| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
“F…, LDA.”, devidamente identificada nos autos, inconformada veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 09.09.2010, que indeferiu a providência cautelar que a mesma havia deduzido contra “MUNICÍPIO DO PORTO”, igualmente identificado nos autos, na qual peticionava a decretação da providência de suspensão de eficácia do despacho que determinou a posse administrativa com vista à demolição da chaminé de exaustão sita em prédio na Rua…, Porto.
Formula a recorrente nas respectivas alegações (cfr. fls. 129 e segs. - paginação processo suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“...
1.º Não se encontram enunciadas no texto da douta sentença recorrida todas as razões e fundamentos da decisão proferida, o que determina a sua nulidade por violação do disposto no artigo 668.º n.º 1 al. b) do CPC.
2.º A opção do Meritíssimo Juiz a quo pela dispensa da produção de prova testemunhal arrolada pela ora recorrente contribuiu directa e necessariamente para que a sentença padecesse do vício de insuficiência de matéria de facto.
3.º O facto dado como provado no elenco dos factos apurados sob a letra L não poderia ter sido considerado assente, sem pelo menos terem sido ouvidas as testemunhas arroladas.
4.º O documento reproduzido naquela alínea L dos factos apurados foi junto pelo Município ora recorrido em sede de contestação, mas a ora recorrente impugnou-o tempestivamente, tendo o seu requerimento em que apresentou tal impugnação sido expressamente admitido pelo douto despacho de fls.…
5.º Logo, estava vedado ao Julgador considerá-lo provado, sem mais, isto é, sem sobre o mesmo serem produzidos todos os meios de prova apresentados pelas partes.
6.º De resto, o facto de ter sido construída ou alterada a chaminé, sem a necessária licença, foi sempre negado enérgica e veementemente pela requerente e ora recorrente, como decorre dos vários documentos juntos, quer com a p.i., quer constantes do respectivo processo administrativo igualmente junto aos autos.
7.º Este Tribunal superior tem, assim, o poder de, oficiosamente, anular a sentença recorrida e mandar repetir o julgamento para apurar, com recurso à produção de prova testemunhal, da veracidade daquele facto - cfr. art. 712.º n.º 4 do CPC. Veja-se no mesmo sentido Ac. deste Tribunal de 15-01-2009 tirado no proc. 01384/08.8BEBRG - 2.ª Secção lido na página da Internet.
8.º A recorrente nunca foi notificada da decisão final proferida no processo administrativo pelo Município recorrido no âmbito do processo n.º 894/08.CMP, tendo apenas sido notificada de uma mera intenção deste em proferir determinada decisão, em clara violação do disposto no art. 106.º do CPA, o que, ao contrário do doutamente decidido na 1.ª instância, não pode deixar de ser relevante para efeitos de se dever considerar o acto suspendendo impugnável.
9.º Ao julgar inverificado o requisito constante da segunda parte da al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA o Meritíssimo Juiz a quo fez uma errada aplicação do direito aos factos assentes.
10.º A pretensão da recorrente de ver anulado o despacho suspendendo no respectivo processo principal, entretanto pendente, tem toda a aparência de bom direito, atenta a gritante injustiça que decorreria da impossibilidade meramente administrativa de a chaminé em causa não poder ser legalizada.
11.º Ao contrário do que o mesmo Julgador escreveu na decisão, foram alegados pela recorrente outros factos para além do supra referido atinente à alteração/construção da chaminé, como seja a circunstância de no processo administrativo n.º 16874/09CMP não dever ser exigida a autorização de 2/3 dos Condóminos do prédio - vide artigos 58.º e seguintes do requerimento inicial.
12.º A requerente pretende tão-somente que o Município recorrido lhe aprove o projecto de alteração da conduta de extracção de fumos, vulgo chaminé, por forma a que a mesma se eleve 0,50m acima do telhado de cobertura, como assim deveria ter sido construída de raiz, inexigindo-se-lhe para o efeito a anuência dos condóminos.
13.º Em face do igualmente alegado e demonstrado nos autos, a recorrente tentou obter a autorização daqueles condóminos, mas viu-se confrontada com a sua recusa em sequer abordar o assunto em assembleia de condomínio, pelo que ficou manietada, em face da exigência do Município recorrido, na tentativa que encetou de boa-fé de legalizar uma obra que nasceu ilegal, mas a que é absolutamente alheia, não o sendo do mesmo modo aquela entidade licenciadora ...”.
Conclui no sentido ou da nulidade da decisão com remessa dos autos ao TAF do Porto para produção de prova ou, se assim não for entendido, da revogação da decisão e deferimento da pretensão cautelar pela mesma deduzida.
O ente requerido, ora recorrido, apresentou contra-alegações (cfr. fls. 147 e segs.) nas quais terminam concluindo nos seguintes termos:
“… Deve ser integralmente confirmada a modelar sentença de 1.ª instância que não enferma de qualquer dos vícios apontados …”.
O Mm.º Juiz “a quo” em sede de pronúncia quanto à arguição de nulidade veio determinar a rectificação do lapso de escrita nela inserto nos termos e pelos fundamentos constantes de fls. 176, decisão que não mereceu qualquer reparo ou impugnação.
O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts. 146.º e 147.º ambos do CPTA veio apresentar parecer/pronúncia no sentido da improcedência do recurso (cfr. fls. 185/186), parecer esse que objecto de contraditório não mereceu qualquer resposta (cfr. fls. 187 e segs.).
Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento. 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que se, pese embora por um lado, o objecto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º-A, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) (na redacção introduzida pelo DL n.º 303/07, de 24/08 - cfr. arts. 11.º e 12.º daquele DL -, tal como todas as demais referências de seguida feitas relativas a normativos do CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”.
As questões suscitadas e de que cumpre decidir resumem-se, em suma, em determinar se na situação vertente a decisão judicial ao julgar improcedente a pretensão cautelar formulada o fez enfermando de nulidade [art. 668.º, n.º 1, al. b) do CPC], de erro no julgamento de facto [ausência de inquirição das testemunhas quanto se estaria em presença de factualidade controvertida] e de erro de julgamento de direito por infracção ao disposto no art. 120.º, n.º 1, al. b) do CPTA (requisito do “fumus boni iuris”) [cfr. respectivas alegações e conclusões supra reproduzidas].3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:
I) A requerente é dona e legítima proprietária do estabelecimento de restauração instalado na fracção autónoma designada pela letra “A”, sita no rés-do-chão do prédio urbano constituído em regime de propriedade horizontal localizado no n.º … da Rua … [al. A) MFA].
II) Para o referido estabelecimento comercial foi emitido o alvará sanitário para actividade de restauração e bebidas, com o n.º 7724, o qual foi averbado em nome da requerente em 31.03.1981 e em nome do actual explorador no dia 26.04.2007 - cfr. doc. 1 junto com o r.i. - [al. B) MFA].
III) O contra-interessado M…, através de requerimento datado de 04.01.2008, dirigido ao Presidente da Câmara do Porto, requereu a realização de vistoria tendo requerido “… a inspecção da extracção de gorduras provenientes das cozinhas do restaurante «O G…» (…) uma vez que o sistema de extracção foi instalado em minha ausência (…) estando colocado em cima do meu terraço onde se difunde as gorduras e os fumos proveniente desse sistema de extracção, sendo impossível a abertura das janelas do lado do terraço e usufruir do terraço devido ao cheiro emitido por esse sistema …” - cfr. fls. 01 do PA que se dá por reproduzida - [al. C) MFA].
IV) Foi elaborada inf.ª, em 08.02.2008, no qual após ter sido referida a “… construção de uma conduta de extracção de fumos sem a necessária licença administrativa e que não cumpre o estipulado no artigo 113.º do RGEU …” foi proposta a notificação da requerente para se pronunciar sobre a intenção de realização de trabalhos de correcção da obra - cfr. fls. 03 e 04 do PA que se dão por reproduzidas - [al. D) MFA].
V) A requerente foi notificada para se pronunciar sobre a referida intenção de ordenar os aludidos trabalhos de correcção da obra, tendo, através de requerimento datado de 13.03.2008, requerido prazo de 120 dias tendo em vista a legalização da obra - cfr. fls. 05 e 09 do PA - [al. E) MFA].
VI) Por despacho do Chefe de Divisão Municipal de Fiscalização de Obras Particulares, datado de 19.03.2008 foi concedido prazo de 60 dias para apresentação de pedido de licenciamento - cfr. fls. 11 do PA - [al. F) MFA].
VII) Através de requerimento datado de 01.07.2008, dirigido ao Presidente da Câmara Municipal do Porto, requereu “… a anulação do respectivo processo contra ordenacional, bem como a dispensa da realização de obras de correcção …” - cfr. fls. 14/15 do PA - [al. G) MFA].
VIII) No dia 25.07.2008 foi elaborada a inf.ª n.º I/109966/08/CMO na foi proposto que “… o Vereador do Pelouro do Urbanismo ordene a realização dos trabalhos de correcção/alteração das obras ilegais descritas no ponto 2.1. da presente informação, nos termos do n.º 1 do art. 105.º do RJUE, concedendo-se um prazo de 30 dias para o efeito ...” - cfr fls. 16/17 do PA - [al. H) MFA].
IX) O Vereador do Pelouro do Urbanismo e da Mobilidade da C.M. do Porto, em 07.08.2008, exarou, sobre a referida informação, o seguinte despacho:
“Ordeno a realização de trabalhos de correcção ou alteração da obra nos termos da informação que antecede, pelos factos e fundamentos expressos …” [al. I) MFA].
X) Através de of.º datado de 11.08.2008 foi a requerente notificada “… para os efeitos previstos nos artigos 100.º e 101.º do CPA, de que é intenção desta Câmara ordenar a realização de trabalhos de correcção/alteração da obra, nos termos do n.º 1 do art. 105.º do RJUE, conforme descrito na informação n.º I/109966/08/CMP, cuja cópia se anexa …” - cfr. fls. 19 do PA - [al. J) MFA].
XI) A requerente, em requerimento datado de 17.10.2008, refere ter dado “… à exploração a S… o referido estabelecimento comercial, com início em 01 de Março de 2003, renovável por iguais períodos de tempo.
… Terá sido neste lapso de tempo que a chaminé foi alterada pelo então cessionário, mas sem conhecimento dos donos do estabelecimento comercial, razão pela qual, sempre afirmaram a existência da chaminé …”, tendo requerido prazo de 60 dias para legalização da construção - cfr. fls. 25 do PA - [al. L) MFA].
XII) O referido prazo foi concedido por despacho datado de 23.10.2008 - cfr fls. 27 do PA - [al. M) MFA].
XIII) A Administração Regional de Saúde do Norte, I.P., na sequência de vistoria realizada no dia 10.10.2008 notificou A… de que deveria, entre outras correcções a efectuar no prazo de 90 dias, “… elevar a conduta do sistema de exaustão de fumos e cheiros, construída em material incombustível, e que conduza directamente para o exterior, pelo menos 0,50 metros, acima da parte mais elevada das coberturas do edifício e, bem assim, das edificações contíguas existentes num raio de dez metros (art. 113.º do Regulamento Geral das Edificações Urbanas) …” - cfr fls. 31 a 32 do PA que se dão por reproduzidas - [al. N) MFA].
XIV) A requerente, através de requerimento datado de 17.02.2009, requereu prazo de 60 dias para apresentar o pedido de licenciamento, tendo sido concedido, por despacho datado de 06.03.2009, prazo de 30 dias para o efeito - cfr. fls. 41 e 43 do PA - [al. O) MFA].
XV) O pedido de licenciamento apresentado pela requerente foi objecto de despacho de rejeição liminar, proferido em 14.12.2009, dado não ter sido apresentado documento comprovativo de que os condóminos que representam dois terços do valor do prédio total do prédio autorizam a operação urbanística, por não ter sido o requerimento instruído com certidão emitida pela C.R.P. onde conste os actuais proprietários das fracções e por a planta topográfica não se apresentar cotada e por não terem sido apresentadas peças desenhadas nas cores convencionais - cfr. fls. 47 e 49 do PA - [al. P) MFA].
XVI) No dia 06.04.2010 foi elaborada a Inf.º I/47762/10/CMP na qual foi proposto que “… nos termos e a coberto do disposto no art. 107.º n.º 1 do RJUE, o Vereador com o Pelouro do Urbanismo determine a posse administrativa do imóvel sito à Rua …, com vista à execução coerciva da demolição da chaminé de exaustão ordenada a 07-08-2008 com fundamento na ilegalidade, construção sem a necessária licença administrativa e não cumpre a legislação em vigor ...” - cfr fls. 50 a 52 do PA - [al. Q) MFA].
XVII) No dia 04.05.2010, o Vereador do Pelouro da Protecção Civil, Controlo Interno e Fiscalização da C.M. do Porto, exarou, sobre a mencionada inf.ª despacho com o seguinte teor:
“Ordeno a posse administrativa com vista à realização de trabalhos de correcção ou alteração da obra e reposição da situação original, nos termos da informação que antecede, pelos factos e fundamentos expostos ...” (DESPACHO SUSPENDENDO) - cfr. fls. 52 do PA - [al. R) MFA].
XVIII) Foi celebrado entre a requerente e A…, no dia 28.02.2006, acordo escrito intitulado “contrato de cessão de exploração”, por força do qual a requerente “dá à exploração” ao S… o estabelecimento comercial referido em XI) da matéria de facto assente, tendo sido estipulado como “preço da cessão de exploração” o valor de 1.250,00 € mensais - cfr. doc. de fls. 32 a 35 dos autos de acção administrativa especial apensa aos presentes - [al. S) MFA].«» 3.2. DE DIREITO
Assente a factualidade antecedente que não foi objecto de qualquer impugnação cumpre, agora, entrar na análise das questões suscitadas no recurso jurisdicional “sub judice”.π 3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA
O TAF do Porto em apreciação da pretensão cautelar deduzida pela requerente, aqui recorrente, contra o “MP” e outros, na qual se peticionava a suspensão de eficácia do despacho referido em XVII) dos factos apurados, concluiu no sentido de que “in casu” não estavam reunidos/preenchidos todos os requisitos enunciados pelo art. 120.º, n.ºs 1, al. b) do CPTA [no caso o requisito do “fumus non malus iuris”], termos em que negou a tutela cautelar peticionada. π 3.2.2. DA TESE DA RECORRENTE
Argumenta esta que tal decisão judicial para além de padecer de nulidade fez errado julgamento de facto e de direito já que, por um lado e sem inquirição de testemunhas, deu como assente factualidade que era controvertida e, por outro, no caso estavam e estão reunidos os requisitos enunciados no art. 120.º, n.º 1, al. b) do CPTA (mormente o «fumus non malus iuris» - o acto suspendendo é passível de impugnação), pelo que ao assim não haver concluído incorreu em violação daquele quadro normativo. π 3.2.3. DO MÉRITO DO RECURSO
3.2.3.1. DA NULIDADE [art. 668.º, n.º 1, al. b) CPC]
Deriva das alegações da recorrente [cfr. conclusão 01.ª] a invocação da existência de nulidade.
Tal invocação derivava do facto de na fundamentação expendida em sede de decisão judicial ora sindicada o Mm.º Juiz “a quo” não haver explicitado o “segundo motivo” pelo qual não estava preenchido o requisito do “fumus non malus iuris” [cfr. 1.º§ de fls. 09 daquela decisão judicial].
Ora face ao que veio a ser decidido a fls. 176 dos autos, com consequente rectificação dos termos e fundamentação da decisão, a presente arguição de nulidade deixou de fazer ou ter qualquer sentido, porquanto viu cair supervenientemente o seu pressuposto.
Não ocorre, pois, neste momento a invocada nulidade.* 3.2.3.2. DO ERRO NO JULGAMENTO DE FACTO
Sustenta a requerente que a decisão judicial recorrida incorreu em erro no julgamento de facto quanto à factualidade dada como assente sob n.º XI) [al. L) dos factos provados] já que se trataria de matéria controvertida carecida de instrução probatória, mormente, através da inquirição das testemunhas arroladas, sendo que só depois de ouvidas estas poderia aquele facto [haver sido construída ou alterada a chaminé sem a necessária licença] ter sido considerado provado, tanto mais que os documentos juntos pelo ente requerido, aqui recorrido, foram impugnados pela requerente.
Vejamos.
Analisado o teor do n.º XI) dos factos apurados temos que, ao invés do alegado pela requerente, inexiste qualquer erro de julgamento.
Na verdade, o que se mostra fixado como provado no referido ponto não se prende ou corresponde a uma alegação da existência dum pretenso erro sobre os pressupostos de facto nos quais se estribou o acto suspendendo.
O que ali se verteu respeita tão-só à reprodução de parte do teor de requerimento, datado de 17.10.2008, da autoria da requerente e que se mostra inserto a fls. 25 do procedimento administrativo em questão, realidade essa que prova apenas que a mesma elaborou tal requerimento e que o mesmo possui aquele teor.
Se o conteúdo do ali referido ou afirmado corresponde à verdade ou não tal trata-se de realidade diversa, na certeza de que o que está em causa na invocada ilegalidade assacada ao acto suspendendo [erro sobre os pressupostos de facto decorrente da chaminé não haver sido construída ou alterada a chaminé sem a necessária licença] constitui materialidade diversa da que se fez constar do n.º XI) dos factos provados, pelo que não possuindo esta o alcance que lhe é atribuído em sede de alegações pela requerente/recorrente não se vislumbra qualquer erro no julgamento de facto quando se fixou aquela factualidade tendo em presença as posições processuais assumidas pelas partes nos autos e sem recurso a qualquer diligência de instrução probatória (mormente inquirição de testemunhas arroladas), que no caso se mostra desnecessária ou inútil.
Improcede, pois, o fundamento impugnatório ora sob apreciação.* 3.2.3.3. DA VIOLAÇÃO DO ART. 120.º, N.º 1, AL. B) CPTA
Assente e consensualizado que se mostra nos autos [cfr. decisão judicial recorrida e posicionamento das partes sobre esse concreto segmento decisório] que a adopção de providência cautelar pretendida não tem enquadramento na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA prevêem-se, no mesmo normativo, um distinto grupo de condições de procedência que se mostram consagrados nos n.ºs 1, al. b) e 2, aí se enunciando condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir: a) A duas condições positivas de decretamento [«periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) - reportado ao facto de não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou de que inexistam circunstâncias que obstem ao conhecimento de mérito - “fumus non malus iuris”]; e, b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) - proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
Face ao dissídio ora objecto de apreciação cumpre, pois, centrar nossa atenção na análise e enquadramento da previsão da al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, mormente, no tipo de juízo ou de pronúncia que tal requisito/condição positiva de decretamento exige ou reclama da parte do julgador cautelar, assente que face ao julgado se mostra também como verificado entre as partes o requisito do «periculum in mora».
I. Como pano de fundo não podemos esquecer, desde logo, que entre o procedimento cautelar e o meio contencioso principal existe uma relação de instrumentalidade e de dependência do primeiro relativamente ao segundo.
Na verdade, sendo o direito processual instrumental em relação ao direito material e o direito de acção o meio por intermédio do qual se faz valer o direito material afirmado pelo A. (cfr. art. 20.º da CRP), o procedimento cautelar, enquanto meio no qual se pretende provisoriamente acautelar o direito afirmado, caracteriza-se por uma instrumentalidade, a “garantia da garantia” na expressão feliz de Calamandrei ou, como ensinava J. Alberto dos Reis, é um tipo de tutela jurisdicional que visa apontar os meios para que a tutela jurisdicional final realize os seus fins.
As providências cautelares estão necessariamente dependentes de uma acção já pendente ou a instaurar posteriormente, acautelando ou antecipando provisoriamente os efeitos da pronúncia jurisdicional definitiva, na pressuposição de que venha a ser favorável ao requerente a decisão a proferir no processo principal.
II. Não perdendo de vista esta orientação importa, ainda, ter presente que em sede de aferição ou de formulação do juízo cautelar quanto ao requisito positivo de procedência do “fumus boni iuris” o CPTA opta por efectuar uma distinção em função da providência cautelar ser conservatória ou antecipatória, estabelecendo que ela deve ser mais facilmente decretada no primeiro caso do que no segundo.
É que se estivermos perante uma providência conservatória, com a qual se pretende manter o “status quo” [cfr. art. 120.º, n.º 1, al. b) do CPTA], o requisito ora em análise é mais suave, porquanto surge-nos na sua formulação negativa, ou seja, se não for “… manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito …”.
Frise-se que se para o decretamento da providência conservatória não se impõe uma indagação exaustiva da existência do direito invocado pelo requerente, a qual deverá ser feita em sede própria, ou seja, nos autos principais, ainda assim é manifesto que tal decretamento não pode ter lugar se não forem recolhidos, em termos de matéria de facto, indícios suficientes da verosimilhança de tal direito, pois, só perante a existência de tais elementos de prova e pertinente enquadramento será possível ao julgador formular um juízo positivo a respeito da aparência do direito invocado.
Do ora acabado de expor deriva que se não é em sede cautelar que cumpre conhecer em e com profundidade dos fundamentos de ilegalidade invocados ou a invocar em sede de acção administrativa principal, então, o julgador cautelar ao analisar da verificação do requisito/condição positiva do “fumus boni iuris” previsto na al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA não poderá, sob pena de total subversão das regras do contencioso, fazer um juízo de procedência ou de improcedência de determinado(s) fundamento(s) de ilegalidade (s) para daí concluir pelo não preenchimento do aludido requisito/condição, seja em termos de não ser “… manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo …”, seja em sede inexistência de “… circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito …”.
É que no juízo previsto no normativo ora em análise o julgador não o poderá misturar com um juízo feito a título principal, visto tratar-se dum juízo perfunctório, sumário, tal como é reclamado pelo legislador em termos cautelares.
III. Nessa medida e avançando na nossa análise quanto ao segmento da inexistência de “… circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito …” e juízo sob ele incidente temos que o mesmo reclama uma apreciação perfunctória ou sumária do seu preenchimento, típica como aludimos da tutela cautelar, constituindo um juízo que é formulado sob reserva de se poder chegar a uma conclusão diversa em sede do processo principal.
Daí que na e para a verificação do aludido segmento o julgador cautelar não poderá efectuar um juízo de rigor ou de certeza, não lhe sendo permitido nessa sede conhecer de circunstância [excepção dilatória e/ou peremptória ou ainda questão prévia] que obste ao conhecimento de mérito em moldes e com exigências similares aqueles que norteiam o juízo que iria ou terá de ser feito na acção principal.
Como impressivamente se sustentou no acórdão do STA de 13.05.2009 (Proc. n.º 0156/09 in: «www.dgsi.pt/jsta») importa “… realçar que, …, o «tribunal apenas se deve basear, para a formulação dos juízos a que se refere o art. 120.º, numa apreciação perfunctória, que é própria da tutela cautelar, sobre a (in)existência de circunstâncias que possam obstar ao conhecimento do mérito da causa e sobre a probabilidade de êxito que o requerente poderá ter no processo principal. Trata-se, pois, de juízos formulados sob reserva de, no processo principal, se poder chegar a uma conclusão diferente».
Isto e desde logo porque, como resulta do regime legal aplicável, a providência caracteriza-se essencialmente por ser instrumental (em relação ao processo principal) e pelo facto de a decisão nela proferida ter natureza meramente provisória, como resulta nomeadamente dos arts. 123.º e 124.º do CPTA.
Pelo que no processo cautelar, para adopção da medida requerida, não é exigível um juízo de certeza, bastando apenas a existência de uma aparência do direito, ou uma apreciação sumária da questão, não só no que respeita à verificação dos pressupostos de que depende a adopção da providência, como ainda no que respeita à apreciação do requisito negativo, ou das circunstâncias que obstam ao conhecimento de mérito da providência …”.
IV. Uma vez delimitado sob os pontos antecedentes o requisito enunciado na al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA importa, por sua vez e face aos contornos da decisão judicial sindicada, enquadrar em termos sintéticos o conceito de acto administrativo impugnável.
Para a definição do que constitui ou deve ser conceptualizado como “acto administrativo impugnável” importa considerar, desde logo, o comando constitucional enunciado no n.º 4 do art. 268.º da CRP.
Constitui este comando constitucional uma garantia impositiva, mas não limitativa, porquanto, impõe ao legislador ordinário que respeite a impugnabilidade contenciosa dos actos lesivos, mas dela não decorre que apenas e só tais actos sejam susceptíveis de impugnação junto dos tribunais.
O CPTA, no seu art. 51.º, veio definir, como princípio geral, o que é tido como acto contenciosamente impugnável, colocando o acento tónico na “eficácia externa”, prevendo-se no preceito legal que “… ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos …” (n.º 1).
Tal princípio geral definiu o acto administrativo impugnável como sendo aquele acto dotado de eficácia externa, remetendo a lesividade [subjectiva] para mero critério de aferição dessa impugnabilidade.
Daí que se compreendam ou insiram no conceito legal de “acto impugnável” todos os actos lesivos de direitos e interesses legalmente protegidos assim se respeitando a garantia constitucional impositiva, garantia essa que acaba, todavia, por ser estendida pelo legislador ordinário a todos aqueles actos que, mesmo não sendo lesivos de direitos subjectivos e de interesses legalmente protegidos, são dotados de eficácia externa.
Além disso, a própria “eficácia externa”, enquanto definidora de impugnabilidade contenciosa, não tem de ser actual, podendo ser potencial desde que seja seguro ou muito provável que o acto irá produzir efeitos [cfr. conjugadamente arts. 51.º, n.º 1 e 54.º, n.º 1, al. b) ambos do CPTA].
Temos, por conseguinte, que para ser contenciosamente impugnável, a decisão administrativa em causa não tem de ser lesiva de direitos ou interesses legalmente protegidos do A./requerente, bastando-lhe ter eficácia externa actual, ou, pelo menos, que seja seguro ou muito provável que a virá a ter.
V. Cientes dos considerandos de enquadramento desenvolvidos ao longo dos pontos antecedentes e revertendo, agora, ao caso sob apreciação temos para nós que assiste clara razão à recorrente na crítica que assaca à decisão judicial recorrida neste segmento, porquanto se nos afigura que no caso estamos em presença inequivocamente de acto administrativo susceptível de impugnação contenciosa, assistindo à mesma o direito de a título principal accionar judicialmente o ente demandado e dessa forma tutelar os seus direitos e interesses, bem como, para assegurar a utilidade da decisão a ali ser prolatada através da dedução deste procedimento cautelar.
Na verdade, constitui um claro acto administrativo susceptível de impugnação aquele com que a aqui recorrente foi confrontada e relativamente ao qual se impunha actuar judicialmente.
Ao invés do sustentado na decisão judicial aqui sindicada não se pode considerar que o acto suspendendo, datado de 04.05.2010, seja um mero acto de execução daquele que havia sido proferido em 07.08.2008.
Este tendo determinado a realização de trabalhos de correcção ou alteração da obra, no contexto em que foi produzido e considerado o teor da notificação que se seguiu ao mesmo [cfr. n.ºs IX) e X) dos factos provados] e ulteriores termos procedimentais [cfr. n.ºs XI) a XVII) da mesma factualidade], mais não constitui do que mero projecto de decisão, assim tendo sido entendido pelos serviços do ente requerido quando levaram a cabo a sua notificação [cfr. fls. 19 do PA apenso] e pela própria requerente quando ao mesmo respondeu [cfr. fls. 23 do mesmo PA].
Daí que o acto administrativo suspendendo analisado na sua globalidade e nas suas consequências fácticas e jurídicas para a requerente, aqui recorrente, mostra-se dotado de inequívoca eficácia externa e com um conteúdo lesivo dos direitos ou interesses da mesma à luz do art. 51.º, n.º 1 do CPTA.
A sua não impugnação, quer a título principal quer a título cautelar, e consequente consolidação na ordem jurídica gera e produz consideráveis efeitos na esfera jurídica da requerente e dos direitos/interesses que invoca e pretende ver tutelados jurisdicionalmente.
Em face do acabado de expor, o acto administrativo suspendendo terá de ser entendido como medida unilateral da Administração que produziu de forma directa, individual e concreta, efeitos de direito administrativo vinculativos para a requerente, lesando-a na sua esfera jurídica, pelo que não pode manter-se a decisão judicial sob recurso visto estarmos em presença de acto administrativo susceptível de impugnação contenciosa nos termos do art. 51.º do CPTA, termos em que, na procedência neste segmento das conclusões da alegação da recorrente, não se pode manter a decisão aqui sindicada.
VI. Em decorrência do ora acabado de decidir e considerado aquilo que já se mostra haver sido objecto de pronúncia transitada em julgado importa, então, centrar a nossa análise sobre a verificação ou preenchimento em concreto dos demais requisitos, mormente, do “fumus boni iuris” quanto ao não ser “manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular” [art. 120.º, n.º 1, al. b) CPTA] e, num segundo momento, da ponderação de interesses em confronto [art. 120.º, n.º 2 CPTA].
VII. Assim, quanto ao requisito do “fumus non malus iuris” temos que, presentes os considerandos anteriormente desenvolvidos na sua caracterização, o mesmo se mostra indiciária e perfunctoriamente verificado [“análise sumária”], porquanto se imputa ao acto suspendendo ilegalidade que, não sendo manifestamente evidente a sua verificação ou não, preenche, todavia, as exigências enunciadas na al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, na certeza de que só em sede da acção principal caberá efectuar o seu juízo em termos definitivos.
Como aludimos supra a tutela cautelar visa ou destina-se a assegurar o efeito útil à decisão que venha a ser proferida na acção principal, pelo que a mesma, numa situação como a ora vertente, só pode ser negada quando os autos cautelares, concatenados eventualmente com a acção principal instaurada, habilitem a um juízo de absoluta e inequívoca certeza que conduza à manifesta improcedência da pretensão deduzida ou a deduzir [seja por manifesta legalidade do acto impugnado, e/ou seja ainda por manifesta procedência de excepção/questão que obste ao conhecimento de mérito], fazendo, então, apelo ao regime do art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA “a contrario” mas nunca nos termos da previsão da al. b) do mesmo preceito legal.
Nessa medida, tem-se como verificado no caso este requisito.* 3.2.3.4. DA PONDERAÇÃO DE INTERESSES - ART. 120.º, N.º 2 CPTA
Chegados aqui e face à verificação dos requisitos previstos na al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA importa, então, realizar o juízo de ponderação dos interesses em presença à luz dos critérios decorrentes do n.º 2 do mesmo normativo legal.
I. O preenchimento dos requisitos previstos na citada al. b) do n.º 1 do art. 120.º coloca o requerente numa posição de partida favorável à obtenção da providência, mas a verificação de tais requisitos carece ainda de ser complementada pelo requisito ou pressuposto previsto no n.º 2 do aludido preceito (requisito negativo da ponderação da sua adequação e do seu equilíbrio em termos de proporcionalidade da decisão de concessão ou recusa).
Neste comando legal introduz-se aquilo que já foi denominado como “cláusula de salvaguarda”, sendo que na e para justificação deste requisito refere Ana Gouveia Martins que o “… requisito da ponderação de interesses constitui, …, um paliativo ao risco de erro na valoração dos elementos de facto e de Direito co-naturais ao juízo cautelar. … Consideramos, … que se afigura perfeitamente legítimo que o legislador, no exercício da sua margem de conformação do direito à tutela cautelar, consagre o critério da ponderação de interesses desde que não o configure em termos de fazer prevalecer sistematicamente o interesse público no não decretamento da providência. O direito fundamental à tutela cautelar tem, obviamente que ser integrado no sistema, em termos de ser indispensável definir os seus limites em caso de conflito com outros direitos fundamentais e valores jurídicos objecto de protecção constitucional …” (in: “A tutela cautelar no Contencioso Administrativo - Em especial, nos procedimentos de formação de contratos”, pág. 514).
Tal como é sustentado por M. Aroso de Almeida o “... artigo 120.º, n.º 2, introduz … um critério adicional de ponderação, num mesmo patamar, dos diversos interesses, públicos e privados, que, no caso concreto se perfilem, sejam eles do requerente, da entidade demandada ou de eventuais contra-interessados, com que abandona a tradição anterior, que preconizava a ponderação, em separado e em valor absoluto, dos riscos para o interesse público que da atribuição da providência poderiam advir para o interesse público eventualmente contraposto ao interesse do requerente. A justa composição dos interesses em jogo exige, na verdade, que o tribunal proceda, em cada caso, à ponderação equilibrada dos interesses concretamente em presença, balanceando os eventuais riscos que a atribuição da providência possa envolver para os interesses públicos e/ou privados contrapostos aos do requerente com a magnitude dos danos que a sua recusa possa causar ao requerente …” (in: “Manual de Processo Administrativo”, 2010, págs. 479 e 480).
Temos, por conseguinte, que o juiz cautelar, fora da situação excepcional prevista no art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA, mesmo verificados os requisitos ou pressupostos positivos supra aludidos deve recusar a concessão da providência cautelar quando o prejuízo resultante para o(s) requerido(s) se mostre superior ao prejuízo que se pretende obviar ou evitar com a decretação da providência.
Tal superioridade, nas palavras de J.C. Vieira de Andrade, “... há-de estabelecer-se tendo em consideração a possibilidade de evitar ou atenuar os prejuízos causados pela concessão através de contra-providências (...) artigo 120.º, n.º 2, in fine ...” (in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 10.ª edição, págs. 356 - nota 829), sendo que na ponderação a efectuar-se ela deve ser feita entre prejuízos ou danos e não entre os interesses em presença.
Com efeito, não consagra a lei qualquer prevalência do interesse público face aos demais interesses em conflito, tanto mais que, como é defendido por este Professor “... não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou da recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados.
(...), o que está em causa não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar …” (in: ob. cit., pág. 358).
II. O juiz cautelar ao efectuar este juízo de ponderação está e terá de se colocar numa posição equidistante face aos interesses que se apresentam perante si, ponderando os direitos e bens em conflito, de molde a tentar obter a concordância prática em concreto dos mesmos.
Daí que para a recusa da concessão duma providência à luz do juízo de ponderação previsto no n.º 2 do art. 120.º não é suficiente ou idónea uma qualquer lesão do interesse público porquanto o interesse público, por natureza, está ínsito ou subjacente a qualquer actuação desenvolvida por parte da Administração.
Como impressivamente é afirmado por Cármen Chinchilla Marín “… o interesse público há-de ser específico e concreto, ou seja, diferenciado do interesse genérico da legalidade e eficácia dos actos administrativos …” (in: “La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa”, Civitas, Madrid, 1991, pág. 163).
Desta feita, estamos perante um interesse público qualificado sem que, todavia, se exija uma grave lesão do interesse público ou dos interesses dos contra-interessados, pois, o que é essencial é que, no caso concreto, a lesão daqueles interesses se traduza e assuma contornos tais que se torne desproporcionado o decretamento da(s) providência(s) deduzida(s).
No contraste entre os prejuízos que a execução causará ao requerente e os danos que a suspensão provoca ao interesse público deve dar-se prevalência aos de mais elevada consideração ou de maior intensidade, sendo que nesta ponderação, que nem sempre é fácil de fazer, sobressai uma ideia de proporcionalidade, em que o tribunal procura sopesar os interesses públicos relativos prosseguidos pela execução do acto com os interesses particulares obtidos com a sua suspensão.
A decisão num sentido ou noutro tem que ser feita de modo justo e equilibrado, evitando sacrifícios injustificados e desproporcionados dos direitos dos particulares e dos interesses públicos tocados pelo acto.
É que a emanação do acto traz à luz um conjunto de interesses qualificados como públicos que só podem ser adequadamente satisfeitos se ele for imediatamente executado. A execução surge, assim, como a melhor solução possível ou o meio mais adequado a cumprir o interesse público que se pretendeu alcançar com o acto.
Todavia, o interesse público na eficácia imediata do acto não se pode presumir com a sua prática, pois, caso contrário nunca se poderia falar em suspensão na medida em que inexiste acto administrativo em que não esteja sempre presente um interesse público concreto.
Os índices dos interesses públicos que impõem a eficácia imediata do acto têm que se encontrar no circunstancialismo que rodeou a sua prática, especialmente nos fundamentos, e nas razões invocadas pelo requerido, sendo necessário, no entanto, ter presente que a apreciação da lesão do interesse público a partir dos fundamentos do acto não significa qualquer resignação à presunção da sua legalidade.
Na verdade, o princípio da presunção da legalidade do acto, bem como da exactidão dos pressupostos não pode impedir o tribunal de ponderar todos os interesses envolvidos no caso concreto, pois, só desta maneira se pode valorar a gravidade e a intensidade da lesão do interesse público.
III. Tratando-se, como se trata, de um requisito negativo e que constitui matéria de excepção temos que caberá ao requerido cautelar a alegação e a prova plena dos factos que corporizam e preencham aquele requisito (cfr., entre outros, M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 3.ª edição revista, pág. 811), na certeza de que inexiste qualquer presunção «iuris tantum» da existência do aludido requisito como simples consequência e inerência à emissão do acto suspendendo e sua execução.
Não basta ou satisfaz esse ónus a autoridade demandada que se limite à invocação de que o deferimento da pretensão cautelar irá lesar necessariamente o interesse público prosseguido com a emissão do acto e sua imediata execução.
O requerido cautelar não está desobrigado ou desonerado de fazer a alegação e a prova/demonstração dos factos integradores do requisito/condição em questão, alegando, para o efeito, os factos que o corporizem e arrolando/carreando prova que os demonstre, não sendo idónea a alegação de forma meramente conclusiva e de direito ou com utilização de expressões vagas e genéricas.
IV. Focalizando, agora, a análise deste requisito no âmbito da pretensão cautelar “sub judice” temos que, efectuado o juízo de ponderação à luz do n.º 2 do art. 120.º do CPTA, não poderemos deixar de concluir pela recusa da adopção das providências requeridas porquanto devidamente ponderados os interesses públicos e privados em conflito se constata que os danos que resultariam da sua decretação são claramente superiores aos que podem resultar da sua recusa.
Em confronto com os interesses e prejuízos/danos advenientes para a aqui recorrente [consubstanciados no facto de com o encerramento da exploração do restaurante que foi cedida a terceiro a mesma deixar de receber eventualmente o valor mensal (1250,00 €) devido àquele título e potencialmente ter de pagar indemnização pelas perdas e danos reclamados por aquele em resultado do encerramento, e bem assim perdas com o encerramento do restaurante] posicionam-se os interesses/danos mormente para o requerido contra-interessado vizinho que apresentou queixa e que se prendiam com os fumos e cheiros que invadiam a sua fracção perturbando o uso da mesma e a saúde e o bem-estar daqueles que ali vivem.
A requerente e ora recorrente é a sociedade comercial e não os seus sócios, sendo como tal entes distintos e que não podem ser confundidos. O facto de a mesma ser integrada apenas por dois sócios, marido e mulher, ambos actualmente emigrantes na Suíça, e que os mesmos sócios não têm outros bens ou rendimentos não releva para efeitos da pretensão cautelar visto os mesmos não serem aqui partes.
Note-se, ainda, que a requerente não é dona da fracção onde está instalado o estabelecimento de restauração [trata-se de fracção arrendada] e de momento a mesma não está a explorar o aludido estabelecimento, pelo que do seu eventual encerramento, enquanto não forem concretizadas as necessárias obras no sistema de exaustão, não derivam directamente perdas patrimoniais em termos dos resultados de exploração visto estes serem sofridos por terceiro que igualmente não é aqui requerente cautelar.
Temos, por outro lado, que resulta dos autos que o sistema de exaustão do estabelecimento de restauração em questão nos termos em que se encontra actualmente a funcionar gera a emissão de cheiros e de fumos que impedem a fruição normal da fracção do requerido contra-interessado, afectando a vivência e saúde daqueles que ali residem, na certeza de que para a necessidade de rectificar/corrigir o sistema de exaustão já a ARS Norte em vistoria feita ao estabelecimento havia alertado e concluído [cfr. fls. 30 a 32 do PA - ponto n.º 6/c].
Assim, tendo em consideração e presente a realidade em presença temos que na ponderação a efectuar não se vislumbra que os danos sofridos pela recorrente/requerente possam prevalecer sobre aqueles que derivarão para os requeridos com a decretação da pretensão cautelar.
Este Tribunal em caso com contornos algo similares ao ora sob apreciação concluiu no seu juízo de ponderação de interesses por prevalência nos mesmos moldes aos aqui ora afirmados [cfr. acórdão de 21.01.2010 - Proc. n.º 01426/08.7BEPRT-A in: «www.dgsi.pt/jtcn»] [vide ainda as ponderações dos interesses em confronto feitas nos acórdãos deste TCA Norte de 19.04.2007 - Proc. n.º 02468/05.0BEPRT, de 28.02.2008 - Proc. n.º 01502/04.5BEPRT in: «www.dgsi.pt/jtcn»].
Nesta medida, temos que na ponderação de interesses à luz do regime previsto no n.º 2 do art. 120.º do CPTA importa recusar a concessão da pretensão cautelar formulada pela aqui recorrente já que devidamente ponderados os interesses em conflito se constata que os danos que resultariam da sua decretação são claramente superiores aos que podem resultar da sua recusa, não fazendo assim sentido face à recusa adoptar outra ou outras providências à luz do n.º 3 do mesmo preceito legal.* Sumariando, nos termos do n.º 7 do art. 713.º do CPC, concluiu-se da seguinte forma:
I. Estando em causa providência conservatória em que a situação não teve enquadramento na al. a) do n.º 1 do art. 120.º CPTA prevê-se no mesmo normativo um distinto grupo de condições de procedência e que se mostram consagrados no mesmo número na al. b) e n.º 2, condições de procedência essas que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir:
a) A duas condições positivas de decretamento: o «periculum in mora» [receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente] e o «fumus boni iuris» [reportado ao facto de não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou de que inexistam circunstâncias que obstem ao conhecimento de mérito - “fumus non malus iuris”]; e
b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) - proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
II. Quanto ao segmento da inexistência de “… circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito …” e juízo sob ele incidente temos que o mesmo reclama uma apreciação perfunctória ou sumária do seu preenchimento, típica da tutela cautelar, constituindo um juízo que é formulado sob reserva de se poder chegar a uma conclusão diversa em sede da acção principal.
III. Daí que na verificação do aludido segmento o julgador cautelar não poderá efectuar um juízo de rigor ou de certeza, não lhe sendo permitido nessa sede conhecer de circunstância [excepção dilatória e/ou peremptória ou ainda questão prévia] que obste ao conhecimento de mérito em moldes e com exigências similares aqueles que norteiam o juízo que iria ou terá de ser feito naquela acção.
IV. Derivando dos elementos factuais documentados e apurados nos autos que o acto suspendendo é passível de impugnação contenciosa à luz do que se mostra enunciado no art. 51.º do CPTA e que não é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular na aludida acção tem-se como preenchido o requisito do “fumus non malus iuris” na formulação inserta no art. 120.º, n.º 1, al. b) do CPTA.
V. A apreciação do requisito negativo enunciado no n.º 2 do art. 120.º não se traduz num juízo de ponderação entre o interesse público e o interesse privado, visto que o que releva são os resultados ou os prejuízos que podem resultar da concessão ou da sua recusa para todos os interesses envolvidos sejam eles públicos ou privados.
VI. Resultando da concessão da providência cautelar formulada a permanência em funcionamento de estabelecimento de restauração, estabelecimento este cujo sistema de exaustão gera a emissão de cheiros e de fumos que impedem a fruição normal de fracção vizinha e que afecta a vivência e saúde dos que ali residem, entende-se dever ser dada prevalência aos prejuízos e lesões por estes sofridos por confronto com os danos advenientes para a requerente com o indeferimento da pretensão cautelar.4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento ao recurso jurisdicional “sub judice” e manter, embora com diversa fundamentação, a decisão de indeferimento da pretensão cautelar requerida.
Custas nesta instância a cargo da requerente cautelar, aqui recorrente, sendo que na mesma a taxa de justiça, não revelando os autos especial complexidade, se atenderá ao valor resultante da secção B) da tabela I anexa ao Regulamento Custas Processuais (doravante RCP) [cfr. arts. 446.º, 447.º, 447.º-A, 447.º-D, do CPC, 04.º “a contrario”, 06.º, 12.º, n.º 2, 25.º e 26.º todos do referido Regulamento, e 189.º do CPTA].
Valor para efeitos tributários: 30.000,01€ [cfr. art. 12.º, n.º 2 do RCP].
Notifique-se. D.N..Restituam-se, oportunamente, os suportes informáticos que, eventualmente, hajam sido gentilmente disponibilizados.Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).Porto, 13 de Janeiro de 2011
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. Antero Pires Salvador
Ass. Rogério Paulo da Costa Martins |
