.2006, ou seja, após ter sido processada a autorização de pagamento”.
J. Caso se considerasse que era suficiente a entrega dos cheques pela ora recorrida aos fornecedores, para a despesa se encontrar efetivamente realizada, tal entendimento desvirtuava por completo a natureza da ajuda.
K. Com efeito, aceitar-se que um beneficiário de uma ajuda no âmbito do Programa AGRO, possa entregar como comprovativo um cheque que na realidade só será descontado em momento posterior ao pagamento da ajuda (no caso concreto mais de um ano), é aceitar-se tudo aquilo que o legislador pretendeu evitar, nomeadamente, que o beneficiário da ajuda receba primeiro a ajuda e só em momento posterior proceda à entrega desse montante ao fornecedor.
L. Ou seja, é estar a aceitar-se o financiamento ab initio da execução de um projeto.
M. Para efeitos de ajudas comunitárias, uma despesa só pode ser considerada como efetivamente realizada quando haja o pagamento efetivo, nomeadamente a transferência de determinada quantia da conta do beneficiário para a conta do fornecedor.
N. Caso contrário, tal conduta, quer por parte do beneficiário da ajuda bem como do fornecedor (que emite a fatura), mais do que a prática de uma irregularidade administrativa, poderá mesmo configurar um verdadeiro ilícito criminal.
O. Aliás, tal conduta por parte do beneficiário da ajuda bem como do fornecedor, mais do que a prática de uma irregularidade administrativa, poderá configurar um verdadeiro ilícito criminal. (Neste sentido vide acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Évora em 18/06/2013, no âmbito do Proc. nº 9/10.6TDEVR.E1)
P. Face ao exposto, verifica-se que houve por parte da recorrida a violação da regra da elegibilidade, pois não houve um efetivo pagamento da despesa antes da apresentação ao IFAP, I.P. do respetivo comprovativo de pagamento da despesa, pois como resulta do ponto 4) da matéria de facto dada como por provada pelo Tribunal a quo.
Q. Razão pela qual, salvo melhor opinião, a decisão do Tribunal em anular a decisão final, não parece ter sido correta, pelo que, deve o presente recurso ser julgado procedente por provado e em consequência ser proferido acórdão revogando a sentença ora impugnada.
Termos em que deve o presente recurso ser admitido e julgado procedente por provado e em consequência ser proferido acórdão revogando a decisão recorrida, considerando-se válida a decisão final proferida pelo IFAP-IP, assim se fazendo JUSTIÇA!
A Autora contra-alegou, sem conclusões, terminando deste modo:
Nestes termos, deve o recurso ser julgado improcedente, mantendo-se a decisão recorrida.
O MP não emitiu parecer.
Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
DE FACTO
Na decisão foi fixada a seguinte factualidade:
1. A aqui Autora apresentou uma candidatura ao Programa Operacional de Agricultura e Desenvolvimento Rural, que tomou a designação de Agro Medida 1, à qual foi atribuído o número de projeto 2003110012709 – cf. documento de fls. 18 a 43 do processo administrativo apenso aos autos;
2. Na sequência da aprovação dessa candidatura, a Autora e o então Instituto de Financiamento e Apoio ao Desenvolvimento da Agricultura e Pescas, I. P., outorgaram um contrato intitulado “De atribuição de ajuda ao abrigo do programa Agro – Medida 1: Modernização, Reconversão e Diversificação das Explorações Agrícolas”, pelo qual foi concedido à Autora o montante de € 29.536,20, a título de incentivo financeiro ao investimento, não reembolsável – cf. documento de fls. 134 a 138 do processo administrativo apenso aos autos;
3. No âmbito da execução do projeto aprovado a que vem de referir-se, foi realizada ação de inspeção pelos serviços do então Instituto de Financiamento e Apoio ao Desenvolvimento da Agricultura e Pescas, I. P. (doravante, IFADAP) – cf. documento de fls. 228 do processo administrativo apenso aos autos;
4. Por ofício datado de 26.01.2007, de referência 123/UI-Porto/2007, expedido por carta registada com aviso de receção que a Autora recebeu em 30.01.2007, os serviços do IFADAP comunicaram-lhe o seguinte:
“(…)
Na sequência da acção de verificação que se encontra em curso, incidente sobre a candidatura acima identificada, constatamos o seguinte.
- O cheque n.º ….. no valor de 53.782,05 euros emitido em 08.08.05, apenas foi movimentado no Banco em 15.12.06, isto é, depois do crédito em conta do subsídio, situação que equivale à existência de recibos de favor e pode conduzir à inelegibilidade desta despesa.
Atendendo ao referido, tem V. Exa(s) o prazo de 10 (dez) dias úteis, a contar da recepção desta carta, para nos informar(em) para a morada abaixo indicada sobre o que tiver(em) por conveniente sobre o assunto.
(…)”;
Cf. documentos de fls. 246 e 247 do processo administrativo apenso aos autos;
5. A Autora respondeu por carta datada de 09.02.2007 – cf. documento de fls. 257 e 258 do processo administrativo apenso aos autos;
6. Em 04.10.2007, os serviços da entidade demandada elaboraram informação de referência n.º 328/DINV/SAG/2007, da qual consta, na parte que aos autos releva, o seguinte:
“(…) No que se refere à acção de acompanhamento propriamente dita e quanto à execução física, o relatório refere que os investimentos se encontravam implementados de acordo com o aprovado, com excepção do muro de vedação em que só foi confirmada a construção de 425 metros dos 450 metros aprovados e comprovados. Embora a rubrica de investimentos referente à plantação da vinha não tenha ainda sido comprovada, verificou-se a instalação de 6,5 há de vinha, quando estava inicialmente previsto a plantação de 6,895 ha. Deste modo, e uma vez que no âmbito do Programa VITIS foram pagas ajudas para 5,625 ha, concorda-se com o proposto pelo serviço regional em considerar apenas elegível para efeitos deste projecto a plantação de 0,875 ha de vinha.
Relativamente à verificação contabilística o relatório conclui pela irregularidade do projecto devido à existência de um recibo de favor.
A factura n.º 62 no montante de 53.782,05€ (com IVA), emitida por “F, S. A.”, em 16-06-2005, para a qual foi apresentado o recibo n.º 78, de 10-08-2005, foi liquidada através de cheque nesse mesmo montante, datado de 08-08-2005. Do processo consta cópia desse cheque, bem como do extracto bancário da conta do beneficiário, onde se constata que o débito desse cheque ocorreu em 15-12-2006, cerca de 16 meses após a sua emissão.
Deste modo, constata-se que muito embora esse cheque tenha sido emitido em data anterior à data de entrada do pedido de pagamento (26-08-2005), o seu débito (15-12-2006) só ocorreu em data posterior à da emissão da Autorização de Pagamento (14-10-2005) e ao pagamento em conta da correspondente ajuda (29-12-2005).
O beneficiário confrontado com a detecção de eventual irregularidade (ofício n.º 123/UI-Porto/2007, de 26-01-2007), refere, através de ofício recepcionado em 14-02-2007, que o pagamento da factura em questão foi paga atempadamente por cheque, atribuindo a responsabilidade do desconto do mesmo à empresa executante.
No entanto, e tendo em conta que o cheque emitido para pagamento da factura n.º 62 do fornecedor “F, S. A.” foi descontado em data posterior à da Autorização de Pagamento emitida para efeitos de pagamento da ajuda e ao seu crédito na conta do beneficiário, propõe-se que seja considerada não elegível a despesa no montante de 45.195,00€ (sem IVA), por incumprimento da regra de elegibilidade n.º 1 do Reg. (CE) n.º 1685/2000, com a última redacção dada pelo Reg. (CE) n.º 448/2004, que estipula que a despesa apenas é elegível quando efectivamente paga.
Propõe-se, ainda, caso a proposta acima referida seja aceite, que a decisão sobre as irregularidades detectadas seja colocada ao Gestor do Programa Agro (…)”;
Cf. documento de fls. 269 a 271 do processo administrativo apenso aos autos;
7. Pelo ofício de referência 2874/DINV/SAG/2007, datado de 10.10.2007, as conclusões vertidas na informação que antecede foram comunicadas ao gestor do programa Agro – cf. documento de fls. 272/273 do processo administrativo apenso aos autos;
8. Em resposta, o gestor do programa Agro remeteu à entidade demandada o ofício de referência AGRO/7.029.115, datado de 23.11.2007, no qual se lê:
“(…) Em resposta ao V/ ofício nº2874/DINV/SAG/2007, de 10-10-2007, e da análise dos elementos apresentados, verifica-se que a factura nº62 da empresa “F, S. A.”, no valor de 53.782,05 € (c/IVA), foi paga através de um cheque descontado em 15-12-2006, data posterior ao processamento da autorização de pagamento da ajuda, emitida em 14-10-2005. O desconto ocorreu ainda após a Certificação e Declaração de Despesa à Comissão Europeia, datada de 27-06-2006, onde a despesa a que se refere foi incluída, pelo que a mesma não poderá ser considerada elegível por não corresponder a despesa efectivamente paga nos termos da Regra n.º 1 anexa ao Regulamento (CE) nº 1685/2000.
Relativamente ao muro de vedação construído (425 metros) diferente do aprovado (450 metros), deverá esse Instituto pronunciar-se, em termos de efeito sobre a situação de irregularidade do projecto. (…)”;
Cf. documento de fls. 274 do processo administrativo apenso aos autos;
9. No seguimento, a entidade demandada remeteu à aqui Autora o ofício de referência 4954/DAI/UPRF/2009, que aquela recebeu em 12.11.2009. e no qual se lê o seguinte, para o que aos autos releva:
“(…) De acordo com as conclusões do controlo físico e administrativo, levada a cabo pela entidade competente para o efeito, verificou-se uma situação de incumprimento de legislação aplicável à Medida 1 do Programa Operacional da Agricultura e Desenvolvimento Rural, que se enquadra no Reg (CE) nº 1257/1999, de 17 de Maio, nomeadamente os artigos 4º a 8º, com regras de execução estabelecidas pelo Reg (CE) nº 1763/2001, de 6 de Setembro, regido a nível nacional pela Portaria nº 533-B/2000 de 1 de Agosto, bem como o Reg (CE) nº 1685/2000.
Com efeito, verificou-se que a factura nº 62, no montante de 53.782,05€ (com Iva), emitida por “F, SA.”, em 16-06-2005, para a qual foi apresentado o recibo nº 75, de 10-08-2005, foi liquidada através de cheque nesse montante, datado de 08-08-2005. No entanto o débito do cheque ocorreu em 15-12-2006, cerca de 16 meses após a sua emissão.
Ora, apesar do cheque ter sido emitido em data anterior à data do pedido de pagamento, o seu débito só ocorreu em data posterior à da emissão da autorização de pagamento da ajuda, (emitida em 14-10-2005) e ao pagamento em conta da correspondente ajuda. O desconto ocorreu ainda após a Certificação e Declaração de Despesa à Comissão Europeia, datada de 27-06-2006, onde a despesa a que se refere foi incluída.
Deste modo, a despesa no montante de 45.195,00€ foi considerada não elegível, por não ser considerada despesa efectivamente paga nos termos da Regra nº 1 anexa ao Regulamento (CE) nº 1685/2000, com a última redacção dada pelo Reg (CE) nº 448/2004, que estipula que a despesa apenas é elegível quando efectivamente paga.
Verificou-se também fisicamente, que o muro de vedação que, inicialmente previa ter 450m, apenas tem um comprimento de 425m, pelo que o valor inicialmente atribuído de 5.625,00€ passa para 5.312,50€.
No nº2 do Artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 163-A/2000 de 27 de Julho, diploma que estabelece as regras gerais de aplicação do Programa AGRO e, bem assim, no ponto D. 2 do clausulado no contrato de atribuição de ajuda, pode ler-se que em caso de incumprimento pelo Beneficiário, pode o IFAP proceder à modificação unilateral do contrato, nomeadamente quanto ao montante das ajudas, desde que tal se justifique face às condições concretamente verificadas na execução do projecto ou à falta ou insuficiência de documentos comprovativos.
Nesta conformidade, e nos termos e para os efeitos do disposto nos arts. 100º e 101º do Código do Procedimento Administrativo, fica V. Ex.ª notificado da intenção deste Instituto de determinar a devolução do valor indevidamente recebido, (…).
O processo poderá ser consultado no Departamento de Apoios ao Investimento, desde que tal seja requerido por escrito no prazo supra referido, neste Instituto, Rua Castilho, n.º 45-51 em Lisboa, nas horas normais de expediente, ou em alternativa, na Direcção Regional de Agricultura e Pescas durante o horário normal de expediente. (…)”;
Cf. documento de fls. 285 a 288 do processo administrativo apenso aos autos;
10. A Autora respondeu ao ofício referido, por missiva de 25.11.2009, na qual diz o seguinte:
“(…) Tal como V. Exas bem referem, a factura emitida em 16 de Junho de 2005, pela entidade que executou os trabalhos, foi paga por cheque, em Agosto do mesmo ano, tendo sido emitido o competente recibo de quitação.
A data de débito do cheque que titulou o pagamento da supra mencionada factura, é um factor externo à signatária, para a qual não contribuiu ou influiu.
A despesa em causa foi efectivamente paga, sendo que nesses termos deverá ser considerada elegível. (…)”;
Cf. documentos de fls. 296 a 298 do processo administrativo apenso aos autos;
11. Após ter recebido esta missiva, a entidade demandada solicitou ao gestor do programa Agro a emissão de parecer, tendo por base emitir a decisão final – cf. documento de fls. 290 a 292 do processo administrativo apenso aos autos;
12. Em resposta a essa solicitação, o gestor do programa Agro proferiu o despacho identificado pelo número 5/2010, datado de 04.01.2010, e do qual consta nomeadamente o seguinte:
“(…) 6 – Os factos objectivamente apurados e descritos na alínea a) do n.º 2 (reconhecidos pela Beneficiária) contrariam o disposto na Regra de Elegibilidade n.º 1 anexa ao Regulamento (CE)n.º 1685/2000, segundo o qual são elegíveis os pagamentos efectuados pelos beneficiários (n.º 1.1.), comprovados pelas respectivas facturas pagas (n.º2).
7 – Contrariam igualmente a Condição Geral A.1. do contrato de atribuição de ajudas, de acordo com a qual o pagamento das ajudas depende da apresentação de comprovativos da aplicação dos fundos pelos Beneficiários (ou seja, do pagamento das despesas).
8 – Em face do exposto, concordo com a proposta do IFAP de modificação unilateral do contrato de atribuição de ajudas e com redução do montante do subsídio, nos termos do n.º 2 do art.º 11.º do Decreto-Lei n.º 163-A/2000, de 27 de Julho, havendo lugar á devolução do montante de € 18.078,00, acrescido de juros no valor de € 2.787,48. (…)”;
Cf. documento de fls. 293 a 295 do processo administrativo apenso aos autos;
13. Já pelo ofício da entidade demandada, de referência 019534/2011, foi comunicado à Autora a decisão final sobre a devolução do montante de apoio concedido, dali constando, para o que aos autos releva, o seguinte:
“(…) 3 – Tal intenção encontra fundamento nas conclusões do controlo administrativo, realizado por este Instituto, o qual permitiu apurar uma situação de incumprimento da legislação aplicável à Medida 1 do Programa Operacional de Agricultura e Desenvolvimento Rural, que se enquadra no Regulamento (CE) nº 1257/1999, de 17 de Maio, nomeadamente os artigos 4º a 8º, com regras de execução estabelecidas pelo Regulamento (CE) nº 1763/2001, de 6 de Setembro, regido a nível nacional pela Portaria nº 533-B/2000 de 1 de Agosto, bem como o Regulamento (CE) nº 1685/2000 da Comissão, de 28 de Julho.
4 – Com efeito, apurou-se que:
4.1. – A factura n.º 62, emitida pelo fornecedor “Ferreira, SA.”, a 16/06/2005, pelo valor de 45.195,00€ (sem IVA), para a qual foi apresentado um recibo em 10/08/2005, referente à totalidade das despesas aceites para pagamento de ajudas, foi liquidada através de cheque nesse montante, datado de 08/08/2005. Embora este tenha data de emissão anterior ao pedido de pagamento, o mesmo apenas foi descontado a 15/12/2006, ou seja, em data muito posterior ao processamento da autorização de pagamento, emitida em 14/10/2005, e mesmo após a Certificação e Declaração de Despesa à Comissão Europeia, datada de 27/06/2006, em que a despesa a que se refere foi incluída. Deste modo, a despesa, no montante de 45.195,00€ não pôde ser considerada elegível, por não corresponder a despesa efectivamente paga nos termos da Regra nº 1 anexa ao Regulamento (CE) nº 1685/2000, da Comissão, de 28 de Julho.
4.2. – Relativamente à execução física do projecto, verificou-se que o muro, que inicialmente previa ter 450 metros, tem apenas 425 metros.
5 – Notificada daquele ofício, veio essa Sociedade, em 25/11/2009, apresentar contestação, alegando ter efectuado o pagamento da factura em causa (sendo-lhe alheio o momento do desconto do cheque) e reconhecendo ter executado o muro de dimensão inferior, referindo que “deveria ter sido executado com 450 m, ao invés de 425 m”.
6 – Analisadas as alegações apresentadas por essa sociedade, temos a informar que:
7 – Os factos objectivamente apurados e descritos anteriormente contrariam o disposto na já referida Regra de Elegibilidade nº 1 anexa ao Regulamento (CE) nº 1685/2000, segundo a qual são elegíveis os pagamentos efectuados pelos beneficiários (n.º 1.1.) comprovados pelas respectivas facturas pagas (nº 2).
8 – Contrariam, igualmente, a Condição Geral A.1. do contrato de atribuição de ajudas, de acordo com o qual o pagamento das ajudas depende da apresentação de comprovativos de aplicação dos fundos pelos Beneficiários (ou seja, do pagamento das despesas).
9 – Assim, e, de acordo com a decisão tomada pelo Gestor do PO AGRO, determina-se o reembolso da quantia de 18.078,00€, acrescida de juros legais, contabilizados à taxa estipulada, desde que as ajudas foram colocadas à sua disposição até à data de elaboração do presente ofício.
10 – Pelo expostos e, para efeitos de reposição voluntária da quantia em dívida supra, no montante de 21.998,70€ (18.078,00€ de capital e 3.920,70€ de juros), fica notificado de que a mesma poderá ser efectuada por meio de cheque ou vale postal a entregar na Tesouraria deste Instituto (…)”;
Cf. documento de fls. 301 a 303 do processo administrativo apenso aos autos;
14. A Autora recebeu o ofício referido em 21.06.2011 – cf. documento de fls. 300 do processo administrativo apenso aos autos.
DE DIREITO
Na óptica do Recorrente houve por parte da Recorrida a violação da regra da elegibilidade, dado que não houve um efectivo pagamento da despesa antes da apresentação ao IFAP, I.P. do respectivo comprovativo de pagamento da despesa, como resulta do ponto 4) da matéria de facto dada como assente, razão pela qual a sentença proferida, ao não ter adoptado este entendimento, não foi correcta.
Cremos que lhe assiste razão.
Antes, atente-se no seu discurso jurídico fundamentador:
“(…) Questiona-se, nos presentes autos de ação administrativa especial, a decisão do IFAP, aqui demandado, pela qual foi determinada a modificação unilateral do contrato de concessão de apoios financeiros à Autora, com a consequente reposição de quantias já recebidas, a que acrescem ainda juros de mora.
Do cotejo com o articulado inicial, resulta que, no essencial, são dois os vícios assacados ao ato impugnado: por um lado, a obscuridade e imprecisão dos termos do ofício remetido à Autora, nomeadamente por fazer referência a uma decisão do gestor do Programa Agro, que a Autora desconhece; por outro, a falta de fundamentação da decisão.
Decidindo.
Imprecisão e obscuridade da notificação
Alega a Autora, em primeiro lugar, que os termos do ofício do qual consta a decisão se revelam obscuros e imprecisos, nomeadamente no que respeita a quem decide o quê, quando, com que fundamentos e em que qualidade.
Baseia esta sua alegação na circunstância de no ofício de notificação se fazer referência a uma decisão do gestor do Programa Agro, a qual nunca lhe foi comunicada. Além disso, diz, do mesmo ofício não consta a data do próprio ato.
Vejamos
É certo que, visto o teor do ofício que se levou ao probatório (ponto 13), resulta a referência a uma decisão do gestor do programa Agro (vide o parágrafo n.º 9 do referido ofício).
Segundo se conseguiu apurar nestes autos, após a Autora ter sido notificada da intenção da entidade demandada proceder à modificação unilateral do contrato, com a consequente reposição de quantias, e de ter apresentado a sua pronúncia [cf. os pontos 9 e 10 da matéria assente], os serviços do IFAP solicitaram ao gestor do Programa Agro que emitisse parecer, tendo em vista a emissão de decisão final [cf. ponto 11 da matéria assente].
Aquele gestor veio efetivamente a responder ao IFAP, manifestando a sua concordância com a proposta daquela entidade pois, no seu entender, os factos objetivamente apurados permitiam concluir pela violação das regras aplicáveis [cf. o ponto 12 do probatório].
O ofício em questão [e que consta do ponto 13 da matéria assente] faz referência a uma decisão do gestor do programa Agro, embora não a identifique concretamente.
Em qualquer caso, pergunta-se: constitui essa referência causa de invalidade do ato?
A resposta é negativa.
Com efeito, lido e relido o ofício que contém a decisão, constata-se que o mesmo permite à Autora conhecer todos os elementos necessários à compreensão da decisão, pois ali estão presentes os pressupostos de facto (ou seja, os factos que justificaram a prática do ato) e de direito (v. g., as normas que a entidade demandada entende terem sido violadas pela Autora, à luz dos factos apurados) que presidiram à decisão.
Mesmo o parágrafo 9 do ofício em questão, não obstante a referência desnecessária a uma decisão do gestor do Programa Agro (que nem sequer existe, já que apenas lhe foi solicitado um parecer sobre o assunto, tendo este manifestado concordância com o proposto pelo IFAP), é bastante claro quando refere que se determina o reembolso da quantia em questão.
Assim sendo, e contrariamente ao que a Autora alega, o ofício em questão dá a conhecer, de modo pleno, quem decide (o IFAP), o que se decide (a reposição da quantia ali referida), e com que fundamentos o faz (em termos factuais e jurídicos).
Não subsiste, deste modo, qualquer obscuridade ou imprecisão que derive da mera referência a uma decisão do gestor do programa Agro. Tanto mais que, nos termos do disposto no art.º 11.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 163-A/2000, de 27.07 (diploma que estabelece as regras gerais a aplicar ao programa AGRO) é ao IFAP (então designado IFADAP) que compete decidir pela modificação unilateral do contrato.
Prova de que aquela referência não interferiu com a compreensão da Autora é a presente ação, que vem precisamente intentada contra o IFAP e com referência à decisão do mesmo, o que demonstra o pleno entendimento do que foi transmitido.
Tudo se configura, assim, em mera irregularidade decorrente de um lapso (referência a uma decisão do gestor do programa que não existe). Mas concluindo que essa irregularidade em nada afetou o exercício de qualquer direito por parte da Autora, então não se regista qualquer ilegalidade que invalide a decisão.
Improcede, assim, o alegado vício.
Ainda a este propósito, a Autora alega que não consta do ofício a data do ato. Tem razão, já que percorrido o teor do ofício (ponto 13 da matéria assente) constata-se que não consta do mesmo data alguma.
A data em que o ato foi praticado constitui um dos elementos cuja menção é exigida por lei, como decorre da al. f) do n.º 1 do art.º 123.º do CPA (na redação vigente à data da prática do ato). Porém, essa ausência de referência à data da prática do ato constitui mera irregularidade, e apenas se transformará em ilegalidade se da sua omissão resultar prejudicada a finalidade pretendida com a mesma.
Daí também que no art.º 60.º, n.º 2, do CPTA se estabeleça que quando a notificação não contenha a indicação da data da decisão tem o interessado a faculdade de requerer à entidade que proferiu o ato a notificação das indicações em falta.
Ora, se a Autora não alega qualquer consequência que tenha derivado da falta de indicação da prática do ato, limitando-se a referir sem mais essa omissão, não se pode concluir que dessa irregularidade tenha resultado qualquer ilegalidade.
Aproveitando a referência errónea e pouco assertiva à decisão do gestor do programa Agro, vem a Autora dizer que também não lhe foi dado a conhecer o teor e os fundamentos da mesma.
Uma alegação paradoxal.
Com efeito, a Autora bem sabe qual a decisão a impugnar – e fê-lo, pois instaurou a presente ação. E, visto o teor da petição inicial, também sabe quem a tomou, qual o seu sentido e em que qualidade. Por isso, a referência forçada a um inciso do ofício, que em nada colide com a decisão efetivamente tomada, não pode deixar de considerar-se um comportamento censurável, porque consciente, o que aliás se demonstra pela nova ausência de referência a qualquer consequência concreta dessa suposta imprecisão.
O que culmina, tudo, no art.º 16.º da petição inicial, demonstrativo de que nem mesmo a Autora consegue afirmar, perentoriamente, qualquer ilegalidade decorrente do que alega (“se não mesmo ilegal”).
Em suma, improcede todo o alegado a este propósito.
Sobre o alegado nos artigos 17.º a 22.º da Petição Inicial
Analisado o teor dos artigos 17.º a 22.º da petição inicial, conclui-se que a Autora labora em patente confusão, confundindo o vício de falta de fundamentação com o vício de violação de lei (ou erro nos pressupostos de direito).
Ou seja, a Autora diz que o ato não está fundamentado porque o enquadramento jurídico feito pelo IFAP está errado, isto é, porque não foi violada nenhuma das disposições citadas na decisão.
Aquilo a que a Autora chama de “falta de fundamentação” é, afinal, erro no enquadramento jurídico feito pelo IFAP. A Autora confundiu a falta de fundamentação formal com o erro nos pressupostos jurídicos da decisão, ou seja, com a ilegalidade dos fundamentos jurídicos materiais da decisão. Noutras palavras, não soube distinguir a falta de fundamentos com o erro nos fundamentos. E são coisas bem distintas.
Concretizando.
Logo no art.º 17.º da petição inicial, a Autora afirma que nenhum dos fundamentos apresentados pelo IFAP para determinar o reembolso da quantia acima referida pode proceder, porquanto a Impugnante não violou qualquer disposição legal, nacional ou comunitária, nem contratual.
Não se trata, por isso, de falta de fundamentação formal. Trata-se, outrossim, de questionar o regime jurídico aplicado pelo IFAP aos factos apurados. Recordando.
Segundo se lê na informação elaborada pelos serviços do IFAP, e na própria decisão final [pontos 9 e 13 da matéria assente] foi emitida em 16.06.2005 uma fatura pelo fornecedor da ora Autora; para pagamento dessa fatura, foi emitido um cheque datado de 08.08.2005; ulteriormente, foi ainda apresentado um recibo, com data de 10.08.2005. Repetimos, são factos que constam da decisão e que não vêm questionados.
Sucede que o referido cheque, datado de 08.08.2005, apenas veio a ser efetivamente descontado (ainda segundo o IFAP) em 15.12.2006, ou seja, após ter sido processada a autorização de pagamento, e mesmo depois de a despesa ter sido certificada e declarada à Comissão Europeia.
Entendeu, assim, o IFAP que estávamos perante um caso em que o pagamento efetivo da despesa apenas ocorreu após o processamento da autorização de pagamento e, assim, considerou violada a regra de elegibilidade n.º 1, anexa ao Regulamento (CE) n.º 1685/2000.
E a questão que se coloca é apenas uma: o pagamento efetivo de certa despesa ocorre com a emissão do cheque e do respetivo recibo, ou apenas quando o credor procede ao desconto do valor do cheque?
Trata-se, portanto, de uma das dimensões que pode assumir o vício de violação de lei, designação comummente utilizada para agregar várias realidades, entre elas o chamado erro de direito, ou seja, aquele que é cometido pela Administração na interpretação, integração ou aplicação das normas jurídicas (seguimos neste ponto Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, volume II, 3.ª Edição, Almedina, 2016, pág. 347).
O que a Autora questiona não é, por isso, a falta de fundamentação, mas sim os próprios fundamentos jurídicos materiais da decisão. Em suma, diz que a Administração aplicou mal o Direito. E, por isso, é essa a questão que, de verdade, se coloca ao tribunal.
Mas antes de dar resposta a essa questão, importa formular um prévio juízo sobre a possibilidade de a mesma ser conhecida pelo tribunal.
Ou seja, pode o tribunal conhecer de um determinado vício, com base no alegado, mas que não corresponde ao vício indicado pelo Autor?
Com efeito, não tem qualquer relevo, no que diz respeito aos poderes de cognição do tribunal, a configuração jurídica que é feita pelo Autor. O que importa é que o tribunal se mantenha no âmbito do que foi alegado. Saber se essa alegação corresponde ao vício de falta de fundamentação formal ou ao vício de violação da lei é questão estritamente jurídica, e que assim é lícito conhecer. Pouco releva o nomen iuris utilizado pelo Autor da ação, porquanto o tribunal é livre de qualificar juridicamente os factos alegados.
Na verdade, e segundo o disposto na 2.ª parte do n.º 1 do art.º 95.º do CPTA, o tribunal não pode ocupar-se senão das questões suscitadas, salvo quando a lei lhe permita ou imponha o conhecimento oficioso de outras. Trata-se de reproduzir, aqui, o princípio geral que já resulta do disposto no art.º 608.º, n.º 2, do CPC. Disposição que deve ser associada ao n.º 3 do art.º 5.º do mesmo CPC, de acordo com o qual o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito. Ou seja, iura novit curia.
A qualificação jurídica de um determinado vício não corresponde à identificação inovatória de uma causa de invalidade, resumindo-se à aplicação do Direito ao alegado pelo Autor da ação. Daí que, como se disse, se trate de uma questão de natureza estritamente jurídica. A causa de invalidade é a mesma, variando somente a sua designação.
Diga-se, a propósito, que a própria entidade demandada ocupa grande parte da sua contestação [cf. artigos 52.º a 68.º] a refutar a alegada ilegalidade, tendo contraditado, de modo bastante denso, os fundamentos de invalidade assacados pelo Autor.
Assim sendo, é lícito ao tribunal conhecer da causa de invalidade invocada, independentemente da configuração feita pelo Autor, ou seja, da qualificação do vício que aquele fez.
Aqui chegados, e configurada corretamente a causa de invalidade, que se reconduz ao vício de violação de lei, ou seja, em saber se a interpretação feita pela entidade demandada em matéria de elegibilidade de despesas é ou não legal, cumpre apreciar e decidir.
Em termos sumários (porque já em momento anterior ficaram enunciados os termos da questão) o que importa saber é se a despesa relativa à fatura desconsiderada deve ser tida como efetivamente paga no momento em que foi recebido o recibo do cheque emitido pela Autora para pagamento ou se, ao invés, apenas no momento em que o cheque foi descontado pelo fornecedor.
Está em causa, essencialmente, o disposto no Regulamento (CE) n.º 1685/2000 da Comissão, de 28.07.2000, o qual, por sua vez, veio dar execução ao Regulamento (CE) n.º 1260/1999 do Conselho, de 21.06.1999.
O Anexo àquele primeiro Regulamento fixa as regras de elegibilidade das despesas, sendo desde logo estabelecida como primeira regra que as despesas tenham sido efetivamente pagas. Assim se lê na regra 1.1.: “os pagamentos executados pelos beneficiários finais, nos termos do n.o 1, terceiro parágrafo, do artigo 32.o do Regulamento (CE) n.o 1260/1999 (seguidamente designado «regulamento geral»), serão pagamentos em dinheiro, salvo as excepções indicadas no ponto 1.4”. De acordo com o previsto no ponto 2, 1.º parágrafo, do mesmo Anexo em regra geral, os pagamentos executados pelos beneficiários finais devem ser comprovados pelas respetivas faturas pagas. Se tal não for possível, os pagamentos devem ser comprovados por documentos contabilísticos de valor probatório equivalente.
Por outro lado, o regulamento de aplicação da medida n.º 1 do programa Agro consta em anexo à Portaria n.º 533-B/2000, de 01.08. Porém, nenhum ponto desta regulamentação releva para a decisão a proferir.
Centrando novamente a decisão no ponto crucial da mesma, importa então saber: a despesa considera-se efetivamente paga quando o cheque é emitido e recebido o respetivo recibo, ou apenas quando o cheque é descontado pelo fornecedor?
Como também já se disse, não vêm contestados os factos em que o ato assenta (aliás, a Autora deles se serve nos artigos 18.º e 19.º da PI); ou seja, que a fatura em questão foi emitida pelo fornecedor em 16.06.2005; que o cheque para o seu pagamento foi emitido em 08.08.2005; que aquele fornecedor entregou à Autora o correspondente recibo, de 10.08.2005; e que o desconto do cheque apenas se registou em 15.12.2006, ou seja, cerca de 16 meses após a sua emissão. São estes os pressupostos de facto da decisão, que surgem incontestados e assumidos pela Autora.
Ora, naturalmente que nos casos em que o cheque é emitido após ter sido passado o recibo ou depois de ter sido solicitado o pagamento dos apoios à entidade competente, a despesa terá de considerar-se inelegível, conforme já se decidiu, por exemplo, no acórdão do TCA Sul de 03.11.2016, proferido no processo n.º 13565/16.
O problema que nestes autos se coloca é distinto. O que sucede é que o desconto do cheque (e não a sua emissão) apenas ocorreu muito depois de ter sido passado o recibo (e, segundo consta da decisão do IFAP, depois de processada a autorização de pagamento e mesmo depois de ter sido certificada e declarada a despesa perante a Comissão Europeia).
Porém, a entidade demandada não tem razão nessa interpretação. É indiscutível que, segundo as regras que constam do Regulamento acima citado, a despesa, para ser elegível, terá de estar efetivamente paga. O ponto 2 do anexo, que também se citou, diz que a comprovação desse pagamento efetivo se faz pela apresentação da respetiva fatura devidamente paga, mas admite que a comprovação de faça com outros documentos contabilísticos de valor probatório equivalente.
No caso, e sempre seguindo os fundamentos do ato, não importa qual o momento em concreto em que o cheque foi descontado pelo fornecedor. Tendo o cheque sido emitido, e quitada a dívida pela emissão do recibo, não se pode fazer depender o pagamento efetivo do momento em que o fornecedor, no seu livre arbítrio, decide descontar o cheque. Tal como se decidiu no acórdão do TCA Sul de 02.02.2012, proferido no processo n.º 04733/09.
Questão diferente seria se os serviços do IFAP tivessem considerado que o recibo é falso, ou seja, que o cheque emitido pela Autora e o recibo entregue pelo fornecedor tivessem servido apenas para justificar a receção do subsídio, tendo o efetivo pagamento da despesa sido protelado.
Neste sentido se pronunciou já o TCA Norte, designadamente por acórdão de 09.06.2010, proferido no processo n.º 00586/06.6BEPNF, e citando o acórdão do mesmo tribunal de 30.04.2009, proferido no processo n.º 01146/07.0BEBRG (entre outros arestos, em sentido idêntico), tendo sido entendido que “não poderá deixar de se considerar que, entregue o cheque e emitido pelo fornecedor o competente recibo, o pagamento está efectuado, cumprindo ao controlador provar que assim não foi, nomeadamente porque o cheque apenas terá servido para protelar o efectivo pagamento [cheque garantia, de que a falta de fundos será o mais eloquente sinal]” (os arestos citados nesta decisão encontram-se disponíveis em www.dgsi.pt). Apesar de esta jurisprudência ter por base outro programa, aplica-se sem dúvida ao caso dos autos, uma vez que os pressupostos da decisão são precisamente os mesmos.
O controlador é, neste caso, o IFAP. Era sobre a entidade demandada que recaía o ónus de provar que, apesar da entrega do cheque e da emissão do recibo, não houve pagamento efetivo. O que não pode suceder é que o IFAP se limite a invocar a data de desconto do cheque para considerar a despesa não elegível, porque não efetivamente paga.
Só nesta sede (leia-se, em contestação) vem a entidade demandada alegar que “de acordo com a lógica do bonus pater familias, não é expectável que um agente económico tenha em seu poder um cheque assinado e apenas o desconte 1 ano e 4 meses depois de ser autorizado a fazê-lo”. Compreende-se esta argumentação; porém, a mesma teria de constar dos pressupostos de facto que conduziram à prática do ato. E muito havia para explorar: o tempo decorrido; a análise aos saldos bancários; os movimentos da conta, etc…
Mas tudo isso deveria constar do ato. Admitir agora a inelegibilidade da despesa com base nesse fundamento seria impor ao tribunal que alterasse a decisão nos seus fundamentos materiais bem como, no fundo, admitir a fundamentação a posteriori e não contemporânea do ato.
O que temos por certo é que, analisado o teor do ato em questão, e que consta do ponto 13 da matéria assente, a decisão do IFAP baseou-se, em exclusivo, na circunstância de a despesa apenas poder ser considerada como efetivamente paga (e, logo, elegível) no momento em que o cheque foi descontado. O que, como se viu, não é admissível à luz das disposições aplicáveis, mormente as que decorrem dos regulamentos referidos. O que diga-se, é de estranhar, porquanto numa primeira fase o IFAP chegou a considerar a situação como sendo hipoteticamente de “recibos de favor”, tese que, do que se pode concluir pelas ulteriores decisões, terá sido abandonada.
O ato é, assim, ilegal por a entidade demandada ter interpretado erradamente as disposições em matéria de elegibilidade de despesas, designadamente por ter considerado o simples desconto do cheque como momento relevante de pagamento efetivo da fatura.
Diga-se, em nota, que a decisão apenas afeta a reposição das quantias relativas à fatura em questão. Porém, a Autora nada contesta quanto aos pressupostos da verificação física, ou seja, a devolução da quantia referente à extensão do muro que ficou por construir.” X Vejamos:
Por sentença proferida em 12/7/2017 foi julgada procedente a acção e anulada a decisão proferida pelo ora Recorrente/IFAP, I.P., consubstanciada no ofício com a referência 19534/2011.
Entendeu o Tribunal a quo, que “o ato é, assim, ilegal por a entidade demandada ter interpretado erradamente as disposições em matéria de elegibilidade de despesas, designadamente por ter considerado o simples desconto do cheque como momento relevante de pagamento efetivo da fatura”.
Tal como advogado pelo Recorrente, não nos revemos nesta leitura.
Como é sabido, a razão das ajudas pagas no âmbito do Programa Agro é reembolsar despesas efectivamente realizadas e não financiar ab initio a execução de um projecto.
Ora, na situação em apreço, em sede de controlo, conforme consta do relatório nº 28327 verificou-se uma irregularidade.
A referida irregularidade consubstancia a violação da regra da elegibilidade nº 1 relativa à elegibilidade das despesas no âmbito das operações co-financiadas pelos fundos estruturais que se refere aos documentos comprovativos das despesas, do Regulamento (CE) nº 1685/2000, da Comissão, de 28/07, com última redacção dada pelo Regulamento (CE) nº 448-A/2004 da Comissão, de 10/03, relativo às regras de execução do Regulamento (CE) nº 1260/1999, do Conselho, que dispõe, no ponto 2.1, relativo aos documentos comprovativos das despesas, que “regra geral, os pagamentos executados pelas beneficiários, declarados como pagamentos intermédios e pagamentos do saldo final, devem ser comprovados pelas respectivas facturas pagas. Se tal não for possível, os pagamentos devem ser comprovados por documentos contabilísticos de valor probatório equivalente”.
Com efeito, como resulta do ponto 6) do probatório constatou-se que:
em 04.10.2007, os serviços da entidade demandada elaboraram informação de referência n.º 328/DINV/SAG/2007, da qual consta, na parte que aos autos releva, o seguinte:
“(…) No que se refere à acção de acompanhamento propriamente dita e quanto à execução física, o relatório refere que os investimentos se encontravam implementados de acordo com o aprovado, com excepção do muro de vedação em que só foi confirmada a construção de 425 metros dos 450 metros aprovados e comprovados. Embora a rubrica de investimentos referente à plantação da vinha não tenha ainda sido comprovada, verificou-se a instalação de 6,5 há de vinha, quando estava inicialmente previsto a plantação de 6,895 ha. Deste modo, e uma vez que no âmbito do Programa VITIS foram pagas ajudas para 5,625 ha, concorda-se com o proposto pelo serviço regional em considerar apenas elegível para efeitos deste projecto a plantação de 0,875 ha de vinha.
Relativamente à verificação contabilística o relatório conclui pela irregularidade do projecto devido à existência de um recibo de favor.
A factura n.º 62 no montante de 53.782,05€ (com IVA), emitida por “F, S. A.”, em 16-06-2005, para a qual foi apresentado o recibo n.º 78, de 10-08-2005, foi liquidada através de cheque nesse mesmo montante, datado de 08-08-2005. Do processo consta cópia desse cheque, bem como do extracto bancário da conta do beneficiário, onde se constata que o débito desse cheque ocorreu em 15-12-2006, cerca de 16 meses após a sua emissão.
Deste modo, constata-se que muito embora esse cheque tenha sido emitido em data anterior à data de entrada do pedido de pagamento (26-08-2005), o seu débito (15-12-2006) só ocorreu em data posterior à da emissão da Autorização de Pagamento (14-10-2005) e ao pagamento em conta da correspondente ajuda (29-12-2005).
O beneficiário confrontado com a detecção de eventual irregularidade (ofício n.º 123/UI-Porto/2007, de 26-01-2007), refere, através de ofício recepcionado em 14-02-2007, que o pagamento da factura em questão foi paga atempadamente por cheque, atribuindo a responsabilidade do desconto do mesmo à empresa executante.
No entanto, e tendo em conta que o cheque emitido para pagamento da factura n.º 62 do fornecedor “F, S. A.” foi descontado em data posterior à da Autorização de Pagamento emitida para efeitos de pagamento da ajuda e ao seu crédito na conta do beneficiário, propõe-se que seja considerada não elegível a despesa no montante de 45.195,00€ (sem IVA), por incumprimento da regra de elegibilidade n.º 1 do Reg. (CE) n.º 1685/2000, com a última redacção dada pelo Reg. (CE) n.º 448/2004, que estipula que a despesa apenas é elegível quando efectivamente paga.
Propõe-se, ainda, caso a proposta acima referida seja aceite, que a decisão sobre as irregularidades detectadas seja colocada ao Gestor do Programa Agro (…)”;
Considerou o Tribunal a quo: “Segundo se lê na informação elaborada pelos serviços do IFAP, e na própria decisão final [pontos 9 e 13 da matéria assente] foi emitida em 16.06.2005 uma fatura pelo fornecedor da ora Autora; para pagamento dessa fatura, foi emitido um cheque datado de 08.08.2005; ulteriormente, foi ainda apresentado um recibo, com data de 10.08.2005. Repetimos, são factos que constam da decisão e que não vêm questionados. Sucede que o referido cheque, datado de 08.08.2005, apenas veio a ser efetivamente descontado (ainda segundo o IFAP) em 15.12.2006, ou seja, após ter sido processada a autorização de pagamento, e mesmo depois de a despesa ter sido certificada e declarada à Comissão Europeia.
Entendeu, assim, o IFAP que estávamos perante um caso em que o pagamento efetivo da despesa apenas ocorreu após o processamento da autorização de pagamento e, assim, considerou violada a regra de elegibilidade n.º 1, anexa ao Regulamento (CE) n.º 1685/2000.
E a questão que se coloca é apenas uma: o pagamento efetivo de certa despesa ocorre com a emissão do cheque e do respetivo recibo, ou apenas quando o credor procede ao desconto do valor do cheque?”
E continuou: “…não importa qual o momento em concreto em que o cheque foi descontado pelo fornecedor. Tendo o cheque sido emitido, e quitada a dívida pela emissão do recibo, não se pode fazer depender o pagamento efetivo do momento em que o fornecedor, no seu livre arbítrio, decide descontar o cheque.”
Ora este entendimento desvirtua as regras de elegibilidade estabelecidas nos termos da regulamentação comunitária que estipulam que a despesa apenas é elegível quando efectivamente foi paga em data anterior ao pedido de pagamento. A despesa efectivamente paga tem de corresponder a um efectivo e real pagamento por parte dos beneficiários das ajudas comunitárias aos seus fornecedores, sendo verificado através da análise das datas dos documentos de despesa e dos modos de pagamento.
A demonstração do efectivo pagamento antes de apresentar o respectivo pedido de pagamento da despesa é condição sine qua non para a elegibilidade das despesas. Relativamente a esta temática decidiu este TCAN, em 14/09/2012, no âmbito do proc. 00033/10.9BEMDL < Sumário:
1-Quando estamos perante uma situação de incumprimento das obrigações contratuais imputável ao candidato não afastada a possibilidade de se usar o mecanismo da modificação unilateral do contrato desde que tal seja justificado pelas condições de execução do contrato ou pela falta de documentos comprovativos.
2-O artigo 141.º do CPA não pode ser aplicado se conduzir a solução desconforme com as normas dos regulamentos comunitários já que neste caso prevalece o Principio da Repetição do Indevido sobre o Principio da Estabilidade e da Confiança face à primazia do Direito Comunitário.> “o cumprimento do projecto apresentado no âmbito do programa agro, exige entre outras formalidades, que o beneficiário só pode apresentar a pagamento despesas efectivamente realizadas, já que a razão das ajudas pagas no âmbito do programa agro é reembolsar as despesas efectivamente realizadas e não financiar ab initio a execução de um projecto.”
Secundamos esta posição.
A mesma orientação tinha sido adoptada em 13/01/2011, no proc. 01450/06BEVIS, também deste TCAN, cujo sumário reza assim:
1. Nos contratos de atribuição de ajudas ao investimento nas explorações agrícolas regulados pelo DFL nº 163-A/2000 de 27/7 e na Portaria nº 533-b/2000 de 12/8, o pagamento das ajudas é efectuado contra a entrega de documentos comprovativos das despesas;
2. As despesas deve, ser comprovadas pelas respectivas facturas pagas, ou se tal não for possível, através de documentos contabilísticos de valor probatório equivalente;
3.A apresentação de facturas sem demonstração de que as despesas nelas indicadas foram efectivamente pagas, conduz à rescisão do contrato.
Na verdade, a regra da apresentação de documentos comprovativos das facturas pagas, tem subjacente o interesse público de prevenir fraudes ou a má utilização dos fundos estruturais, pois o seu cumprimento fornece o mínimo de garantias de que o dinheiro está a ser aplicado na execução do projecto de investimento.
Na mesma esteira se sumariou no Acórdão deste TCAN, em 20/03/2015, no proc. 00660/10.4BEPNF:
I- No cumprimento do projecto apresentado no âmbito do Programa AGRO é exigível, entre outras formalidades, que o beneficiário apresente a pagamento apenas despesas efectivamente realizadas, cabendo reembolso das mesmas e não o financiamento ab initio da execução do projecto.
II-A aprovação inicial do financiamento no âmbito do Programa AGRO não significa a atribuição definitiva e irrevogável dos montantes aprovados, podendo o beneficiário vir a constituir-se na obrigação de reembolsar importâncias recebidas a título de ajuda.
III-Cabe às entidades financiadoras proceder a controlos da execução das intervenções operacionais, com vista, nomeadamente, a verificar de um modo selectivo as declarações de despesas estabelecidas aos vários níveis em causa, podendo rescindir ou modificar unilateralmente o contrato, em caso de incumprimento do contrato pelo beneficiário.
IV- ….
Também assim entendemos em 04/11/2016, no âmbito do proc. 00303/10.6BEVIS cujo sumário é do seguinte teor:
I-O cumprimento do projecto apresentado no âmbito do Programa AGRO exige, entre outras formalidades, que o beneficiário só pode apresentar a pagamento despesas efectivamente realizadas, já que a razão das ajudas pagas no âmbito do Programa Agro é reembolsar as despesas efectivamente realizadas e não financiar ab initio a execução de um projecto;
I.1-a aprovação inicial do financiamento não torna definitiva e irrevogável a atribuição dos montantes aprovados, podendo o beneficiário ser obrigado a, por incumprimento legal e/ou contratual, reembolsar as quantias/ajudas recebidas, parcial ou totalmente, pela via da modificação ou rescisão unilateral do contrato;
I.2-para o efeito, as entidades financiadoras procedem a controlos da execução das intervenções operacionais projectadas e financiadas, a diversos níveis, designadamente financeiro/contabilístico, verificando, além do mais, a regularidade das declarações de despesas apresentadas pelos beneficiários.
Voltando ao caso em concreto, como resulta da matéria de facto dada como provada na sentença recorrida, as despesas apresentadas a pagamento pela Recorrida para efeitos de reembolso, não se encontravam efectivamente pagas, apesar de terem sido declaradas como tal, tendo o subsídio sido concedido com base nessa declaração.
Ora, caso se considerasse que era suficiente a entrega dos cheques pela ora Recorrida aos fornecedores para a despesa se encontrar efectivamente realizada tal visão adulterava por completo a natureza da ajuda.
Com efeito, aceitar-se que um beneficiário de uma ajuda no âmbito do Programa AGRO possa entregar como comprovativo um cheque que na realidade só será descontado em momento posterior ao pagamento da ajuda, é aceitar-se o financiamento ab initio da execução de um projecto.
A despesa, para efeitos de ajudas comunitárias, só pode ser considerada como efectivamente realizada quando haja o pagamento efectivo, nomeadamente a transferência de determinada quantia da conta do beneficiário para a conta do fornecedor.
Mais, aceitar-se que um beneficiário de uma ajuda no âmbito do Programa AGRO, possa entregar como comprovativo um cheque que na realidade só foi descontado em momento posterior ao pagamento da ajuda, é aceitar-se tudo aquilo que o legislador pretendeu evitar, nomeadamente, que o beneficiário da ajuda receba primeiro a ajuda e só em momento posterior é que proceda à entrega do montante que recebeu ao fornecedor.
Tal conduta quer por parte do beneficiário da ajuda quer do fornecedor (que emite a factura), mais do que a prática de uma irregularidade administrativa, poderá até configurar um verdadeiro ilícito criminal, como se decidiu, entre outros, no Acórdão da RE, proferido em 18/06/2013, no âmbito do proc. 9/10.6TDEVR.E1, donde se extrai:
“Ao arguido é imputada a prática de um crime de fraude na obtenção de subsídio, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 36.º n.º 1, alíneas a) e c), n.º 2 e n.º 5 alínea a), do Decreto-lei n.º 28/84 de 20 de Janeiro e 202.º alínea b) do Código Penal.
Subsídio é definido pelo artigo 21.º do decreto-lei n.º 28/84 de 20 de Janeiro como a prestação feita a empresa ou unidade, à custa de dinheiros públicos, quando tal prestação não seja, pelos menos em parte, acompanhada de contraprestação segundo os termos normais do mercado, ou quando se tratar de prestação inteiramente reembolsável sem exigência de juro ou com juro bonificado; e deva, pelo menos em parte, destinar-se ao desenvolvimento da economia.
Definido que está o conceito de subsídio, vejamos antes de mais o que dizem as disposições legais mencionadas na acusação:
Artigo 36.º do decreto-lei 28/84 de 20 de Janeiro:
“1 -Quem obtiver subsídio ou subvenção:
a) Fornecendo às autoridades ou entidades competentes informações inexactas ou incompletas sobre si ou terceiros e relativas a factos importantes para a concessão do subsídio ou subvenção;
b) Omitindo, contra o disposto no regime legal da subvenção ou do subsídio, informações sobre factos importantes para a sua concessão;
c) Utilizando documento justificativo do direito à subvenção ou subsídio ou de factos importantes para a sua concessão, obtido através de informações inexactas ou incompletas; será punido com prisão de 1 a 5 anos e multa de 50 a 150 dias.
2 – Nos casos particularmente graves, a pena será de prisão de 2 a 8 anos.
(…)
5 – Para os efeitos do disposto no n.º 2, consideram-se particularmente graves os casos em que o agente:
Obtém para si ou para terceiros uma subvenção ou subsídio de montante consideravelmente elevado ou utiliza documentos falsos.
(…)
6 – Quem praticar os factos nas alíneas a) e b) do n.º 1 com negligência será punido com prisão até 2 anos ou multa até 100 dias.
7 – O agente será isento de pena se:
a) Espontaneamente impedir a concessão da subvenção ou do subsídio
b) No caso de não serem concedidos sem o seu concurso, ele se tiver esforçado espontânea e seriamente para impedir a sua concessão.
8 – Consideram-se importantes para a concessão de um subsídio ou subvenção os factos:
a) Declarados importantes pela lei ou entidade que concede o subsídio ou subvenção.
b) De que dependa legalmente a autorização, concessão, reembolso, renovação ou manutenção de uma subvenção, subsídio ou vantagem daí resultante.
Artigo 202.º alínea b) do Código Penal
“Valor consideravelmente elevado: aquele que exceder 200 unidades de conta avaliadas no momento da prática do facto.”
Ora, estamos assim perante um crime de dano e de resultado, uma vez que efectivamente é necessário que o subsídio seja atribuído. Curioso salientar que Paulo Pinto de Albuquerque e José Branco in Comentário das Leis Penais Extravagantes Volume 2, editora Universidade Católica, página 115, 1.º parágrafo, fazem alusão à génese deste normativo, decalcado do direito alemão, que se apresenta ainda mais rigoroso na salvaguarda dos bens jurídicos aqui em causa. Com efeito no direito alemão pune-se “aquele que, com vista à obtenção”, enquanto que em Portugal se pune “quem obter subsídio fornecendo” ou seja, em Portugal estamos perante um crime de dano e de resultado, enquanto que na Alemanha o crime é de perigo abstracto e de mera actividade.
O bem jurídico protegido é a economia, mais precisamente, a intervenção do Estado na atribuição de dinheiros públicos. Há uma preocupação do legislador na salvaguarda deste bem jurídico, numa perspectiva de boa gestão dos recursos disponíveis. Com efeito, os subsídios do IFAP são pagos em parte pela União Europeia e em parte pelo Orçamento do Estado. Assim, dinheiro público utilizado na concretização de projectos agrícolas ou industriais é dinheiro que, necessariamente não será utilizado em outras áreas do Estado Social.
Importa assim assegurar que os dinheiros públicos são aplicados em projectos com viabilidade económica e que, com alto grau de probabilidade representem uma mais-valia de investimento, produtividade e de criação de postos de trabalho.
O elemento objectivo no que concerne às alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 36.º, consiste nos seguintes elementos:
- Ter havido efectiva concessão de subsídio.
- Fornecimento de informações inexactas sobre si ou terceiros.
- As informações inexactas têm de ser importantes para a concessão do subsídio.
- As informações inexactas poderão constar de documento apresentado como justificativo do direito ao subsídio ou de factos importantes para a sua atribuição
(….).
No caso dos autos estamos perante documentos que não provam o pagamento tempestivo das despesas que a Autora/Recorrida diz ter efectuado ou nos dizeres do acórdão antecedente, afigura-se manifesto o preenchimento do elemento inexactidão importante à concessão do subsídio.
Na verdade, para além de se ter provado que foi por causa do envio dos recibos comprovativos de pagamento do investimento que o dinheiro foi libertado - factos 10 e 14 da matéria provada -, resulta isso mesmo do contrato assinado entre a sociedade promotora e o IFAP.
Com efeito, na parte 3 do contrato relativa a “CONDIÇÕES GERAIS”, consta o seguinte no ponto A1:
“O pagamento do incentivo não reembolsável (…) depende da apresentação e aceitação pelo IFADAP dos documentos comprovativos da aplicação dos fundos nos termos da legislação aplicável.”
Dispõe ainda o seguinte o artigo 18.º da Portaria 949/2004 de 28 de Julho que regula a aplicação da Medida 2 relativa ao programa Agro - Transformação e comercialização de produtos agrícolas:
1-Os pagamentos das ajudas são efectuadas pelo IFADAP nos termos das cláusulas contratuais e dos números seguintes, podendo haver lugar à concessão de adiantamentos.
2-A primeira prestação das ajudas só será paga após a realização de 25% do investimento elegível.
3-A ajuda será paga proporcionalmente à realização do investimento elegível e nas demais condições contratuais, devendo o montante da última prestação representar, pelo menos, 20% dessa ajuda.”
Conforme decorre do nº 8 alínea b) do artigo 36º do DL 28/84, de 20 de janeiro, consideram-se importantes para a concessão de um subsídio os factos de que dependa a autorização de concessão do subsídio.
Não restam, pois, dúvidas que o comprovativo de pagamento do investimento reveste carácter essencial, sem o qual, as diversas tranches do subsídio jamais seriam libertadas.
E chegados aqui, importa ainda explicitar a razão de ser desta essencialidade. Isto é, porque razão é exigido aos promotores do projecto o comprovativo de pagamento do investimento realizado e não é possível o fornecedor avançar com o equipamento e pagar-se a posteriori do valor atribuído a título de subsídio? Para perceber o porquê, basta atentar nos artigos 6.º e 16.º da já mencionada Portaria 948/2004 de 28 de Julho.
Com efeito, o artigo 6.º n.º 1 alínea a) estabelece como condições de acesso aos beneficiários a demonstração de que possuem uma situação económica e financeira equilibrada, podendo comprovar esse requisito mediante a apresentação de balanços e demonstração de resultados nos termos do n.º 2 do mesmo preceito legal. Por sua vez retira-se do artigo 16.º alínea b) que constitui obrigação do beneficiário do subsídio o cumprimento pontual das obrigações para o efeito contraídas perante terceiros, por forma a não perturbar a prossecução dos objectivos do investimento.
Ou seja, só uma situação económica estável dará garantias de viabilidade do projecto, uma vez que os subsídios ao abrigo deste programa não cobrem a totalidade do valor do investimento, mas apenas uma percentagem que poderá ser fixada entre os 25% e os 45% da totalidade do investimento.
É óbvio que se o promotor do projecto não consegue pagar a parte do investimento não coberta pelo subsídio antes de o receber, dificilmente conseguirá depois. O não pagamento efectivo do investimento realizado configura um sinal evidente de que o projecto não tem viabilidade e não será cumprido. A prova disso mesmo é que no caso dos presentes autos, o dinheiro efectivamente não chegou, …
Daí que, o facto dos equipamentos terem sido instalados e o projecto tenha arrancado, seja irrelevante e ineficaz para afastar objectivamente a prática do crime.
O essencial, é aferir da capacidade económica do promotor do projecto no pagamento do investimento realizado e não coberto pelo subsídio, tendo sido essa essencialidade que o arguido simulou, preenchendo assim com a sua conduta, o elemento objectivo do tipo de crime.
Desta forma encontram-se preenchidos todos os elementos do tipo objectivo do crime base.
(….)-Veja-se em sentido semelhante Paulo Pinto de Albuquerque e José Branco in Comentário das Leis Penais Extravagantes Volume 2, editora Universidade Católica, página 117, 1.º parágrafo.
(…)
Em face do exposto, o arguido deverá ser condenado pela prática do crime de fraude na obtenção de subsídio, previsto e punido pelo artigo 36.º n.º 1 alíneas a) e c) e n.º 2 e 5 alínea a), do Decreto-lei 28/84 de 20 de Janeiro.- cfr. o texto do Acórdão da RE cit..
Assim sendo e voltando ao caso em concreto, temos que houve por parte da aqui Recorrida a violação da regra da elegibilidade, pois não demonstrou um efectivo pagamento da despesa antes da apresentação ao aqui Recorrente do respectivo comprovativo de pagamento da despesa; é que, como resulta do teor da sentença sob escrutínio o referido cheque, datado de 08/08/2005, apenas veio a ser efectivamente descontado em 15/12/2006, ou seja, após ter sido processada a autorização de pagamento.
Tem, pois, razão o Recorrente/IFAP quando alega que a sentença que anulou a sua decisão final não foi correcta, já que, contrariamente ao entendimento sufragado, se verifica a violação por parte da Recorrida da regra da elegibilidade, atento o que resulta, aliás, do ponto 4) da matéria de facto levada ao probatório pelo Tribunal a quo.
Tal equivale a dizer que a sentença não fez uma correcta interpretação dos factos e aplicação do direito.
Procedem, assim, as conclusões da alegação.* DECISÃO
Termos em que se concede provimento ao recurso revoga-se a sentença e julga-se improcedente a acção administrativa especial.
Custas pela Autora/Recorrida.
Notifique e DN.
Porto, 26/01/2018
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Frederico Branco
Ass. Rogério Martins* * * Discordo da posição que fez vencimento pelas razões que constam do acórdão que relatei em 20.11.2014, no processo 01388/07.8 BRG e, essencialmente, pelo seguinte fundamento invocado no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 24.01.2012, no processo 0486/11 que aí é citado:
“Poderia, é certo, exigir-se que a despesa tenha que ser efectivamente feita antes do reembolso, pois de outro modo, frustrar-se-ia o fim da norma obtendo-se um adiantamento e não um reembolso se, por outro lado, viesse a provar-se que apesar da quitação não houve pagamento, a questão deixaria de ser sobre a elegibilidade – decorrente da ocasião do pagamento - mas sobre a existência da própria despesa (simulada)”.
Afirmação essencial que ainda não vi contrariada e, pelo contrário, é confirmada, por exemplo, pelo acórdão da Relação de Évora, de 18.06.2013, processo 9/10.6TDEVR.E1, citado no texto que venceu: a questão da eventual fraude à lei é uma questão de simulação do negócio e a tutela é mais grave, a tutela crime. Aqui está em causa, na falta de indícios de crime, a elegibilidade da despesa.
Por outro lado, a letra da lei não permite dizer que não é elegível este tipo de despesas, pagas por cheque, por o desconto ter sido feito posteriormente, porque o cheque é um meio de pagamento imediato, à vista, conforme decorre do artigo 28º da Lei Uniforme relativa aos Cheques (Convenção de Genebra de 19.03.1931, ratificada em Portugal pelo Decreto nº 23.721, de 29.03.1934.
O desconto efectivo do cheque é um acto alheio à vontade do pagador, o beneficiário da ajuda comunitária.
E sendo certo que o acórdão de 04.11,2016, processo 00303/10.6 VIS, citado na posição que fez vencimento – e que também subscrevi - não trata da situação aqui em causa, de pagamento através de cheque.
Manteria, por isso, a decisão recorrida.
Lisboa, 26.01.2018
Ass. Rogério Martins |
