Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00495/05.6BECBR

Secção:	2ª Secção - Contencioso Tributário


Data do Acordão:	01/12/2006

Relator:	Dulce Neto

Descritores:	COMPETÊNCIA PARA A DERROGAÇÃO DO SIGILO BANCÁRIO - SUBSTITUTO LEGAL DO DGI

Sumário:	1. Apenas o Director Geral dos Impostos pode autorizar o acesso directo da Administração Tributária às contas bancárias dos contribuintes, e só em situações de impossibilidade, falta ou impedimento desse dirigente máximo da DGI pode a sua intervenção ser suprida pelo respectivo substituto, competindo a este externar no acto não só que detém essa qualidade legal como, ainda, que se verifica alguma das situações perante as quais a lei permite a substituição do titular da competência – falta, ausência ou impedimento deste. 2. A dúvida, por falta de alegação e prova da verificação dos requisitos de validade da intervenção do autor do acto, tem de reverter contra este, por lhe competir o ónus de prova desses requisitos.






Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:

A.., com os demais sinais dos autos, recorre da sentença do TAF de Coimbra que negou provimento ao recurso judicial, interposto ao abrigo do disposto no art. 146º-B do CPPT, da decisão proferida em 9/08/05 pelo substituto legal do Senhor Director Geral dos Impostos que determinou o acesso à documentação e contas bancárias existentes nas instituições bancárias portuguesas em nome daquele e sua esposa.
Rematou as suas alegações de recurso formulando as seguintes conclusões:
1- A douta sentença recorrida errou na análise das questões que lhe foram colocadas para decisão.
2- A decisão de derrogação do sigilo bancário é da exclusiva competência do Director-Geral dos Impostos e não admite delegação de competências.
3- O substituto legal do Senhor Director Geral dos Impostos só pode autorizar o acesso directo da às informações e documentos bancários em caso de manifesta, evidente e provada, ausência ou impedimento de quem detém, ex lege, competência para praticar o acto, devendo esse fundamento ser coetâneo do acto e estar nele expresso.
4- Não bastando, nesse contexto, invocar os diplomas legais que conferem ao subdirector geral dos impostos a qualidade de substituto do titular do órgão.
5- As situações de falta, ausência ou impedimento não se presumem sob pena de esvaziar de conteúdo útil a atribuição de competência exclusiva ao Director Geral dos Impostos.
6- É necessária demonstrar e fazer constar do acto que relativamente ao titular da competência, se verificava alguma das situações perante as quais se admitiria a intervenção do substituto.
7- É, por isso, inultrapassável a falta de fundamentada menção no acto da causa da substituição, não sendo admissível a posterior invocação de motivos não constantes do acto administrativo.
8- Termos em que deve ser considerada nula, por falta de competência, a decisão do Subdirector Geral dos Impostos que determinou a derrogação do sigilo bancário, sendo ilegal a decisão recorrida que julgou em sentido contrário.
9- Para que possa autorizar-se o levantamento do segredo bancário é necessária a comprovação da existência de indícios determinantes da prática de um crime em matéria tributária.
10- Esses indícios não podem corresponder a uma mera suspeição administrativa, devendo ter uma apurada consistência e gravidade, assim correspondendo ao critério do legislador que os exemplificou com referência à utilização de facturas falsas.
11- Têm igualmente de ser enquadrados num quadro fáctico concreto, deixando denunciar um iter factualmente apreensível que possa reconduzir-se à prática de um crime em matéria tributária.
12- Em qualquer caso, a administração terá de indicar os concretos factos indiciantes que legitimam a sua actuação.
13- Para efeitos do artigo 63º-B nº 2 al. c) da LGT, as situações em que existam factos concretamente indiciadores da falta de veracidade do declarado não são, sem mais, todas as situações de facto que indiquem que os contribuintes declararam factos não verdadeiros.
14- A AF não fica, por isso, autorizada a aceder às contas bancárias só por entender que existe “falta de veracidade do declarado”, sendo imprescindível que existam, se invoquem e se comprovem, em concreto, factos que indiciam gravemente essa falta de veracidade.
15- Esses factos têm de ser indicados e têm de ser referenciados, em concreto, ao sujeito passivo a que respeita a decisão de levantamento do segredo.
16- Não é legal a conduta adminsitrativa fundada em meras suspeitas, suposições, extrapolações ou il quod plerumque accidit, sem concretizar e referenciar os factos concretos e sem fundamentar a sua valoração em termos de os ter por gravemente indiciadores da falta de veracidade do declarado, o que, no caso, não sucedeu.
17- Quando o legislador remete para “factos concretamente identificados gravemente indiciadores da falta de veracidade” não está a ter em conta a gravidade do comportamento do contribuinte, mas a qualificar a exigência de que os indícios devem ser inequivocamente reveladores da falta de verdade, cabendo à AF a sua demonstração fáctica, não tendo, por isso, o advérbio “gravemente”, não tem, assim, qualquer correspondência com o montante da prestação tributária.
18- A exigência de que a AF indique e concretize o contexto de facto, os concretos factos indiciantes e a valoração que os teve por gravemente indiciadores da prática de um ilícito em matéria tributária é condictio sine qua non de mobilização do instrumento de derrogação do sigilo bancário e única forma do tribunal poder ser chamado a sindicar a actividade administrativa.
19- É inconstitucional a norma do artigo 63º-B nº 2 al. c) da LGT, conjugada com o nº 3 do mesmo preceito, na interpretação de que a Administração não fica vinculada, para além do que il quod plerumque accidit – a indicar os factos concretamente identificados que sejam inequivocamente reveladores de uma patologia penal-fiscal, de modo a permitir um controlo jurisdicional efectivo sobre a decisão de derrogação do segredo bancário, por violação do disposto no artigo 2º e 26º da nossa Lei Fundamental.
20- Essa exigência não pode também deixar de ter expressão ao nível do dever de fundamentação que impende sobre a AF.
21- In casu, a AF actuou com base em meras suspeitas, tendo o tribunal “a quo” legitimado esse entendimento com base na ideia errada de que a AF não tem de indicar quais os concretos factos indiciantes que legitimam o seu agir.
22- A fundamentação do acto não dá a conhecer ao sujeito passivo quais os concretos factos indiciantes, nem qual a valoração administrativa que os teve por gravemente indiciadores da prática de um crime em matéria tributária.
23- A AF não justifica nem fundamenta adequadamente os criteria que determinaram a imputação ao Recorrente de um valor concreto de 150.000 euros e afastaram outros valores, já corrigidos, de quantificação muito inferior e que determinariam a improcedência da imputação criminal.
24- A actuação administrativa é, pelo exposto, manifestamente ilegal.

* * *

O recorrido apresentou contra-alegações para sustentar a manutenção do julgado.
O Digno Magistrado do Ministério Público emitiu douto parecer no sentido de ser concedido provimento ao recurso por considerar que a competência para autorizar o acesso directo do AF às contas bancárias dos contribuintes compete, nos termos da lei, ao Director Geral dos Impostos, e que o seu substituto legal só em situações de falta, ausência ou impedimento deste pode praticar o acto, pelo que não estando comprovado, no caso, qualquer situação justificadora para a intervenção do substituto, a decisão deste é nula por falta de competência.
Com dispensa dos legais vistos (art. 707º nº 2 do Código de Processo Civil, aplicável ex vi da alínea e) do art. 2º do CPPT), cumpre decidir.

* * *

Na sentença recorrida julgou-se provada a seguinte matéria de facto:
- Por escritura pública de 21 de Junho de 2002, a que alude fls. 15 do processo instrutor (aqui se dá por reproduzido) A.. mulher L.., compraram um andar tipo T3, do edifício sito na Rua Professora Salvadora, Buarcos, Figueira da Foz, inscrito na respectiva matriz sob o nº 6077, denominado fracção «J», correspondente ao terceiro andar esquerdo do Bloco A, com o nº 15, com garagem, cave e arrumos no sótão, com área de 142 m2 destinada à habitação, pelo preço declarado de € 99.759,58, com empréstimo junto da CGD, “crédito à habitação” e hipoteca da fracção, tudo pelo valor escriturado;
- Todos os andares de tipo T3 têm a mesma área habitável de 142 m2;
- O recorrente declarou à AT ter feito os seguintes pagamentos: 2.493.,99 € no contrato-promessa; 37.493,84 € em 1999 e 59.855,75 no acto da escritura. Ou seja, o total de 99.759,58 €;
- Em 10 casos de aquisições de andares da mesma tipologia, os compradores admitiram que os valores efectivamente pagos foram superiores aos declarados, procedendo à correcção, através do pagamento da sisa e imposto de selo adicionais;
- Tais valores agora corrigidos e declarados oscilaram entre 119.711,49 € e 150.000,00 €, como consta do mapa de fls. 5 do processo instrutor, que aqui se dá por reproduzido;
- Tais andares foram publicitados para venda quer no Jornal de Arganil quer no Rádio Clube de Arganil e Rádio Regional do Centro, como sendo andares de luxo, a cerca de 350 m da praia de Buarcos e com cozinha de 20 m2;
- Por despacho do substituto legal do Director Geral, de 5/08/05, ao abrigo do despacho nº 16004/2005 (2ª série, de 11 de Julho, do Director Geral dos Impostos, publicado no DR II Série, nº 140, de 22 de Julho de 2005) foi autorizado o acesso directo às contas bancárias do recorrente enquanto adquirente do andar acima identificado.

Ao abrigo do disposto no art. 712º do CPC acorda-se em aditar a seguinte matéria de facto que igualmente se mostra documentalmente provada:
- Em 31/05/05 foi elaborado por um Inspector da Inspecção Tributária da Direcção de Finanças de Coimbra o relatório que se encontra documentado a fls. 14/17 do p.a. apenso e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido, no qual se propõe que seja solicitado ao Director-Geral dos Impostos a derrogação do sigilo bancário ao abrigo do disposto no art. 63°-B n° 2 al. c) da LGT relativamente às contas bancárias de A.. e esposa L..
- No rosto da citada informação foi exarado parecer concordante e despacho a ordenar a remessa do processo ao Gabinete do Exmº Sr. Director Geral Impostos (fls. 14 do p.a.);
- Em 14/06/05 o Director-Geral dos Impostos elaborou o projecto de decisão que consta de fls. 12 do p.a., do seguinte teor:
«1. Nos termos e com os fundamentos constantes da presente informação da Inspecção Tributária da Direcção de Finanças de Coimbra, bem como com o parecer e despachos concordantes na mesma exarados, verificando-se os condicionalismos previstos na alínea c) do nº 2 do artigo 63º-B da Lei Geral Tributária, notifique-se A.., com o NIF (...) e L.., com o NIF (...), dando-lhes cópia integral das peças processuais aqui referidas com vista ao exercício do direito de audição, previsto no nº 3 do citado normativo, informando-os que caso não exerçam o referido direito ou, exercendo-o, as informações prestadas naquele âmbito forem consideradas insuficientes ou inconclusivas, será autorizado a inspectores tributários, devidamente credenciados, o acesso aos documentos bancários existentes nas instituições bancárias portuguesas relativos às contas de que sejam titulares.
2. Devolva-se o processo à Direcção de Finanças de Coimbra para efeitos do prosseguimento do procedimento de levantamento do segredo bancário.».

- Decorrido o prazo legal para o sujeito passivo exercer o direito de audição, a D.F. de Coimbra prestou a seguinte informação fls. 9 do p.a.:
«Nos termos previstos no nº 3 do artigo 63°-B da LGT (Lei Geral Tributária), aprovada pelo Decreto-Lei N° 398/98, de 17 de Dezembro, conforme Oficio destes Serviços N° 6168, de 21 de Junho de 2005, de que se junta cópia - DOCUMENTO 1, notificou-se o identificado Sujeito Passivo para, no prazo de dez dias, exercer o Direito à Audição, sobre o Projecto de Decisão de 14 de Junho de 2005, do Exmº Senhor Director Geral dos Impostos, que recaiu sobre o pedido de autorização que esta Direcção de Finanças efectuou, para aceder à(s) conta(s) bancária(s) e aos respectivos documentos de suporte do identificado Sujeito Passivo, cuja fotocópia se remeteu, salvaguardando-se o segredo fiscal.
Decorrido o prazo estabelecido, verifica-se que o SP não exerceu o Direito de Audição. Subsistem assim os motivos conducentes à derrogação do sigilo bancário tal como se explicita devidamente na informação de que se junta cópia - DOCUMENTO 2, pelo que se propõe que a presente informação seja submetida a Despacho do Exmo. Senhor Director-Geral, nos termos do disposto no referido nº 3 do art. 63°-B da LGT.»

- Em 9/08/05 um Subdirector-Geral dos Impostos, invocando a qualidade de substituto legal do Director Geral, proferiu a seguinte decisão final (fls. 5 do p.a.):
«1. Nos termos e com os fundamentos constantes da presente informação da Inspecção Tributária da Direcção de Finanças de Coimbra que sustentou o Projecto de Decisão, bem como com o teor dos pareceres e despachos que sobre as mesmas recaíram, verificando-se os condicionalismos do art. 63º-B nº 2 alínea c) da Lei Geral Tributária e considerando, ainda, que os contribuintes A.., com o NIF (...) e L.., com o NIF (...) não exerceram o direito de audição, embora devidamente notificados para o efeito, ao abrigo da competência que me é atribuída pelo nº 3 do referido normativo, autorizo os funcionários da Inspecção Tributária devidamente credenciados a aceder directamente a todas as contas bancárias e documentos bancários existentes em instituições bancárias portuguesas de que os referidos contribuintes sejam titulares.
2. Devolva-se o processo à Direcção de Finanças de Coimbra para efeitos do prosseguimento do procedimento de levantamento do segredo bancário.»

- Em nota de rodapé indicou que a qualidade de substituto legal lhe advinha do «Ponto IV do despacho nº 16004/2005 (2ª série) de 11 de Julho, do Director Geral dos Impostos, publicado no DR II Série, nº 140, de 22 de Julho de 2005».

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Em causa nos presentes autos está a decisão do substituto legal do Director Geral dos Impostos que autorizou o levantamento do sigilo bancário relativamente a todas as contas e documentos bancários existentes em instituições bancárias portuguesas de que é titular o ora recorrente.
E as questões que se colocam neste recurso são as de saber se a sentença recorrida enferma de erro de julgamento por não ter decidido pela incompetência do autor desse acto e por não ter decidido pela respectiva ilegalidade por falta de verificação dos requisitos legais enunciados no art. 63º-B da LGT na redacção introduzido pela Lei nº 30-G/00.
Comecemos pela primeira colocada questão.
Tal como resulta da matéria provada, o acto que autorizou o levantamento do sigilo bancário foi proferido por um Subdirector-Geral dos Impostos, que invocou a qualidade de substituto legal do Director Geral dos Impostos proveniente do «Ponto IV do despacho nº 16004/2005 (2ª série) de 11 de Julho, do Director Geral dos Impostos, publicado no DR II Série, nº 140, de 22 de Julho de 2005».
Nas conclusões 1) a 8) o recorrente, tal como já havia invocado na 1ª Instância, insiste na ilegalidade do acto aqui em causa, por incompetência do seu autor, em virtude de se tratar de acto da exclusiva competência do Director Geral e não se encontrar demonstrada qualquer situação de falta, impedimento ou ausência deste que habilitasse o Subdirector a intervir em sua substituição, pois que não bastaria ter a qualidade de substituto legal para praticar o acto, sendo ainda necessário que se demonstrasse que relativamente ao titular da competência se verificava alguma das situações perante as quais a lei permite a intervenção do seu substituto – falta, ausência ou impedimento.
Porque a sentença recorrida se limitou a referir, quanto a esta questão, que os recorrentes carecem de razão «porquanto agiu aquele agente na veste de substituto legal devidamente publicitado no jornal oficial, nos termos do art. 63ºB e 41º do CPA», importa avançar na análise da argumentação tecida pelo recorrente.
Segundo o disposto no n° 3 do art. 63°-B da LGT a autorização do acesso da administração tributária a informações e documentos bancários, é da competência do Director-Geral dos Impostos ou substitutos legais, sem possibilidade de delegação.
E artigo 41º do CPA prevê expressamente a figura da substituição dos titulares dos cargos, da seguinte forma:
«1- Nos casos de ausência, falta ou impedimento do titular do cargo, a sua substituição cabe ao substituto designado na lei.
2- Na falta de designação pela lei, a substituição cabe ao inferior hierárquico imediato, mais antigo, do titular a substituir.
3- O exercício de funções em substituição abrange os poderes delegados ou subdelegados no substituído».

Pelo que a intervenção do substituto assume carácter subsidiário, garantindo-lhe a exclusividade do exercício dos poderes que normalmente estão confiados ao titular do órgão.
E constituindo requisitos de validade da sua intervenção a habilitação legal que lhe confere essa qualidade, a sua efectiva nomeação como tal e a verificação da dita condição suspensiva da falta, ausência ou impedimento do substituído, torna-se necessário que em todos os actos em que intervém como substituto faça menção dessa qualidade em que actua e da razão de se substituir ao titular do cargo (“falta”, “ausência”, ou “impedimento” deste), por forma a externar não só os mencionados requisitos de validade da sua intervenção como a permitir a sindicância destes.
Como refere MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES e JOÃO PACHECO DE AMORIM, no Código do Procedimento Administrativo, Anotado, a «Falta, ausência ou impedimento do titular - sejam quais forem as razões que as determinam - são as causas da suplência. A falta corresponde à situação de não preenchimento (temporário) do cargo; a ausência, às “faltas” dadas pelo titular do cargo (seja qual for a razão, por doença, férias, viagem oficial, etc, etc), o impedimento verifica-se quando o titular tiver sido declarado impedido, nos termos dos arts 44° e 47° deste Código». E sempre que o suplente seja chamado a exercer as funções pelo próprio titular «deverá fazer menção da qualidade em que actua e da razão (“falta”, “ausência”, ou “impedimento”) de se ter substituído ao titular normal do órgão».

Em suma, apenas o Director Geral dos Impostos pode autorizar o acesso directo da AT às contas bancárias dos contribuintes, e só em situações de impossibilidade, falta ou impedimento desse dirigente máximo da DGI pode a sua intervenção ser suprida pelo respectivo substituto, competindo a este externar no acto não só que detém essa qualidade legal como, ainda, que se verifica alguma das situações perante as quais a lei permite a substituição do titular da competência – falta, ausência ou impedimento deste.

Assim, e tal como se deixou defendido no Acórdão proferido em 31/05/2005 no Recurso nº 00594/05 do TCAS, a falta determinante da actuação do substituto não se pode considerar sanada com a menção dos diplomas legais que autorizam a substituição, pois que não basta ter a qualidade para praticar o acto, mas é necessário também que se demonstre minimamente que, relativamente ao titular da competência, se verificava alguma das situações perante as quais se permite a intervenção do seu substituto - falta, ausência ou impedimento.
Ora, no caso vertente, embora a entidade que praticou o acto tenha invocado a qualidade de substituto legal do Director Geral dos Impostos, não referiu qualquer situação que justificasse essa substituição, pois nada disse sobre a existência de qualquer impedimento, falta ou ausência daquele.
Por outro lado, embora o recorrido venha agora defender, já em fase judicial, que a intervenção do substituto se ficou a dever ao gozo de férias pelo DGI, o certo é que isso não foi mencionado no acto, o que, desde logo impede a sindicância dos requisitos de validade da sua intervenção em face da fundamentação contextual do acto sindicado, como nem sequer foi apresentada qualquer prova nesse sentido, e nada nos permite presumir a existência dessa ora invocada situação.
A dúvida sobre a verificação dos requisitos de validade da intervenção do autor do acto tem de reverter contra este, por lhe competir o ónus de prova desses requisitos.
Termos em que se conclui que o impugnado acto é ilegal por falta de competência do Subdirector Geral dos Impostos para o praticar, assim procedendo as respectivas conclusões recursivas e ficando prejudicado o conhecimento das demais questões colocadas neste recurso.

* * *

Nestes termos, acordam os juízes deste Tribunal em, concedendo provimento ao recurso, revogar a decisão recorrida e anular, por incompetência, a decisão do Subdirector Geral dos Impostos que autorizou o levantamento do sigilo bancário relativamente ao recorrente e esposa.
Custas em ambas as instâncias pelo recorrido, fixando-se a taxa de justiça nesta instância de recurso em 2 UC.
Porto, 12 de Janeiro de 2006
Dulce Manuel Neto
Fonseca Carvalho
Valente Torrão