| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
CRS e ADC vieram interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 25.05.2018, pela qual foi julgada improcedente a acção administrativa comum, na forma ordinária, intentada pelos ora Recorrentes contra Município P....., PCS, L.da, MASR, FSCP e JCMS, pedindo a condenação destes no pagamento da quantia de 160.000,00 euros, a título de responsabilidade civil extracontratual, sendo 30.000,00 euros pela perda do direito à vida do seu filho A....., 10.000,00 euros pelo danos morais por ele sofridos e 100.000,00 euros pelos danos patrimoniais por ele sofridos, e 10.000,00 euros pelos danos morais sofridos por cada um dos Autores e, em consequência, foram todos os Réus absolvidos do pedido; nesta acção foram requeridas e admitidas as intervenções, a título acessório, de FCS, S.A., requerida pelo Município P..... e de ZCS, S.A.(Insurance Ple, sucursal em Portugal), requerida pela PCS, L.da.* Invocaram para tanto, e em síntese, que se verificam todos os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual dos Réus Município P..... e PCS, L. da, a omissão de auxílio, ilícita, culposa, danosa e nexo de causalidade adequada entre essa omissão de auxílio e a morte do seu filho A......* Os Réus Município P....., a PCS, L. da, e as intervenientes acessórias FCS, S.A., e ZCS, S.A. (Insurance ple, Sucursal em Portugal) apresentaram contra-alegações, todas pugnando pela manutenção da decisão recorrida.* O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.* Cumpre, pois, decidir já que nada a tal obsta.* I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
1. A presente acção é uma acção de responsabilidade civil instaurada pelos pais de uma vítima mortal de acidente num parque municipal, contra o município em que o mesmo se insere, contra a empresa contratada para fazer a vigilância desse parque e contra os funcionários desta que, em concreto, a exerciam, peticionando o ressarcimento, enquanto herdeiros, dos danos morais e patrimoniais sofridos pela vítima, bem como dos seus próprios danos morais.
2. Pelas razões no texto em pormenor explicitadas, deve aditar-se à matéria de facto, um novo ponto, 8-A, em que se diga:
“FM e RC procuraram no local, em vão, qualquer coisa que pudessem atirar ou aproximar do A..... para o ajudar.”
3. Pelas razões no texto em pormenor explicitadas, deve alterar-se o ponto 35. da matéria de facto, para passar a dizer-se:
“O Parque da Cidade é um parque urbano de propriedade municipal.”
4. Pelas razões no texto em pormenor explicitadas, deve aditar-se à matéria de facto, um novo ponto, 42-A, em que se diga:
“A vigilância do Parque da Cidade era assegurada por 4 vigilantes e um chefe de grupo, estando cada vigilante colocado junto a cada um dos 4 lagos existentes no Parque.”
5. Pelas razões no texto em pormenor explicitadas, deve aditar-se à matéria de facto, um novo ponto, 50, em que se diga:
A responsabilidade civil da PCS encontrava-se, à data do acidente, transferida para a ZCS, S. A, através da apólice nº 450xxx.
6. O que tudo pode – e deve – fazer esse Venerando Tribunal Central Administrativo Norte, nos termos do artigo 662º, nº 1, do Código de Processo Civil, aplicável por remissão do artigo 140º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
7. A responsabilidade civil dos municípios por actos de gestão pública rege-se agora pelo Decreto-Lei nº 67/2007, de 31.12, e regia-se antes – ao tempo do acidente dos autos - pelo Decreto-Lei nº 48.051, de 21.11, sendo que esse diploma deve – como o actual – ser integrado, nas suas lacunas, pelo disposto no Código Civil.
8. A responsabilidade civil das autarquias locais por actos de gestão pública tem foros de garantia constitucional, cfr. artigo 22º da Constituição da República Portuguesa, pelo que a interpretação de qualquer preceito no sentido de a excluir – sem fundamento válido – viola aquele preceito constitucional.
9. A ilicitude pode traduzir-se - e neste particular âmbito muitas vezes se traduz – na violação das regras de prudência comum.
10. A presunção de culpa estabelecida no artigo 493º, nº 1, do Código Civil, é aplicável à responsabilidade dos municípios por actos de gestão pública.
11. Não há que exigir, para que a responsabilidade especial tenha lugar, que a causa do dano seja um vício da coisa, pouco importando a maneira como esta causa o dano, além de que a presunção de culpa não se baseia na própria coisa, mas na situação do homem em relação a ela; está-se sempre em face de um dano que a coisa não teria causado sem um comportamento do seu guarda e, portanto, não importa que o dano não seja causado por um vício da própria coisa.
12. O vínculo fundamental que reúne os homens em sociedade, não só lhes proíbe que ofendam por si mesmos os seus semelhantes como os obriga ainda a ter todas as suas coisas em tal estado que ninguém possa ser ofendido na pessoa, nem danificado na fazenda.
13. Quem tem em custódia uma coisa é obrigado a tomar as precauções a fim de ela não prejudicar outrem: deve procurar para si o conhecimento de todas as suas forças nocivas e, assim, anulá-las ou assinalá-las em tempo útil às pessoas que podem vir a estar em contacto com elas. Se proceder de outro modo, terá um comportamento negativo que é causa do dano.
14. Parecendo difícil distinguir as coisas intrinsecamente perigosas das demais e atendendo a que todas as coisas são mais ou menos perigosas, não se afigura dever limitar-se a presunção de culpa do guarda às primeiras; o princípio do neminem ledere ... importa que este dever de custódia incumba a quem quer que tenha o poder de controle sobre a coisa e para qualquer género de coisa.
15. A sentença recorrida não tomou nada disso em consideração – apesar de alegado por escrito - e limitou-se, a este respeito, a partir do pressuposto que se trata de um lago que se não destina a nadar e, portanto, não pode causar danos por afogamento, devido à sua profundidade, à inexistência de meios de protecção ou às condições de sujidade – lodo – em que o mesmo se encontre.
16. Mas não é assim.
17. Um lago, num parque municipal destinado ao lazer de adultos e crianças, com 150 m de comprimento e 50 m de largura de – cfr. ponto 4. do elenco factual da sentença recorrida – com a profundidade de 3,5 m – cfr. ponto 36. do elenco factual da sentença recorrida – sem a existência de boias, canas de salvamento, vedação ou outros meios de protecção – cfr. pontos 37. e 38. do elenco factual da sentença recorrida – encontrando-se cheio de lodo e sem qualquer visibilidade – cfr. ponto 39. do elenco factual da sentença recorrida – é apto a causar danos.
18. Particularmente quando toda a atitude de salvaguarda de riscos que o homem em contacto com esse lago e sobre quem incumbe a sua vigilância – o seu proprietário, Município, e a empresa que contratou para a exercer, a PCS – entenderam promover foi a existência de uma plataforma de 60 cm de profundidade e 4 m de extensão, em redor do lago – cfr. ponto 36. do elenco factual da sentença recorrida – e a existência de uma placa – uma única – de tamanho reduzido e escondida pela vegetação com a indicação de proibido nadar e de profundidade de 3,5 m – cfr. ponto 40. do elenco factual da sentença recorrida.
19. Para que exista responsabilidade das autarquias locais, não é necessário que se individualize a conduta de determinado funcionário, podendo aquela derivar da chamada falta de serviço, naquelas situações em que os danos verificados não são susceptíveis de serem imputados a este ou àquele comportamento em concreto de um qualquer agente administrativo, antes são consequência do mau funcionamento generalizado do serviço administrativo em causa.
20. Como era jurisprudência consolidada e hoje se consagrou legalmente – cfr. artigo 7º, nº 3, do Decreto-Lei nº 67/2007.
21. Tanto as condutas positivas como as omissivas são geradoras de responsabilidade.
22. No caso, o Município P....., à data do afogamento do A....., era – como é – proprietário do Parque da Cidade, que era - como é – um equipamento municipal.
23. No caso, a vigilância do Parque estava confiada pelo Município P..... à PCS.
24. Pelo que, a este respeito, a PCS é uma comissária do Município e, por isso, este responde solidariamente com essa, pelos danos que esta causar no âmbito da comissão, nos termos do artigo 500º do Código Civil.
25. No caso, o lago em que se afogou o A..... tinha uma profundidade de 3,5 m, não estava vedado, não dispunha de boias, canas de salvamento ou outros meios de socorro e estava cheio de lodo e, no caso, os vigilantes que estavam em serviço no Parque – à excepção de um - não sabiam nadar, sendo que, apesar de cada um ter como área de vigilância a de cada um dos lagos, isso não tinha sido requisito para a sua admissão, nem isso tinha sido exigido pelo Município à PCS.
26. No caso, o único que sabia nadar não se atirou ao lago porque o estado em que se encontrava o lago, sem qualquer visibilidade devido ao lodo, o fez temer pela própria vida.
27. Nos termos do artigo 493º, nº 1, do Código Civil: “Quem tiver em seu poder coisa móvel ou imóvel, com o dever de a vigiar, e bem assim quem tiver assumido o encargo da vigilância de quaisquer animais, responde pelos danos que a coisa ou os animais causarem, salvo se provar que nenhuma culpa houve da sua parte ou que os danos se teriam igualmente produzido ainda que não houvesse culpa sua”.
28. Não obedece às mínimas regras de prudência comum que se mantenha num equipamento municipal ao dispor das populações um lago com a profundidade daquele em que se deu o acidente, nem que esse lago não esteja dotado de boias, canas de salvamento ou outros meios de socorro, nem que esse lago se encontre completamente sujo, com lodo, sem qualquer visibilidade, nem que um lago com essas características não estivesse – como não está – vigiado por pessoas com formação adequada ou que, pelo menos, soubessem nadar.
29. Não obedece às mínimas regras de prudência comum que quem esteja obrigado a vigiar o parque – e o lago – e, até, seja pago por isso, não dê conta dessas deficiências e não promova a sua resolução, por si ou através do proprietário do parque.
30. A construção e manutenção do lago em condições de segurança era – e é – obrigação do seu proprietário, o Município P....., como era – e é – sua obrigação a vigilância do lago, a qual vinha exercendo através da sua comissária, a PCS.
31. No caso, o A..... afogou-se porque o lago era muito fundo e estava cheio de lodo, o que não lhe permitiu nadar, nem permitiu ao utente do Parque que o tentou salvar encontrá-lo.
32. No caso, o A..... afogou-se porque nenhuma das pessoas encarregadas especificamente da vigilância do Parque – e que muito atempadamente acorreram ao local - se lançou ao lago para o tentar salvar, porque não sabiam nadar, à excepção de um, que sabia, mas que se não lançou ao lago também por causa do lodo.
33. No caso, o A..... afogou-se porque não havia no local qualquer meio de salvamento, que em vão foram procurados pela testemunha RC e pela testemunha FM.
34. Entendeu o Senhor Juiz a quo que o A..... se afogou única e exclusivamente porque desobedeceu à placa que estabelecia a proibição de nadar e informava que a profundidade do lago era de 3,5 m.
35. Mas não foi irrelevante a circunstância de o lago não ter disponível qualquer meio de socorro, tanto que os procuraram, acto contínuo ao sinistro, e deles não puderam lançar mão apenas por não existirem, as pessoas que estavam no local e assistiram à totalidade do fatídico evento – cfr. proposto ponto 8-A do elenco factual da sentença recorrida.
36. Como não foi irrelevante a circunstância de a quase totalidade dos vigilantes em serviço no parque e ao pé do lago não saberem nadar, tanto que os dois primeiros a acorrer ao local, o Senhor CS e o Senhor ML, aí acorreram imediatamente após o acidente e apenas não tentaram salvar o A..... por não saberem nadar, e tanto que, meia hora depois, quando o A..... foi retirado do lago, ainda estava vivo – cfr. pontos 9., 10., 11. e 24. do elenco factual da sentença recorrida.
37. Como, ainda, não foi irrelevante a circunstância de o lago se encontrar muito sujo com lodo e, por isso, sem qualquer visibilidade, tanto que a única pessoa que se lançou ao lago, um utente, com cerca de 20 anos e que sabia nadar, ainda não tinham passado dez minutos sobre o acidente, apenas por isso não procurou mais o A....., tanto que apenas por isso o único vigilante que sabia nadar, o S….., que tinha sido militar e acorreu ao local cerca de 15 m depois do acidente, não se lançou ao lago e ao preciso local onde se sabia ter-se afogado o A..... e tanto que, meia hora depois, quando o A..... foi retirado do lago, ainda estava vivo – cfr. pontos 14., 19., 20., 21. e 24. do elenco factual da sentença recorrida.
38. Cabia ao Município P..... e à sua comissária, PCS, ilidir a presunção de culpa decorrente do artigo 493º, nº 1, do Código Civil.
39. O que tentaram fazer, com os únicos e exclusivos argumentos de que o lago tinha uma placa com a indicação da sua profundidade e a proibição de nadar e de que era dotado de uma plataforma com profundidade de 60 cm e extensão de 4 m.
40. Mas essa placa não se encontrava minimamente visível, e não é esse facto, como também o não é a existência da plataforma, minimamente bastantes para prevenir os riscos próprios do lago, tanto que não os preveniram.
41. Além de que elisão da presunção impõe que se demonstre que nenhuma culpa tiveram os obrigados à vigilância.
42. E não são essas únicas duas e ineficientes medidas de protecção que demonstram que tudo se fez para evitar o acidente.
43. Poder-se-ia ter feito muito mais. Poder-se-ia não ter construído o lago com tanta profundidade. Poder-se-ia ter providenciado para que soubessem nadar os vigilantes que especificamente vigiavam o lago, poder-se-ia ter providenciado pela existência de boias ou canas de salvamento, poder-se-ia ter providenciado para que o lago não estivesse tão cheio de lodo que não tivesse qualquer visibilidade.
44. E bastaria ter-se adoptado qualquer uma dessas três providências acima referidas para que o acidente se tivesse evitado e o A..... ainda estivesse entre nós.
45. Logo, ao contrário do decidido, não foi ilidida a presunção do artigo 493º, nº 1, do Código Civil.
46. Diz-se na sentença recorrida, na sequência do que havia dito a PCS e o Município P....., que o A..... desobedeceu à placa e que, por isso, teve culpa no acidente.
47. Sendo que essa culpa, no entender da PCS e no da sentença recorrida, seria exclusiva e essa culpa, no entender do Município – cfr. as suas alegações escritas – excluiria a sua, por se fundar essa em mera presunção de culpa.
48. Não tem razão a PCS e, por consequência, também não a sentença recorrida, e não tem razão o Município.
49. Para além de ser discutível que um menor – sendo inimputável – possa ter culpa, a verdade é que, se o lago não tivesse a profundidade que tem, se o lago estivesse dotado de meios de salvamento, se o lago não tivesse lodo ou se o lago fosse vigiado por pessoas que soubessem nadar, o A..... não se teria afogado.
50. E quanto à concorrência de culpas, que excluiria a do Município, por esta se fundar em “mera presunção de culpa”, diga-se em primeiro lugar que assim não é.
51. Para além da presunção legal, no caso, funda-se a responsabilidade do Réu Município e da Ré PCS, na culpa efectivamente provada.
52. Mas, no caso em particular do artigo 493º, nº 1, do Código Civil – que é o aqui aplicável – a concorrência de culpas nunca excluiria a presumida.
53. É que esse artigo exige que o responsável presumido tivesse demonstrado que não teve “nenhuma culpa”.
54. Não é possível a concorrência de culpas, porque basta qualquer culpa, pequena que seja, que subsista imputável ao presumido responsável para se não poder dizer que esse ilidiu a presunção e, logo, para que esse seja responsável total por todas as consequências do sinistro.
55. No caso, podiam e deviam o Município e a PCS ter feito bem mais do que as 2 únicas singelas e insuficientes medidas de protecção que entenderam adoptar – a plataforma dos 4 m e 60 cm e a quase invisível placa informativa.
56. Podiam ter evitado o sinistro.
57. Bastaria, tão-só, que providenciassem pela existência no local de boias ou canas de salvamento, por que soubessem nadar os vigilantes incumbidos de vigiar o Parque da Cidade na zona dos lagos e pela limpeza – mínima que fosse – do lago em que ocorreu o acidente.
58. Qualquer uma dessas três providências, mesmo que nenhuma das outras fosse adoptada, poderia – e com certeza teria – evitado o acidente.
59. Dos factos provados e do que se disse, não resulta a responsabilidade própria dos Réus MR, FP e S…...
60. Mas resulta com absoluta clareza a dos Réus Município e PCS.
61. Nos termos do artigo 497º do Código Civil, havendo vários responsáveis pelo acidente, é solidária a sua responsabilidade.
62. Pelo que os Réus Município e PCS, solidariamente, devem ressarcir todos os danos resultantes do acidente em causa.
63. E esses danos são, como se disse na petição inicial, os danos da perda do direito à vida do A....., que computaram em 30.000,00 € e a pagar a ambos os Autores, conjuntamente, os morais por si, A....., sofridos, que computaram em 10.000,00 €, os danos patrimoniais do A....., que computaram em 100.000,00 € e os danos morais próprios por cada um sofrido, que computaram em 10.000,00 € para cada, tudo totalizando a quantia de 160.000,00 € e tudo acrescido de juros moratórios legais contados desde a citação até efectivo e integral pagamento.
64. Sendo que os danos patrimoniais sofridos pela vítima do acidente se transmitem aos seus herdeiros, como decorre do artigo 2024º do Código Civil.
65. E os únicos herdeiros do A..... são os seus Pais, aqui Autores, nos termos do artigo 2133º, nº 1, alínea b), do Código Civil.
66. Não é verdade que não tenham os Recorrentes direito a receber qualquer indemnização por danos patrimoniais por morte do seu filho A....., uma vez que só se tivessem demonstrado estar a receber dele alimentos é que o teriam.
67. Em primeiro lugar, porque não exige a lei em lado nenhum que quem pede a indemnização estivesse efectivamente a receber alimentos.
68. Bastaria sempre que a eles tivesse direito, nos termos do artigo 495, nº 3, do Código Civil, como têm os pais direito a receber alimentos do filho nos termos do artigo 2009º, nº1, alínea b), do Código Civil.
69. E os Recorrentes eram pais do falecido - cfr. ponto 1. do elenco factual da sentença recorrida.
70. Mas a verdade é que teriam direito a receber a indemnização por danos patrimoniais sofridos pela vítima que haja sobrevivido ainda que por pouco tempo ao evento lesivo – como é o caso do A....., que foi retirado do lago em que se afogou ainda com vida, vindo a falecer a caminho do hospital, cfr. pontos 24., 25. e 26. do elenco factual da sentença recorrida - os seus herdeiros, porque esse direito se consolidou na sua esfera jurídica, sendo, como os demais, transmissível sucessoriamente, nos termos do artigo 2024º do Código Civil.
71. Agora e finalmente, quanto ao cômputo da indemnização, dizem os Recorridos nas suas alegações escritas que são exagerados os valores englobados na mesma, mas o que não dizem é quais, então, deveriam ser os valores correctos.
72. E a verdade é que, na petição inicial, e detalhadamente, se explicaram os critérios que presidiram ao cálculo da indemnização e que se pretenderam corresponder – como se crê corresponderam efectivamente - aos explicitados pelo Senhor Juiz Conselheiro Sousa Dinis, na Colectânea de Jurisprudência, acórdãos do STJ, ano IX – 2001, Tomo I, páginas 5 e seguintes – que se têm pelos mais adequados.
73. Donde, são ajustados os valores de indemnização peticionados.
74. Resta dizer que quer o Recorrido Município, quer a Recorrida PCS, tinham ao tempo do acidente a sua responsabilidade civil transferida, o primeiro para a Chamada FCS e o segundo para a Chamada ZCS
75. E, bem ao contrário do que uma e outra das Chamadas defenderam, crê-se que a responsabilidade pelo sinistro em causa não está excluída das respectivas apólices quer num caso, quer no outro.
76. Pelo que, no rigor das coisas, devem as Chamadas FCS e ZCS ser solidariamente condenadas a pagar aos AA. a importância pedida e global de 160.000,00 €, acrescida de juros moratórios desde a citação e deduzida das respectivas franquias do contrato de seguro, no pagamento de cujos montantes aos AA. devem ser solidariamente condenados os RR. Município e PCS.
77. Violou a sentença recorrida o disposto no artigo 2º, nº 1, do Decreto-Lei nº 48.051, de 21.11.1967, nos artigos 483º, 493º, nº 1, e 500º, nº 1, do Código Civil, e no artigo 22º da Lei Fundamental.* II –Matéria de facto.
1. O (in) cumprimento do disposto no artigo 640º do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do artigo 1º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, no recurso quanto à matéria de facto.
Alegam os Recorrentes que alguns dos factos por eles considerados relevantes não mereceram referência nem entre os factos provados nem entre os factos considerados não provados e que alguns factos considerados provados nas sugestões também na decisão o foram de forma diversa e menos correcta.
Contra-alega a Ré PCS, L.da que os Recorrentes pretendem que se dê como provado e aditado um novel 42º-A à matéria de facto fixada nos autos, invocando para o efeito o depoimento das testemunhas MR, FP e CS, mas pura e simplesmente, não concretizam quais os concretos trechos e conteúdo dos registos áudio que fundamentam tal revisão sobre os pontos da matéria de facto impugnada; os Recorrentes limitam-se, diz, a indicar a data da audiência em que aqueles depuseram, e o início e final do registo áudio da totalidade dos respectivos depoimentos, sem outra específica e delimitada localização do trecho dos mesmos dos quais se poderá retirar a conclusão material que desejam à matéria de facto fixada, nem recurso a qualquer transcrição dos mesmos.
Vejamos.
Determina o artigo 640º, nº 1 e 2, alínea a), do Código de Processo Civil (de 2013):
“1. Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
“a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados”; o que os Recorrentes cumpriram;
“b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida”;
O que Os Recorrentes cumpriram.
“c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas”.
Requisito que também os Recorrentes observaram;
“2. No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes”.
Ora no caso os Recorrentes optaram por não transcrever os excertos que consideraram relevantes, mas indicaram com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, pelo que, sendo a transcrição dos excertos facultativa.
Pelo que não procede este fundamento nem se vê qualquer outro de rejeição do recurso quanto à matéria de facto dada como provada em 1ª instância.
2. Do erro de julgamento da matéria de facto.
2.1. Referiram os Recorres que invocaram nas suas alegações por escrito que se deveria considerar provado, no âmbito dos temas de prova a) e b), mas que não foi considerado provado. que a testemunha F….. e um dos colegas do A..... – precise-se aqui, a testemunha RC – procuraram no local, em vão, qualquer coisa que pudessem atirar ou aproximar do A..... para o ajudar, o que não foi considerado provado na decisão recorrida.
Mais alegam que tal facto decorre do depoimento das testemunhas RC – cfr. minuto 02:11:00 do seu depoimento – e FM – cfr. minuto 01:10:28 do seu depoimento, depoimentos prestados em audiência de 27.02.2018 e se encontram gravados, de acordo com a respectiva acta, o primeiro do número 02:08:30 do CD/DVD original e o segundo do número 01:02:16 a 01:23:50 do CD/DVD original. Ambos depoimentos foram considerados credíveis pelo Senhor Juiz a quo e são-no manifestamente.
Pedem que se adite à matéria de facto, um novo ponto 8º-A com o seguinte teor.
“FM e RC procuraram no local, em vão, qualquer coisa que pudessem atirar ou aproximar do A..... para o ajudar.”
Têm razão.
Este facto foi afirmado pelas referidas duas testemunhas, pelo que, dada a credibilidade das mesmas, vai ser aditado à matéria de facto dada como provada sob o ponto 8º-A.
2.2. Alegam que no ponto 35. da matéria factual dada como provada se diz que o Parque da Cidade é um parque natural, mas sabe-se do ponto 2 do elenco factual que o parque se situa na cidade do P….., o que é um contrassenso nos próprios termos, pois dizer que é parque natural urbano é uma impossibilidade. Segundo a definição da Wikipedia, “um parque natural é uma área de conservação, fora de uma área urbana, protegida por lei com o objectivo de preservar a flora e a fauna local e proporcionar um ambiente de lazer”.
Logo terá que alterar-se o ponto 35. do elenco factual da sentença recorrida que deverá passar a ter a seguinte redacção:
“O Parque da Cidade é um parque urbano de propriedade municipal”.
Mais uma vez com razão.
Justifica-se a alteração do ponto 35. do elenco factual por ser correcta a sugestão apresentada.
Trata-se, como aliás reconhece o Município P..... nas suas contra-alegações, de um parque urbano de propriedade municipal, pelo que se procederá à alteração desse ponto nos termos sugeridos.
2.3. Alegam ainda os Recorrentes que nas alegações escritas apresentadas nos autos defenderam que deveria considerar-se provado que a vigilância do Parque da Cidade era assegurada por 4 vigilantes e um chefe de grupo, estando cada vigilante junto a cada um dos lagos existentes no Parque.
Defendem que a prova desse facto decorre do depoimento de parte dos RR. MR – cfr. minuto 12:57 do seu depoimento – e FP – cfr. minuto 18:11 do seu depoimento – e do depoimento da testemunha CS – cfr. minuto 1:18:07 do seu depoimento, depoimentos prestados em audiência de 27 de Fevereiro de 2018 e se encontram gravados, de acordo com a respectiva acta, o primeiro do número 04:20 a 15:28 do CD/DVD original, o segundo do número 15:28 a 58:40 do CD/DVD original e o terceiro do número 01:16:05 a 01:46:40 do CD/DVD original.
Sustentam que quanto à contradição sobre se os postos de vigilância correspondiam ou não aos lagos, entenderam ser de valorar o depoimento do Réu FP em detrimento dos demais, por ser o mais convicto, o mais seguro e o que demonstrou mais isenção.
Mas, também, e decisivamente, por ser essa testemunha exactamente a pessoa que elaborava a escala dos vigilantes, pelo que melhor e mais directo conhecimento tem sobre a consideração ou não da existência de lagos na organização dessas mesmas escalas.
Pedem seja aditado sob o ponto 42º-A o seguinte facto:
“A vigilância do Parque da Cidade era assegurada por 4 vigilantes e um chefe de grupo, estando cada vigilante colocado junto a cada um dos 4 lagos existentes no Parque.”
O que se defere com os argumentos invocados pelos Recorrentes.
Com excepção da localização de cada um dos vigilantes junto a cada um dos quatro lagos existentes no Parque, por ter havido contradição de prova sobre este último facto, não podendo determinar-se quem falou verdade ou não.
“A vigilância do Parque da Cidade era assegurada por 4 vigilantes e um chefe de grupo e o Parque tem quatro lagos.”
2.4. Invocam, por último, os Recorrentes que defenderam nas alegações escritas apresentadas nos autos que a responsabilidade civil da PCS se encontrava, à data do acidente, transferida para a ZCS, S.A., através da apólice nº 450.xxx, o que se deveria considerar um facto assente, já que tal facto foi alegado nos artigos 126 e 128 da contestação da R. PCS, no artigo 2º da contestação da Chamada e está titulado por documento nº 1 junto com tal contestação.
Pedem que se adite o ponto 50 à matéria de facto dada como provada, com a seguinte redacção:
“A responsabilidade civil da PCS encontrava-se, à data do acidente, transferida para a ZCS, S.A., através da apólice nº450.xxx”.
O que se defere com a fundamentação avançada pelos Recorrentes em concreto por tal facto estar documentado em documento cuja genuinidade e autenticidade não foram postas em causa.
Assim, com as modificações supra determinadas, julgam-se provados os seguintes factos:
1. Os Autores são pais de AFRC, nascido em 05.09.1988 – cópia de bilhete de identidade, documento n.º 1, junto com a petição inicial.
2. No dia 11.06.2003, pelas 14 horas, o A..... dirigiu-se ao parque da cidade do P….., sito na EIC – P….., na companhia de mais quatro crianças com idades compreendidas entre os 11 e os 14 anos de idade, de FMMM e da filha desta, S….., na altura com dois anos de idade.
3. O A..... e mais quatro crianças começaram a jogar à bola junto da margem do lago aí existente, denominado de lago 1.
4. O lago referido no ponto anterior tem cerca de 150 metros de comprimento e 50 metros de largura – cfr. fotografias, documentos n.ºs 2 a 4, juntos com a petição inicial.
5. Cerca das 15 horas, a bola acabou por ir parar à água do lago.
6. O A..... imediatamente, e sem se despir, lançou-se à água e nadou em direção à bola, acabando por a agarrar com a mão direita e a lançar para a berma.
7. Nesse momento, gritou para a margem que não conseguia nadar, submergiu no lago, tendo regressado à superfície por duas vezes, até que submergiu definitivamente no lago, sendo notória a existência de bolhas na superfície da água no sítio onde o A..... submergiu.
8. FMM, mal se apercebeu da situação, com a sua filha ao colo, gritou por socorro.
8º-A. FM e RC procuraram no local, em vão, qualquer coisa que pudessem atirar ou aproximar do A..... para o ajudar.
9. CDMS, vigilante da PCS, em serviço no parque da cidade, acorreu ao local, após ter sido chamado pelo intercomunicador por MARL.
10. CDMS não sabia nadar nem tinha qualquer formação específica na área de socorrismo.
11. ML não sabia nadar e não tinha qualquer formação em socorrismo.
12. CS e ML relataram a situação via rádio a FSCP e a AMCRM, pedindo a estes que chamassem os bombeiros.
13. FP exercia as funções de chefe de grupo e não teve formação nas áreas da natação e de socorrismo.
14. Um utente do parque com cerca de vinte anos de idade, incitado pela namorada, entrou no lago, mas não mergulhou por a água se encontrar suja e sem visibilidade.
15. FP acorreu ao local acompanhado por MASR.
16. MR exercia, à data, as funções de inspector na PCS;
17. Nem FP, nem MR fizeram menção de se atirar para o lago para socorrer o A..... – cfr. participação, documento n.º 5, junto com a petição inicial.
18. FP e MR não receberam formação ministrada pela PCS para saberem nadar;
19. Cerca de quinze minutos após o acidente, apareceu no local JS, vigilante da PCS que fazia vigilância na orla marítima.
20. JS foi militar durante dez anos.
21. JS mostrou vontade de mergulhar no lago, a fim de socorrer o A....., tendo começado a despir a roupa, mas não entrou no lago.
22. Os superiores de JS sabiam que ele tinha sido militar.
23. Acorreram ao local profissionais de saúde do INEM, nomeadamente o Dr. AM e o Enfermeiro Sr. JG, acompanhados por dois mergulhadores dos Bombeiros Sapadores do P….., chefiados pelo Subchefe JS – cfr. relatório de sinistro, documento n.º 5, junto com petição inicial.
24. Dois mergulhadores devidamente equipados com fato térmico, máscara e botija mergulharam no lago na zona onde o A..... submergiu, tendo, após dois a três minutos, resgatado o A..... com vida do fundo do lago e de uma profundidade de 3 metros.
25. O A..... foi submetido no local aos primeiros socorros pelo médico e enfermeiro do INEM que lhe administraram respiração artificial e injeções, tendo, posteriormente, o A..... sido transportado para o HPH em Matosinhos.
26. O A..... deu entrada no Hospital já cadáver – cfr. certificado de óbito, documento n.º 7, junto com a petição inicial.
27. Em consequência da submersão no lago o A..... sofreu as lesões no aparelho respiratório – cfr. relatório de autópsia, documento n.º 8, junto com a petição inicial.
28. Quando submergido, o A..... apercebeu-se que nada podia fazer para sair do lago, tendo sofrido enorme aflição quando deixou de ser capaz de inspirar oxigénio e o seu aparelho respiratório se foi inundando de água.
29. O A..... nesses instantes sentiu profunda angústia, terror e medo pela morte que pressentiu.
30. À data, o A..... tinha 14 anos e frequentava a Escola Básica E.B.2,3 de A….
31. O A..... era um adolescente saudável, forte e alegre, vivendo com os seus pais e irmãos.
32. Entre os Autores e o seu filho A..... havia muita união, amor e carinho;
33. Os Autores sofreram uma grande dor e profundo desgosto com a morte do A......
34. Os Autores continuam a chorar a perda do A....., a lamentar o sucedido e a recordá-lo com saudade.
35. O Parque da Cidade é um parque urbano, de propriedade municipal.
36. O lago n.º 1 do parque da cidade tem de profundidade máxima 3,5 metros sendo constituído por uma pequena plataforma de segurança com uma profundidade de 0,6 metros e uma extensão de 4 metros, após a qual se inicia o desnivelamento das águas até se atingir aquela profundidade máxima – cfr. planta, documento n.º 9, junto com a petição inicial.
37. O lago n.º 1 do parque da cidade não tem vedação exterior;
38. Não existiam no local meios auxiliares de salvamento como boias e canas de salvamento.
39. No lago n.º 1 do parque da cidade existe lodo e o mesmo não tem visibilidade.
40. No local existe uma tabuleta de madeira com a indicação de proibido nadar e da profundidade de 3,5m – cfr. fotografias, documentos n.ºs 2 a 4, junto com a petição inicial.
41. A PCS, Empresa de Segurança Lda., dedica-se à prestação de serviços de segurança privada – cfr. documentos do procedimento adjudicatório, documento n.º 4, junto com a contestação do réu Município P......
42. No ano de 2003, a PCS prestou serviços de segurança privada no parque da cidade do P….., por contrato celebrado com o Município P..... – cfr. documentos do procedimento adjudicatório, documento n.º 4, junto com a contestação do réu Município P......
42º-A. A vigilância do Parque da Cidade era assegurada por 4 vigilantes e um chefe de grupo e o Parque tem quatro lagos.
43. Às quinze horas do dia em questão, o FP e o MR encontravam-se na portaria do parque da cidade, que dista 2,5 km do lago n.º 1.
44. O FP e o MR não sabiam nadar.
45. Quando o FP, o MR e o JS chegaram ao lago n.º 1 não viram ninguém no interior do lago.
46. No momento do ocorrido, o A..... apresentava uma taxa de álcool no sangue de 0,35 g/l – cfr. relatório de autópsia, documento n.º 8, junto com a petição inicial;
47. O A..... apresentava no momento do ocorrido restos alimentares, parcialmente digeridos – cfr. relatório de autópsia, documento n.º 8, junto com a petição inicial.
48. Entre o Município P..... e a FCS, SA, foi celebrado contrato de seguro – cfr. documento junto com a contestação da FCS, S.A., cujo teor se dá aqui integralmente reproduzido.
49. O Município P..... não participou sinistro relativo ao ocorrido no dia em questão no parque da cidade.
50. A responsabilidade civil da PCS encontrava-se, à data do acidente, transferida para a ZCS, S.A., através da apólice nº450.xxx.* III - Enquadramento jurídico. A responsabilidade pela ocorrência do afogamento do menor e consequente morte.
A responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas públicas, no domínio dos actos de gestão pública, rege-se pelo disposto no Decreto-Lei n.º 48.051, de 21.11.1967, aplicável à data dos factos em apreciação.
Determina o seu artigo 2º, nº1, que:
“O Estado e demais pessoas colectivas públicas, respondem civilmente perante terceiros pelas ofensas aos direitos destes ou a disposições legais destinadas a proteger os seus interesses, resultantes de actos ilícitos culposamente praticados pelos respectivos órgãos ou agentes administrativos no exercício das suas funções e por causa desse exercício”.
São assim pressupostos deste tipo de responsabilidade civil: a) o facto, comportamento activo ou omissivo voluntário; b) a ilicitude, traduzida na ofensa de direitos de terceiros ou disposições legais destinadas a proteger interesses alheios; c) a culpa, nexo de imputação ético-jurídica do facto ao agente ou juízo de censura pela falta de diligência exigida de um homem médio ou de um funcionário ou agente típico; d) a existência de um dano, ou seja, a lesão de ordem patrimonial ou moral, esta quando relevante; e) o nexo de causalidade entre a conduta e o dano, segundo a teoria da causalidade adequada (cf. acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 27.01.1987, de 12.12.1989 e de 29.01.1991, in Ac. Dout. n.º 311, p. 1384, n.º 363, p. 323 e n.º 359, p. 1231).
Este tipo de responsabilidade corresponde, no essencial, ao conceito civilístico de responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos que tem consagração legal no artigo 483º, nº1, do Código Civil (acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 10.10.2000, recurso n.º 40576, de 12.12.2002, recurso n.º 1226/02 e de 06.11.2002, recurso n.º 1311/02).
Há, no entanto, de ter em atenção o disposto no artigo 6º do mesmo diploma que nos dá neste domínio particular uma definição de ilicitude: é ilícito o acto que viole normas legais e regulamentares ou princípios gerais aplicáveis, bem como aquele que viole as regras de ordem técnica e de prudência comum.
O conceito de ilicitude consagrado neste preceito é, pois, mais amplo que o consagrado na lei civil (vd. Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, 10º ed., vol. II, p. 1125; acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 10.05.1987, in Ac. Dout. 310, p. 1243 e seguintes).
A propósito do requisito da ilicitude refere aquele Professor na citada obra:
“É necessário, em primeiro lugar, que tenha sido praticado um facto ilícito. Este facto tanto pode ter consistido num acto jurídico, nomeadamente um acto administrativo, como num facto material, simples conduta despida do carácter de acto jurídico. O acto jurídico provém por via de regra de um órgão que exprime a vontade imputável à pessoa colectiva de que é elemento essencial. O facto material é normalmente obra dos agentes que executam ordens ou fazem trabalhos ao serviço da Administração. O artigo 6º do Decreto-lei n.º 48 051 contém, para os efeitos de que trata o diploma, uma noção de ilicitude. Quanto aos actos jurídicos, incluindo, portanto, os actos administrativos, consideram-se ilícitos “os que violem as normas legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis”: quer dizer, a ilicitude coincide com a ilegalidade do acto e apura-se nos termos gerais em que se analisam os respectivos vícios. Quanto aos factos materiais, por isso mesmo que correspondem tantas vezes ao desempenho de funções técnicas, que escapam às malhas da ilegalidade estrita e se exercem de acordo com as regras de certa ciência ou arte, dispõe a lei que serão ilícitos, não apenas quando infrinjam as normas legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis, mas ainda quando violem as regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em consideração”.
No mesmo sentido Jean Rivero, Direito Administrativo, pág. 320, e Margarida Cortez, Responsabilidade Civil da Administração por Actos Administrativos Ilegais e Concurso de Omissão Culposa do Lesado, página 96.
No que toca à culpa "Agir com culpa significa actuar em termos de a conduta do agente merecer a reprovação ou censura do direito. E a conduta do lesante é reprovável quando, pela sua capacidade e em face das circunstâncias concretas da situação, se concluir que ele podia e devia ter agido de outro modo" – Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, 6ª edição, p. 531).
É também jurisprudência firme e reiterada que à responsabilidade civil extracontratual dos entes públicos por facto ilícito de gestão pública é aplicável a presunção de culpa prevista no artigo 493. °, n. º1, do Código Civil, decorrente da propriedade de coisas (por todos, ver os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 25.10.2000 (Pleno), recurso n.º 37 510, de 20.03.2002, recurso n° 45 831, e de 03.10.2002, recurso n° 45 621).
Este regime radica nas seguintes razões: 1ª - nas regras da experiência comum, segundo as quais normalmente os danos provocados por coisas procedem de falta de adequada vigilância; 2ª- na necessidade de acautelar o direito de indemnização do lesado contra a extrema dificuldade de provar, neste tipo de casos, os factos negativos que consubstanciam a violação do dever objectivo de cuidado; 3ª na conveniência de estimular o cumprimento dos deveres de vigilância que recaem sobre o detentor da coisa (Antunes Varela, "Das Obrigações em geral" volume I, páginas 590-591; acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 16.05.1996, apêndices ao Diário da República, de 23.10.1998, p. 3697).
Assim como é pacífico o entendimento de que, por beneficiar dessa presunção, o autor só tem que demonstrar a realidade dos factos causais que servem de base àquela para que se dê como provada a culpa do réu, cabendo a este ilidir a presunção (artigos 349º e 350. ° n.ºs 1 e 2, do Código Civil; acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 20.03.2002, recurso n° 45 831, e de 03.10.2002, recurso n° 45 621).
A elisão de uma presunção (iuris tantum) só é feita com a prova do contrário, não sendo bastante a mera contraprova (acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 09.02.2005, proc. n.º 1758/03).
Descendo ao caso concreto, antes de se analisar o requisito culpa ou tão somente presunção de culpa de um ou ambos os Réus, cumpre determinar se se verifica o elemento ilicitude.
Contrariamente ao que sustentam os Recorrentes sobre os Réus não recai nenhuma presunção de culpa, porque dos factos provados não se extrai que os mesmos tenham omitido um dever de auxílio legalmente imposto a ambos ou a um deles.
Com efeito, o lago com as características que apresentava na data da morte do menor, existe há muito tempo.
Esse lago estava sinalizado com uma tabuleta com os dizeres “proibido nadar” e profundidade máxima de 3,5 metros e dispunha de uma plataforma com 4 metros de comprimento e 60 centímetros de profundidade.
Tanto basta para impedir temeridades.
Seria, de resto, incongruente com a proibição de ali nadar (fosse ou não visível a tabuleta informativa) existirem meios humanos e instrumentos de salvamento como sejam boias e canas de salvamento e nadadores salvadores.
O falecido menor sabia ler e já tinha 14 anos de idade. Assim mesmo, violando tal proibição lançou-se à água para ir buscar uma bola que caiu no lago.
Neste contexto de um menor ir a correr atrás da bola mostra-se indiferente que o referido sinal estivesse visível ou não. O mais plausível seria ignorar o aviso.
O lago tinha muito lodo e nenhuma visibilidade. Assim mesmo, o menor não se coibiu de se lançar à água e de tentar nadar.
O menor estava em período de digestão, tendo do relatório da autópsia resultado que tinha bebido álcool e tinha alimentos mal digeridos no estômago. Também isto não o dissuadiu de cometer o descrito ilícito que lhe provocou a morte.
Assim, a causa da sua morte não resulta de nenhuma omissão do dever de auxílio por parte dos comissários da PCS, empresa que assegurava a segurança do Parque da Cidade.
Conclusão que também acabou por ser partilhada pelos Recorrentes, que aceitam a ausência de culpa dos referidos comissários, nessa parte tendo transitado em julgado a sentença recorrida.
A morte do menor deveu-se a um comportamento ilícito e culposo do próprio menor, que foi causa adequada da sua morte.
Defende Antunes Varela, na obra “Das Obrigações em Geral”, volume 4º edição, Almedina, página 481:
“Diz-se imputável pessoa com capacidade natural para prever os efeitos e medir o valor dos seus actos e para se determinar de harmonia com o juízo que faça acerca destes.
Exige-se, assim, para que haja imputabilidade, a posse de certo discernimento (capacidade intelectual e emocional) e de certa liberdade de determinação (capacidade volitiva).
Por isso se diz (artigo 488º, nº 1, do Código Civil) que não responde pelas consequências do facto danoso quem, no momento em que o facto ocorreu, estava incapacitado de entender ou querer.
O que releva, portanto, aos olhos da lei, é a existência ou a falta desta dupla capacidade, no momento em que o facto é praticado.
Há pessoas em quem a lei presume a falta de tal capacidade no momento do facto (os menores de sete anos e os interditos por anomalia psíquica) – artigo 488º, nº 2, do Código Civil.”
Um menor de 14 anos não beneficia da presunção de inimputabilidade, todavia os Recorrentes podiam ter alegado tal inimputabilidade, o que não fizeram.
Estamos, por isso, perante menor imputável, que praticou um acto ilícito e culposo, do qual só resultaram danos para si mesmo.
Tal lesão deve ficar sem reparação, por falta de quem responda por ela, pois que responsável é o próprio menor.
Mas mesmo que assim não se entendesse e se concluísse pela inimputabilidade do menor teríamos que concluir que os Recorrentes, pais do menor estavam obrigados a vigiar o seu filho, atenta a sua inimputabilidade, e a responsabilidade lhes caberia, em todo o caso, pelo evento dramático e danoso.
Determina o artigo 491º, nº 1, Código Civil:
“As pessoas que, por lei ou negócio jurídico, forem obrigadas a vigiar outras por motivo de incapacidade natural destas, são responsáveis pelos danos que elas causem a terceiro, salvo se mostrarem que cumpriram o seu dever de vigilância ou que os danos se teriam produzido ainda que o tivessem cumprido.”
Estamos perante uma presunção de culpa, in vigilando, porque tendo o menor, vítima do afogamento no Lago do Parque da Cidade, 14 anos de idade, se fosse considerado inimputável, deveria ser vigiado pelos pais – aqui Recorrentes.
O acto do menor de lançamento no lago, com uma placa a dizer que era proibido nadar e que o lago tinha uma profundidade de 3,5 metros, o lodo que cobria o lago, a água do lago muito turba, e o percurso pelo menor lago adentro por mais de 4 metros com a profundidade de apenas 60 centímetros, em período de digestão e depois de ter ingerido álcool, revela que o menor, que já tinha 14 anos e sabia ler, não tinha uma personalidade formada no respeito pelas proibições impostas em cada local, pelo que nisso falhou a educação que os Recorrentes deram ao seu filho, revelando nessa falha de educação, acompanhada da ausência de um dos progenitores no local onde os factos ocorreram, uma “culpa in vigilando” dos próprios Recorrentes.
Assim sendo, os pais tinham a obrigação de zelar pela segurança do menor A......
Não há factos alegados que permitam excluir a falta, objectiva, do dever de vigilância dos pais do menor – aqui Recorrentes – pelo que dos factos provados não resulta ilidida tal presunção de culpa in vigilando.
Afastada que foi a presunção de culpa prevista no artigo 500º do Código Civil na decisão proferida em 1ª instância, que, nessa parte, transitou em julgado, podemos concluir que os Réus não cometeram qualquer ilícito, nem praticaram qualquer omissão ilícita do dever de auxílio, dever que nas circunstâncias descritas não existia, como bem desenvolve a sentença da primeira instância, que, nessa parte mereceu a concordância dos Réus.
Sem ilícito, não há culpa, seja ela presumida ou efectiva, pelo que desnecessário se torna entrar na análise deste terceiro requisito da responsabilidade civil extracontratual das entidades públicas.
Com efeito, não há qualquer omissão que viole normas legais e regulamentares ou princípios gerais aplicáveis, ou que viole as regras de ordem técnica e de prudência comum.
A omissão de salvamento do menor A..... não violou normas legais ou regulamentares, nem regras de ordem técnica e de prudência comum, antes foi justificada pelo imperativo natural de os comissários não colocarem a sua própria vida em risco.
Conclui-se que, com acerto, decidiu a sentença proferida em 1ª instância pela inexistência de ilicitude da omissão verificada pelos Réus, impondo-se manter a decisão recorrida nos seus precisos termos, negando provimento ao presente recurso.*** IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional pelo que mantém a decisão recorrida.
Custas pelos Recorrentes.
Porto, 15.02.2019
Ass. Rogério Martins
Ass. Luís Garcia
Ass. Conceição Silvestre |
