I – RELATÓRIO

TLR vem interpor recurso jurisdicional da sentença proferida no TAF de Viseu, no âmbito da providência cautelar requerida contra o SERVIÇO DE ESTRANGEIROS E FRONTEIRAS (SEF) – Delegação Regional de Viseu – na pendência do processo principal com o n.º 139/16.0BEVIS, no sentido da improcedência e consequente absolvição da entidade requerida do pedido de suspensão da eficácia do “ato/despacho de 7/12/2015, emitido pelo Diretor Regional do Centro do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, que indeferiu o pedido de concessão de Cartão de Residente [ao abrigo do artigo 15.º da Lei nº 37/2006, de 9/08], e do despacho de 6/05/2016 que, nos termos do artigo 138º, nº 1, da Lei n.º 23/2007, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 29/2012, de 9/08, lhe impôs o prazo de vinte dias para abandonar voluntariamente o território nacional.”.

O presente processo foi apensado aos autos de acção administrativa especial n.º 139/16.0BEVIS, previamente propostos, na qual a Recorrente pede, em especial, a anulação do acto suspendendo de indeferimento de Cartão de Residência, requerido ao abrigo do artigo 15.º da Lei n.º 37/2006, de 9/8, e a condenação do SEF a conceder-lho, por considerar verificado o deferimento tácito do respectivo pedido e, sem prescindir, reunidos os pressupostos ínsitos no artigo 8.º da referida Lei.

“I – A sentença proferida pelo tribunal a quo limitou-se tão só a referir que não se verifica, numa análise perfunctória, que seja provável que a pretensão da Recorrente no processo principal, relativamente ao deferimento tácito do pedido de concessão de Cartão de Residência e à sua impossibilidade de revogação, venha a ser julgada procedente, sem apreciar os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão.

II – Tal decisão é nula por falta de fundamentação imposta pelos artigos 94.º n.ºs 1 e 2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 607.º n.º 1 e 4 e 615.º n.º 1 al. b) do Código de Processo Civil.

III – O juiz, de acordo com o preceituado nos citados artigos, deve fundamentar, tanto no plano jurídico, como no plano fáctico, a decisão proferida.

IV – A ausência de fundamentação da decisão recorrida, como sucede in casu, determina, atento o disposto 615.º n.º 1 al. b) do CPC, a nulidade da decisão proferida.

V - Devendo pois ser declarada nula a decisão que julgou o requerimento cautelar improcedente, não adoptando a providência cautelar requerida.

VI - Na procedência da invocada nulidade da sentença, este Venerando Tribunal não deixará de decidir o objecto da causa, conhecendo do facto e do direito, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 149.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Sem conceder e subsidiariamente:

VII - Ainda que assim não se conceda, e considere este Venerando Tribunal que a sentença proferida pela Meritíssima Juíza não enferma de qualquer nulidade, sempre a mesma deverá ser revogada pelas razões de facto e de direito invocadas no requerimento cautelar, julgando-se procedente o recurso e, consequentemente, adotando a providência cautelar requerida.

VIII – A decisão recorrida violou o disposto nos artigos 94.º n.ºs 1 e 2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 607.º n.º 1 e 4 e 615.º n.º 1 al. b) do Código de Processo Civil.”.

As questões colocadas pela Recorrente, a apreciar e a decidir, nos limites das conclusões expressas nas respectivas alegações, que se resumem à nulidade da sentença impugnada por falta de fundamentação (artigo 615.º, n.º 1, al. b) CPC) e ao erro de julgamento na análise do requisito do fumus boni iuris, na vertente da procedência provável da acção principal, com as inerentes consequências.

1. OS FACTOS

Consta da decisão recorrida o seguinte:

“Face à questão que atrás se elegeu para apreciação e tendo em conta a prova documental patente nestes autos e no processo administrativo apenso ao processo principal, que dou aqui por integralmente reproduzido, julgo indiciariamente provados os seguintes factos:

A) A Requerente foi titular de um cartão de residência concedido em 17/01/2009 e válido até 17/01/2014, por ter sido casada com um cidadão de nacionalidade portuguesa, com o qual contraiu matrimónio em 30/05/2007 e foi dissolvido em 11/01/2013 (cf. consta do PA).

B) Em 20/01/2014, a Requerente solicitou junto do Posto de Atendimento de Viseu do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras um pedido de concessão de cartão de residência, ao abrigo do artigo 15.º da Lei nº 37/2006, de 9/08.

C) No ato do pedido, a Requerente foi notificada para apresentar os seguintes documentos:

- Meios de subsistência

- Condições de alojamento.

D) Em 29/01/2014, a Requerente apresentou os seguintes documentos:

-Comprovativo de início de atividade nas Finanças efetuado em 27/01/2014, como trabalhadora independente;

- Extrato bancário com um saldo de € 8.400,00 (cf. consta do PA).

E) Em 20/07/2015, a Requerente foi notificada para apresentar documentos comprovativos de meios de subsistência.

F) Em 23/07/2015, a Requerente apresentou os seguintes documentos:

- Declaração de IRS do ano de 2014;

- Recibos eletrónicos emitidos entre fevereiro de 2014 e junho de 2015 (cf. consta do PA).

G) Em 28/09/2015, a Requerente foi notificada para se pronunciar sobre a proposta de decisão de indeferimento do pedido de concessão de cartão de residência.

H) Em 9/10/2015, a Requerente pronunciou-se sobre a proposta referida na alínea anterior.

I) Em 14/12/2015, a Requerente foi notificada do despacho, proferido em 7/12/2015, pelo Exmo. Senhor Diretor Regional do Centro do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, de indeferimento do seu pedido de concessão de cartão de residência – ato suspendendo.

J) Em 6/05/2016, a Requerente foi notificada do despacho do Exmo. Senhor Diretor Regional do SEF, que lhe impôs o prazo de vinte dias para abandonar voluntariamente o território nacional, sob cominação de, não o fazendo, incorrer no procedimento de expulsão previsto no artigo 146º da Lei nº 23/2007.

K) A Requerente adquiriu uma fração autónoma com destino habitação, em 6/05/2015, pelo preço de € 90.000,00 (cf. documento nº 2 junto com o requerimento inicial).

L) Em 2/04/2015, a Caixa Económica Montepio Geral emitiu a proposta de crédito nº 2774931, intitulada informação pré-contratual, para a concessão de um crédito pessoal sem finalidade específica à Requerente, no montante de € 60.921,21 e pelo prazo de 120 meses (cf. documento nº 3 junto com o requerimento inicial).

M) A Requerente exerce uma atividade profissional independente desde 2014.”.

1) Consta do acto administrativo suspendendo de 7/12/2015, emitido pelo Diretor Regional Centro do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, que indeferiu o pedido de concessão de Cartão de Residente, entre o demais, o seguinte:

“...embora seja conferida protecção jurídica aos cidadãos nacionais de países terceiros que se divorciam do cidadão da União, assegurando-lhes, verificados que estejam os requisitos determinados para o efeito, a possibilidade de conservarem o seu direito, numa base exclusivamente pessoal.

Para tal, é condição essencial a comprovação pela requerente dos pressupostos legais definidos no âmbito do artigo 8° da Lei n.° 37/06.

Assim, consumado o divórcio em 11 de Janeiro de 2013, e pese embora o facto de o cartão de residência, emitido ao abrigo do disposto no art° 15° da Lei 37/06, se encontrar válido até 17 de Janeiro de 2014, a cidadã, por força do direito derivado que detinha, poderia conservar esse direito numa base exclusivamente pessoal, caso demonstrasse reunir os pressupostos legais para o efeito, o que não aconteceu, uma vez que a requerente divorciou-se em 11 de Janeiro de 2013 e só em Janeiro de 2014, aquando do pedido de renovação do cartão de residência, comprovou dispor de meios de subsistência próprios.”.

2) A Recorrente reside em Portugal há cerca de 14 anos.

2. O DIREITO

2.1. DA NULIDADE POR OMISSÃO DE FUNDAMENTAÇÃO

Sustenta a Recorrente que a sentença impugnada é nula por falta de fundamentação imposta pelos artigos 94.º n.ºs 1 e 2 do CPTA, 607.º n.º 1 e 4 e atento o disposto no artigo 615.º n.º 1 al. b) do CPC.

Concretamente, porque a sentença a quo se limitou a referir que não se verifica, numa análise perfunctória, que seja provável que a pretensão da Recorrente no processo principal venha a ser julgada procedente, relativamente ao deferimento tácito do pedido de concessão de Cartão de Residência e à sua impossibilidade de revogação (uma das duas causas de invalidade imputadas ao acto suspendendo), sem apreciar os fundamentos de facto e de direito justificativas da decisão.

Vejamos.

Determina artigo 615.º, n.º 1, alínea b), do CPC que a sentença é nula quando “Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão…”.

A alegada falta de fundamentação, na óptica de falta de especificação dos fundamentos de facto e de direito que a justificam, encontra-se relacionada, em geral, com o disposto no artigo 154.º do CPC que estabelece que as decisões judiciais sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas, não podendo a respectiva justificação consistir na simples adesão aos fundamentos alegados no requerimento ou na oposição, e, especificamente, com o disposto nos artigos 607.º, n.º 3, do CPC e 94.º do CPTA que impõe ao juiz o dever de discriminar na sentença os factos que considera provados e de indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes.

Ora, apenas padece da nulidade suscitada pela Recorrente a decisão que careça, em absoluto, de fundamentos de facto e/ou de direito, no sentido de integrar discurso decisório ininteligível por ausência total daqueles e que, assim, impeça o interessado de a sindicar perante os Tribunais superiores; constituindo a fundamentação deficiente, medíocre ou errada, causa de revogação ou alteração da decisão que dela padeça e não de nulidade da mesma – vide, entre outros, Alberto Reis, Código de Processo Civil anotado, Vol. V, Coimbra 1984 (reimpressão), p. 140; Acórdão do STA, de 11.9.2007, R, 059/07, Acórdãos do TCAN de 18.06.2009, P. n.º 01411/08.9BEBRG-A e de 14.06.2013, P. n.º 00100/13.7BEAVR.

Ou seja, presentes os factos a ponderar é perceptível que o despacho recorrido se suportou nos mesmos, a eles subsumindo a normação tida como aplicável, concluindo que (…) “numa análise perfunctória, não resulta do probatório (alíneas A), B), C), D), E) e F)) que a recorrente na data do seu divórcio e até 27/01/2014 tivesse meios de subsistência próprios, sequer o exercício de uma actividade profissional independente antes dessa data.”.

“Em consequência, não se verifica, numa análise perfunctória, que seja provável que a pretensão formulada pela Requerente no processo principal venha a ser julgada procedente, nem relativamente ao deferimento tácito invocado e à sua impossibilidade de revogação.”.

Aliás, não relevam os autos qualquer dificuldade do Recorrente em compreender, na sua essência, a decisão recorrida. Pode é não concordar com a decisão, mormente por deficiente fundamentação quanto a uma das causas de ilegalidade imputadas ao acto suspendendo, o que constitui, não nulidade da sentença, mas eventual erro de julgamento (sem prejuízo de, para além de o julgador cautelar, em situações como a dos autos, não estar obrigado a analisar, uma por uma, as causas de invalidades alegadas, cabendo-lhe centrar-se na pretensão substantiva do Requerente, o mesmo não deixou de afirmar, ainda que de forma pouco explicita, que o juízo perfunctório e sumário a que chegou quanto à alegada falta dos requisitos legais de concessão do pretendido cartão de residência apontam para que não seja provável a procedência da pretensão principal formulada no processo principal, mesmo na vertente da impossibilidade de revogação do alegado deferimento tácito).

Nesta sede, o Recorrente refere, em geral, que a sentença a quo deverá ser revogada pelas razões de facto e de direito invocadas no requerimento cautelar, julgando-se procedente o recurso e, consequentemente, adoptando-se a providência cautelar requerida.

O que implica que a questão essencial a apreciar por este tribunal se prenda, em primeira linha, com o eventual erro de julgamento da sentença recorrida, no que respeita à não adopção da providência cautelar, por falta de verificação de um dos critérios cumulativos, plasmado no artigo 120.º, n.º 1 do CPTA, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015: o da falta de fumus boni iuris, na sua vertente positiva.

Vejamos.

As providências cautelares visam regular provisoriamente a situação sob litígio até que seja definitivamente decidida na acção principal a contenda que opõe as partes, evitando o perigo da demora e a inutilidade da tutela conferida no processo principal, de duração mais longa, dado implicar uma cognição plena e destinar-se à resolução definitiva de um litígio.

Razão pela qual a apreciação ou cognição que em sede cautelar é feita da situação de facto e de direito relativa à pretensão substantiva em causa, depende sempre, estrutural e funcionalmente de uma acção principal (instrumentalidade), é breve e sintética, própria de um processo urgente (sumariedade) e provisória pois não está em causa a resolução definitiva de um litígio (provisoriedade) – cfr. Vieira de Andrade, Justiça administrativa, Almedina, 5.º edição, pp. 318 e ss; Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição, pp. 264 e ss; Miguel Teixeira de Sousa, Estudo sobre o novo processo civil, Lex, 1997, pp. 228 e ss.

Dispõe agora o n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro, que entrou em vigor em 1 de Dezembro de 2015, aplicável aos presentes autos, face à data da entrada do presente procedimento cautelar (cfr. artigo 15.º), o seguinte:

“1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.

“2 - Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.

3 - As providências cautelares a adotar devem limitar-se ao necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pelo requerente, devendo o tribunal, ouvidas as partes, adotar outra ou outras providências, em cumulação ou em substituição daquela ou daquelas que tenham sido concretamente requeridas, quando tal se revele adequado a evitar a lesão desses interesses e seja menos gravoso para os demais interesses públicos ou privados, em presença. (…)” – Itálico nosso.

Assim, com a reforma deixou de existir o critério da evidente procedência da pretensão formulada no processo principal – fumus boni iuris ou fumus malus – que permitia decretar, só por si, a providência requerida, bem como a gradação do fumus boni iuris, de menos exigente a mais, consoante se pudesse qualificar a providência em causa como, respectivamente, conservatória ou antecipatória.

Dependendo agora a adopção das providências cautelares da verificação do periculum in mora, que se manteve com a mesma formulação e conteúdo, e da provável procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.

O requisito da probabilidade de êxito da procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal – antes exigidos, apenas para as designadas providências antecipatórias – constitui uma novidade no nosso ordenamento jurídico – enquanto critério comum a todas as providências.

Como refere Mário Aroso de Almeida, o legislador da revisão de 2015 “…veio introduzir uma novidade sem precedentes no nosso ordenamento jurídico (…): a de submeter ao critério do fumus boni iuris, com a configuração que, em processo civil, lhe atribui o nº 1 do artigo 368º do CPC, a adoção das providências cautelares conservatórias e, em particular, da providência da suspensão da eficácia de atos administrativos – providência cuja atribuição, importa recordá-lo, nunca, até à entrada em vigor do CPTA, tinha estado dependente da formulação de qualquer juízo sobre o bem fundado da pretensão impugnatória do requerente.” – in Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2016, p. 452.

O que significa que, em todas as providências, mesmo nas designadas de conservatórias, o fumus boni iuris releva-se como citério essencial ou decisivo, cabendo ao julgador, ainda que em termos instrumentais, sumários e provisórios “avaliar a probabilidade da procedência da acção principal, isto é, em regra, (…) a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir (…).”. – cfr. Vieira de Andrade in “A Justiça Administrativa (Lições)”, 2014, 13.º ed., p. 314.

Passando a impender sobre o requerente da tutela cautelar, em qualquer situação, o ónus de fazer prova sobre o bem fundado da pretensão deduzida no processo principal.

Neste contexto, o Tribunal deve, nos limites próprios da tutela cautelar e suas características intrínsecas, formular um juízo positivo de probabilidade de êxito da acção principal, maior ou menor, quanto à procedência dos argumentos aduzidos, ou seja, quanto à existência do direito. Para o que, sempre numa análise perfunctória, relevará, desde logo, os argumentos aduzidos pelo requerente cautelar, bem como os da contraparte e a maior ou menor complexidade da questão decidenda.

No sentido de nas providências conservatórias se justificar uma menor exigência quanto ao ónus da prova sobre o requerente, vide Fernanda Maças, Contencioso Cautelar in “Comentários à revisão do ETAF e do CPTA”, AAFDL EDITORA Lisboa, 2016, p. 555 e ss.

O critério do periculum in mora manteve-se com o mesmo sentido, devendo dar-se por verificado nos casos em que a não concessão da providência cautelar possa conduzir a impossível ou difícil restabelecimento da situação, no plano dos factos, que deveria existir antes da actuação ilegal (ou seja, respectivamente, a uma situação de facto consumado ou de produção de prejuízos de difícil reparação).

Demonstrados estes requisitos, a providência cautelar só será concedida se passar o crivo do critério da ponderação dos interesses públicos e privados em presença, segundo o princípio da proporcionalidade nos termos antes previstos.

E que, na presente acção, bem como na principal (de condenação à prática de acto devido em substituição do acto de indeferimento suspendendo), a Recorrente invocou que tal acto padece de ilegalidade porquanto se formou acto tácito sobre o pedido do cartão em causa, ao não ter sido decidido no prazo de 3 meses (cfr. artigos 15.º, n.º 5, da Lei n.º 37/86 e 108.º do anterior CPA), impossível de revogação conforme o disposto nos artigos 140.º, n.º 1, al. b) e 141.º do CPA, para além de que a argumentação do Requerido, que serve de fundamento ao indeferimento do pedido de concessão de cartão de residente, violar o disposto nos artigos 8º e 15º da Lei n.º 37/86, por deles não resultar que a demonstração da existência de alguma da condições previstas nas alíneas a) a c) do n.º 3 do artigo 8.º da identificada Lei tenha que ser reportada à data em que ocorreu o divórcio; sendo que tão pouco lhe foi solicitado que demonstrasse que, no momento do divórcio, ou no período que mediou entre o divórcio e o pedido apresentado em 20/01/2014, reunia qualquer uma das condições aí previstas; tendo no decurso do procedimento de apreciação e decisão do peticionado cartão comprovado dispor de meios de subsistência próprios e, assim, reunir os pressupostos legais para o efeito de conservação do direito de residência (artigo 8.º n.º 3 da Lei n.º 37/86).

Nesta instância, invoca a Recorrente que a sentença recorrida laborou em erro por duas ordens de razões: primeiro, ao considerar, sem mais, que não é provável a procedência da acção principal quanto ao invocado deferimento tácito e impossibilidade da sua revogação; segundo, por considerar que, numa análise perfunctória, não é provável a procedência da acção principal (de condenação do Recorrido a conceder-lhe o peticionado cartão de residência), na medida em que os fundamentos invocados em oposição à falta dos pressupostos previstos no artigo 8.º da Lei n.º 37/86 têm forte aparência de bom direito.

Tais motivos de ilegalidade do acto suspendendo, verificam-se, estendendo-se, consequentemente, ao acto que concedeu ao Recorrente o prazo de vinte dias para abandonar voluntariamente o território nacional, sob pena das consequências legalmente previstas.

“(…) Já quanto ao requisito do “fumus boni iuris”, exige-se que seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente.

Aqui importa avaliar a probabilidade de êxito da pretensão da Requerente na ação principal, balizada pelos estritos limites próprios da tutela cautelar, na medida em que não se antecipe o juízo de fundo que só deverá ser formulado no processo principal.

“Começando pelo requisito do “fumus boni iuris”, vejamos se o mesmo se verifica no caso concreto.

A Requerente solicitou à ER. um pedido de concessão de cartão de residência, ao abrigo do artigo 15º da Lei nº 37/2006, de 9/08 (alínea B) do probatório), que foi indeferido (alínea I) do probatório), com fundamento na não comprovação dos pressupostos legais para o efeito, nomeadamente de meios de subsistência aquando da dissolução do divórcio (alínea A) do probatório), uma vez que a conservação do seu direito de residência, desde essa altura, só era possível numa base exclusivamente pessoal, era condição essencial que a Requerente tivesse comprovado os pressupostos legais definidos no âmbito do nº 3, do artigo 8º da Lei nº 37/2006.

Não resulta do probatório que a ER. tivesse efetuado, antes da caducidade do cartão de residência da Requerente, a verificação das condições estabelecidas no artigo 8º do Decreto-Lei 37/2006, que só ocorreria nos casos previstos no artigo 9º, nº 2, do mesmo diploma legal.

O facto da ER. não ter efetuado tal verificação, não significa que a Requerente não tivesse que preencher uma dessas condições desde o dia em que ocorresse uma das situações previstas no nº 1, do artigo 8º da Lei nº 37/2006, que no caso da Requerente foi o seu divórcio.

A conservação do direito de residência da Requerente só existe desde que reúna uma das condições estabelecidas no artigo 8º, nº 3, da Lei nº 37/2006.

A Requerente, em sede cautelar, só provou meios de subsistência próprios desde janeiro de 2014.

Preceitua o artigo 8º, nº 3, da Lei nº 37/06, que:

«3 - Enquanto não adquirirem o direito de residência permanente, os familiares referidos no n.º 1 que tenham a nacionalidade de Estado terceiro conservam o seu direito de residência desde que reúnam uma das seguintes condições:

a) Exerçam uma actividade profissional subordinada ou independente;

b) Disponham, para si próprios e para os seus familiares, de recursos suficientes e de um seguro de saúde;

c) Sejam familiares de uma pessoa que preencha as condições referidas nas alíneas a) ou b), desde que a família tenha sido constituída no território nacional.».

Na verdade, numa análise perfunctória, não resulta do probatório (alíneas A), B), C), D), E) e E)) que a Requerente na data do seu divórcio e até 27/01/2014 tivesse meios de subsistência próprios, sequer o exercício de uma de atividade profissional independente antes dessa data.

Em consequência, não se verifica, numa análise perfunctória, que seja provável que a pretensão formulada pela Requerente no processo principal venha a ser julgada procedente, nem relativamente ao deferimento tácito invocado e à sua impossibilidade de revogação.

Considero, pois, não verificado o requisito do fumus boni iuris.”.

Efectivamente, num juízo perfunctório próprio da tutela cautelar, não se vislumbra que a situação trazida a juízo não se mostre provavelmente merecedora de procedência na acção principal.

Veja-se, com relevo, o que estabelecem os artigos 8º, 9.º e 15.º da Lei n.º 37/06, respectivamente:

Artigo 8.º (Conservação do direito de residência dos familiares do cidadão da União)

“1-A morte ou partida do território nacional de um cidadão da União, bem como o divórcio, a anulação do casamento ou a cessação da união de facto, não implica a perda do direito de residência dos familiares, independentemente da sua nacionalidade. (…)

«3 - Enquanto não adquirirem o direito de residência permanente, os familiares referidos no n.º 1 que tenham a nacionalidade de Estado terceiro conservam o seu direito de residência desde que reúnam uma das seguintes condições:

a) Exerçam uma actividade profissional subordinada ou independente;

b) Disponham, para si próprios e para os seus familiares, de recursos suficientes e de um seguro de saúde;

c)Sejam familiares de uma pessoa que preencha as condições referidas nas alíneas a) ou b), desde que a família tenha sido constituída no território nacional (…)”.

Artigo 9.º (Conservação do direito de residência)

“1- Os cidadãos da União e os seus familiares têm o direito de residência a que se referem os artigos 7.º e 8.º enquanto preencherem as condições neles estabelecidas.

2- A verificação das condições estabelecidas nos artigos 7.º e 8.º só é admissível em casos específicos, sempre que haja dúvidas razoáveis quanto a saber se um cidadão da União ou os seus familiares preenchem tais condições e desde que não seja feita de forma sistemática. (…)”.

Artigo 15.º (Cartão de residência de familiar do cidadão da União nacional de Estado terceiro)

“1- Os familiares do cidadão da União nacionais de Estado terceiro cuja estada no território nacional se prolongue por período superior a três meses devem solicitar a emissão de um cartão de residência, de acordo com modelo aprovado por portaria do membro do Governo responsável pela área da administração interna.

2- O pedido do cartão de residência a que se refere o número anterior é efectuado junto da direcção ou delegação regional do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras da área da residência, no prazo de 30 dias após decorridos três meses da entrada no território nacional. (…).

4- Para a emissão do cartão de residência, é exigida a apresentação dos seguintes documentos: (…)

5- O cartão de residência a que se refere o número anterior é emitido no prazo máximo de três meses a contar da apresentação do pedido.

6- O cartão de residência a que se refere o n.º 1 é válido por cinco anos a contar da data da sua emissão, ou para o período previsto de residência do cidadão da União, se este período for inferior a cinco anos. (…)”.

Ora, lidos e relidos os artigos convocados pela Recorrente, pelo acto suspendendo e pelo tribunal a quo, ponderados, repita-se, numa análise perfunctória, deles não retiramos que a Recorrente deveria ter comprovado que dispunha de meios de subsistência aquando do divórcio, como o entendeu o Requerido e o secundou a sentença recorrida.

Ou seja, deles não resulta que a demonstração da existência de alguma das condições previstas nas alíneas a) a c) do n.º 3 do artigo 8.º da identificada Lei tenha que ser feita no momento em que ocorreu o divórcio.

Antes resulta que o divórcio não implica a perda do direito de residência dos familiares (cfr. artigo 2.º da Lei em causa), independentemente da sua nacionalidade – no caso da Recorrente, enquanto cônjuge – os quais o mantêm ou conservam, enquanto não adquirirem o direito de residência permanente, desde que reúnam uma das condições previstas nas alíneas a) a c) do n.º 3 do artigo 8.º.

Condição que, conforme expressamente o admite o acto suspendendo, a Recorrente comprovou logo em Janeiro de 2014 (disposição de meios de subsistência próprios) – mês do pedido de renovação do cartão de residência – diversamente do referido na proposta de decisão submetida a audiência prévia da Recorrente (que reportou tal prova a 23/07/2015).

Seja como for, a entidade decisora nunca solicitou à Recorrente que demonstrasse que no momento do divórcio ou no período que mediou entre o divórcio e o pedido apresentado em 20/01/2014 (data do pedido) reunia qualquer uma das condições aí previstas, apenas lhe solicitando (no momento da apresentação do pedido e em 20/07/2015) que apresentasse documentos comprovativos dos meios de subsistência, o que fez – cfr. probatório.

Por fim, diga-se, novamente em moldes de sumária cognitio, que não vislumbramos razões bastantes para sustentar que a conservação do direito em causa “numa base exclusivamente pessoal|” e por força do direito “derivado” que a Recorrente detinha por ter sido casada com um cidadão da União, imponham a interpretação e aplicação dos normativos em causa nos termos efectuados pelo ente decisor.

Nesta sede importa averiguar se existe uma situação de irreparabilidade/ irreversibilidade dos interesses que a Requerente visa assegurar com o processo principal ou de dificuldade de reparação desses interesses.

O “fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação” apela à alegação de factos concretos que permitam perspectivar, devido à demora do processo principal, o fundado receio do requerente de que se a providência for recusada e o processo principal vier a ser julgado procedente será difícil o restabelecimento da situação no plano dos factos que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar; concepção que substituiu a concepção pecuniária dos prejuízos que se pretendem acautelar com a tutela cautelar – cfr. M. Aroso de Almeida, ob. cit. pp. 291 e 292, 258 e ss (261).

O Tribunal tem de convencer-se, mediante um juízo de prognose póstuma que existe um fundado e actual receio da produção de prejuízos dificilmente reparáveis (ou irreparáveis) para o requerente cautelar se não decretar a providência. Só assim se considerando “justificada” a cautela que é solicitada – cfr. Vieira de Andrade, in Justiça Administrativa (Lições), 5.º ed, p. 298 e, em sentido semelhante, os Acórdãos do STA de 26.09.02, P. n.º 01368/02, de 01.02.2007, P. n.º 027/07, de 14.07.2008, P. n.º 0381/08 disponíveis em www.dgsi.pt.

Tal prova, ainda que sumária, constitui um ónus do requerente da providência cautelar, não podendo o Tribunal substituir-se-lhe nesse encargo, cabendo-lhe enunciar e densificar factos concretos donde se infira, em termos de causalidade adequada, a verificação na sua esfera jurídica de danos difíceis de reparar ou irreparáveis e prová-los, ainda que indiciariamente – cfr. artigos 342.º, n.º 1, do Código Civil, 114.º, n.º 3, al. g) e 118.º do CPTA, 5.º, n.º 1, 365.º, n.º 1 do CPC; e, entre, outros, Acórdãos do STA de 08.02.2013, P. 02104/11.5BEBRG e de 14.03.2014, P. 1334/12.7BEPRT in www.dgsi.pt.

Só dessa forma podendo o julgador ponderar e valorar todas as circunstâncias factuais (alegadas e provadas e/ou notórias) que relevem em sede do receio (fundado e objectivo) de lesão iminente, médio tempore, de interesses do requerente a assegurar com o processo principal.

Na verdade, não suspensos os efeitos do acto de indeferimento do requerido cartão de residência, a Recorrente manter-se-á em situação ilegal, conforme já decidido pelo despacho de 6/05/2016 proferido em consequência daquele indeferimento, que nos termos do artigo 138.º, n.º 1, da Lei n.º 23/2007, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 29/2012, de 9/08, lhe impôs o prazo de vinte dias para abandonar voluntariamente o território nacional, sob cominação de, não o fazendo, incorrer no procedimento de expulsão previsto no artigo 146.º da Lei nº 23/2007, podendo a todo o momento ser detida e expulsa do TN.

Neste sentido, estipula o referido artigo 146.º, sob a epígrafe de “detenção de cidadão estrangeiro em situação ilegal”, que o “… cidadão estrangeiro que entre ou permaneça ilegalmente em território nacional é detido por autoridade policial e, sempre que possível, entregue ao SEF acompanhado do respectivo auto, devendo o mesmo ser presente, no prazo máximo de quarenta e oito horas após a detenção, ao juiz do juízo de pequena instância criminal, na respectiva área de jurisdição, ou do tribunal de comarca, nas restantes áreas do País, para a sua validação e eventual aplicação de medidas de coacção…” (n.º 1) e que se “… for determinada a detenção em centro de instalação temporária ou espaço equiparado, é dado conhecimento do facto ao SEF para que promova o competente processo visando o afastamento do cidadão estrangeiro do território nacional …” (n.º2), sendo que a “… detenção prevista no número anterior não pode prolongar-se por mais tempo do que o necessário para permitir a execução da decisão de expulsão, sem que possa exceder 60 dias …” (n.º 3) e são “… competentes para efectuar detenções, nos termos do n.º 1, as autoridades e os agentes de autoridade do SEF, da Guarda Nacional Republicana, da Polícia de Segurança Pública, da Polícia Judiciária e da Polícia Marítima …” (n.º 7).

Veja-se ainda o disposto no artigo 142.º da Lei n.º 23/07.

Daí que, no enquadramento de facto e de direito já conhecido, é muito provável que a Recorrente, caso não obtenha a presente providência cautelar, seja sujeita, entre o demais, a detenção, interrogatórios policiais e judiciais e medidas de coacção e, por fim, expulsa do território nacional – com consequente cessação da sua actividade profissional independente, iniciada em 2014, e assim privada da correspondente fonte de rendimento, vendo-se impossibilitada (não foram provados outros rendimentos) de proceder, desde logo, ao pagamento das prestações mensais decorrentes do empréstimo bancário contraído para aquisição de habitação própria onde habita, com todas as consequências dai advenientes. Sendo que a Recorrente reside em Portugal há cerca de 14 anos – cfr. probatório – o que implica que aqui tenha a sua vida organizada e estabilizada.

Note-se que a Entidade requerida, ora Recorrida, se limitou a negar o periculum in mora, em moldes praticamente genéricos.

O facto de termos considerado preenchidos os anteriores requisitos de concessão da providência solicitada, não obsta a que se recuse a mesma se, ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da concessão da providência cautelar se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências – artigo 120.º, n.º 2, do CPTA.

Não obstante, a Entidade requerida nada disse sobre o eventual prejuízo para o interesse público prosseguido, caso seja adoptada a presente providência cautelar, pelo que, face ao disposto do artigo 120.º, n.º 5, do CPTA, não sendo manifesta ou ostensiva a lesão concreta para tal interesse público, este tribunal julga verificada a inexistência de tal lesão.

Concludentemente, julgada verificada a inexistência de tal lesão, tem-se como não verificado, para efeitos de recusa da providência requerida, o critério em causa previsto no artigo 120.º, n.º 2, do CPTA.

Porto, 7 de Outubro de 2016
Ass.: Alexandra Alendouro
Ass.: João Beato
Ass.: Hélder Vieira