Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	02107/07.4BELSB - PORTO

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	01/24/2008

Tribunal:	TAF do Porto

Relator:	Drº José Augusto Araújo Veloso

Descritores:	TUTELA CAUTELAR INSTRUMENTALIDADE CRITÉRIOS DECISÃO ART. 120.º, N.º 1, AL. A) CPTA ERC

Sumário:	I. Os processos cautelares têm cariz instrumental, provisório e sumário, constituindo uma tutela célere, animada pela preocupação de materializar de forma adequada e eficaz a ideia de Estado de Direito, e que intenta assegurar a utilidade da sentença a proferir na lide principal sem sacrificar o tempo necessário para fazer justiça; II. Na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA é contemplada uma situação de máxima intensidade do fumus boni juris, que vale por si só, pois que assim o exige uma célere reposição da legalidade.* * Sumário elaborado pelo Relator


Data de Entrada:	12/18/2007
Recorrente:	Entidade Reguladora para a Comunicação Social e outros...
Recorrido 1:	J... e outros
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Procedimento Cautelar Suspensão Eficácia (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Nega provimento aos recursos


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Negar provimento aos recursos

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
Relatório
Entidade Reguladora para a Comunicação Social [ERC] – sita na Avenida Dom Carlos I, nº130, 6º andar, Lisboa – e Á... e M... – vive-presidente e vereador da Câmara Municipal do Porto [CMP] respectivamente – interpõem dois recursos jurisdicionais autónomos da decisão judicial proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] do Porto – em 20 de Outubro de 2007 – que determinou a suspensão de eficácia da deliberação nº32/DR-I/2007 de 13-07-2007 do Conselho Regulador daquela primeira entidade [CR/ERC] – a decisão recorrida foi proferida em processo cautelar no qual J... [Director do Jornal P...] e a sociedade P..., SA, demandam a ERC e os interessados particulares ora recorrentes.
A ERC conclui as suas alegações da forma seguinte:
A) A notícia que origina o exercício do direito de resposta por parte dos contra-interessados data de 25.10.06, ou seja, foi publicada há mais de um ano;
B) O direito de resposta é assegurado, em condições de igualdade e de eficácia, a todas as pessoas [artigo 37º nº4 da CRP], sendo certo que a resposta tem de ser publicada em tempo útil, de forma a possibilitar o seu confronto com o texto que lhe deu origem;
C) A publicação deficiente do direito de resposta, por duas vezes, equivale à não publicação, por não terem sido observados os requisitos legais;
D) O deferimento da providência cautelar traduz-se na denegação do próprio direito de resposta do contra-interessado, já que a publicação da resposta no final do processo principal não terá qualquer efeito útil, por não permitir contrapor a sua versão dos factos à versão veiculada anos antes pelo jornal P...;
E) A sentença recorrida vem, assim, pôr em causa o princípio constitucional da tutela jurisdicional efectiva, consagrado no artigo 20º nº5 da CRP;
F) As duas primeiras deliberações do Conselho Regulador da ERC [nº4/DR-I/2007 e nº29/DR-I/2007] explicitaram claramente os requisitos que deviam ser observados na publicação da resposta por forma a dar cumprimento ao artigo 26º da Lei de Imprensa;
G) Fácil é comprovar pelo teor da publicação da resposta, na edição de 10.07.2007, que não foram observados esses requisitos legais;
H) Por esse motivo, a sentença recorrida deveria ter comprovado a existência do fumus malus juris e recusado a providência requerida por manifesta ilegalidade da pretensão, ao abrigo do disposto no artigo 120º nº 1 alínea a) do CPTA;
I) Não se verifica uma situação de facto consumado dado que o que está em causa nos autos é a suspensão de uma decisão do Conselho Regulador da ERC que obriga à publicação de um texto de resposta determinado, pelo que os efeitos daquela decisão são indiscutivelmente reversíveis;
J) Basta que, ao publicar a resposta, o jornal explicite que se trata de uma publicação feita por determinação da ERC, acrescentando que a mesma vai ser impugnada nos termos previstos na lei;
K) O objecto da acção principal não se esgota dado que compete ao tribunal, na acção principal, aferir da legalidade ou ilegalidade da decisão da ERC e decidir se foi ou não acatado o direito de resposta por parte da direcção do jornal. Caso afirmativo, tal ganho de causa não deixará de ser amplamente divulgado no jornal;
L) A liberdade de expressão e informação e a credibilidade do jornal acabam por sair reforçadas, sendo revertida a situação inicial ao ser anulada a deliberação da ERC;
M) O exercício do direito de resposta – a menos que seja abusivo – não é susceptível de causar prejuízos ao órgão de comunicação social que o acata, o qual só beneficia - em termos de imagem alicerçada na isenção, no rigor e no pluralismo - ao abrir o seu espaço comunicacional àqueles que legitimamente pretendam controverter qualquer notícia que foi divulgada;
N) Não se verifica, pois, uma situação de facto consumado nem há prejuízos de difícil reparação, pelo que, não estando preenchidos os requisitos do artigo 120º nº1 alínea b) do CPTA, nunca a providência poderia ser decretada;
O) A ERC prossegue o interesse público, sendo certo que, entre outras atribuições, cabe-lhe assegurar o cumprimento do direito de resposta, direito fundamental consagrado na Constituição da República Portuguesa [CRP];
P) A sentença recorrida não teve em consideração os danos provocados na esfera jurídica dos contra-interessados com a suspensão da deliberação de que resulta a denegação do seu direito de resposta;
Q) Ao não ponderar os diferentes interesses em jogo, e omitindo os danos dos contra-interessados, a sentença recorrida não observou o disposto no artigo 120º nº2 do CPTA que obriga à recusa da providência quando os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa.
Termina pedindo a revogação da decisão judicial recorrida.
Os recorrentes particulares concluem assim as suas alegações:
a) Vem o presente recurso interposto da sentença de 20.10.2007 que concedeu provimento ao processo cautelar, suspendendo a eficácia da Deliberação da ERC nº32/DR-I/2007 de 13.07.07 que determinou que o “P...” está obrigado a republicar a carta dos contra-interessados, no prazo de 2 dias após a notificação, sob pena de pagamento de uma coima de 500,00€ por cada dia de atraso, nos termos do artigo 72º dos Estatutos da ERC;
b) O direito de resposta e de rectificação é um direito fundamental [ver artigo 37º nº4 da CRP], que beneficia, ainda para mais, da protecção reforçada conferido pelo o artigo 18º da CRP;
c) Os nº1 e nº2 do artigo 24º da Lei de Imprensa estabelecem os pressupostos e requisitos necessários para activar o direito de resposta e de rectificação;
d) Entre os princípios básicos aplicáveis ao direito de resposta, figura o da igualdade no tratamento que deve ser dispensado aos textos respondido e respondente;
e) O direito de resposta só pode, de facto, efectivar-se em toda a sua plenitude se lhe forem asseguradas condições de igualdade e eficácia relativamente ao texto respondido, o que equivale a dizer que a sua publicação deve ser feita em termos tais que lhe permitam atingir audiência semelhante à alcançada pelo texto gerador da resposta;
f) Não obstante o “P...” ter publicado, nas suas edições de 25 de Maio e de 10 de Julho o texto remetido pelos recorrentes, fê-lo sem dar cumprimento ao disposto no artigo 26º nºs3 e 4 da Lei de Imprensa;
g) Pouco importando quantas vezes seja necessário proceder à publicação do direito de resposta se esta continua a enfermar de vícios e a não cumprir os requisitos que a lei determina;
h) A tese perfilhada pela sentença recorrida, levada ao limite do absurdo, permitir-nos-ia defender que, alguém que reiteradamente não cumpra com o que determina a lei ou um contrato, não possa ser sancionado por esse incumprimento reiterado;
i) A republicação imediata exige-se, e deve ser imposta, enquanto o cumprimento integral e pontual daquilo que determina a CRP e a Lei de Imprensa em matéria de direito de resposta não se mostrar assegurado;
j) Os recorrentes consideram ser evidente que é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal, pelo que não se encontra preenchido o requisito do fumus bonus iuris na sua formulação positiva;
k) O que por si só bastaria para que o presente procedimento improcedesse;
l) A alegação dos recorridos, no que ao requisito do periculum in mora respeita, foi manifestamente incipiente;
m) Os motivos invocados pelos recorridos em termos genéricos e abstractos, para além de não serem exactos, não cumprem com os requisitos exigidos pelo artigo 120º nº1 alínea b) do CPTA;
n) Ao aceitar a argumentação do “facto consumado”, fazendo apelo ao sentir português das “vitórias morais” e perfilhando a teoria da “moratória à execução da deliberação da ERC”, o julgador ignorou, por completo, o direito constitucionalmente garantido aos aqui recorrentes;
o) Mais: ao julgar procedente o procedimento cautelar com base no argumento de que “a publicação do texto de resposta nos termos da deliberação posta em crise seria a execução integral do acto cuja suspensão é pedida”, deixando “sem objecto a acção principal pelo esgotamento do acto na publicação do texto de resposta”, o tribunal “a quo” assinou a sentença de morte do direito de resposta e rectificação;
p) Os meios de comunicação social terão encontrado o caminho para, com o apoio dos tribunais, fazer letra morta das disposições constitucionais e legais neste domínio;
q) É que a lógica do raciocínio subjacente à decisão recorrida pressupõe que, sempre que a entidade visada pretenda reagir contra uma deliberação da ERC que imponha o cumprimento do direito de resposta e de rectificação, pode, na prática, esvaziar de conteúdo essa ordem intentando para o efeito um procedimento cautelar;
r) Já que, a prevalecer o entendimento, perigoso, do julgador a quo, não se vislumbra em que tipo de situações, quando estejamos perante a necessidade de publicação imposta coercivamente pela ERC, não se mostre preenchido o requisito do periculum in mora;
s) A publicação do direito de resposta nos termos ordenados pela ERC não constitui, ao contrário do decidido, uma situação de impossibilidade de reintegração no plano dos factos tal como a mesma vem definida no artigo 120º nº1 alínea b) do CPTA;
t) A prevalecer o entendimento do julgador a quo, então toda e qualquer impugnação de decisão da ERC teria que ter necessariamente efeito suspensivo, na medida em que a publicação do direito de resposta/rectificação representará sempre a execução integral do acto;
u) Ora, esta não foi, decididamente, a opção do legislador – ver artigo 75º nº4 dos Estatutos da ERC, publicados em anexo à Lei nº53/2005, de 08.11;
v) O facto consumado só ocorre quando não for possível a integral reparação dos prejuízos sofridos pelos recorridos pelo que haveria, também, que procurar saber que prejuízos poderão ser esses;
w) Os recorridos não concretizaram, porém, no seu requerimento quais os factos em que se traduziria a lesão grave e dificilmente reparável na sua esfera jurídica se a execução do acto não fosse suspensa;
x) A matéria de facto é, aliás, completamente omissa a tal propósito;
y) Tal como o é a sentença recorrida, que se limita, sem qualquer base factual, a concluir que “os efeitos da não suspensão, na sequência do que fica exposto, seriam de certo modo irreversíveis, excessivos e capazes de causar dano irreparável”;
z) Nada impede, por outro lado, o “P...” de noticiar o facto de ter impugnado judicialmente a deliberação que o obrigou a proceder à publicação do direito de resposta, explicitando as razões da sua discordância;
aa) Assim como nada o impede de, obtendo ganho de causa no âmbito da acção principal, dar a conhecer esse facto aos leitores;
bb) Acresce que, no caso em análise, foi também violado o nº2 do artigo 120º do CPTA;
cc) Ao passo que os recorrentes não têm outra forma de repor a sua versão dos factos, que não seja a de exigir o rigoroso cumprimento da lei, o órgão de comunicação social pode utilizar todo o espaço que entender para voltar a “agarrar” o tema, desenvolvendo-o conforme entender;
dd) A defesa do interesse público de ver assegurado o exercício do direito de resposta em condições de igualdade e de eficácia compete à ERC, pelo que a suspensão da deliberação inutiliza o próprio exercício do direito, cuja eficácia se perde se não for exercido em tempo útil, e põe em causa a própria competência da ERC nesta matéria, criando suspeitas sobre a sua actuação;
ee) A suspensão do acto recorrido afecta, contrariamente ao decidido, irremediavelmente a imagem da ERC, as suas competências e autoridade, com grave lesão do interesse público expresso pelo legislador constituinte e ordinário quando a criou e definiu as suas actuais atribuições;
ff) Ao julgar procedente o procedimento cautelar, a sentença recorrida violou, entre outros, os artigos 24º nºs1 e 2 e 26º nºs3 e 4 da Lei de Imprensa, o artigo 75º nº4 dos Estatutos da ERC, publicados em anexo à Lei nº53/2005 de 08.11, e os artigos 120º nº1 alínea b) e nº2 do CPTA.
Terminam pedindo, também, a revogação da decisão judicial recorrida.
Os recorridos [requerentes cautelares] contra-alegaram concluindo desta forma:
I- A sentença recorrida fez correcta interpretação e aplicação da lei, nomeadamente da verificação dos pressupostos de que depende o decretamento de providência cautelar de natureza conservatória, pelo que deve ser mantida, negando-se provimento aos recursos;
II- Quanto ao requisito do fumus boni juris, estando em causa uma providência cautelar de natureza conservatória, a lei basta-se, com a formulação negativa do referido critério, com um juízo negativo de não-improbabilidade, ou seja, que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito;
III- Face aos factos alegados pelos agora recorridos, e à prova documental junta, bem decidiu a sentença recorrida de que não existe “manifesta falta de fundamento” na pretensão dos recorridos, a analisar em sede de acção principal;
IV- Quanto ao requisito do periculum in mora, para que se possa decretar uma providência cautelar é necessário que “haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”;
V- Nesta sede, entendeu bem o tribunal que o não decretamento da providência com a consequente obrigação de publicação da carta dos contra-interessados ao abrigo do direito de resposta, criaria uma situação de facto consumado, pois se posteriormente, em sede de acção principal, se anulasse a deliberação da ERC, não seria possível “desfazer” ou “apagar” a publicação;
VI- Uma vez feita a publicação, não é possível voltar atrás e dar por não publicado o que foi publicado, pelo que estamos inequivocamente perante uma situação de “facto consumado”;
VII- A “publicação do texto de resposta nos termos da deliberação posta em crise seria a execução integral do acto cuja suspensão é pedida e, no fundo, deixa sem objecto a acção principal pelo esgotamento do acto na publicação do texto de resposta” – ver página 12 da sentença sob recurso;
VIII- Por outro lado, estando-se perante uma “situação de facto consumado”, nos termos e para os efeitos do artigo 120º nº1 alínea b) do CPTA, não é necessário demonstrar-se a produção de “prejuízos de difícil reparação” para os interesses do requerente, pois é o que resulta da expressão “ou” na redacção deste artigo;
IX- Por fim, quanto à ponderação de interesses a fazer, não restam dúvidas que a balança deve pender para o lado do decretamento, quer porque neste caso apenas difere para um momento posterior a eventual publicação da carta [se a acção principal for julgada improcedente], quer porque a carta ora em causa já foi publicada duas vezes no jornal, pelo que não pode deixar de se entender que o direito dos recorrentes à publicação da sua carta se encontra mitigado;
X- No presente recurso, os recorrentes não contestam, de forma séria, os concretos argumentos do tribunal a quo para decretar a providência ora em causa, limitando-se a defender o instituto do direito de resposta de forma genérica e abstracta, como se o seu direito fosse absoluto e indiscutível, ignorando o concreto circunstancialismo em causa nos presentes autos, vício que não se pode assacar à sentença recorrida, que de forma justa decidiu no sentido do decretamento da providência.
Terminam pedindo a manutenção da decisão judicial recorrida.
O Ministério Público pronunciou-se [artigo 146º nº1 do CPTA] pelo não provimento dos recursos.
Contra este entendimento vieram, de novo, manifestar-se os recorrentes particulares.

De Facto
A decisão judicial recorrida considerou provados os seguintes factos, com os quais os ora recorrentes se conformaram:
1- Na edição de 25.10.2006, o jornal P... publicou no Caderno Local da Edição Norte do jornal o artigo com o título Abstenção do CDS-PP na votação de protocolo abre “primeira brecha” no executivo de R... R..., com manchete na primeira página do referido caderno sob o título Subsídio para festival de teatro gera primeiro desentendimento da maioria na Câmara do Porto nos termos que constam dos documentos 1 e 2 juntos com o requerimento inicial [cujo teor aqui se dá por reproduzido];
2- Na mesma data, os aqui contra-interessados Á... e M.. enviaram para o jornal P... uma carta ao abrigo do direito de resposta, requerendo a sua publicação tal como se alcança do documento nº3 junto com o requerimento inicial [cujo teor aqui se da por reproduzido];
3- Tal publicação foi recusada pelo director do jornal com o fundamento de “… não haver qualquer referência de facto inverídico ou erróneo na notícia em causa” [documento nº4 junto com o requerimento inicial];
4- Face à não publicação, os contra-interessados interpuseram recurso para a ERC em 02.11.2006, que emitiu então a deliberação nº4/DR-I/2007 de 24.01.2007 que consta como documento nº5 junto com o requerimento inicial [cujo teor aqui se dá por reproduzido];
5- Na sequência desta deliberação, os requerentes interpuseram providência cautelar de suspensão de eficácia da referida deliberação, providência que foi julgada improcedente, estando pendente a acção principal - acção de impugnação da aludida deliberação [documento nº6 junto com o requerimento inicial];
6- Na sequência desta decisão cautelar, os requerentes publicaram o direito de resposta na edição do jornal de 25.05.2007 nos termos que constam do documento nº7 junto com o requerimento inicial [cujo teor aqui se dá por reproduzido];
7- Em Junho de 2007, os aqui contra-interessados apresentaram nova queixa na ERC por cumprimento defeituoso do direito de resposta;
8- Tendo a ERC, através da deliberação nº29/DR-I/2007 de 04.07.2007 determinado a republicação do texto em causa ao abrigo do direito de resposta nos termos que constam do documento nº8 junto com o requerimento inicial [cujo teor aqui se dá por reproduzido];
9- Em 10.07.2007, o jornal P... publicou, pela segunda vez, o direito de resposta dos contra-interessados nos termos que constam do documento nº9 junto com o requerimento inicial [cujo teor aqui se dá por reproduzido];
10- Em 13.07.2007, na sequência de um pedido dos aqui contra-interessados datado de 12.07.2007, a ERC voltou a decidir no sentido da deficiente publicação do direito de resposta e a ordenar ao jornal P... que, pela terceira vez, publicasse o direito de resposta dos contra-interessados tal como se alcança de deliberação nº32/DR-I/2007 junto como documento nº10 com o requerimento inicial [cujo teor aqui se dá por reproduzido].

De Direito
I. Cumpre apreciar as questões colocadas pelos recorrentes, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas pela lei processual aplicável – ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 690º nº1, todos do CPC, aplicáveis ex vi 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas pelo Professor Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 8ª edição, páginas 459 e seguintes, e pelos Professor Mário Aroso de Almeida e Juiz Conselheiro Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, página 737, nota 1.
II. Os requerentes cautelares solicitaram ao TAF do Porto a suspensão de eficácia da deliberação nº32/DR-I/2007 [de 13.07.2007], mediante a qual o CR/ERC lhes determinou a republicação do texto de resposta já antes objecto de duas deliberações suas [nº4/DR-I/2007 datada de 24.01.2007, e nº29/DR-I/2007 datada de 04.07.2007], republicação que devia ser efectuada no prazo de dois dias após a notificação da deliberação, sob pena de pagamento de uma coima de 500,00€ por cada dia de atraso.
Para tanto, consideram ser evidente a procedência do processo principal que irão intentar, por ser manifesta, a seu ver, a ilegalidade da deliberação em causa [artigo 120º nº1 alínea a) do CPTA], consideram ocorrer um fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado, caso não seja ordenada a providência cautelar, e não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão de anulação que visam formular no processo principal [artigo 120º nº1 alínea b) do CPTA].
O TAF do Porto julgou inverificado, no caso, o manifesto fumus boni juris exigido pela alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, mas terminou concedendo a pretensão conservatória com fundamento no fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado [periculum in mora] e no juízo negativo de não-probabilidade [fumus non malus juris], ou seja, com fundamento nos requisitos cumulativamente exigidos pela alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA, sendo que ao deferimento da providência, nesta base, entendeu o julgador que não se opunha o juízo de ponderação e de adequação imposto pelo nº2 do mesmo artigo.
Os recorrentes [referimo-nos aos dois recursos jurisdicionais] discordam desta decisão judicial e imputam-lhe erro de julgamento quanto ao decidido relativamente ao artigo 120º nº1 alíneas a) e b) e nº2 do CPTA, sublinhando que a decretada suspensão de eficácia acaba por se traduzir numa denegação do próprio direito de resposta [artigo 37º nº4 da CRP] e põe em causa o princípio da tutela jurisdicional efectiva [artigo 20º nº5 da CRP].
III. A decisão judicial recorrida procede a um enquadramento correcto quer da tutela cautelar quer dos requisitos necessários para a concessão das providências conservatórias [é pacífico estarmos face a uma pretensão cautelar conservatória].
Relativamente ao primeiro enquadramento, sublinha de forma oportuna o cariz instrumental [porque dependente de uma acção principal], provisório [porque não intenta a resolução última do litígio] e sumário [porque se satisfaz com a cognição sumária e breve da situação de facto e de direito] que caracteriza este tipo de tutela célere, animada pela preocupação de materializar de forma adequada e eficaz a ideia de Estado de Direito, e que intenta assegurar a utilidade da sentença a proferir na lide principal sem sacrificar o tempo necessário para fazer justiça.
Relativamente ao segundo, sublinha a exigência de um juízo de certeza para se poder deferir a providência cautelar com fundamento na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, bem como os contornos do periculum in mora e do fumus non malus juris exigido pela alínea b) do mesmo artigo.
No tocante a estas matérias, nada mais temos a acrescentar ao que consta da decisão judicial recorrida, sob pena de nos repetirmos ou de intentar desenvolver ideias que já estão explanadas de forma clara e suficiente.
Os requerentes cautelares apontam à deliberação suspendenda vício de violação de lei, por alegadamente desrespeitar os artigos 1º e 24º a 27º da Lei da Imprensa [Lei nº2/99 de 13.01], o artigo 38º da nossa Lei Fundamental [CRP] e o artigo 10º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, porque entendem que consubstancia uma interferência desproporcionada na liberdade editorial e que no caso não existe motivo legal para proceder a uma terceira publicação da carta em causa.
Na perspectiva dos requerentes cautelares, estas ilegalidades são manifestas, e justificam, sem mais, a concessão da suspensão de eficácia pretendida ao abrigo da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA.
Efectivamente, como vem sendo salientado pela doutrina e pela jurisprudência, a evidência referida na dita alínea a) deve ser palmar, sem necessidade de quaisquer indagações - ver Aroso de Almeida, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, página 603; Fernanda Maças, As Medidas Cautelares, Reforma do Contencioso Administrativo – O Debate Universitário, volume I, página 462; a título meramente exemplificativo ver AC STA de 16.03.2006, Rº0141/06 e AC TCAN de 11.05.2006, Rº910/05.9BEPRT.
Trata-se de uma situação de máxima intensidade do fumus boni juris, que vale por si só, pois que assim o exige uma célere reposição da legalidade.
A decisão judicial recorrida entendeu que esta situação não se verificava, no caso, justificando que nem a deliberação suspendenda se apresentava como idêntica a outra já antes anulada ou invalidada, nem como aplicadora de norma já anteriormente anulada, nem a sua invocada ilegalidade surgia como indiscutível, tal a sua evidência.
E esta decisão, atenta a exigência de certeza ínsita na alínea a) em referência, o melindre e difíceis contornos da matéria jurídica em discussão, e a impugnação da tese jurídica da ilegalidade feita pelos requeridos cautelares, não pode deixar de merecer a concordância deste tribunal de recurso.
Decidiu correctamente, pois, o tribunal de primeira instância, ao julgar que não é manifesta a ilegalidade da deliberação do CR/ERC, nomeadamente para efeitos de concessão da pretendida providência ao abrigo da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA.
Os requerentes cautelares, justificando a pretendida suspensão de eficácia ao abrigo da alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA, alegaram que a execução imediata da deliberação suspendenda não só geraria fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, como também seria apta a criar um clima de suspeição quanto ao rigor e seriedade jornalísticos do jornal diário P..., o que acarretaria prejuízos de difícil reparação para os interesses que visam assegurar na acção principal [periculum in mora].
E alegaram, ainda, que não é manifesta a falta de fundamento da pretensão anulatória que visam formular no processo principal, nem a existência de circunstâncias que obstem ao conhecimento do seu mérito, na medida em que essa pretensão anulatória assenta na falta de preenchimento, no caso, dos pressupostos indispensáveis à efectivação do direito de resposta, e em carecer de fundamento a imposição da terceira publicação do mesmo texto, por inexistência das deficiências apontadas para o efeito [fumus non malus juris].
A decisão judicial recorrida julgou cumulativamente preenchidos estes dois pressupostos legais com o seguinte fundamento [realces nossos]:
[…] No que tange ao requisito do periculum in mora, a lei é mais exigente, não se bastando com um juízo de probabilidade, reclamando um juízo já próximo da certeza quanto à constituição de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, caso não seja adoptada a providência cautelar.
Como refere Aroso de Almeida: “se não falharem os demais pressupostos, a providência deve ser concedida se os factos alegados pelo requerente inspirarem fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade”.
Mais refere que a providência deve também ser concedida, pressupondo sempre que não falhem os demais pressupostos [...] quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que se a providência for recusada, essa reintegração no plano os factos será difícil […], ou seja, nesta segunda hipótese, trata-se de aferir da possibilidade de se produzirem prejuízos de difícil reparação.
Ou seja, o critério legal de decisão é o da utilidade da sentença de procedência na acção principal aferido pela [in]susceptibilidade de reintegração específica da esfera jurídica do requerente.
Com efeito, quando não se mostre provado determinado enquadramento fáctico donde se possa concluir pela existência, por um lado, de risco fundado da constituição de uma situação de facto consumado, e, por outro, da provável existência de risco de ocorrência de prejuízos de difícil reparação, não se mostrará verificado o requisito de periculum in mora, condição sine qua non do deferimento da presente providência cautelar.
No que concerne à verificação do periculum in mora importa averiguar se “os factos concretos alegados pelo requerente inspiram o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade” [e aqui estamos perante uma situação de facto consumado], ou se “os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, essa reintegração no plano dos factos será difícil” [e aqui estamos perante a existência de prejuízos de difícil reparação] - Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição, página 291.
Nesta sequência, e perante a realidade apurada nos autos, coloca-se a questão de saber se os mesmos podem ser vistos como de difícil reparação ou passíveis de configurar uma situação de facto consumado.
Neste contexto, os requerentes defendem que a publicação o texto em causa criaria indiscutivelmente uma situação de facto consumado, pois a eventual posterior anulação da deliberação [a discutir no processo principal], não apagaria a publicação já feita [consumada], nem os efeitos perniciosos que uma terceira publicação coerciva do direito de resposta traz para o bom nome e credibilidade de um jornal de grande dimensão como é o jornal P....
Neste ponto, a entidade requerida […] aponta que não se verifica receio de constituição de uma situação de facto consumado, de lesão irreversível para esses direitos ou liberdades, porquanto, os requerentes podem, decidido o litígio a seu favor, fazer publicar, com o destaque que entenderem, a notícia de terem ganho a causa, dando conta da razão que detinham na recusa da publicação.
Nesta situação, entende-se que assiste razão aos requerentes na análise da situação em causa, dado que, não pode olvidar-se o conteúdo do litígio descrito nos autos e que se prende com a obrigação que impende sobre os requerentes de efectuarem a aludida publicação e, depois, de repetirem tal publicação.
A partir daqui, e neste âmbito, a publicação do texto de resposta nos termos de deliberação posta em crise seria a execução integral do acto cuja suspensão é pedida e, no fundo, deixa sem objecto acção principal pelo esgotamento do acto na publicação do texto de resposta.
Com efeito, e na prática, o tribunal apenas iria desenvolver a sua actividade para, no final, se a sua pretensão fosse acolhida, os requerentes, porventura dando expressão a um elemento enraizado no sentir português que são as recorrentes vitórias morais, dizerem aos seus leitores que, afinal, no cumprimento de uma deliberação ilegal, publicaram um texto que não tinham que publicar, referência que efectivamente não é susceptível, só por si, de eliminar o facto anterior e como que afastar o jornal da matéria em crise, além de que estaria posta em crise a actividade da entidade requerida. […]
Frise-se, ainda, que não se descortina, face à factualidade e posicionamento alegados, que no caso não ocorra o requisito do fumus boni juris porquanto o tipo de ilegalidades imputadas ao acto suspendendo são suficientes para dar como provado tal requisito na sua dimensão negativa, já que não se trata de saber se é provável ou verosímil que o acto venha a ser anulado ou declarado nulo, mas sim que, segundo as várias soluções plausíveis de direito, não esteja afastada a hipótese de tal acontecer, não sendo notória a falta de razão dos requerentes. […]
A partir daqui, resulta claro estarem reunidos os requisitos ou pressupostos enunciados na alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA, visto se verificar o requisito da aparência do bom direito [fumus boni iuris] na sua vertente de não ser manifesta a falta de fundamento ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito [requisito que devida e efectivamente nem se mostra impugnado pelos requeridos enquanto reportado a esta alínea], e o requisito do periculum in mora, porquanto existe, nos termos atrás explicitados, risco de constituição duma situação de facto consumado decorrente da não concessão da providência cautelar até à prolação da decisão final nos autos principais.
Os recorrentes não põem em causa a verificação do fumus non malus juris, mas discordam da tese de que a imediata execução da deliberação configura uma situação de facto consumado. Para eles, adoptar esta tese, no presente caso, significa denegar o direito de resposta e o princípio da tutela jurisdicional efectiva.
Cremos, todavia, que a decisão judicial recorrida não merece esta censura.
Seria escamotear uma evidência considerar que a republicação da carta pelo jornal P... não esgota a execução da deliberação em causa, e não retira utilidade prática a uma eventual procedência da pretensão principal dos ora recorridos.
Na verdade, tendo em conta que estes pretendem, no processo principal, ver anulada ou declarada inválida, por ilegal, a deliberação que ordenou a republicação da carta, precisamente para evitar a sua execução, o cumprimento imediata desta ordem remeteria a futura procedência daquele processo para a prateleira das decisões inócuas, das meras vitórias morais [como bem refere a decisão recorrida], pois que o efeito lesivo que se pretendia evitar já foi entretanto produzido por uma republicação retroactivamente ilegal.
E a respeito da alegada denegação do direito de resposta [artigo 37º nº4 da CRP] e do princípio da tutela jurisdicional efectiva [artigo 20º nº5 da CRP], cumpre notar, antes de mais, que não estamos perante a ameaça de incumprimento de um direito de resposta tout court, mas antes perante eventual incumprimento de republicação determinada com base em anterior cumprimento deficiente [o P... já publicou por duas vezes, em 25.05.07 e em 10.07.07, a carta que lhe foi enviada pelos ora recorrentes ao abrigo do direito de resposta, só que estas publicações foram consideradas deficientes pelo CR/ERC, não por não ter sido publicitado o verdadeiro conteúdo da carta, mas por ter sido substituído o título atribuído pelos autores, ter sido inserida uma extensa anotação ao direito de resposta, ter sido omitido que a publicação era feita por deliberação da ERC, e não ter sido inserida, com a devida saliência, nota de chamada na primeira página do caderno/secção Local Porto].
Assim, não podemos rotular, sem mais, o presente caso, como de incumprimento do direito de resposta a todos assegurado [pessoas singulares ou colectivas], mas antes como caso de alegado cumprimento deficiente desse mesmo direito. O que não é a mesma coisa: ali, a suspensão de eficácia sustaria o cumprimento do direito de resposta, aqui, a suspensão de eficácia apenas susta a repetição desse direito sem deficiências.
Não é verdade, pois, que o deferimento da presente suspensão de eficácia ponha em causa, sem mais, o cumprimento do direito de resposta. Tão pouco que acarrete uma violação do princípio da tutela jurisdicional efectiva [artigos 20º nº5 da CRP e 2º do CPTA].
Aliás, do que se trata é precisamente de tornar eficaz este princípio para os interesses dos requerentes cautelares, pois que ele não vigora apenas em relação aos interesses dos requeridos, nem a tutela jurisdicional do direito destes poderá esvaziar de conteúdo o direito daqueles a impugnar a legalidade da deliberação que os lesa.
Cremos que a necessária protecção jurisdicional dos interesses de uns e de outros, passa pela harmonização da efectiva tutela do direito de resposta dos requeridos cautelares com a efectiva tutela dos interesses que os requerentes visam assegurar com o processo principal, sendo que essa harmonização se traduz, precisamente, no presente caso, na suspensão de eficácia da ordem de republicação da carta.
Diga-se, ainda, que este entendimento das coisas não conflitua com os poderes conferidos à ERC, que, assim como todas as outras entidades reguladoras, não visa impor as suas decisões passando por cima dos demais meios de tutela concedidos por lei aos interessados, nem tão pouco vê, no presente caso, a eficácia da sua deliberação neutralizada, mas apenas protelada no tempo. Decidiu correctamente, mais uma vez, o tribunal de primeira instância, ao julgar preenchidos os requisitos cumulativos exigidos pela alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA.
Por fim, alegam os recorrentes que a decisão judicial recorrida não teve na devida consideração, aquando do juízo de ponderação do nº2 do artigo 120º do CPTA, quer os danos provocados pelo deferimento da providência cautelar na sua esfera jurídica, e que se consubstanciam na própria denegação do direito de resposta, quer os danos provocados na imagem e na autoridade da ERC, que saem afectadas.
A este propósito escreveu-se na decisão judicial recorrida [com realces e algumas correcções nossas]:
[…] Aqui chegados, importa efectuar a ponderação de todos os interesses em jogo, nos termos do disposto no artigo 120º nº2 do CPTA.
Nesta sede “avaliam-se, num juízo de prognose, os resultados de cada uma das alternativas, e não se concede a providência, mesmo que se verifiquem os requisitos, quando os prejuízos da concessão sejam superiores aos prejuízos que resultariam da não concessão. […] O que está em causa não é ponderar valores ou interesses em si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão [plena ou limitada] da providência cautelar” [Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, 2ª edição, páginas 302 e 303].
Assim sendo, se na verdade o que está realmente em causa é a ponderação não de valores ou interesses, mas antes de danos ou prejuízos, então o critério da ponderação enunciado no artigo 120º nº2 do CPTA situa-se o âmbito da matéria de facto. Ou seja, saber se os danos que resultam da concessão da providência são superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, envolve um verdadeiro juízo de facto, isto é, um juízo de valor sobre a matéria de facto.
No contraste entre os prejuízos que a execução causará aos requerentes e os danos que a suspensão provoca ao interesse público deve dar-se prevalência aos de mais elevada consideração ou de maior intensidade.
Nesta ponderação, que nem sempre é fácil de fazer, sobressai uma ideia de proporcionalidade, em que o tribunal procura sopesar os interesses públicos relativos prosseguidos pela execução do acto com os interesses particulares obtidos com a sua suspensão.
A decisão num sentido ou noutro tem que ser tomada de modo justo e equilibrado, evitando sacrifícios injustificados e desproporcionados dos direitos dos particulares e dos interesses públicos tocados pelo acto.
Não é qualquer interesse público que pode ser invocado para impedir a suspensão, designadamente aquele que está subjacente à prática de qualquer acto administrativo, mas sim os interesses e valores específicos cuja intensidade exige a produtividade imediata do acto. A exigência de que a lesão do interesse público seja superior vem acrescentar algo mais ao interesse público prosseguido pelo acto e incorporado na norma que ele satisfaz. […]
Deste modo, só quando as circunstâncias do caso concreto revelarem de todo em todo a existência de lesão do interesse público que justifique a qualificação de grave e se considere que essa qualificação deve prevalecer sobre os prováveis prejuízos causados ao requerente é que se impõe a execução imediata do acto, indeferindo-se, por esse facto, o pedido cautelar de suspensão.
A questão ora em apreciação foi já considerada no que acima ficou exposto quanto à situação dos requerentes em função do cumprimento da deliberação, sendo convicção do tribunal que a matéria apontada pela entidade requerida quanto à actuação da ERC, exercício das suas competências e autoridade impõem um resultado contrário ao por si defendido, dado que, com a suspensão, os seus poderes não ficam em causa, antes é imposta uma moratória à execução da tal deliberação, durante a pendência da acção principal, para que esta possa surtir o efeito útil normal, sendo devastador, isso sim, o facto de uma publicação ter sido ilegalmente imposta pela ERC, o que significa que também neste capítulo nada obsta à procedência da pretensão das requerentes.
Impõe-se, por isso, e feita a ponderação dos interesses públicos e privados em presença, que o tribunal conclua que nada obste a que a presente providência seja julgada procedente.
Esta apreciação não merece censura. E o resultado a que chega encontra eco nas considerações já tecidas neste acórdão a propósito da alegada denegação do direito de resposta e da tutela jurisdicional efectiva.
Acrescente-se, ainda, apenas sublinhando, que do lado dos requerentes cautelares está a defesa do seu interesse em evitar uma republicação considerada ilegítima e ilegal, e a suspeição quanto ao rigor e seriedade jornalísticos que ela poderá provocar num jornal como o P..., enquanto do lado dos requeridos cautelares está o interesse em ver o seu direito de resposta perfeitamente cumprido, pois que o foi de forma considerada deficiente.
No tocante aos interesses da ERC, eles não poderão deixar de coincidir com o interesse público da defesa da legalidade [artigo 3º do CPA], mesmo que isso envolva a apreciação judicial das suas próprias deliberações, bem como o uso dos meios legais de tutela destinados a tornar útil o resultado de tal apreciação.
Concluindo: devem ser julgadas improcedentes as conclusões dos dois recursos jurisdicionais, resultando integralmente confirmada a decisão judicial recorrida.
DECISÃO
Nestes termos, acordam os juízes deste tribunal em negar provimento aos dois recursos jurisdicionais, mantendo a sentença recorrida.
Custas pela entidade recorrida [quanto ao respectivo recurso], e pelos recorrentes particulares [quanto ao respectivo recurso], com taxa de justiça reduzida a metade em ambos os casos – artigos 189º nº2 do CPTA, 446º do CPC, 18º nº2, 73º-A e 73º-E nº1 alínea a) e f) do CCJ.
D.N.
Porto, 24 de Janeiro de 2008
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro
Ass. Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia