| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: *
I Relatório
S., no âmbito da Ação Administrativa Comum que intentou contra o Centro de Saúde (...) e M., tendente, em síntese, à sua condenação solidária no pagamento da quantia de 50.000€, a título de danos não patrimoniais, em resultado de, desde o ano de 2010, terem sido desconsideradas as suas queixas de diarreia intensa e constante, cólicas e ainda perda significativa de peso, não tendo assim sido diagnosticado um papiloma benigno, uma gastrite crónica por helicobacter pylori, e um pólipo do colon em displasia de baixo grau, inconformada com a Sentença proferida em 19 de Outubro de 2020 no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que julgou a ação “totalmente improcedente”, por não provada, e em consequência, absolveu os Réus do pedido, veio interpor recurso jurisdicional da mesma para esta instância.
No referido Recurso, constam as seguintes conclusões:
“I – Os sintomas alegados pela autora na petição inicial correspondem àqueles que constam nos relatórios médicos foram elaborados pelo Hospital E. e juntos aos autos como Doc. 1, Doc. 2 e Doc. 3.
II – Dos referidos documentos constam os exames/tratamentos realizados e considerados pelos médicos daquele hospital como sendo aptos a debelar as maleitas de saúde da autora em função dos sintomas por ela relatados.
III – As testemunhas Dr. A. e Dr. E., cujos depoimentos foram qualificados pelo tribunal “a quo” como “qualificados”, arroladas pela ré Dr.ª P. (amigos e colega de curso), não obedeceram às regras estabelecidas no artigo 478.º e seguintes do Cód. de Processo Civil.
IV - A prova pericial consiste na intermediação, entre a fonte de prova e o tribunal, de um juízo técnico emitido por um perito que aprecia e apreende factos para os quais são requeridos conhecimentos técnicos específicos de que o julgador não dispõe.
V – Os depoimentos das referidas testemunhas não foram sujeitos a qualquer juízo critico pelo tribunal por não dispor de conhecimentos técnicos e médicos para o efeito, nem confrontados por outros médicos com competências técnicas para exercício de eficiente do contraditório e de forma imparcial.
VI - A prova pericial destina-se a demonstrar a realidade dos enunciados de facto produzidos pelas partes constituindo um meio de prova para a demonstração dos factos que constam da controvérsia do processo
VII - Uma diligência de prova só será impertinente se não for idónea para provar o facto que ele se pretende demonstrar.
VIII - O indeferimento da perícia foi apenas por razões formais, fazendo prevalecer uma interpretação excessivamente formal ao arrepio do pretendido primado dos princípios constitucionais da busca da verdade material e da realização da justiça, e do paradigma de uma justiça cada vez mais material à qual se justifica sacrificar os eventuais atos de programação da audiência final.
IX - O objeto legal da prova pericial consiste na perceção ou apreciação de factos que exigem conhecimentos especiais que o julgador não possui, devendo ser deferida quando essa perceção ou apreciação não está seguramente ao alcance do julgador.
X - Atentando aos temas de prova a diligência de perícia não se revela impertinente, nem dilatória, pois as respostas aos temas de prova indicados merecem e só podem ter uma resposta de técnicos sujeitas às regras próprias estabelecidas para a perícia.
XI - Apenas a perícia devidamente elaborada por técnicos pode responder à questão se os sintomas apresentados e alegados pela autora e se tais situações aconselhavam a realização de exames médicos e de que espécie e qual o tratamento recomendado, desde logo em função das doenças detetadas pelo Hospital E. e se são resultantes das mesmas.
XII - Decorre das mais elementares regras de experiência comum que perante os sintomas descritos pela autora aos médicos do Hospital E. que estes decidiram realizar de imediato aqueles exames/tratamentos e certamente que tecnicamente eram estes que se mostravam mais adequados e aconselhados a debelar os problemas de saúde apontados pela autora.
XIII - Resulta ainda como facto notório que qualquer utente que se dirige a um serviço de médico, desde logo gastroenterologia é simplesmente porque tem queixas específicas, no caso diarreias, perda significativa de peso e doença celíaca, relacionadas com essa especialidade e que têm de ser tratadas.
XIV - Nos termos da lei processual civil – cf. artigos 411.º e 526.º do Cód. de Processo Civil – o juiz tem o poder-dever de determinar a produção de qualquer meio de prova, desde que o mesmo se apresente relevante para a descoberta da verdade material e boa decisão da causa. Estando em causa um processo que envolve responsabilidade médica o princípio do inquisitório mostra-se acentuado, tendo em conta os especiais conhecimentos técnicos e médicos que são requeridos para avaliar as matérias sujeitas a apreciações pelo tribunal. O juiz deve admitir a produção de prova requerida na audiência de julgamento se da mesma resulta que aquela tem aptidão para a descoberta da verdade material.
XV - Ao indeferir a perícia requerida o tribunal “a quo” omitiu diligência essencial para a descoberta da verdade material e boa decisão da causa, tendo o tribunal “a quo” violado o disposto na parte final do n.º 1 do artigo 195.º e o artigo 411.º, ambos do Cód. de Processo Civil.
XVI – Pelo que deve ser decretada decisão que revogue o despacho de indeferimento da perícia requerida pela autora, anulando a sentença proferida nos presentes autos, e, após a elaboração do respetivo relatório pericial, ser proferida nova sentença em conformidade. JUSTIÇA!”
A Recorrida M. veio a apresentar as suas Contra-alegações em 5 de janeiro de 2021, aí tendo concluído:
“A - Nos presentes autos foi proferida sentença que julgou a ação administrativa intentada pela Autora totalmente improcedente, absolvendo, consequentemente os Réus do pedido.
B - A Douta Sentença recorrida, quer quanto à matéria de facto, quer quanto à aplicação do direito, está correta, bem fundamentada, constando da mesma devidamente, especificados quais os fundamentos de facto e de direito que estiveram na base da decisão;
C - Por sua vez, a Recorrente apresentou recurso com vista a revogar o despacho de indeferimento de perícia requerida pela Autora, apresentado tal pedido após a produção de prova.
D - Para tal, alega a Autora que o Tribunal a quo omitiu uma diligência essencial para a descoberta da verdade material e boa decisão da causa, violando assim o disposto na parte final do n.º 1 do artigo 195.º e o artigo 411.º do Código de Processo Civil e ainda o princípio da justiça material.
E - No entanto, no nosso modesto entendimento, não assiste qualquer razão à Recorrente, pois que, andou bem o Tribunal a quo ao indeferir tal pretensão.
F - Como é consabido, o direito à prova é uma concretização do direito fundamental de acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa) que faculta às partes disponibilidade de ofereceram ou requererem em seu benefício os meios de prova que considerarem necessários para provar os factos que alegam em sustentação dos direitos afirmados, ou para contraprova dos factos aduzidos pela contraparte que ponham em crise tais direitos.
G - No entanto, tal não impõe que todas as diligências requeridas pelas partes devam ser deferidas pelo Tribunal, pois apenas o deverão ser, desde que, sejam legalmente admissíveis, pertinentes e que não tenham cariz dilatório.
H - O princípio do dispositivo, que impõe às partes a obrigação de serem alegados todos os factos e produzida a respetiva prova, sendo certo, que o requerimento probatório ainda poderá ser alterado na audiência prévia ou nos 10 dias seguintes, no caso de esta ser dispensada, nos termos do artigo 591.º e do n.º 3 do artigo 593.º, ex vi artigo 598.º do Código de Processo Civil.
I - A prova pericial, tem por fim a perceção ou apreciação de factos por meio de peritos, quando sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem, ou quando os factos, relativos a pessoas, não devam ser objeto de inspeção judicial.
J - Resulta da jurisprudência maioritária que, a necessidade de prova pericial, afere-se, naturalmente, em função dos factos articulados pelas partes e enunciada nos temas da prova, sempre que à perceção ou apreciação desses factos sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem, isto é, conhecimentos para além da ciência jurídica, sendo, por isso, necessária a cultura especial e a experiência qualificada do perito na matéria em causa.
K - Uma vez requerida a perícia, o Juiz, verificará in casu se a mesma, é impertinente por não respeitar os factos da causa; ou, é dilatória, por, não obstante respeitar aos factos da causa ou, o seu apuramento não requerer o meio de prova pericial ou, por não estarem em causa conhecimentos especiais que a mesma pressupõe ou ainda, por não trazer nenhum esclarecimento à causa.
L - Ab initio, o cerne do litigo dos presentes autos reside na questão de saber se existe ou não uma obrigação por parte do profissional de saúde, em prescrever um determinado meio de diagnóstico, a colonoscopia, e se esse profissional de saúde, deve ou não prescrevê-la em detrimento de outros meios de diagnóstico, que, por ventura tenha por mais convenientes.
M - Assim, estranha-se que a recorrente apenas tenha requerido a alteração do requerimento probatório, em sede de audiência de discussão e julgamento, finda que já se encontrava a produção de prova, solicitando perícia a realizar pelo Centro Hospitalar (...), tendo em vista aferir se os sintomas apresentados pela Autora seriam conformes as patologias identificadas nos artigos 11.º e 12.º da Petição Inicial e respetivos documentos, e se esses sintomas aconselhavam a realização de exames médicos e de que espécie e se ia ao encontro do recomendado pela 2.ª Ré.
N - Salvo melhor opinião, as questões levantadas pela recorrente no requerimento apresentado e as quais pretende ver esclarecidas através da prova pericial, já existiam e persistiam no momento de apresentação da prova, porquanto estamos perante questões relacionadas apenas e só, ao cerne do litígio dos presentes autos.
O - Efetivamente, a Autora não procedeu tempestivamente à alteração do requerimento probatório, e ao fazê-lo nesse momento (requerer a prova pericial após a produção de prova), revelando-se tal ato manifestamente extemporâneo, por há muito se encontrar precludido o exercício de tal direito.
P - Para além disso, não estamos perante factos novos de que o Tribunal tenha de ter conhecimento, o requerimento apesentado pela Autora, não passa de uma Tábua de salvação, uma vez que, no decurso da audiência de discussão e julgamento, a Autora viu naufragar a tese que pretendia fazer vingar.
Q - Note-se que a prova produzida não concretizou a pretensão da recorrente, bem pelo contrário, ficando demonstrado e provado que os Réus tenham tido qualquer comportamento omissivo abaixo daquele que lhes era exigido a fim de alcançar o seu correto diagnóstico e consequente tratamento.
R - Assim, face à ausência de prova produzida pela Autora na audiência de discussão e julgamento, esta decidiu lançar mão da alteração do requerimento probatório, não referindo tampouco, quais as questões de facto que pretendia ver esclarecidas, com a elaboração da perícia pretendida.
S - Não restando assim, outra alternativa ao Tribunal senão a de indeferir o requerimento apresentado pela Autora, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 475.º do Código de Processo Civil, pois caso a prova pericial fosse admitida pelo Ilustre Tribunal a quo, estaria a conceder o dever de assistência, o que não é admissível.
T - Entende o Ex.mo Sr.º Juiz desembargador LUÍS CORREIRA DE MENDONÇA, in “O Dispositivo: Um Princípio Evanescente”, Revista da Ordem dos Advogados, Jan/Jun. 2017, Lisboa, que o dever de assistência se traduz no «dever de assegurar a igualdade substancial das partes e de atribuir “uma espada maior a quem tem o braço mais curto” –não pressupõe também um tipo ideal de juiz, que, para além de árbitro, faça também de treinador, em ordem a corrigir os erros técnicos das partes e a obter a “atuação da vontade concreta da lei”, mas sem dar mostras de parcialidade e sem anular ou diminuir, em relação a cada um dos litigantes, a equidistância que, como terceiro judicante, deve intransigentemente manter.”»
U - Assim, caso o Tribunal tivesse deferido a perícia requerida pela recorrente, teria como consequência o reiniciar da audiência de discussão e julgamento, e por respeito ao princípio de igualdade de armas entre as partes (exercício tempestivo da produção de prova), sendo que todas as outras partes, teriam de ter a possibilidade de usar o mesmo mecanismo legal, apresentar de igual forma, outros pedidos de prova, o que implicaria que este processo não tivesse fim.
V - In casu, estamos perante a análise de práticas médicas e atendendo à prova produzida, designadamente os depoimentos prestados de forma clara, detalhada e irrepreensível das testemunhas, designadamente, do Dr. A. e do Dr. E., ambos profissionais de saúde dotados de experiência inerente ao vários anos de prática, facilmente ficou demonstrado que o exame prescrito pela 2.ª Ré, clister opaco com duplo contraste, era um meio idóneo face aos sintomas apresentados pela Autora.
W - Por outro lado, tenta a Autora nas suas motivações de recurso desqualificar os depoimentos das testemunhas supra referidas, no entanto, esquece-se que também arrolou com testemunha o Dr. M., tendo o próprio afirmado que a colonoscopia não era o único meio de diagnóstico ao dispor do médico para diagnosticar as queixas alegadas pela Autora, nomeadamente, “fezes moles”, “diarreia intensa e constante”, “cólicas” ou “perda significativa de peso”.
X - Ora, no campo da responsabilidade civil médica, só existirá falta médica quando o médico viola, cumulativamente, uma lei de arte e o dever de cuidado que lhe cabe, e assim se afasta daquilo que dele é esperado naquele caso, ou seja, das “common practises”, o que de todo não aconteceu no caso concreto.
Y - Assim, não existiu por parte da recorrida qualquer falta objetiva de cuidado na sua conduta, pois, demonstrou-se que esta, perante os sintomas da Autora, que não se comprovaram ser preocupantes, adotou sempre um procedimento clínico dinâmico tendente, tanto assim é que, logo na terceira consulta determinou-lhe a realização de um meio de diagnóstico, clister opaco com duplo contraste, que permitiria identificar as patologias relacionadas com o seu intestino, não sendo tão invasivo como a colonoscopia, o que revela o especial cuidado e zelo da 2.ª RÉ com a Autora.
Z - Face ao supra exposto, andou bem o Tribunal ao indeferir a perícia requerida pela Autora, por esta ser manifestamente intempestiva, inexistindo ainda razões de direito e de facto que a justifiquem a sua realização.
Nestes termos e nos melhores de Direito que V. Exa. sempre mui doutamente suprirá:
Deve o recurso apresentado ser julgado totalmente improcedente, devendo ser confirmada a decisão recorrida, sendo, assim, feita inteira JUSTIÇA!!!
O Centro de Saúde (...) não veio apresentar Contra-alegações de Recurso.
O presente Recurso foi admitido por Despacho de 27 de janeiro de 2021, no qual igualmente se sustenta a Sentença Recorrida, atenta a nulidade suscitada.
O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 27 de abril de 2021, nada veio dizer, requerer ou Promover.*
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, importando verificar as razões subjacentes à requerida revogação do despacho de indeferimento da perícia requerida pela autora.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo considerou a seguinte factualidade, a qual aqui se reproduz.
Factos provados.
Com interesse para a decisão a proferir, julgo provados os seguintes factos:
A. A 2.ª Ré, que se encontra aposentada desde 1 de Janeiro de 2012, exercia as funções de médica especialista em medicina geral e familiar no Centro de Saúde (...), no Porto;
B. Ao longo do ano de 2010, a Autora recorreu ao Centro de Saúde (...), em concreto, aos serviços da 2.ª Ré, enquanto sua médica de família, por 3 (três) vezes, especificamente, nos dias 12 de Julho, 07 de Outubro e 30 de Novembro de 2010;
C. Na primeira consulta de 12 de Julho de 2010, a Autora queixou-se de “dores referidas aos joelhos” e de “episodicamente fezes moles”, informando que “já não toma lacticínios”, sendo que a 2.ª Ré, depois de fazer um exame físico sumário, lhe prescreveu, além do mais, “levedura de cerveja”, “ananases” e a realização de “análises clínicas” para despistar a eventual existência de doenças inflamatórias do intestino;
D. Na segunda consulta de 07 de Outubro de 2010, a Autora mostrou à 2.ª Ré os resultados das análises clínicas que havia efetuado, a qual, depois de anotar que esta se queixou de “alteração nas fezes/movimentos intestinais”, lhe prescreveu “ambro-o” e a realização de novas análises, além do mais, hemograma com fórmula leucocitária, um marcador designado de HLA-B27, complemento, anticorpos antinucleares, proteína C relativa,
E. Na terceira consulta de 30 de Novembro de 2010, a Autora mostrou à 2.ª Ré os resultados das novas análises clínicas que havia realizado por recomendação desta, sendo que aquela começou por efetuar queixas relacionadas com a sintomatologia nasal e urinária, tendo também referido ter tido um episódio de diarreia;
F. Nessa mesma consulta, a 2.ª Ré receitou à Autora, entre o mais, “Origina” e “Nasomet” para a rinite e “Prevecist” para os sintomas compatíveis com o diagnóstico de irritabilidade de bexiga, requisitando um clister opaco de duplo contraste para os sintomas relacionados com o episódio de diarreia, a par da receita de “Dioralyt”;
G. A Autora não realizou o clister opaco de duplo contraste prescrito pela 2.ª Ré;
H. Ainda no ano de 2010, a Autora dirigiu-se ao Centro de Saúde (...) em 04 de Agosto, onde, após ser atendida pela Dr.ª M., não referiu quaisquer problemas intestinais, tendo feito a vacina de hepatite B para se deslocar ao estrangeiro;
I. No ano de 2011, a Autora foi a 6 (seis) consultas ao Centro de Saúde (...) realizadas pela 2.ª Ré, em concreto, em 28 de Janeiro, 14 de Fevereiro, 1 de Abril, 27 de Outubro, 18 de Novembro e 29 de Dezembro;
J. Nas primeiras três consultas do ano de 2011, a Autora não comunicou aos Réus qualquer queixa alusiva a problemas do foro gastrointestinal;
K. Na quarta consulta do dia 27 de Outubro de 2011, a Autora dirigiu-se à 2.ª Ré para solicitar uma requisição de ressonância magnética ao joelho esquerdo que havia sido alvo de um traumatismo recente, referindo também uma “alteração do trânsito intestinal” e que iria a França onde pretendia ser estudada;
L. Nessa consulta, a 2.ª Ré, perante a avaliação de “sintomas digestivos”, prescreveu à Autora, além do mais, 1 (uma) colonoscopia total, 2 (dois) exames de fezes, 1 (um) exame coprocultura e 1 (um) exame parasitológico das fezes;
M. Nessa consulta e a de 18 de Novembro de 2011, a Autora informou a 2.ª Ré de que, por opção, iria realizar a colonoscopia em França;
N. Em 16 de Dezembro de 2011, a Autora realizou no Hospital E. uma endoscopia e uma colonoscopia, nas quais, depois de feitas biópsias, lhe foram, respetivamente, detetados um papiloma benigno de pequena dimensão, uma gastrite crónica causada pela bactéria helicobacter pylori e um pólipo cólico no lado direito/adenoma com displasia de baixo grau, tendo este último sido removido através de mucosectomia;
O. A Autora foi aconselhada pela Dr.ª S. a efetuar um exame de colonoscopia dentro do período de três anos, ou seja, no final do ano de 2014;
P. Em 29 de Dezembro de 2011, a Autora voltou a dirigir-se ao Centro de Saúde (...) à consulta da 2.ª Ré, na qual apenas se queixou de sintomas nasais;
Q. Com data de 08 de Março de 2012, a Dr.ª S. comunicou à Autora que “a gastroscopia não apresentou qualquer anormalidade, excluindo deste modo a hipótese de doença celíaca”, “padecia de uma gastrite crónica pela Helicobacter pylori, que foi tratada.
A ileocolonoscopia não demonstrou qualquer anormalidade exceto um pólipo cólico no lado direito que foi removido por mucosectomia. Trata-se de um pólipo benigno também conhecido como adenoma com displasia de baixo grau, que foi removido na sua totalidade”;
R. A 2.ª Ré recomendou à Autora a ingestão de biscoitos de araruta no âmbito de uma das várias consultas como sugestão de um complemento inserido num plano alimentar;
S. A Autora não apresentou no Centro de Saúde (...) ou na Ordem dos Médicos qualquer reclamação ou queixa relativamente à atuação da 2.ª Ré;
T. O clister opaco de duplo contraste é um meio de diagnóstico que consiste na obtenção de radiografias do intestino grosso e que, através de um produto de contraste, permite que o clínico venha a identificar, no paciente, uma eventual inflamação e possíveis complicações como abcessos, pólipos, tumores ou fístulas no cólon e reto;
U. Na data em que foi prescrito pela 2.ª Ré, o clister opaco de duplo contraste constituía um meio de diagnóstico que ainda era utilizado pelos médicos para diagnosticar tais complicações, servindo, nesta parte, como alternativa à colonoscopia;
V. A colonoscopia trata-se de um meio de diagnóstico mais invasivo do que o clister opaco de duplo contraste;
Factos não provados.
Com relevância para a decisão da causa, não se provou que:
1) A Autora se haja queixado à 2.ª Ré quanto a sintomas de diarreia intensa e constante, cólicas ou de perda de peso (significativo ou não);
2) A 2.ª Ré tenha dito à Autora que os sintomas que esta lhe comunicara se encontravam relacionados com a menstruação;
3) Desde o início de 2010 até Dezembro de 2011, a Autora haja sido acometida por constantes diarreias e que estas a hajam impedido de seguir a sua vida com normalidade;
4) Desde o início de 2010 até Dezembro de 2011, a Autora tenha deixado de ter vida pessoal e social, vivesse constantemente atormentada por cólicas e diarreia;
5) A Autora tenha deixado de ter relações, se abstido de frequentar espaços sociais, de socializar com amigos, que tivesse medo de sair à rua ou que tenha deixado de utilizar transportes públicos;
6) A Autora haja sentido profunda angústia, vergonha, tristeza e desolação ou que tenha passado a experiência estados de ansiedade e dificuldades em dormir;
7) Estudos na área da nutrição apontem para a necessidade de uma maior atenção para o processo inflamatório, que parece ser comum a várias doenças, com ponto de partida no aumento da permeabilidade da mucosa intestinal inflamada, e que a levedura de cerveja e o ultralevur sejam uma boa prática para minimizar esse processo inflamatório;
IV – Do Direito
Analisemos então o suscitado no Recurso:
Em bom rigor, o Recurso interposto assenta predominantemente, não tanto na Sentença proferida, mas antes no referido Despacho que indeferiu a realização da Perícia, como resulta das Alegações de Recurso.
Com efeito, requer a Recorrente, a final, no seu recurso, simplesmente “que deve ser decretada decisão que revogue o despacho de indeferimento da perícia requerida pela autora, anulando a sentença proferida nos presentes autos, e, após a elaboração do respetivo relatório pericial, ser proferida nova sentença em conformidade.”
Com efeito, tendo sido requerida pela Autora, aqui Recorrente, em 14 de outubro de 2020, no termo da Audiência de Julgamento “(…) que seja feito relatório pericial por parte do Centro Hospitalar (...) por se entender tratar-se de uma área técnica cuja resposta só pode ser dada por técnicos especializados”, foi então proferido o seguinte Despacho, aqui recorrido:
“O requerimento em questão deverá ser indeferido, por três razões:
Uma. Como sabe nos termos da alínea d) do n. º1 do artigo 552.º do Código de Processo Civil, o princípio do dispositivo, que é típico deste processo de partes, impõe a obrigação de serem alegados todos os factos e, sobretudo, produzida a respetiva prova.
Requerimento probatório esse que inclusive pode e poderia ser alterado na audiência prévia ou nos 10 (dez) dias seguintes, no caso de esta ser dispensada.
Como é bom de ver, a Autora não procedeu a essa alteração do requerimento probatório e, como tal, a presente produção de prova pericial, consubstanciando uma alteração ao requerimento probatório, revela-se como manifestamente extemporânea, por há muito se encontrar precludido o exercício de tal direito probatório.
Duas. Em todo o caso, diga-se que mesmo o princípio do inquisitório previsto no artigo 411.º do Código de Processo Civil, que não é o caso, como se dirá adiante, jamais poderia servir para se ultrapassar uma eventual omissão na produção ou requerimento de diligências probatórias. Isso mesmo tem vindo a ser considerado de forma pacifica pelo Tribunal da Relação de Lisboa, por apelo sobretudo ao princípio da igualdade de armas entre as partes (exercício tempestivo da produção de prova).
Pelo que, também por aqui, se encontraria necessariamente votado ao insucesso a pretensão em análise.
Três. Depois, convém não olvidar que o cerne do presente litígio reside precisamente na questão de saber se existe ou não uma obrigação de prescrever um determinado e concreto meio de diagnóstico (colonoscopia) e, como tal, se o profissional de saúde deve ou não prescrevê-la em detrimento de outros que, porventura, tenha por mais convenientes. E, no caso concreto, já é percetível da prova produzida que, na realidade, um dos meios utilizados seria apto a detetar a causa dos sintomas apresentados pela Autora.
Por último, sem prejuízo de tudo o que vai dito, o certo é que não vindo também enunciadas as questões de facto a colocar aos senhores peritos (mas tão só o seu objeto por reporte aos temas da prova) o requerimento de produção de perícia deveria ser sempre rejeitado à luz do n. º1 do artigo 475.º do Código de Processo Civil. O que se determina.”
Como se referenciou já, é incontornável o requerido a final no Recurso, quando se remata o mesmo afirmando que “(…) deve ser decretada decisão que revogue o despacho de indeferimento da perícia requerida pela autora, anulando a sentença proferida nos presentes autos, e, após a elaboração do respetivo relatório pericial, ser proferida nova sentença em conformidade. JUSTIÇA!”, o que circunscreveu o recurso exclusivamente ao Despacho de indeferimento da realização de perícia.
No entanto, o Despacho cuja revogação se requer foi, como se disse já, proferido no final da Audiência de Julgamento, realizada em 14 de outubro de 2020, o qual não foi objeto de Recurso Autónomo, vindo só, com a emergente prolação de Sentença em 22 de outubro de 2020, a Autora a Recorrer do mesmo em 23 de novembro de 2020, sendo assim intempestivo.
Com efeito, estando em causa um Despacho que rejeitou um meio de prova (pericial), se fosse caso disso, o mesmo teria de ser desde logo objeto de apelação autónoma, nos termos da alínea d) do n.º 2 do artigo 644.º do CPC.
Refere de forma lapidar o referido normativo:
Artigo 644.º
Apelações autónomas
1 - Cabe recurso de apelação:
(…)
2 - Cabe ainda recurso de apelação das seguintes decisões do tribunal de 1.ª instância:
(…)
d) Do despacho de admissão ou rejeição de algum articulado ou meio de prova;”
Assim, a Recorrente só se pode queixar de si própria por ter apresentado pedido de realização de vistoria após a produção de prova, e não ter recorrido em tempo do referido Despacho de indeferimento, mal se compreendendo que se venha “queixar” que o “indeferimento da perícia foi apenas por razões formais, fazendo prevalecer uma interpretação excessivamente formal ao arrepio do pretendido primado dos princípios constitucionais da busca da verdade material e da realização da justiça (…)”.
Com efeito, não pode o Tribunal, para satisfazer as pretensões da Recorrente, ignorar a referida norma processual expressa.
Em qualquer caso, mesmo que assim não fosse, e como resulta dos Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 19.10.2018, no Procº. 1295/11.0TBMCN.P1.S2; do TRC, de 12.03.2016, no Procº 141/16.2T8PBL-A.C1, e do TRG, de 14.05.2020, no Procº 659/18.2T8GMR-A.G1, se a parte podia ter requerido, antes do início da audiência final, a realização da diligência probatória em questão e não o fez, o juiz, a pretexto do principio do inquisitório, caso se substituísse a esta parte determinando a almejada perícia, violaria o princípio da preclusão e da autorresponsabilidade das partes do n.º 1 do artigo 5.º, alínea d) do n.º 1 do artigo 552.º do CPC e 342.º, n.º 1 do CC.
Importa não esquecer que o princípio do inquisitório coexiste com outros igualmente consagrados no nosso CPC, como sejam “os princípios do dispositivo, da preclusão e da autorresponsabilidade das partes, de modo que não poderá ser invocado, para de forma automática, superar eventuais falhas de instrução que sejam de imputar a alguma das partes, designadamente quando esteja precludida a apresentação de meios de prova.” (Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, Código de Processo Civil Anotado, vol. I, pág. 484).
É certo que o direito à prova é uma concretização do direito fundamental de acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva (Artigo 20.º CRP) que faculta às partes disponibilidade de ofereceram ou requererem em seu benefício os meios de prova que considerarem necessários para provar os factos que alegam em sustentação dos direitos afirmados, ou para contraprova dos factos aduzidos pela contraparte que ponham em crise tais direitos.
Em qualquer caso, tal princípio não obriga a que todas as diligências requeridas pelas partes tenham de ser deferidas pelo Tribunal, pois apenas o deverão ser, desde que, sejam legalmente tempestivas, admissíveis, pertinentes e não revistam cariz dilatório.
Encontra-se consagrado na alínea d) do n.º 1 do artigo 552.º do Código de Processo Civil, o princípio do dispositivo, que impõe às partes a obrigação de alegarem todos os factos e produzida a respetiva prova, sendo certo que o requerimento probatório poderá ser alterado na audiência prévia ou nos 10 dias seguintes, no caso de esta ser dispensada, nos termos do artigo 591.º e do n.º 3 do artigo 593.º, ex vi artigo 598.º do Código de Processo Civil.
A prova pericial, nos termos do artigo 388.º do Código Civil, tem por fim a perceção ou apreciação de factos por meio de peritos, quando sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem, ou quando os factos, relativos a pessoas, não devam ser objeto de inspeção judicial.
Assim, a perícia constitui um meio de prova que recai, em regra, sobre factos cuja análise, interpretação e valoração são necessários conhecimentos especiais, dos quais o Tribunal não dispõe.
O perito surge assim, como intermediário entre a fonte da prova e o Tribunal sempre que, para plena apreensão da prova, haja necessidade de conhecimentos especializados.
A necessidade de prova pericial, afere-se, naturalmente, em função dos factos articulados pelas partes e enunciada nos temas da prova, sempre que à perceção ou apreciação desses factos sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem, isto é, conhecimentos para além da ciência jurídica, sendo, por isso, necessária a cultura especial e a experiência qualificada do perito na matéria em causa.
O objeto da perícia é determinado pelas concretas questões de facto que a parte que a requer pretende ver esclarecidas.
Uma vez requerida a prova pericial, e sendo esta admissível, o tribunal verificará se a mesma, é impertinente por não respeitar os factos da causa; ou, é dilatória, por, não obstante respeitar aos factos da causa ou, o seu apuramento não requerer o meio de prova pericial ou, por não estarem em causa conhecimentos especiais que a mesma pressupõe ou ainda, por não trazer nenhum esclarecimento à causa.
Na situação controvertida, em bom rigor, estaria em causa predominantemente verificar se existiria a obrigação por parte do profissional de saúde de prescrever a realização de concreto meio de diagnóstico, no caso, a colonoscopia, e se esse meio de diagnóstico deve ser necessariamente prescrito em detrimento de outros meios de diagnóstico menos intrusivos potencialmente adotáveis.
O que está aqui em causa, em concreto, é saber por que razão a aqui Recorrente não procedeu no momento processual adequado à alteração do requerimento probatório, sendo que tendo a sua pretensão sido expressamente indeferida, não cuidou de recorrer da mesma autónoma e tempestivamente.
Acresce a tudo quanto se afirmou, a circunstância de a aqui Recorrente não ter sequer impugnado a matéria de facto dada como provada.
De referir ainda que se o tribunal tivesse admitido a realização da requerida perícia, já após realização da audiência de julgamento, esta teria muito provavelmente que ser reiniciada, o que, para além do mais, constituiria uma indesejável circunstância dilatória.
Em face de tudo quanto ficou precedentemente expendido, é manifesto, designadamente, que o Recurso apresentado relativamente ao indeferimento do pedido de realização de perícia, por, sendo caso disso, dever ter sido objeto de Apelação Autónoma, mostrou-se intempestivo, por apenas ter sido apresentado a final, com o Recurso da Sentença.
V - Decisão
Deste modo, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte em negar provimento ao Recurso, confirmando-se a Sentença Recorrida.* Custas pela Recorrente, sem prejuízo do apoio judiciário concedido.* Porto, 21 de maio de 2021
Frederico de Frias Macedo Branco
Nuno Coutinho
Ricardo de Oliveira e Sousa |
