| Decisão Texto Integral: | ACORDAM EM CONFERÊNCIA NA SECÇÃO DO CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO NORTE
1 – RELATÓRIO
A Exma. Representante da Fazenda Pública, recorre da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que julgou procedente a oposição deduzida por V… à execução fiscal n.º 1783200501068148 contra ele revertida e originariamente instaurada contra a sociedade “H…, Lda.” por dívida de 10.040,26€, proveniente de IVA.
O recurso foi admitido com subida imediata nos próprios autos e efeito devolutivo (fls.101).
Na sequência do despacho de admissão, a Recorrente apresentou alegações e formulou as seguintes «Conclusões:
A. Nos autos em referência, a douta sentença recorrida julgou a oposição procedente, determinando, consequentemente, a extinção da execução quanto à reversão contra o Oponente, por haver considerado que a Administração Tributária (doravante, AT) não demonstrou que o Oponente foi gerente de facto da executada originária, porquanto no despacho de reversão nada consta quanto à prática de atos de gestão da devedora originária.
B. Não se conforma a Fazenda Pública com esta decisão, discordando do probatório fixado no respeitante às dívidas de IRS e IRC dos anos de 2005 e 2006, atentas as soluções de direito configuráveis para a decisão da causa, bem como com a aplicação do direito efetuada, atendendo às razões que de imediato passa a expender.
C. Para o efeito de dar como provados e não provados os factos elencados no ponto 1 e 2, o Tribunal alicerçou a sua convicção apenas no teor dos elementos constantes dos autos, destacando a FP que:
Os factos dados como provados no ponto 1 mostram-se incompletos e da concatenação dos elementos probatórios resultam provados quatro factos que se mostram relevantes para influir na decisão da causa que não foram levados ao probatório.
D. Ab initio, de forma a subsumir a situação real explanada nos autos à boa decisão da causa, o Probatório deverá ser corrigido de acordo com a verdade factual e ao abrigo do disposto no artigo 662.º n.º 1 do CPC (ex vi artigo 2º e) do CPPT), na medida em que não se concorda com a convicção do Tribunal, no que concerne à factualidade dada como assente.
E. Razão pela qual, entende a Fazenda Pública que, face à prova documental produzida e dos factos alegados pelas partes que não foram contrariados, deveriam ter sido levados ao probatório os seguintes factos:
10) De acordo com o conteúdo da escritura pública subjacente ao contrato de sociedade e da certidão de registo comercial relativos à devedora originária ínsitos nos autos: entre 06/08/2003 e 20/04/2006, para vincular a devedora originária em todos os seus atos e contratos, era necessário a intervenção do um dos seus gerentes;
11) O Oponente subscreveu em nome e representação da devedora originária a declaração de início de atividade de 01/08/2003 e a declaração de alterações de 14/01/2005 – cfr. documento 5 anexo à informação do órgão da execução fiscal elaborada nos termos do artigo 208.º do CPPT.
F. No que concerne ao ponto 6), por mais completo e elucidativo acerca do conteúdo e função de comunicação perante a AT acerca da pessoa a quem estava atribuída a representação legal da sociedade, deveria ter sido dado como provado:
O Oponente consta da certidão permanente da sociedade referida em 1), como gerente único desde a constituição da sociedade (a 06/08/2003) até à sua renúncia (a 20/04/2006) – cfr. conteúdo da escritura pública subjacente ao contrato de sociedade e da certidão de registo comercial relativos, bem como declaração de início de atividade.
G. Tais factos são congruentes com os elementos integrados nos autos, de cuja concatenação resulta que entre 06/08/2003 a 20/04/2006 o Oponente assinava os documentos necessários ao giro comercial da empresa.
H. Aliás, figura dos autos que em 01/08/2003 e 14/01/2005, o Oponente subscreveu declarações entregues perante a Administração Tributária, na qualidade de gerente da executada primitiva, na qual é feita uma relação dos gerentes em que figura o Oponente como seu gerente único.
I. Acresce ainda o facto de que, entre 06/08/2003 a 20/04/2006, para a executada primitiva se vincular em todos os seus atos e contratos, era imprescindível a intervenção do seu gerente único. Pelo que, nos casos como os dos presentes autos uma sociedade não pode permanecer em atividade sem que a única pessoa com exclusividade para a vincular o faça efetivamente, na documentação que houve para assinar, designadamente perante bancos, fornecedores, clientes, AT, Segurança Social, etc.
J. O facto de apenas terem sido colhidos para os autos os documentos acima elencados assinados pelo Oponente, não significa que não existam outros. Alias tal é pressuposto pela lógica e pelo bom senso, até mesmo pelas regras de experiência comum face às circunstâncias elencadas. A AT não teve foi acesso a mais documentos do que aqueles que nos autos se acham inseridos.
K. Ademais, como tem vindo a constituir jurisprudência assente, a lei não exige que os gerentes, para que sejam responsabilizados pelas dívidas da sociedade, exerçam uma administração continuada, apenas exigindo que eles pratiquem atos vinculativos da sociedade, exercitando desse modo a gerência de facto.
L. Assim, resulta provado documentalmente que o Oponente, entre 06/08/2003 a 20/04/2006, era gerente da sociedade executada, tendo praticado atos em representação da sociedade originária devedora, nomeadamente os evidenciados no presente articulado. Circunstância que permite estabelecer um fio condutor no que concerne ao envolvimento do Oponente na vida da sociedade.
M. Por outro lado, sempre com o devido respeito pelo labor do Tribunal a quo, é nossa convicção que a sentença recorrida não retirou devidas ilações e conclusões da circunstância de entre 06/08/2003 a 20/04/2006, a executada primitiva só ter tido como seu gerente único o ora Oponente.
N. Deste modo, o giro da sociedade apenas podia acontecer indubitavelmente com a aposição da sua assinatura em tudo quanto fosse necessário, pois de outra forma a mesma estava completamente paralisada.
O. Concludentemente, afigura-se-nos notório ter ficado demonstrado a prática por parte do Oponente de atos em representação da sociedade, como forma típica de assegurar o giro comercial da mesma.
P. O Oponente assumiu o cargo para o qual foi designado, bem sabendo que ao mesmo é inerente o exercício de determinadas funções.
Q. Não se aceita que se considere esta atuação como um ato isolado, porquanto se mostram de efeitos duradouros. Patentemente, as assinaturas de documentos prolongaram-se em si mesmas ao longo de diversos exercícios e, por outro lado, um dos atos que praticou, no uso da qualidade de gerente e no âmbito dos poderes em que esta qualidade a investiu, ao identificar-se perante a AT, nos anos de 2003 e 2005, como o único gerente da sociedade, tem efeitos duradouros, até que outra indicação fosse fornecida.
R. Pelo que, não poderia ter sido exarado na sentença, de que a AT não carreou para os autos qualquer prova do exercício efetivo da gerência por parte do Oponente, porquanto demonstrou-se nestes autos que o Oponente não só estava investido nas funções de gerente como exerceu efetivamente o cargo de gerente, durante o período a que os factos tributários respeitam, assim como naquele em que se venceu o prazo para o respetivo pagamento, na medida em que praticou atos de gerência, designadamente, exteriorizando a vontade da sociedade e vinculando-a perante terceiros.
S. E mesmo que se entendesse que o Oponente ingressou na qualidade de gerente da sociedade assumidamente como “testa de ferro”, por forma a possibilitar o exercício de atividade da mesma, viabilizando a gestão da atividade respetiva por pessoa que, atentas as dívidas ou outras situações não determinadas nestes autos, não queria ou estava legalmente impossibilitado de o fazer usando o seu próprio nome. Afigura-se-nos que, não pode senão ser considerada, de per si, uma conduta que demonstra indiferença quanto ao ordenamento jurídico vigente no que respeita às normas que impõem ou proíbem determinadas condutas ou responsabilidades com vista à proteção da confiança dos credores que interagem com determinado operador económico,
T. Não pode pactuar-se com a desresponsabilização de quem, consciente das circunstâncias em que o faz, cria as condições legais e formais para que tal possa acontecer “emprestando o respetivo nome”.
U. Face ao senso comum e às regras da experiência, não se pode pretender como verosímil que uma pessoa, considerada como o homem médio (na sua capacidade de querer, entender e motivar-se face às situações), não tenha realizado em que papel estava a ser investido quando aceitou ser gerente da originária devedora e para o efeito assina todos os documentos que lhe foram apresentados, durante um período alargado no tempo, sem renunciar ao cargo.
V. E mesmo que se considere que a assinatura do Oponente fosse efetuada só em face da solicitação de outrem, que estava, de facto, a gerir a empresa, o “oponente assumia as decisões que aquele tomava, cooperando e corresponsabilizando-se com ele no exercício de uma função própria de gerência, sendo irrelevante o facto de não praticar quaisquer outros atos em nome da sociedade”(citamos o Acórdão do TCA-Sul, no rec. 01176/03, de 10/12/2004).
W. Se apesar de assinar documentos para obrigar a sociedade, o Oponente se desinteressava quanto ao que com eles era feito, tal demonstra uma forma, assaz merecedora de um juízo de censura, de se conduzir no exercício do cargo que assumiu, demonstrando-se uma conduta censurável por falta de critério, zelo e diligência na proteção do património da empresa para responder perante os credores da sociedade. O que não pode deixar de se considerar em termos de causalidade adequada para a diminuição daquele património por forma tornar-se insuficiente para responder pelas dívidas exequendas.
X. Insurgimo-nos contra uma interpretação da lei que visa desresponsabilizar quem assumiu meramente de direito o cargo de gerente mas que de facto não decidiu ou conduziu os destinos da sociedade, sendo que, quanto a nós, tal é muito redutor face às circunstâncias que se encontram provadas nestes autos, porquanto o verificado é diferente das situações em que, por circunstâncias várias (mas que não foram assim pensadas ou premeditadas), quem é investido acaba, de todo, por não exercer o cargo, não estando presente, não tomando conhecimento, não assinando documentos. Sendo nessas situações que se justifica que a lei não responsabilize senão quem o exercer de forma efetiva.
Y. Ora, mesmo que se considere que a situação verificada nestes autos é a de que alguém é investido premeditadamente como administrador de uma sociedade para que outrem possa levar a cabo atos que de outra forma, face às disposições legais vigentes no ordenamento jurídico português, não o poderia fazer, tal é digno de censura, de reprovação. Além de que, se não pode considerar a assinatura de toda a documentação relativa ao giro de uma sociedade senão como o exercício efetivo da gerência, porquanto implicitamente o subscritor dos documentos assume as decisões tomadas, cooperando e corresponsabilizando-se com as mesmas decisões.
Z. Não se não concebe que face ao ordenamento jurídico vigente se possa entender que se “empresta o nome” e se fica pela invocação desse facto desonerado de arcar com as consequências dos atos praticados com esse seu nome.
AA. Paralelamente, também não podemos acompanhar a sentença recorrida, quando nela se exige que do despacho de reversão tivesse constar expressamente a prática de atos de gestão da devedora originária praticados pelo Oponente.
BB. Pois, como doutamente já se pronunciou por diversas vezes a jurisprudência:
“a fundamentação formal do despacho de reversão se baste com a alegação dos pressupostos e com a referência à extensão temporal da responsabilidade subsidiária que está a ser efectivada (citado nº 4 do art. 23º da LGT). Não se impondo, porém, que dele constem os factos concretos nos quais a AT fundamenta a alegação relativa ao exercício efectivo das funções do gerente revertido” (citamos Acórdão do Pleno do Supremo Tribunal Administrativo de 16/10/2013, rec 0458/13, Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 31/10/2012, rec. 0580/12, Acórdãos do TCA-Norte no rec. 03099/09.0BEPRT, de 10/12/2014 e no rec. 00013/12.0BEBRG, de 12/06/2014, entre tantos outros).
CC. Neste contexto, descendo ao concreto caso dos autos, o despacho de reversão controvertido contem declaração fundamentada dos seus pressupostos e extensão.
DD. Aliás, tal fundamentação assenta na demonstração de que a devedora originária não possui bens suficientes para pagamento da quantia exequenda, assim como no exercício efetivo do cargo de gerente por parte do Oponente aquando do prazo legal de pagamento da dívida exequenda. Nele figurando igualmente a normas legais que determinaram a imputação da responsabilidade subsidiária ao Executado Revertido.
EE. Ao passo que, a Fazenda Pública, na sua contestação elencou os diversos factos demonstrativos que o Oponente exerceu de facto a gerência na devedora originária, nos mesmos moldes que fez no presente recurso. Tendo nesse momento feito referência não só à circunstância do Oponente ter constituído gerente único da executada primitiva no período a que respeita a dívida exequenda e na data em que aquela deveria ter sido paga, como também aos diversos documentos em que figura a assinatura do Oponente em representação daquela.
FF. Logo, consideramos que nesta fase a Fazenda Pública alegou os factos concretos nos quais a AT fundamentou a sua convicção relativa ao efetivo exercício de funções por parte do Executado Revertido.
GG. E, subsequentemente, sempre se terá de concluir que a AT cumpriu como o ónus probatório que sobre si impedia, do exercício efetivo da administração por parte do Oponente, como responsável subsidiário.
HH. Por conseguinte, considerando a realidade que deve ficar vertida no probatório e tendo presente o regime de responsabilidade aplicável, afigura-se-nos que os elementos presentes nos autos permitem a conclusão de que o ora Oponente foi gerente de facto da sociedade nos termos apontados. Devendo, por isso, a processo de execução fiscal em causa prosseguir os seus termos contra aquele, motivo pelo qual não pode manter-se a douta decisão recorrida, por violação do disposto nos artigos 23º e 24º n.º 1 al. b) da LGT e artigo 153.º CPPT.
Termos em que,
deve ser dado provimento ao recurso, revogando-se a douta sentença recorrida.
Com o que se fará como sempre JUSTIÇA!»
O Recorrido não contra-alegou.
O Exmo. Senhor Procurador-Geral Adjunto emitiu mui douto parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso e conformada a sentença recorrida.
Colhidos os vistos legais e nada mais obstando, cumpre decidir.
2 – DO OBJECTO DO RECURSO
Delimitado o objecto do recurso pelas conclusões das alegações do Recorrente (cf. artigos 635.º, n.º4 e 639.º, n.º1 do CPC), a questão a resolver reconduz-se, nuclearmente, a indagar se a sentença incorreu em erro de julgamento ao concluir que os elementos dos autos não comprovam a efectividade da gerência do oponente na devedora originária.
3 – DA MATÉRIA DE FACTO
Em sede factual, deixou-se consignado na sentença recorrida:
1. O processo de execução fiscal nº 1783200501068148 foi instaurado pelo Serviço de Finanças de Gondomar 1 contra a sociedade “H…, Lda.” para cobrança coerciva da quantia de € 10.040,26 referente a IVA. – cfr. fls. 55 do processo físico;
2. A 15 de Abril de 2009 foi proferida informação, a qual se considera aqui integralmente reproduzida e da qual resulta que da aplicação financeira CEAP e SIPA não foram detectados bens de valor suficiente para satisfazer o pagamento da quantia exequenda em posse da sociedade devedora originária – cfr. fls. 56 do processo físico;
3. A 15 de Abril d3 2009 foi lavrado despacho a determinar a notificação do oponente para efeitos de exercício do direito de audição – cfr. fls. 57 verso do processo físico;
4. Pelo ofício 3543 foi o Oponente notificado para, querendo, exercer o seu direito de audição prévio à reversão – cfr. fls. 57 do processo físico;
5. O Oponente exerceu o seu direito de audição prévia, considerando-se aqui reproduzido todo o seu teor, no qual referiu que quem exercia a gerência era Manuel da Rocha Marques – cfr. fls. 59 a 60 do processo físico;
6. O Oponente consta da certidão permanente da sociedade referida em 1), como gerente até à sua renúncia a 20 de Abril de 2006 – cfr. fls. 62/63 do processo físico;
7. A 19 de Junho de 2009 foi lavrado despacho de reversão, cujo teor se considera aqui integralmente reproduzido – cfr. fls. 74 do processo físico;
8. Pelo ofício 6457/1783-30 foi o Oponente citado por reversão – cfr. fls. 75 e 75 verso do processo físico;
9. Os presentes autos deram entrada a 27 de Agosto de 2012.* Factos não provados
Para a decisão da causa, sem prejuízo das conclusões ou alegações de matéria de direito produzidas, de relevante, nada mais se provou.* Fundamentação da matéria de facto:
A decisão da matéria de facto, consonante ao que acima ficou exposto, efectuou-se com base nos documentos e informações constantes do processo. Acrescente-se que o Oponente tendo exercido o seu direito de audição alegou que não exerceu a gestão de facto da devedora originária, cabendo, assim, à Administração Tributária alegar factos dos quais resultasse passível de ser concluído que o oponente tivesse praticado actos de gestão (nem que fosse a título de indício). Algo que não fez em absoluto.
Ao abrigo do disposto no art.º662.º do CPC, reformula-se o probatório, alterando-se o ponto 6 e aditando-se um ponto 10 à matéria provada:
6. – A sociedade devedora originária obrigava-se com a assinatura de um gerente, sendo que o oponente consta como único gerente desde 06/08/2003, data da sua nomeação, até 20/04/2006, data em que renunciou ao cargo (cf. certidão de registo comercial relativa à matrícula da sociedade, a fls.80 dos autos);
10. – O oponente, na qualidade de legal representante da devedora originária, assinou a declaração de início de actividade datada de 01/08/2003, bem como a de alterações fiscais, datada de 14/01/2005 (fls.81 e 83 dos autos).
4 – APRECIAÇÃO JURÍDICA
A Recorrente começa por assacar à sentença erro de julgamento de facto, pretendendo que passe a constar do probatório o que refere nas Conclusões E) e F) da alegação.
Tais factos, objectivamente suportados em elementos documentais dos autos, pela sua pertinência para a questão controvertida, já passaram a constar do reformulado probatório, considerando-se suprido o erro de julgamento de facto apontado à sentença.
Refeito o probatório no sentido propugnado pela Recorrente, vejamos se a materialidade dos autos comprova a efectividade da gerência do oponente na devedora originária no período a que se reporta a dívida (IVA, do 3.ªT/2005).
Como é jurisprudência firmada do STA (cf. por todos os acórdãos do Pleno da Secção do Contencioso Tributário, de 24/3/2010, tirado no proc.º58/09 e de 11/05/2011, tirado no proc.º0175/11, bem como os demais arestos neste último citados), a responsabilidade subsidiária dos gerentes e respectivos pressupostos é matéria regulada pela lei vigente à data do facto gerador dessa responsabilidade.
Assim, estando em causa dívida exequenda proveniente de IVA do 3.ªT/2005 (cf. fls.74), o regime de responsabilidade subsidiária dos gerentes concretamente aplicável é o previsto no art.º24º da LGT, que foi, aliás, o normativo invocado pelo órgão de execução fiscal nos actos de reversão (cf. fls.67 dos autos).
O n.º1 desse art.º24º da LGT, estabelece o seguinte:
«1. Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:
a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;
b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.
2 – (…)».
Na repartição do ónus de prova quanto aos pressupostos da responsabilidade subsidiária dos gerentes que decorre desse preceito, (i) incumbe à AT comprovar a alegação de exercício efectivo do cargo e a culpa do revertido na insuficiência do património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado para a satisfação da dívida tributária, quando esta se tenha constituído no período de exercício do cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado após aquele exercício (al. a) do nº 1 do art.º24º da LGT); (ii) incumbe à AT comprovar a alegação de exercício efectivo do cargo e incumbe ao revertido comprovar que não lhe é imputável a falta de pagamento das dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período de exercício do cargo (al. b) do nº 1 do art.º24º da LGT).
Tendo a reversão sido concretizada ao abrigo da alínea b) do n.º1 do art.º24.º da LGT (cf. projecto de despacho de reversão, a fls.67), à Administração tributária cabe fazer a prova do exercício de facto da gerência do oponente e a este que não lhe é imputável a falta de pagamento das dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período de exercício do cargo.
Resulta desse normativo que a responsabilidade subsidiária é atribuída em função do exercício do cargo de gerente e reportada ao período do respectivo exercício. Ou seja, a gerência de facto, real e efectiva, constitui requisito da responsabilidade subsidiária dos gerentes, não bastando, portanto, a mera titularidade do cargo, ou o que se designa por gerência nominal ou de direito.
Ora, é sobre a Administração tributária, enquanto titular do direito de reversão, que recai o ónus de demonstrar os pressupostos que lhe permitem reverter a execução fiscal contra o gerente da devedora originária e, nomeadamente, os factos integradores do efectivo exercício da gerência, de acordo com a regra geral de direito probatório segundo a qual, àquele que invoca um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito que alega – cf. artigos 342º, nº 1, do Código Civil e 74º, nº 1, da LGT.
Com efeito, não há qualquer presunção legal que faça decorrer da qualidade de gerente nominal ou de direito, o efectivo exercício da função e que faça inverter o referido ónus de prova que recai sobre a Administração tributária, cumprindo salientar que da inscrição no registo comercial da nomeação de alguém como gerente apenas resulta a presunção legal (art.º11º do Código do Registo Comercial) de que o nomeado é gerente de direito, não de que exerce efectivas funções de gerência e só quem tem a seu favor uma presunção legal, escusa de provar o facto a que ela conduz (art.º350º, nº 1, do Código Civil).
A este propósito, deixou-se consignado no acórdão do STA, de 02/03/2011, proferido no proc.º0944/10, o seguinte:
«Na verdade, há presunções legais e presunções judiciais (arts. 350.º e 351.º do CC).
As presunções legais são as que estão previstas na própria lei.
As presunções judiciais, também denominadas naturais ou de facto, simples ou de experiência são «as que se fundam nas regras práticas da experiência, nos ensinamentos hauridos através da observação (empírica) dos factos». (ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA, e SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, 1.ª edição, página 486; Em sentido idêntico, MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 215-216, e PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, volume I, 2.ª edição, página 289.).
De facto, não há qualquer norma legal que estabeleça uma presunção legal relativa ao exercício da gerência de facto, designadamente que ela se presume a partir da gerência de direito.
No entanto, como se refere no acórdão deste STA de 10/12/2008, no recurso n.º 861/08, «o facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum.
E, eventualmente, com base na prova de que o revertido tinha a qualidade de gerente de direito e demais circunstâncias do caso, nomeadamente as posições assumidas no processo e provas produzidas ou não pela revertida e pela Fazenda Pública, o Tribunal que julga a matéria de facto pode concluir que um gerente de direito exerceu a gerência de facto, se entender que isso, nas circunstâncias do caso, há uma probabilidade forte (certeza jurídica) de essa gerência ter ocorrido e não haver razões para duvidar que ela tenha acontecido. (Sobre esta «certeza» a que conduz a prova, pode ver-se MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 191-192.).
Mas, se o Tribunal chegar a esta conclusão, será com base num juízo de facto, baseado nas regras da experiência comum e não em qualquer norma legal.
Isto é, se o Tribunal fizer tal juízo, será com base numa presunção judicial e não com base numa presunção legal.»
Todavia, ainda que não seja possível partir-se do pressuposto de que com a mera prova da titularidade da qualidade de gerente que a revertida tinha não se pode presumir a gerência de facto, é possível efectuar tal presunção se o Tribunal, à face das regras da experiência, entender que há uma forte probabilidade de esse exercício da gerência de facto ter ocorrido.
Mas, por outro lado, na ponderação da adequação ou não de uma tal presunção em cada caso concreto, nunca há num processo judicial apenas a ter em conta o facto de a revertida ter a qualidade de direito, pois há necessariamente outros elementos que, abstractamente, podem influir esse juízo de facto, como, por exemplo, o que as partes alegaram ou não e a prova que apresentaram ou deixaram de apresentar».
Na aferição do exercício de facto da gerência, sancionou-se na sentença entendimento com o qual a Recorrente discorda frontalmente. Vejamos o que nela se deixou consignado de essencial, a propósito:
«Resulta dos factos considerados provados que o oponente foi nomeado gerente da devedora originaria mas não se pode afirmar que ao assumir tal qualidade, exerceu a gerência de facto, uma vez que na petição inicial, tal circunstância é negada pelo oponente e nenhuma prova consta do processo que alguma vez tenha praticado algum acto próprio da gestão da sociedade devedora originária.
O facto do Oponente constar do contrato social como vogal do conselho de administração da sociedade originária devedora, por si só, é apenas indiciador duma possível gestão de facto mas que é contraditada na íntegra pelo conteúdo da petição inicial e até pelo exercício do direito de audição, o qual não merecer por parte da
Administração Tributária a análise que lhe seria exigível.
Ora, cabia à administração tributária a prova e devida fundamentação do despacho de reversão contra o oponente, mas do despacho de reversão nada consta quanto à prática de actos de gestão da devedora originária.
Assim sendo, a presente oposição tem que forçosamente ser considerada procedente».
Que dizer?
Relembrando os considerandos doutrinais e de jurisprudência acima referidos, a nosso ver, a sentença sob recurso interpretou correctamente a lei aplicável, não sendo tal prejudicado pelo erro de facto em que incorreu já diremos porquê.
Na verdade, acompanhando o douto raciocínio do Exmo. Magistrado do Ministério Público, não ficou demonstrado que o Recorrido, para além da gerência de direito desempenhasse qualquer das funções inerentes ao exercício, ainda que restrito, da gerência de facto, pelo menos no período de constituição e pagamento da dívida.
Por outro lado, nada foi demonstrado quanto à prática de quaisquer actos vinculativos da sociedade devedora originária como forma de assegurar o seu giro comercial, designadamente, a contratação e/ou o despedimento de trabalhadores, contactos com clientes e/ ou fornecedores, aposição de assinatura em documentos bancários ou que por qualquer meio o oponente tenha intervindo em actos em representação da sociedade e no interesse desta, com carácter continuado.
É certo que constam dos autos duas declarações fiscais por si assinadas, uma de início de actividade e outra de alterações, mas tal constitui, a nosso ver, acto isolado, não incompatível com uma gerência de tipo nominal, de que não pode extrair-se a conclusão de que o oponente foi gerente de facto no período da dívida, isto é, que exercia com caracter continuado a actividade normalmente praticada pelos gerentes na prossecução do objecto social.
A presunção judicial não serve para contornar o ónus de prova a que está vinculada a Fazenda Pública e neste caso, acompanhando a sentença, o esforço probatório foi nulo, tendo em conta que já na audição prévia o oponente e ora Recorrido alegava não ter assumido a gerência da sociedade e que a mesma fora exercida pelo seu pai desde a data de constituição (cf. fls.64).
De qualquer modo, subsistindo dúvidas a respeito da efectividade da gerência do oponente tal não aproveita à Fazenda Pública, que é a parte onerada com a prova desse facto.
É pois de concluir pela ilegitimidade do oponente, aqui Recorrido, para a execução fiscal quanto à dívida contra ele revertida.
Assim, na improcedência de todas as conclusões de recurso, impõe-se negar provimento ao mesmo, mantendo-se a sentença recorrida.
5 - DECISÃO
Por todo o exposto, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte em negar provimento ao recurso.
Custas a cargo da Recorrente.
Porto, 24 de Novembro de 2016
Ass. Vital Lopes
Ass. Cristina da Nova
Ass. Pedro Vergueiro |
