| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:
Sérgio e esposa Rogéria , com os demais sinais dos autos, recorrem da sentença proferida no TAF de Coimbra que julgou totalmente improcedente a oposição que deduziram à execução fiscal contra ambos revertida na qualidade de gerentes da sociedade da sociedade “EPCI - , Ldª” para cobrança coerciva de dívida proveniente de IVA do ano de 1996 e respectivos juros compensatórios, no montante total de 1.391.119$00.
Rematou as suas alegações de recurso formulando as seguintes conclusões:
A. A sentença recorrida entende que não pode dar como não provado um facto de que a testemunha tem perfeito conhecimento por força do exercício das suas funções, pois se tivesse sido emitida uma factura, então o contabilista tinha de ter conhecimento dessa factura para a lançar na contabilidade.
B. Com fundamento no depoimento da testemunha António Moreira Fonseca deve ser dado como provado que “as facturas a que se alude em 3.1.10 não foram emitidas pela sociedade enquanto foi detida pelos oponentes”.
C. Entendendo o tribunal que são relevantes para a descoberta da verdade a averiguação dos factos: data da cessação de quotas, data da cessação da gerência dos oponentes; a letra de quem emitiu as facturas (se não foram processadas por computador); quem requereu a sua impressão e em que data; se os oponentes chegaram a ter livro de facturas; deve, ao abrigo do princípio do inquisitório em matéria probatória constante hoje do art. 265º nº 3 do Cód. Proc. Civil (anteriormente era o art. 264º nº 3 do mesmo diploma legal) o qual é subsidiariamente aplicável nos termos do art. 2º al. f) do Cod. Proc. Tributário e hoje nos termos do art. 2º al. e) do Cód. Proc. e Procedimento Tributário, ordenar as diligências probatórias necessárias ao esclarecimento dos factos que sejam relevantes.
D. Consequentemente, deve ser ordenada, mesmo oficiosamente, a ampliação da matéria de facto, nos termos do art. 712º nº 4 do Cód.Proc.Civil.
E. É aplicável ao caso sub judice o disposto no art. 13º do Cód.Proc.Tributário, aprovado pelo Dec.Lei nº 154/91, de 23 de Abril, na sua versão original, pois os factos ocorreram em 1996, que determinava que “os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam funções de administração nas empresas e sociedades de responsabilidade limitada são subsidiariamente responsáveis em relação àquelas e solidariamente entre si por todas as contribuições e impostos relativos ao período de exercício do seu cargo, salvo se provarem que não foi por culpa sua que o património da empresa ou sociedade de responsabilidade limitada se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais.”
F. São pressupostos da responsabilidade subsidiária a qualidade de gerente num certo período; que, nesse período, tenham ocorrido factos tributários em que a empresa não cumpriu as suas obrigações tributárias; que esse incumprimento resulte de culpa do gerente.
G. Dado que são pressupostos dessa responsabilidade, os requisitos acima enunciados são juridicamente factos constitutivos do direito de exigir a responsabilidade subsidiária, pelo que compete à Fazenda Pública demonstrar, nos termos do art. 342º nº 1 do Cód.Civil, qual o período em que os oponentes foram gerentes da sociedade devedora, qual a data em que ocorreu o facto tributário, se há incumprimento da dívida tributária e se os gerentes têm culpa nesse incumprimento, ou seja, estes são os factos constitutivos do direito invocado pela Fazenda Pública.
H. Dos factos provados não resulta o período, dentro do qual, os ora requerentes exerceram a gerência da sociedade comercial por quotas denominada “EPCI – , Ldª”, a qual tinha por objecto a cedência temporária de pessoal, estando ainda provado que a sociedade executada nunca chegou a funcionar ou exercer qualquer actividade incluída no seu objecto social, nunca tendo tido qualquer pessoal ao seu serviço, nunca tendo contratado quaisquer serviços com quem quer que seja e que os serviços titulados nas facturas nºs 1 e 3, datadas, respectivamente de 96.05.31 e de 96.06.30, não foram prestados nas datas neles apostas ou anteriormente.
I. Ou seja, falta provar o segundo requisito, que é o de o facto gerador da dívida da sociedade executada e o vencimento desta ocorra no período da gerência referida e o respectivo ónus cabe à Fazenda Pública.
J. Os factos dados como provados demonstram que a presente oposição deve ser julgada procedente e provada, mas para que se não suscitem dúvidas, deve ser ordenada a ampliação da matéria de facto, nos termos que se deixam expostos, como é de lei e de Justiça.* * * Não foram apresentadas contra-alegações.
O MºPº emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso por entender que «a sentença impugnada fez correcta interpretação dos factos e aplicou correctamente o direito que lhe corresponde. A mesma não apresenta qualquer vício e não nos merece censura. A mesma deve ser mantida nos seus precisos termos».
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.* * * Na sentença recorrida julgaram-se provados os seguintes factos:
3.1.1. Contra EPCI-, LDª, NIPC com sede em Quinta da Mata, Bloco 1 A Cave Esq., em Figueira da Foz, foi instaurada no Serviço de Finanças da Figueira da Foz 1 a execução fiscal nº 0744-98/10114445.5 para cobrança coerciva de dívida respeitante a IVA e juros compensatórios do período de 1996, no montante total de 1.391.119$00 (€ 6.938,87) – Inf. de fls. 11 e doc. de fls. 12 dos autos;
3.1.2. Em 2000.10.17, é lavrado auto de diligências onde, além do mais, se informa:
«1) Que a executada EPCI - , Lda., com sede na Quinta da Mata-Bloco 1 A - Cave Esq. - Figueira da Foz; se encontra inactiva, tendo cessado a actividade, para efeitos de IVA, em 1996.06.30, não lhe sendo conhecidos bens penhoráveis de espécie alguma;
2) Que nas matrizes prediais deste concelho não se encontram inscritos quaisquer prédios em nome da executada, nem consta que os possua em qualquer outro concelho, como se constata através do sistema informático;
3) Importa, por isso, identificar os responsáveis pela gerência quer do período da ocorrência do facto gerador do facto tributário, quer do período em que o imposto em dívida é exigível, para efeitos de reversão contra os responsáveis subsidiários;
4) Assim, tendo em conta os elementos existentes neste Serviço de Finanças, deverá a execução reverter contra os seguintes sócios gerentes:
- Sérgio e mulher Rogéria (...)» - cfr. doc. de fls. 21 e inf. de fls. 11 dos autos (ponto 5);
3.1.3. Através dos ofícios registados nºs 7591 e 7592, datados de 2000.11.06 foram os impugnantes notificados do despacho do Ex.mo Chefe do Serviço de Finanças, lavrado na execução fiscal a que alude o nº anterior e onde, além do mais, consta que «no caso em apreço, a executada EPCI - , Lda., com sede na Quinta da Mata, Bloco 1 A, Figueira da Foz; não possui quaisquer bens susceptíveis de penhora, como se encontra provado nos autos de execução fiscal nº 00744-98/101445.5 e aps.», e para exercerem querendo, o direito de audição – Inf. de fls. 11 e doc. de fls. 13 e 14 dos autos;
3.1.4. Os Oponentes exerceram o direito de audição através de requerimento entrado no Serviço de Finanças em 2000.11.22 com o teor dos documentos de fls. 16 a fls. 17 e que aqui se dão por integralmente reproduzidos para todos os legais efeitos - cfr. além do doc. para que se remete, a inf. de fls. 11;
3.1.5. Em 2001.01.16, o Ex.mo Chefe do Serviço de Finanças de Coimbra lavra decisão com o seguinte teor:
«Das diligências que antecedem verifica-se que foi dado cumprimento ao art. o 23º da Lei Geral Tributária, estando pois concretizada a audição dos responsáveis subsidiários, uma vez que decorrido o prazo para o exercício desse direito, apenas os sócios gerentes Rogéria e Sérgio alegaram, sem contudo apresentar provas inequívocas do não exercício dessas funções.
Assim, considerando o regime de responsabilidade referido no artigo 24º da Lei Geral Tributária, reverto a execução, por força do art. o 246º do Código de Processo Tributário, contra os contribuintes Rogéria e Sérgio (...)» - cfr. doc. de fls. 15 e inf. de fls. 11 dos autos (ponto 3);
3.1.6. Da decisão a que alude o nº anterior foram os Oponentes citados por cartas registadas com avisos de recepção, recepcionadas em 2001.01.19 - doc. de fls. 18 a fls. 19v. dos autos;
3.1.7. A oposição deu entrada no Serviço de Finanças de Figueira da Foz 1 em 2001.02.19 - cfr. carimbo aposto no cabeçalho da douta P.I.
3.1.8. A sociedade executada nunca chegou a funcionar ou exercer qualquer actividade incluída no seu objecto social, nunca tendo tido qualquer pessoal ao seu serviço, nunca tendo contratado quaisquer serviços com quem quer que seja - facto alegado nos artigos 3.° a 7.° e 11.° a 12.° da douta P.I. Esta confirmado pelo depoimento da testemunha ouvida, nada havendo nos autos que infirme o seu teor nesta parte, sendo que o relatório de fiscalização de alguma forma o confirma também. Afigura-se-me, de resto, que não é esta a questão controvertida nos autos.
3.1.9. Em 96.07.15 os Oponentes cederam as suas quotas - os Oponentes referem outra data (Maio de 1996) no artigo 10.° da douta P.I., mas todos os elementos dos autos apontam para 15 de Julho, desde o ponto 2 do relatório (fls. 24) ao auto de diligências de fls. 20. Os Oponentes também não apresentaram nenhuma prova de que a data fora, afinal, outra, e a única prova idónea seria a documental. De qualquer modo, não é questão de relevo para a decisão a proferir, porque a decisão de reversão interessa, outrossim, a data em que cessaram as funções de gerência;
3.1.10. Os serviços titulados nas facturas nº 1 e 3, datadas de 96.05.31 e de 96.06.30 respectivamente, não foram prestados nas datas neles apostas nem anteriormente - Facto extraído do alegado no artigo 14.° da douta P.I. Não é também questão controvertida, visto que o relatório chega à mesma conclusão de facto. E constitui até uma consequência lógica do que se deu como provado em 3.1.8. supra.
E julgaram-se não provados os seguintes factos: Todos os restantes, sendo com interesse seguinte:
- Não se provou que as facturas a que se alude em 3.1.10 supra não tivessem sido emitidas pela sociedade enquanto foi detida pelos oponentes - facto alegado no artigo 15° da douta P.I.
Sobre ele se pronunciou a única testemunha, dizendo que «quem ficou com o sociedade terá elaborado facturação com datas anteriores à cedência»
Trata-se, porém, de uma afirmação formulada em termos hipotéticos, não suportada em qualquer razão de ciência, parecendo assentar apenas na convicção pessoal do depoente. Que, de resto, não mostra conhecer mais da vida da sociedade do que a sua expressão contabilística.
Entende também este Tribunal que a demonstração de que as facturas foram emitidas depois da data que delas consta não poderia assentar apenas na afirmação de que a empresa não exerceu actividade, o que não está em causa. Deveriam ter sido alegados outros factos indiciadores como a letra de quem as emitiu (se não foram processadas por computador) quem requereu a sua impressão e em que data ou quaisquer outros factos pressupostos que pudessem indiciar a impossibilidade da sua emissão na fase final da gestão dos Oponentes. Seriam, de resto, os Oponentes - por terem conhecido por dentro a realidade da sociedade - as pessoas mais bem colocadas ou até as únicas pessoas que estariam em condições de fornecer ao Tribunal pistas necessárias ao apuramento da verdade.
Ora, a. douta P.I. é especialmente parca em factos concretos alegados neste particular, ficando até a ideia que os Oponentes se dispensaram de uma activa colaboração com a justiça por entenderem que não era a eles que competia alegar e demonstrar o que quer que fosse, nem mesmo os factos em que assenta a sua pretensão.
A testemunha ouvida disse que os Oponentes «nem chegaram a ter livro de facturas». Seria, sem dúvida um facto pressuposto importante, visto que, se ou livro de facturas é requisitado posteriormente à data da sua emissão, fica assim demonstrado que a emissão é posterior à data que dela consta. Mas não está nem remotamente alegado nos autos porque a requisição do livro de facturas em data posterior à que consta da sua emissão não é uma decorrência lógica da afirmação de que as facturas não foram emitidas pela sociedade enquanto foi detida pelos Oponentes. É que a afirmação dos Oponentes suporta também outras hipóteses-enunciados lógicos, como o livro de facturas ter sido requisitado pelas Oponentes mas as facturas terem sido emitidas posteriormente.
Decorre do exposto que a não requisição das facturas não é um facto instrumental, logicamente inserto no alegado no artigo 15º e carecia de ser expressamente alegado para que o Tribunal pudesse dele conhecer. De qualquer modo, a testemunha também não esclareceu como chegou a esta conclusão, nada permitindo concluir que a requisição do livro de facturas tivesse que chegar ao seu conhecimento. Posto que os oponentes, ora recorrentes, consideram que na sentença se fez errada apreciação da prova testemunhal com consequente erro no julgamento da matéria de facto ao dar-se como não provado que as “facturas a que se alude em 3.1.10 supra não tivessem sido emitidas pela sociedade enquanto foi detida pelos oponentes» (facto alegado no art. 15° da P.I.), importa começar por apreciar tal questão.
Na perspectiva dos recorrentes, o depoimento da única testemunha ouvida, António Moreira Fonseca, permite dar como provado que “as facturas a que se alude em 3.1.10 não foram emitidas pela sociedade enquanto foi detida pelos oponentes”, facto de que ela tinha perfeito conhecimento desse facto por força do exercício das suas funções de contabilista da sociedade executada.
Antes de mais cabe referir que o Mmº Juiz "a quo", após a fixação do probatório, teve ocasião de justificar detalhadamente as razões pelas quais havia fixado aqueles factos e não outros, justificando de forma minuciosa por que julgava que não podia considerar demonstrado o facto de “as facturas não terem sido emitidas pela sociedade enquanto foi detida pelos oponentes”, como se pode ver pela leitura da motivação da decisão da matéria de facto acima transcrita.
Portanto, o Mmº Juiz recorrido, dentro do princípio legal da livre apreciação da prova não deu, nesta matéria, relevância ao depoimento da única testemunha ouvida, já que apesar de ela ter dito que «quem ficou com o sociedade terá elaborado facturação com datas anteriores à cedência», entendeu que tal afirmação se encontrava «formulada em termos hipotéticos, não suportada em qualquer razão de ciência, parecendo assentar apenas na convicção pessoal do depoente. Que, de resto, não mostra conhecer mais da vida da sociedade do que a sua expressão contabilística».
Por outro lado, entendeu que a demonstração de que as facturas haviam sido emitidas depois da data que delas consta não podia assentar apenas na afirmação de que a empresa não exerceu actividade, já que deveriam «ter sido alegados outros factos indiciadores como a letra de quem as emitiu (se não foram processadas por computador) quem requereu a sua impressão e em que data ou quaisquer outros factos pressupostos que pudessem indiciar a impossibilidade da sua emissão na fase final da gestão dos Oponentes. Seriam, de resto, os Oponentes - por terem conhecido por dentro a realidade da sociedade - as pessoas mais bem colocadas ou até as únicas pessoas que estariam em condições de fornecer ao Tribunal pistas necessárias ao apuramento da verdade.
Esta fundamentação da decisão de facto encontra-se cuidadosamente elaborada pelo tribunal de 1ª instância e merece a nossa concordância, não tendo, por seu turno, a argumentação apresentada pelos recorrentes a virtualidade de nos convencer a alterá-la.
Resta acrescentar que a afirmação feita pela testemunha de que os oponentes «nem chegaram a ter livro de facturas» é perfeitamente inócua, pois que o relatório da fiscalização que fundamenta e subjaz à liquidação do IVA que constitui a dívida exequenda informa que as duas questionadas facturas não são tipográficas nem foram processadas por computador, sendo «meros rascunhos de documentos que iriam ser processados à posteriori por uma das empresas do Sr. Maurício», o que significa que não constam de um “livro de facturas”, tornando-se, por isso, desnecessário encetar quaisquer diligências no sentido de apurar, como pretendem os recorrentes, quem requereu a sua impressão e em que data, e se os oponentes chegaram a requisitar algum livro de facturas.
Face à incensurabilidade da decisão factual, improcede, nesta parte, o recurso interposto pelos oponentes.
Todavia, porque da prova documental produzida nos autos resultam ainda factos que não figuram no probatório acima desenhado e que têm o maior relevo para a decisão da causa, acorda-se, ao abrigo do disposto no art. 712º do CPC, em aditar o probatório com a seguinte factualidade:
3.1.11. A sociedade executada foi constituída por escritura pública lavrada em 12/09/94, tendo como sócios-gerentes Sérgio e mulher Rogéria , facto que foi levado ao registo comercial em 27/09/94 – cfr. relatório da fiscalização tributária a fls. 24 e certidão da Conservatória de Registo Comercial a fls. 21 e segs.;
3.1.12. O capital social da sociedade executada é de 500.000$00 - certidão de fls. 21 e segs.;
3.1.13. Por escritura pública lavrada em 15/07/96 os sócios acima referenciados cederam as suas quotas a João e renunciaram à respectiva gerência – cfr. relatório da fiscalização tributária a fls. 24 e certidão da Conservatória de Registo Comercial a fls. 21 e segs.;
3.1.14. E declararam a cessação de actividade da sociedade, para efeitos de IVA, em 20/06/96, já que esta nunca chegara a iniciar actividade - cfr. informação de fls. 20 e relatório da fiscalização tributária a fls. 24 e segs.;
3.1.15. Posteriormente, em 15/10/96 aquele João cedeu essas duas quotas a João Fernandes - cfr. doc. de fls. 21 e segs. e relatório da fiscalização tributária a fls. 24;
3.1.16. A dívida de IVA que está a ser cobrada na execução fiscal revertida contra os oponentes diz respeito a duas facturas emitidas pela sociedade executada “EPCI” relativas à prestação de serviços à “CONSTROMEC - Construções Metalomecânicas, Ldª”, sendo uma datada de 31/05/96, com IVA liquidado de 626.416$00 e data limite de pagamento em 24/06/96, e outra factura datada de 30/06/96, com IVA liquidado de 515.313$00 e data limite de pagamento em 19/07/96 – cfr. informação de fls. 11, certidão de fls. 12 e documento de fls. 23 e segs.;
3.1.17. Após acção de fiscalização tributária, a A.Fiscal concluiu que essas facturas eram falsas/fictícias, por existirem sérios indícios de não respeitarem a reais e efectivas prestações de serviços, até porque a “EPCI” sempre tinha estado inactiva, suspeitando-se de que haviam sido emitidas pelo adquirente das quotas João Fernandes , empresário que tinha relações próximas com a “CONSTROMEC”, como se encontra explicitado no relatório da fiscalização documentado a fls. 23 e segs. e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
3.1.18. Essas facturas não identificam os emitentes nem revelam o tipo de serviços prestados, não revestindo a forma legal dado que não são tipográficas nem foram processadas por computador, e segundo a fiscalização tributária «são meros rascunhos de documentos que iriam ser processados à posteriori por uma das empresas do Sr. Maurício» – cfr. citado r.elatório da fiscalização* * * A presente oposição foi deduzida pelos executados, ora recorrentes, face à execução fiscal que contra ambos foi revertida para cobrança coerciva de dívida de IVA do ano de 1996 e respectivos juros compensatórios, no montante de 1.391.119$00, de que é devedora originária a sociedade EPCI-, LDª.
A sentença recorrida julgou improcedente a oposição na consideração, em suma, de que:
; a responsabilidade subsidiária aplicável aos oponentes é a prevista no art. 13º do CPT, por ser este o regime legal vigente à data da constituição da dívida exequenda, e à luz de tal preceito não têm razão os oponentes quando pretendem imputar à A.Fiscal o ónus de alegar e demonstrar o exercício da função de gerentes e a sua culpa na falta de pagamento das quantias exequendas, pois que é sobre os oponentes que recai esse ónus;
; os oponentes não demonstraram, como lhes competia, que não exerciam a gerência de facto na altura em que as facturas foram emitidas, pois que «não demonstraram que as facturas, a despeito da data que delas consta, não foram emitidas quando os oponentes exerciam a gerência de facto»;
; a responsabilidade subsidiária é, também, solidária e estende-se às dívidas emergentes da liquidação de juros compensatórios e o despacho de reversão da execução não padece de vício formal por não mencionar as diligências levadas a cabo com vista a aferir da inexistência de bens penhoráveis e não patentear, assim, a insuficiência do património da sociedade devedora, nem pelo facto de não descrever os factos que integram a culpa dos oponentes pela falta de pagamento das quantias exequendas.
Do cotejo das conclusões do recurso (balizadoras do âmbito e objecto deste) conclui-se que os recorrentes discordam do julgado por entenderem, em suma, que:
" apesar de ser aplicável ao caso sub judice o disposto no art. 13º do CPT, é à Fazenda Pública que compete demonstrar, nos termos do art. 342º nº 1 do Cód.Civil, qual o período em que os oponentes foram gerentes da sociedade devedora, qual a data em que ocorreu o facto tributário, que houve incumprimento da dívida tributária e que os gerentes tiveram culpa nesse incumprimento;
" dos factos provados não resulta o período dentro do qual os oponentes exerceram a gerência da sociedade devedora, a qual nunca chegou a funcionar ou a exercer qualquer actividade, não tendo prestado os serviços facturados com o IVA exequendo nas datas apostas nessas facturas (datadas de 96/05/31 e de 96/06/30) ou anteriormente, pelo que a Fazenda Pública não logrou provar que o facto gerador da dívida e o seu vencimento tenha ocorrido no período da gerência dos oponentes.
" o tribunal deve, ao abrigo do princípio do inquisitório em matéria probatória constante do art. 265º nº 3 do CPC e do art. art. 2º al. e) do CPPT, ordenar as diligências probatórias necessárias ao esclarecimento dos factos relevantes, como seja a data da cessação de quotas pelos oponentes, a data da cessação da sua gerência, se chegaram a ter livro de facturas, quem requereu a sua impressão e quem emitiu as facturas que deram origem à liquidação do IVA exequendo.
Vejamos.
Do complexo circunstancial que os autos fornecem e que acima ficou transcrito, resulta que a dívida de IVA que está a ser cobrada na execução fiscal revertida contra os oponentes, ora recorrentes, diz respeito a duas facturas emitidas pela sociedade executada “EPCI”, relativas à prestação de serviços à sociedade “CONSTROMEC”, sendo uma delas datada de 31/05/96, com IVA liquidado de 626.416$00 e data limite de pagamento em 24/06/96, e a outra datada de 30/06/96, com IVA liquidado de 515.313$00 e a data limite de pagamento em 19/07/96.
E porque o regime de responsabilidade subsidiária dos gerentes das sociedade de responsabilidade limitada tem de ser determinado de acordo com a lei vigente ao tempo dos factos de que emergem as dívidas exequendas (dado o carácter substantivo e não processual desse regime e dado o princípio da irretroactividade da lei consagrada no art. 12º do C.Civil), é inquestionável que o regime aplicável à situação sub judice é o que consta do artigo 13º nº 1 do CPT que vigorava em 1996 (antes da redacção dada pela Lei 52-C/96, de 27-12) e que responsabiliza os gerentes «por todas as contribuições e impostos relativos ao período de exercício do seu cargo, salvo se provarem que não foi por culpa sua que o património da empresa ou sociedade de responsabilidade limitada se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais».
Este preceito não esclarece, porém, a que momento se reporta, em concreto, essa responsabilidade: se às contribuições e impostos cujo facto gerador tenha ocorrido durante o período de exercício do cargo; se àquelas que foram liquidadas ou postas à cobrança nesse período; ou se a ambas.
Tal dúvida, que já se havia levantado em face do artigo 16º do CPCI, deu azo a que a jurisprudência dos Tribunais Superiores formasse doutrina constante e reiterada (ainda na vigência do CPCI) no sentido de que essa responsabilidade abrange tanto o período em que ocorrem os factos tributários geradores do imposto como aquele em que o imposto foi posto à cobrança voluntária, encontrando-se qualquer um destes dois períodos sujeitos ao mesmo tipo de responsabilidade subsidiária. Neste sentido podem ver-se, entre outros, os seguintes Acórdãos do STA: de 1/02/89, no Rec. nº 5477 (in CTF nº 356º, pág. 209 e segs.); de 30/05/90, no Rec. nº 11985; de 11/11/92, no Rec. nº 14455; de 24/06/94, no Rec. nº 17989 (in Ap. ao DR de 23.12.96, pág. 1981); de 2/03/95, no Rec. nº 018760 (sumariado na base de dados do Ministério da Justiça – www.dgsi.pt); de 5/05/95, no Rec. nº 019232 (idem); de 26/04/95, no Rec. nº 018268 (idem); de 5/06/96, no Rec. nº 020609 (idem); de 17/12/97, no Rec. nº 021899 (idem); de 17/06/98, no Rec. nº 022544 (idem); de 22/09/99, no Rec. nº 23593 (idem); de 12/01/00, no Rec. nº 023955 (idem); de 31/01/01, no Rec. nº 024126 (in Ap. ao DR de 27/06/03).
É esta orientação jurisprudencial, de que não se vê razão para discordar, que aqui se acolhe e reitera.
Assim sendo, basta que os oponentes tenham exercido a gerência da sociedade executada no momento em que ocorreram os factos tributários geradores do imposto, isto é, no momento em que foram prestados os serviços facturados (sabido que o IVA constitui um imposto de obrigação única, que incide sobre cada transmissão ou prestação de serviços, tendo por base um facto isolado e instantâneo) para que possam ser responsabilizados subsidiariamente à luz do citado art. 13º do CPT.
Todavia, à luz do referido art. 13º do CPT, para que possa ocorrer essa responsabilidade é necessário que, para além da gerência nominal ou de direito durante o período a que respeitam as dívidas, ocorra também a gerência de facto, real ou efectiva.
E porque a gerência constitui um requisito constitutivo do direito à reversão da execução contra os responsáveis subsidiários à luz do disposto no artigo 13º do CPT, é à exequente (Fazenda Pública) que compete provar a sua verificação. Contudo, caso a nomeação ou designação da gerência se encontre registada, esse registo constitui presunção legal de que essa situação jurídica existe, nos precisos termos em que aí é definida, de harmonia com o disposto nos arts. 3º al. m) e 11º do Cód.Reg.Comercial, beneficiando a FP da presunção legal da gerência de direito.
Deste modo, apesar de ser à exequente (FP) que compete provar a verificação da gerência de direito, o certo é que uma vez registada a nomeação ou designação da gerência, passa a existir a favor da FP uma presunção legal de que essa situação jurídica existe, assim se presumindo a gerência “in nomine” Já no caso de a gerência de direito não se poder presumir (por inexistência do respectivo registo), compete à Fazenda Pública prová-la pelos meios de prova legais.
, o que a dispensa de provar o respectivo facto (art. 350º nº 1 do Código Civil), passando a competir ao revertido o ónus de ilidir essa presunção legal mediante prova em contrário, em harmonia com o disposto no art. 350º nº 2 do Código Civil.
Uma vez feita a prova da gerência de direito, e porque dela se infere, naturalmente, o exercício de uma gerência real ou de facto, a FP passa, ainda, beneficiar da presunção judicial da gerência de facto (que tem por base os dados da experiência comum e o raciocínio de quem julga) Cfr. entre tantos outros, os Acs. do T.C.A. de 26/05/98, no Rec. nº 451/98; de 24/11/98, no Rec. nº 1216/98; de 15/06/99, no Rec. nº 1508/98 e de 2/11/99, no Rec. nº 1222/98.
, assim ficando dispensada da prova da gerência de facto para obter a reversão da execução contra o gerente nominal Também aqui, caso não goze de qualquer presunção judicial, terá a FP de alegar e provar, por qualquer meio de prova admissível, a gerência de facto, sob pena de, não o fazendo, não poder responsabilizar o gerente à luz do regime previsto no artigo 13º do CPT.
. Tratando-se de uma presunção de natureza judicial, e não legal, a sua ilisão pelo revertido pode ser efectuada por qualquer meio de prova, designadamente prova testemunhal.
No caso vertente, porque os oponentes estão registados na Conservatória de Registo Comercial como gerentes da sociedade executada no período que mediou entre a constituição da sociedade em 12/09/94 e a cedência das respectivas quotas e renúncia à gerência em 15/07/96, a Fazenda Pública goza de uma presunção legal de que os oponentes foram gerentes nominais, ou de direito, durante esse período, e goza, ainda, de uma presunção judicial de que o foram, também, de facto.
Em face disso, competia aos oponentes ilidir tais presunções, fazendo, por uma lado, prova do contrário relativamente à presunção legal da gerência de direito e, por outro, contraprova relativamente à presunção judicial da gerência de facto (isto é, prova de factos concretos que tornem duvidosa a presumida gerência de facto).
Ora, sendo inequívoco que os oponentes não lograram ilidir a presunção legal da gerência de direito decorrente do registo (a qual só por via de competente prova documental podia ser ilidida, dado que os actos de constituição ou de cessação da gerência são actos formais, como decorre dos arts. 63º nº 1, 252º nº 2 e 258º do Cód.Soc.Comerciais), vejamos se a materialidade apurada nos autos permite dar por ilidida a presunção judicial da gerência de facto, se permite criar fundada dúvida sobre o facto presumido (sabido que, por força do disposto no art. 346º do Código Civil, a contraprova se destina a tornar duvidoso o facto questionado, a criar no espírito do tribunal a incerteza acerca desse facto).
Encontra-se provado nos autos, e não vem controvertido neste recurso, a seguinte materialidade:
· a sociedade executada nunca chegou a iniciar actividade, nunca tendo funcionado ou exercido qualquer actividade, nunca tendo tido qualquer pessoal ao seu serviço, nunca tendo contratado quaisquer serviços com quem quer que fosse;
· pelo que em 20/6/96 os oponentes declararam a cessação de actividade da sociedade para efeitos de IVA e em 15/7/96 cederam as respectivas quotas a João e renunciaram à gerência (tendo este, por sua vez, cedido essas quotas em 15/10/96 a João Fernandes );
· as duas facturas que deram origem à liquidação do IVA exequendo são, segundo afirmação da própria exequente (AF), fictícias, por existirem sérios indícios de não respeitam a reais e efectivas prestações de serviços, até porque a “EPCI” sempre esteve inactiva, suspeitando a AF de que foram emitidas pelo adquirente das quotas João Fernandes , o qual tinha relações próximas com a sociedade receptora dessas facturas, a “CONSTROMEC;
· essas facturas não revestem a forma legal, dado que não são tipográficas nem foram processadas por computador, e segundo a fiscalização tributária «são meros rascunhos de documentos que iriam ser processados à posteriori por uma das empresas do Sr. Maurício»
· embora essas facturas se encontrem datadas de 31/05/96 e de 30/06/96, altura em que os oponentes eram gerentes nominais da sociedade executada, os serviços que elas mencionam não foram prestados nessas datas nem anteriormente.
Esta materialidade fáctica torna, na nossa perspectiva, seriamente duvidoso que os oponentes tenham exercido a gerência de facto da sociedade executada no período em que foram gerentes nominais.
É que não tendo essa sociedade iniciado actividade, nunca tendo chegado a funcionar ou exercido qualquer actividade e tendo, até, os oponentes declarado a cessação da sua actividade para efeitos de IVA em 20/6/96, após o que cederam as respectivas quotas e renunciaram à gerência, só se poderia encarar a efectividade do exercício do cargo de gerência caso tivessem sido eles a elaborar e a emitir, em representação da sociedade, as duas facturas datadas de 31/05/96 e 30/06/96, isto é, numa altura em que eles eram ainda seus gerentes nominais, pois que só assim poderia defender-se que haviam exteriorizado a vontade da sociedade em negócios jurídicos, praticando actos em representação e nome dela, que a vinculam perante terceiros.
Com efeito, tal como a presente relatora deixou expendido no acórdão do Tribunal Central Administrativo proferido em de 20/06/00 no Rec. nº 3468/00, «Não explicitando a lei no que consiste a gerência, vem a doutrina e a jurisprudência referindo que, como tal, se deve considerar aquela em que os gerente praticam actos de disposição ou de administração, de acordo com o objecto social da sociedade, em nome representação desta, vinculando-a perante terceiros, atentos os contornos normativos que dela é feita nos artºs 252º, 259° 260º e 261º do Cód.Sociedade.Com. - (cfr., entre outros, os Acs. do STA de 4-2-81, in AD 236º; de 3-10-85, in AD 237° e Acs. T.T. 2ª Instância de 12-11-91, (n CTF 365°, pág. 259 e de 24-6-84, in CTF 376º, pág. 257)».
Assim, sendo os gerentes de facto quem exterioriza a vontade das sociedades nos seus negócios jurídicos, quem manifesta a capacidade de exercício de direitos da sociedade, praticando actos que produzem efeitos na esfera jurídica desta e não na sua própria, quem vincula a sociedade, em actos escritos, apondo a sua assinatura com indicação dessa qualidade (conforme estipula o art. 206° nº 4 do C.S.C.), os oponentes terão de ser considerados meros gerentes nominais se, por força da falta de início de actividade da sociedade, não chegaram sequer a ter oportunidade de exteriorizar a vontade desta em quaisquer negócios jurídicos, não chegaram a praticar quaisquer actos que produzissem efeitos na esfera jurídica da sociedade nem a representaram ou vincularam perante terceiros, se não exercitaram, por qualquer modo, a gerência de facto.
No caso vertente, está demonstrado que os serviços mencionados nessas duas facturas nunca foram prestados, reconhecendo a própria exequente (AF), no discurso fundamentador do acto de liquidação da dívida exequenda, que essas facturas são falsas/fictícias e que existem fortes suspeitas de que terão sido emitidas pelo adquirente das quotas João Fernandes , o qual tinha relações próximas com a sociedade receptora, a “CONSTROMEC”, sendo tais facturas «meros rascunhos de documentos que iriam ser processados à posteriori por uma das empresas do Sr. Maurício».
Deste modo, apesar de as facturas terem sido emitidas com data de 31/05/96 e de 30/06/96, altura em que os oponentes eram ainda gerentes nominais da sociedade, e de não terem feito prova positiva de que não foram eles que as elaboraram, o certo é que todo o circunstancialismo fáctico apurado também não permite deduzir o facto contrário, isto é, que tenham sido eles a produzi-las, tudo apontando, como refere a própria AF, para que sejam da autoria do adquirente das quotas, o referido Maurício.
Ora, visto que para ilidir a presunção da gerência de facto lhes bastava a mera contraprova e não a prova do facto contrário, isto é, lhes bastava criar no espírito do tribunal a dúvida ou incerteza acerca da efectividade da gerência, este non liquet quanto à gerência de facto pelos oponentes determina que a decisão judicial desfavoreça a posição da FP (cfr. art. 346º do C.Civil) e impõe que se conclua pela falta de um dos requisitos da responsabilização subsidiária, fundamento da ilegitimidade dos oponentes para a execução à luz do regime previsto no art. 13º do CPT.
Mas mesmo que assim se não entendesse, cremos que a factualidade apurada sempre permitiria dar por ilidida a presunção de culpa dos oponentes na insuficiência do património social estabelecida pelo art. 13º do CPT, sabido que a culpa que releva para efeitos deste preceito é a que decorre do incumprimento das disposições legais ou contratuais destinadas à protecção dos credores quando de tal incumprimento resulte, em nexo de causalidade adequada, a insuficiência do património social para a satisfação dos créditos.
Ou seja, a culpa relevante para efeitos de responsabilidade subsidiária não é a culpa pelos actos ilícitos ou operações simuladas donde emerge a obrigação tributária, nem é a culpa no incumprimento dessa obrigação, mas tão só a culpa na insuficiência patrimonial da empresa para satisfação dos créditos fiscais.
Ora, sendo o capital social da sociedade executada de 500.000$00 e nunca tendo ela iniciado ou exercido qualquer actividade, nunca tendo contratado ou prestado quaisquer serviços, sendo falsas as facturas que subjazem à liquidação que constitui a dívida exequenda, não pode imputar-se aos respectivos gerentes um juízo de culpa pela insuficiência desse património social para pagamento da liquidada quantia de 1.391.119$00 que emerge, não de qualquer operação económica que a respectiva gerência tenha realizado nem do modo como a sociedade foi, em concreto, gerida, mas da prática de um crime fiscal consubstanciada na elaboração de facturas falsas que não correspondem a quaisquer transacções.
Todo o circunstancialismo factual apurado permite concluir que a insuficiência patrimonial da sociedade se ficou a dever, não a uma deficiente gestão dos gerentes, à sua falta de diligência no sentido de preservar o património da sociedade ou, pelo menos, de evitar que ele se tornasse insuficiente (pois que estando a sociedade inactiva, não chegou a ter necessidade de ser gerida), mas antes à actuação criminosa daquele que fabricou as facturas e as emitiu em nome da sociedade sabendo que elas não correspondiam a qualquer operação económica.
Não pode haver culpa pela insuficiência patrimonial da sociedade se, face à total inactividade desta, a respectiva gerência não chegou a ter oportunidade de praticar actos de administração que pudessem provocar essa insuficiência.
Pelo que o único juízo de censura que é possível formular é de natureza ético-penal, pela prática de um crime fiscal, cuja autoria e responsabilidade só em sede própria (processo-crime) pode ser discutida e imputada.
Pelo exposto, não só fica criada a dúvida sobre a prática de quaisquer actos consubstanciadores de gerência pelos oponentes, como fica ilidida a presunção de culpa dos oponentes na insuficiência desse património societário para satisfação das dívidas exequendas, assim obtendo provimento o recurso por ilegitimidade dos oponente para a execução fiscal.* * * Nestes termos, acorda-se em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e julgar procedente a oposição, com a consequente extinção da execução contra os oponentes.
Sem custas.
Porto, 16 de Março de 2006
Dulce Manuel Neto
Fonseca Carvalho
Valente Torrão |
