I – RELATÓRIO

Recorrente: CSM e Filhos, SA

Recorrido: V... – Empresa de Águas e Saneamento de Guimarães e Vizela, EIM, SA

Vem interposto recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, que decidiu pelo indeferimento do decretamento de providências cautelares assim peticionadas:

“a) Deverá ser decretada a providência cautelar de suspensão de eficácia dos actos suspendendo (Doc. 1 e 2), com a consequente proibição de a Entidade Requerida accionar e obter o pagamento das garantias prestadas no âmbito do contrato de empreitada supra identificado, relativamente aos trabalhos formalmente não aceites, conforme anexos ao ato junto como Doc. n.º2;

Cumulativamente,

b) Deverá ser decretada a providência cautelar inominada na imediata libertação das garantias bancárias prestadas, na parte proporcionalmente correspondente aos trabalhos aceites/recebidos para efeitos de receção definitiva da empreitada de “Redes de Águas e Saneamento na Zona Sul do Concelho de Guimarães – INAG - Água em Abação, Calvos, Gémeos, Infantas e Tabuadelo”, cujo valor se relega para execução de sentença”.

O objecto do recurso é delimitado pelas seguintes conclusões da respectiva alegação(1):

A. “Vem o presente recurso interposto da sentença proferida em 19.07.2016, no âmbito do processo identificado em epígrafe pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, através do qual, julgou improcedente o presente processo cautelar indeferindo o decretamento da requerida providência.

B. Nos referidos autos, a recorrente apresentou a sua providência cautelar peticionando o seguinte: “a) Deverá ser decretada a providência cautelar de suspensão de eficácia dos atos suspendendo (Doc. 1 e 2), com a consequente proibição de a Entidade Requerida acionar e obter o pagamento das garantias prestadas no âmbito do contrato de empreitada supra identificado, relativamente aos trabalhos formalmente não aceites, conforme anexos ao ato junto coo Doc. N.º 2; Cumulativamente, b) Deverá ser decretada a providência cautelar inominada na imediata libertação das garantias bancárias prestadas, na parte proporcionalmente correspondente aos trabalhos aceites/recebidos para efeitos de receção definitiva da empreitada de “Redes de Águas e Saneamento na Zona Sul do Concelho de Guimarães - INAG – Água em Abação, Calvos, Gémeos, Infantas e Tabuadelo”.

C. O referido processo cautelar foi instaurado “como preliminar de ação administrativa especial de impugnação de ato, cumulada com ação de condenação à prática de ato devido: - Do ato de indeferimento proferido pelo Presidente do Conselho de Administração da V..., Exmo. Dr. ACS (Documento n.º 1, que ora se junta e se dá por integralmente reproduzido), datado de 27.05.2015, relativamente à reclamação apresentada pela Requerente, quanto ao ato de recusa de receção parcial definitiva da empreitada de “Redes de Águas e Saneamento na Zona Sul do Concelho de Guimarães – INAG – Água em Abacão, Calvos, Gémeos, Infantas e Tabuadelo”, nos termos do qual a Requerida determina que mandará efetuar as reparações por conta da Requerente, mais determinando o acionamento das garantias previstas no contrato; Consequentemente, - Do ato, nos termos do qual a Requerida ordena à Requerente a correção dos defeitos, a iniciar no prazo máximo de 30 dias, consubstanciando este a recusa de receção parcial definitiva da empreitada de “Redes de Águas e Saneamento na Zona Sul do Concelho de Guimarães – INAG – Água em Abacão, Calvos, Gémeos, Infantas e Tabuadelo”.

D. Considerou o Tribunal a quo que “a questão de mérito que ao Tribunal cumpre apreciar e decidir, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 94.º do CPTA, consiste em saber se estão verificados os pressupostos previstos no artigo 120.º, n.º 1, alíneas a) e b) do CPTA para que seja decretada a providência cautelar requerida”.

E. Procedendo à análise do primeiro pedido formulado pela ora Recorrente (suspensão da eficácia do ato corporizado nos documentos n.ºs 1 e 2, juntos ao requerimento inicial), considerou, em termos sumários, ser manifesta a inviabilidade da pretensão cautelar de suspensão de eficácia de ato, por inexistir um verdadeiro ato administrativo, que se mostre passível constituir objeto da presente ação cautelar.

F. Procedendo à análise do segundo pedido formulado pela ora recorrente (decretamento de providência cautelar inominada traduzida na imediata libertação das garantias bancárias prestadas, na parte proporcionalmente correspondente aos trabalhos aceites/recebidos para efeitos de receção definitiva da empreitada em causa nos autos), considerou, em termos sumários, que a intimação que a Recorrente peticionou na al. b) do seu pedido não é passível de ser apreciada e conhecida no âmbito do processo cautelar, por tal pretensão, nos termos em que é formulada, apenas poder ser peticionada no processo principal.

G. Em consequência, o Tribunal a quo decidiu julgar improcedente o presente processo cautelar indeferindo o decretamento da providência requerida.

H. A Recorrente não se conforma com o sentido decisório ínsito na sentença notificada, considerando que a mesma padece de vícios que determinam a sua ilegalidade, pelos motivos que se passam a expor.

I. O Tribunal a quo sustenta a sua decisão (suspensão da eficácia do ato corporizado nos documentos n.ºs 1 e 2, juntos ao requerimento inicial) na consideração de que inexiste um verdadeiro ato administrativo, que se mostre passível de constituir o objeto da presente ação cautelar.

J. Não assiste, porém, razão ao Tribunal a quo, porquanto o ato de indeferimento da reclamação apresentada pela Recorrente, quanto ao ato de recusa de receção parcial definitiva da empreitada objeto dos presentes autos, e bem assim, o ato nos termos do qual a Requerida ordena à Requerente a correção dos defeitos, a iniciar no prazo máximo de 30 dias, consubstanciando este a recusa de receção parcial definitiva, constituem verdadeiros atos administrativos impugnáveis, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 120.º do CPA e 51.º n.º 1 do CPTA.

K. Os referidos atos comportam uma decisão, no sentido de constituírem estatuição autoritárias, comandos jurídicos (positivos ou negativos) vinculativos, que produzem, por si só, mesmo perante terceiros, os efeitos jurídicos/modificação jurídicas, porquanto se tratam de manifestações de vontade unilateralmente emanadas pela Recorrida, que constituem comandos jurídicos vinculativos, produzindo, por si só, e perante a Recorrente, efeitos jurídicos.

L. Os atos suspendendos foram emanados por uma entidade administrativa, a Recorrida, V... – Empresa de Água e Saneamento de Guimarães e Vizela, E.I.M., SA, a qual assume a natureza jurídica de empresa intermunicipal, e se encontra, por isso, investida de poderes públicos, tendo emanado os atos suspendendos, no âmbito das funções administrativas cujo exercício lhe está entregue.

M. Os atos suspendendos foram emanados ao abrigo de normas de direito público, considerando-se enquanto tal aquelas que regulam situações e relações jurídicas que pelo seu sujeito, facto, conteúdo ou garantia são insuscetíveis de se constituir entre simples particulares, visto terem sido emanados ao abrigo do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, e as especificas disposições que habilitam o dono de obra a emanar, de forma unilateral, comandos autoritários, que produzem efeitos jurídicos (constituem obrigações) na esfera dos respetivos destinatários.

N. Os atos suspendendos são produtores de efeitos jurídicos numa situação individual e concreta, considerando que dos atos de indeferimento da reclamação apresentada pela Recorrente e de não receção definitiva da empreitada em causa nos autos, resultam efeitos jurídicos lesivos para a esfera da Recorrente.

O. Tal facto é, aliás, expressamente reconhecido pelo Tribunal a quo, quando refere: “embora se reconheça que tal declaração possa produzir efeitos jurídicos, por permitir levar à reparação de eventuais deficiências da obra, e mediante a interpelação do empreiteiro, com fixação de prazo para efetuar a sua reparação, podendo vir, eventualmente, a desencadear execução coerciva dos trabalhos em falta (Cfr. n.º 4 do artigo 218.º do DL 59/99 citado)”.

P. Reconhecendo expressamente a lesividade dos efeitos jurídicos associados aos atos suspendendos, e bem assim, a sua executoriedade (associada à possibilidade de execução coerciva dos trabalhos – supostamente – em falta), constitui uma contradição lógica a afirmação de que não se tratam de atos administrativos “dado ser a lei a diretamente atribuir a executoriedade a determinados atos do contraente público”.

Q. Quaisquer efeitos jurídicos que se associem a um ato administrativo são, necessariamente, o resultado de uma previsão legal, sob pena de violação do princípio da legalidade da administração, na dimensão da exigência de precedência de lei, pelo que, a afirmação do Tribunal a quo no sentido de que, embora sejam atos produtores de efeitos jurídicos e com caráter de executoriedade, não configuram atos administrativos (porquanto é a lei quem lhes atribui essa executoriedade), é, no mínimo, paradoxal.

R. O próprio legislador configura os referidos atos como atos produtores de efeitos jurídicos lesivos, qualificando-os, expressamente, como atos impugnáveis, ao prever nos n.ºs 1 e 3 do artigo 218.º do Decreto-Lei nº 59/99, por remissão do número 3 do artigo 227.º do mesmo diploma, que o empreiteiro tem direito a reclamar do auto que não receba a obra definitivamente e que mande o empreiteiro proceder às modificações ou reparações necessárias – ou seja, em face da lesividade dos atos em causa, o legislador prevê expressamente meios pelos quais os mesmos podem ser sindicados.

S. A própria jurisprudência já teve oportunidade de se pronunciar sobre a qualificação dos atos em causa nos presentes autos, esclarecendo que a forma de reação aos mesmos seria a ação administrativa especial.

T. Com efeito, conforme resulta do Acórdão do TCA Norte de 29.05.2014, proferido no âmbito do processo n.º 01252/12.9BERG, o qual correu termos no TAF de Braga, disponível em www.dgsi.pt, “pretendendo a autora a receção definitiva da obra e cancelamento de garantia, o que a Administração expressamente não acolheu, a ação não é de simples apreciação, nem tão pouco de restabelecimento de direitos ou interesses”.

U. Naquele caso, o TCA Norte entendeu que a autora pretendia que o Tribunal condenasse “o Réu a receber definitivamente a obra em questão, o que implica um juízo de legalidade sobre o ato notificado à A.” e que “a Autora, efetivamente, pretende obter o efeito que resultaria da impugnação do ato em questão”.

V. Naquele aresto, tendo a autora intentado uma ação administrativa comum, veio aquele Tribunal Superior, em sede de recurso, confirmando a decisão do TAF de Braga, afirmar (perentoriamente) que “existe, por isso, erro na forma do processo, impondo-se a convolação da presente ação administrativa na forma comum em ação administrativa especial de pretensão conexa com atos administrativos” – o que, no entanto, naqueles autos apenas não seria possível, pelo facto de ter sido esgotado o prazo de 3 meses para propositura da ação administrativa especial para impugnação do ato.

W. Os atos suspendendos consubstanciam atos administrativos lesivos e produtores de efeitos externos e são, por isso, judicialmente impugnáveis mediante ação administrativa especial, pelo que a decisão recorrida padece, portanto, de vício de erro de julgamento, violando as disposições conjugadas do n.º 4 do artigo 268º da Constituição e do artigo 2º, do n.º 1 do artigo 51º e do n.º 1 do artigo 55º, todos do CPTA.

X. Analisando o segundo pedido formulado pela ora Recorrente nos autos cautelares (imediata libertação das garantias bancárias prestadas, na parte proporcional correspondente aos trabalhos aceites/recebidos para efeitos da receção definitiva da empreitada), considerou o Tribunal a quo que “a pretensão formulada corresponde a um pedido típico de um processo principal, já que é peticionada a intimação da Requerida “V... – Empresa de Água e Saneamento de Guimarães e Vizela, E.I.M., SA” – dono da obra pública – a de imediato libertar de garantias que terão sido prestadas no âmbito da execução da empreitada, pedido que, caso viesse a ser apreciado e decidido no sentido do deferimento, levava a que a Requerente, em sede cautelar, obtivesse a plena satisfação da sua pretensão, levando a desnecessidade de intentar o processo principal”.

Y. Conclui, assim, que “a intimação que a Requerente peticiona na al. b) do seu pedido não é passivo de ser apreciada e conhecida no âmbito do processo cautelar, por tal pretensão, nos termos em que é formulada, apenas pode ser peticionada no processo principal”.

Z. O Tribunal incorre em manifesto lapso de julgamento, quando considerou que a ora Recorrente peticionou nos autos cautelares o “imediato libertar de garantias que terão sido prestadas no âmbito da execução da empreitada”, visto que, em sentido bastante diverso, a Recorrente peticionou nos autos “a imediata libertação das garantias bancárias prestadas, na parte proporcionalmente correspondentes aos trabalhos aceites/recebidos” – ou seja, a ora Recorrente não peticionou a imediata libertação das garantias prestadas, mas, tão-somente, a libertação das garantias na parte correspondente aos trabalhos já aceites pela Recorrida.

AA. A plena satisfação do pedido formulado pela ora Recorrente não determina a desnecessidade de intentar a correspondente ação principal.

BB. Aliás, a referida ação principal foi intentada, tendo, no âmbito da mesma, a ora Recorrente peticionado a condenação da Recorrida à prática de ato devido, consistente na imediata libertação da totalidade das garantias bancárias prestadas no âmbito do contrato de empreitada em causa nos autos (cfr. fls. do Processo 2379/15.0BEBRG-A, ao qual os presentes autos se encontram apensados).

CC. Resulta, portanto, manifesto, que o pedido formulado pela ora Recorrente não se apresenta incompatível com a sua natureza provisória/cautelar, pelo que o Tribunal a quo incorreu em erro julgamento ao não ter conhecido da pretensão da Recorrente por considerar que a mesma apenas poderia ser formulada no processo principal.

69º Ao decidir como decidiu, o Tribunal a quo violou, entre outras, as disposições conjugadas do n.º4 do artigo 268.º da Constituição, n.º 1 do artigo 51.º e do 55.º, e ainda do n.º 1 do artigo 112.º, todos do CPTA.

Termos em que,

E nos melhores de Direito, com o sempre mui douto suprimento de V. Exas, deverá o presente recurso jurisdicional ser julgado provado e procedente, revogando-se a sentença proferida pelo TAF de Braga em 19.06.2016, pelo facto de a mesma incorrer em vício de erro de julgamento e, em consequência, substituir aquela decisão por uma outra que ordene o prosseguimento dos autos.

Assim se fazendo justiça!”.

O Recorrido não contra-alegou.

O Ministério Público foi notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA.

De harmonia com as conclusões da alegação de recurso, as questões suscitadas(2) e a decidir(3), se a tal nada obstar, resumem-se em determinar se a decisão recorrida padece de “errónea qualificação do acto suspendendo” e de “errónea qualificação do pedido”.

Cumpre decidir.

II – FUNDAMENTAÇÃO

II.1 – OS FACTOS ASSENTES NA DECISÃO RECORRIDA

A matéria de facto fixada pela instância a quo é a seguinte:

1. Por deliberação de 30 de Maio de 2005 do Conselho de Administração da Requerida “V...-Empresa de Água e Sane amento de Guimarães e Vizela, E.I.M., SA”, através de concurso público foi adjudicada à Requerente, “CSM & FILHOS” a execução da empreitada de “Redes de Águas e Sane amento na Zona Sul do Concelho de Guimarães – INAG - Água em Abação, Calvos, Gémeos, Infantas e Tabuadelo” (provado por acordo);

2. Em 04 de Julho de 2005, Requerente e Requerida celebraram o contrato de empreitada denominado “Redes de Águas e Saneamento na Zona Sul do Concelho de Guimarães – INAG - Água em Abação, Calvos, Gémeos, Infantas e Tabuadelo”, pelo valor de €1.589.050,00 [Cfr. Doc. n.º 18. Junto com o Requerimento Inicial (RI)];

3. O contrato de empreitada referido em 2 encontra-se coberto pelas garantias bancárias autónomas on first demand, prestadas no âmbito dos contratos de seguro - caução com as apólices n.º 7440615615 614810 e 7400515614464, celebrados com a “Mapfre Caucion y Credito – Companhia Internacional de Seguros y Reaseguros, S.A.” num valor total de €158.995,00, correspondente , respectivamente , a €79.497,50, cada uma (Cfr. Doc. n.º 3 e 4 do RI);

4. Em 10 de Julho de 2008, foi elaborado, emitido e assinado pelos representantes da Requerente, Requerida e Fiscalização, após a realização de vistoria, o auto de recepção provisória da obra de ” “Redes de Águas e Saneamento na Zona Sul do Concelho de Guimarães – INAG - Água em Abação, Calvos, Gémeos, Infantas e Tabuadelo”. (Cfr. Doc. n.º 5 do RI);

5. A Requerida, através de ofício datado de 18 de Maio de 2012, comunicou à

Requerente a existência de defeitos na obra “(…) designadamente anomalias no pavimento em betuminoso na Rua São Cipriano da Freguesia de Tabuadelo (…) mais concretamente entre os nós 3.13-3.16 e 3.16-3.28”, juntando fotografias.(Cfr. Doc. n.º 6 do RI);

6. Em 21 de Maio de 2012, a Requerida, através de novo ofício, reportou à Requerente a existência “de defeitos na obra, designadamente anomalias no pavimento em betuminoso na Rua da Escola e Rua da Devesa Escura de Cima (EM 579-2) da Freguesia de Abação (…) mais concretamente entre os nós 1.31-1.35 e 1.80-1.79”. (Cfr. Doc. n.º 7 do RI);

7. Em 20 de Junho de 2012, a Requerida comunicou por escrito à Requerente, invocando que as deficiências, deteriorações, indícios de ruína, falta de solidez verificadas são da responsabilidade da Requerente – o empreiteiro (Cfr. Doc. n.º 7 do RI);

8. Em 09 de Maio de 2013, a Requerida insistiu, por carta registada, junto da Requerente pela existência de defeitos na empreitada, com advertência de que procederia às reparações em causa a expensas da Requerente, através do accionamento das garantias (Cfr. Doc. n.º 13 do RI);

9. Nos dias 17 de Setembro de 2013, 14 de Fevereiro de 2014 e 18 de Fevereiro de 2014 foi efectuada vistoria à obra, tendo sido lavrado o respectivo relatório pela fiscalização (Cfr. Fls. 122-126 do PA);

10. Em sede de Reclamação, em 11 de Maio de 2015, a Requerente pronunciou-se, qualificando a não recepção como “parcial (…) na parte correspondente aos trabalhos melhor identificados na listagem das alegadas anomalias registadas por V.Ex.as no auto em causa”, solicitando a revogação do auto de não recepção parcial emitido, e a emissão de outro auto de recepção dos trabalhos listados, bem como aí solicitou a libertação das garantias prestadas, no valor proporcional aos trabalhos considerados recebidos. (Cfr. Doc. n.º 17 do RI);

11. Através de fax, em 27 de Maio de 2015, a Requerida comunicou à Requerente que foi indeferida a reclamação apresentada (ponto 11), nos termos do artigo 218, n.º4 do RJEOP, e comunicou que mandará efectuar as reparações por conta da

Requerente e, para o efeito procederá ao accionamento das garantias previstas no contrato (Cfr. Doc. n.º 1 do RI);

12. O presente processo cautelar deu entrada em juízo em 05 de Junho de 2015 (Cfr. Fls. 1 da paginação electrónica).

II.2 – DO MÉRITO DO RECURSO

Vertidos os termos da causa e a posição das partes, passamos a apreciar cada uma das questões a decidir, já acima elencadas.

II.2.1. — Da errónea qualificação do acto suspendendo, com violação das disposições conjugadas do n.º 4 do artigo 268.º da Constituição e do artigo 2.º, do n.º 1 do artigo 51.º e do n.º 1 do artigo 55.º, todos do CPTA.

Como preliminar de acção administrativa especial de impugnação de acto, cumulada com a acção de condenação à prática de ato devido, veio a Recorrente pedir, a final do seu requerimento inicial:

“a) Deverá ser decretada a providência cautelar de suspensão de eficácia dos atos suspendendos (Doc. 1 e 2), com a consequente proibição de a Entidade Requerida acionar e obter o pagamento das garantias prestadas no âmbito do contrato de empreitada supra identificado, relativamente aos trabalhos formalmente não aceites, conforme anexos ao ato junto como Doc. n.º 2;

Cumulativamente,

b) Deverá ser decretada a providência cautelar inominada consubstanciada na imediata libertação das garantias bancárias prestadas, na parte proporcionalmente correspondente aos trabalhos aceites/recebidos para efeitos de receção definitiva da empreitada de «Redes de Água e Saneamento na Zona Sul do Concelho de Guimarães – INAG – Agua em Abação, Calvos, Gémeos, Infantas e Tabuadelo», cujo valor se relega para execução de sentença.”.

A sentença sob recurso, quanto ao primeiro pedido, entendeu o seguinte, designadamente:

“Ora, na situação em análise, a Requerente peticiona a suspensão de eficácia de um alegado acto de recusa de recepção definitiva do dono de obra pública – a Requerida “V...-Empresa de Água e Saneamento de Guimarães e Vizela, E.I.M., SA”, obra que foi levada a cabo no âmbito do contrato de empreitada celebrado entre as partes (Ponto 1, 2 e 3)

Ora, não obstante a configuração que a Requerente deu ao presente processo cautelar, é necessário para que a mesma possa ser admitida, que o acto em causa configure um verdadeiro acto administrativo, pois só assim é possível conhecer da sua eventual suspensão.

Estaremos no caso sub judice, na presença de um verdadeiro acto administrativo?

Vejamos:

A recepção definitiva da obra ou a sua recusa, que constitui objecto de empreitada traduz-se numa mera declaração de vontade do contraente público sobre a execução do contrato que assume natureza de mera declaração negocial.

Atentemos nos normativos que regulamentam a situação subjacente ao litígio em causa na presente providência cautelar.

O artigo 228, n.º1 do Decreto-Lei n.º 59/99 prescreve que se, em consequência da vistoria para efeitos de recepção de finitiva, “se verificar que existem deficiências, deteriorações, indícios de ruina ou de falta de solidez, de responsabilidade do empreiteiro, somente se receberão os trabalhos que se encontrem em bom estado e que sejam susceptíveis de recepção parcial, procedendo o dono da obra, em relação aos restantes, nos termos previstos para caso análogo da recepção provisória”, sendo que o artigo 118.º do mesmo

Decreto-Lei dispõe:

“1 – Se, por virtude das deficiências encontradas, que hajam resultado de infracção às obrigações contratuais e legais do empreiteiro, a obra não estiver, no todo ou em parte, em condições de ser recebida, o representante do dono da obra especificará essas deficiências no auto, exarando ainda neste a declaração de não recepção, bem como as respectivas razões, e notificará o empreiteiro, fixando o prazo para que este proceda às modificações ou reparações necessárias.”

Daqui se extrai que, a declaração por parte do contraente público não consubstancia um verdadeiro acto administrativo, por não se traduzir num acto de autoridade praticado, ao abrigo de disposições públicas que constitua uma manifestação de autotutela declarativa administrativa, sendo antes uma manifestação de vontade ligada à relação jurídica emergente do contrato de empreitada de obras públicas celebrado pelas partes.

Saliente-se ainda que embora se reconheça que tal declaração possa produzir efeitos jurídicos, por permitir levar à reparação de eventuais deficiência da obra, e mediante a interpelação do empreiteiro, com fixação de prazo para efectuar a sua reparação, podendo vir, eventualmente, a desencadear execução coerciva dos trabalhos em falta (Cfr. n.º 4 do artigo 218.º do DL 59/99 citado), não decorre que a aquela declaração configure um acto administrativo, dado ser a lei a directamente atribuir a executoriedade a determinados actos do contraente público.

Na sequência do exposto, não se mostra viável o pedido de suspensão de eficácia, nem a eventual impugnação do acto de recusa de recepção da obra, nem o pedido de condenação à prática de acto devido, tudo peticionado pela Requerente, por inexistir um verdadeiro acto administrativo subjacente ao litigio em causa.

Conclui-se dizendo que resulta manifesta a inviabilidade da pretensão cautelar de suspensão de eficácia de acto que a Requerente formula no primeiro pedido do Requerimento Inicial, por inexistir um verdadeiro acto administrativo, que se mostre passível constituir objecto da presente acção cautelar.

(…)

Nos termos conjugados das alíneas a) e b) do n.º 1 e do n.º 2 do artigo 120.º a adopção da providência cautelar de suspensão de eficácia depende dos critérios aí expressos.

Nos termos legalmente definidos, o critério a que alude a alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA assume-se como decisivo para a decisão da concessão da providência cautelar, no sentido de que, se pela convicção formada pelo julgador for considerado preenchido, é, sem mais, concedida a providência cautelar, ou seja, reunidos os seus pressupostos, pode, desde logo, a providência ser decretada.

Porém, na sequência do supra exposto, não se tratando de verdadeiro acto administrativo, ficará prejudicada necessariamente a análise dos critérios a que aludem o artigo 120.º do CPTA.”.

Vejamos, com precisão, o que foi posto em crise pela Requerente, já que, devendo o juiz resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, certo é que não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras (nº 2 do artigo 608º do CPC).

A Requerente ora Recorrente identifica assim os referidos actos:

“Do ato de indeferimento proferido pelo Presidente do Conselho de Administração da V..., Exmo. Sr. Dr. ACS (Documento n° 1, que ora se junta e se dá por integralmente reproduzido), datado de 27.05.15, relativamente à reclamação apresentada pela Requerente, quanto ao ato de recusa de receção parcial definitiva da empreitada de «Redes de Agua e Saneamento na Zona Sul do Concelho de Guimarães – INAG - Água em Abação, Calvos, Gémeos, Infantas e Tabuadelo», nos termos do qual a Requerida determina que mandará efectuar as reparações por conta da Requerente, mais determinando o accionamento das garantias previstas no contrato;

Do ato, nos termos do qual a Requerida ordena à Requerente a correcção dos defeitos, a iniciar no prazo máximo de 30 dias, consubstanciando este a recusa de receção parcial definitiva da empreitada de «Redes de Agua e Saneamento na Zona Sul do Concelho de Guimarães – INAG - Água em Abação, Calvos, Gémeos, Infantas e Tabuadelo», proferido pelo Presidente do Conselho de Administração da V..., Exmo. Sr. Dr. ACS (Documento n° 2, que ora se junta e se dá por integralmente reproduzido), datado de 27.04.15,”.

À referida reclamação se reporta o facto assente em 10 da matéria indiciariamente provada, para cuja prova a Requerente havia oferecido o doc. 17, junto a fls. 354 do processo em suporte físico.

Esse documento veicula uma “reclamação ao auto de não recepção”, pela qual a Requerente declara que “não concorda com a verificação efectuada pelo Dono da Obra, que qualifica as alterações sofridas pelos pavimentos como «defeito» de execução, imputáveis ao empreiteiro. De resto, não resulta do auto emitido qualquer motivação que sustente/confirme em que medida estarão em causa defeitos da obra, e não alterações decorrentes do normal desgaste e depreciação dos pavimentos.”.

Termina a reclamação pedindo: “Deste modo, deverão V. Exªs proceder à revogação do auto de não recepção parcial emitido, e, em consequência, emitir outro de recepção dos trabalhos listados.” (nossos sublinhados).

A essa reclamação, atendendo ao contexto que a causa de pedir carreia, e na parte posta em crise pela Requerente quanto a este doc. 1 (ou seja, excluindo o que ali se dirige à questão da libertação da garantia prestada, respondeu a Requerida V...:

“As deficiências encontradas na obra em causa são, como consta do respetivo auto, decorrentes do processo de execução da obra e não do uso posterior e normal da obra. De facto, as deficiências em causa não eram visíveis aquando da receção provisória, mas agora são evidentes, pelo que, em consonância com a lei, não se procedeu à receção definitiva da obra (artº 218º nº 1 e 227º nº 2 do RJEOP).

As patalogias apresentadas nos pavimentos, descritas no auto de vistoria, não decorrem do uso normal da obra e do seu desgaste, mas devem-se na sua maioria a factores de degradação como a capacidade de suporte da fundação e a camadas estruturais de reduzida capacidade.

Nestes termos, indefere-se a reclamação apresentada, nos termos do artº 218º do RJEOP”.

É, pois, um acto de expresso indeferimento da reclamação e dos dois pedidos formulados nessa sede, a recordar: 1º, o de proceder à revogação do auto de não recepção parcial emitido, e 2º e em consequência, o de emitir outro de recepção dos trabalhos listados.

Sendo o segundo desses pedidos consequente do primeiro, releva, desde logo, o pedido de revogação do emitido auto de não recepção parcial.

É o acto de indeferimento desse pedido que a Requerente identifica e pretende ver de eficácia suspensa, mediante providência cautelar de suspensão da sua eficácia, sendo que, na sequência procedimental, o doc. 2 encerra a posição da Recorrida que foi, precisamente, objecto de reclamação.

A sentença recorrida interpretou o pedido como de suspensão da eficácia de um “alegado acto de recusa de recepção definitiva”, entendendo não configurar um acto administrativo passível de constituir objecto da acção cautelar e, como tal, concluindo pela inviabilidade da pretensão cautelar.

A Recorrente, aí igualmente centrada, entende que se trata de um acto administrativo.

Se bem que genericamente a situação carreada a juízo nesta matéria se mostre teleologicamente orientada à possibilidade de uma interpretação que mediatamente conclua pela recusa da recepção definitiva da obra na parte afectada, esta não é decisão expressa e directa sobre essa matéria, pois o que existe, alegado e documentado — e ao que se reconduz —, é uma individualizada e concreta situação decorrente da elaboração de um auto de não recepção parcial da obra, que tem apoio normativo designadamente nos artigos 228º, nº 1, e 218º do Decreto-Lei nº 59/99, de 02 de Março, aplicável ao presente caso.

Na relevância (artigo 608º, nº 2, 2ª parte, do CPC) da causa de pedir e pedidos cautelares, identifica-se um acto de indeferimento dos identificados pedidos formulados em sede de uma reclamação administrativa, e, na medida em que esse acto procede à definição da posição da entidade emissora ora Recorrida perante a pretensão formulada pela ora Recorrente, e, de forma negativa, à regulação da situação jurídica desta, visa produzir efeitos jurídicos próprios, pelo que estamos perante um acto administrativo (artigo 148º do CPA).

A decisão recorrida, nesta parte não pode manter-se, pelo que haverá que decidir-se em substituição (artigo 149º do CPTA).

O acto de recusa de revogação do emitido auto de não recepção parcial da obra é de conteúdo negativo, e, na medida em que deixe, ou não (veremos adiante), intocada a esfera jurídica da Requerente ao ponto de nada ter sido criado, retirado, modificado ou extinto relativamente ao statu quo ante, pode aqui não operar o pedido de mera conservação da situação anterior à emanação do acto, mediante suspensão da eficácia de tal acto negativo. Importa, assim, indagar sobre se estamos perante um acto puramente negativo ou perante acto aparentemente negativo ou negativo com efeitos positivos, designadamente por lhe estar associado um efeito secundário ou acessório, ablativo de bem jurídico preexistente.

Na verdade, «como resulta da sua função conservatória, a suspensão da eficácia só serve para proteger, a título cautelar, os interesses que se dirijam à conservação de situações já existentes, perturbadas por actos administrativos impugnáveis, de conteúdo positivo; as situações de interesse pretensivo, contrapostas a actos de conteúdo negativo ou ao silêncio da Administração, só podem ser acauteladas através de providências antecipatórias, como as que são referidas nas alíneas b), c), d) e e) do nº 2», do artigo 112º do CPTA, como notam, em concordância com restante doutrina e jurisprudência, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 3ª ed. 2010, páginas 754-755.

E prosseguem aqueles autores: «Não significa isto que tenha de ser completamente excluída a possibilidade da suspensão da eficácia de actos negativos. Ela só pode, no entanto, fazer sentido nos casos — que a jurisprudência já anteriormente vinha, aliás, identificando [cfr., por todos, acórdãos do STA, de 30-10-1997, in AP-DR de 25-10-2001, p. 7467, e de 17-12-1998, in AP-DR de 06-06-2002, p. 8033] — em que o acto não seja puramente negativo, na medida em que a lei associe à emissão do acto negativo uma modificação automática da situação que até aí existia. Nestes casos, a mera suspensão da eficácia do acto já permite conservar a situação anterior até ao momento em que, no processo principal, porventura se decida que o acto negativo se deve manter, ou até ao momento em que o acto venha a ser substituído por outro». Veja-se ainda, aliás, referenciado por estes Autores, Fernanda Maçãs, A suspensão Judicial da Eficácia dos Actos Administrativos e a Garantia da Tutela Judicial Efectiva, págs. 84 e seguintes, e ainda Cláudio Monteiro, Suspensão da Eficácia de Actos Administrativos de Conteúdo Negativo.

Impõe-se, assim, questionar se do conteúdo negativo do acto resulta ou comporta algum efeito positivo cuja eficácia seja susceptível de suspensão ou se é um acto puramente negativo, pela sua esterilidade.

No caso presente, o Recorrido usou, como vimos, da prerrogativa que os artigos 228º e 218º do RJEOP e elaborou um auto de não recepção parcial definitiva da obra.

Foi essa a situação alvo da reclamação (nº 3 do referido artigo 218º), com formulação dos dois pedidos que vieram a ser indeferidos.

Ora, esse indeferimento, por si só e enquanto tal, não comporta, aparentemente, nem dele resulta directamente, efeito positivo cuja eficácia seja susceptível de suspensão.

Todavia, associado à inércia do empreiteiro (nº 4 do artigo 218º) relativamente às modificações ou reparações ordenadas ou identificadas no atinente auto, opera o nascimento na esfera jurídica do dono da obra do direito de as mandar efectuar por conta do empreiteiro. E para tanto, beneficia o dono da obra de garantia bancária.

Embora de forma indirecta e por facto voluntário do dono da obra no exercício do correspectivo direito, a verdade é que a situação jurídica da Recorrente pode vir a ser atingida por via do acto suspendendo, embora em cumulação com outros factores e na dependência do voluntário exercício de tal direito pelo dono da obra. A lei não lhe associa uma modificação automática da situação que até aí existia, mas certo é que do acto suspendendo resultam efeitos jurídicos que, em conjugação com outros, embora de eventual ocorrência, permitem concluir pela caracterização do acto suspendendo como um acto que encerra potenciais efeitos de modificação da situação existente, cuja eficácia, por tal motivo, se mostra susceptível de suspensão no âmbito de uma providência cautelar.

Apreciemos, pois, os formulados pedidos cautelares.

Quanto ao pedido de suspensão da eficácia e da proibição de a Requerida accionar e obter o pagamento das garantias prestadas, relativamente aos trabalhos não aceites, vejamos.

É aplicável ao presente caso a versão do CPTA anterior à introduzida pelo Decreto-Lei nº 214-G/2015, de 02 de Outubro.

O caso presente suscita a verificação dos pressupostos ínsitos, entre o mais e desde logo, na alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.

O processo cautelar “visa assegurar a utilidade da lide, isto é, de um processo que normalmente é mais ou menos longo, porque implica uma cognição plena”(4).

Em virtude dessa função própria de prevenção contra a demora, as providências cautelares têm características típicas: A instrumentalidade, isto é, a dependência de uma acção principal — artºs 112º, nº 1, e 113º, nº 1, ambos do CPTA; a provisoriedade, pois não resolve definitivamente o litígio, destinando-se a regulação cautelar a vigorar apenas durante a pendência do processo principal — artºs 112º, nº 1, 113º, 123º, todos do CPTA; A sumariedade, que se manifesta numa cognição sumária da situação de facto e de direito, própria de um processo urgente(5),(6).

À luz destas características, bem se compreende que a norma contida no artº 120º, nº 1, alínea a), do CPTA exija, para a verificação do fumus boni iuris, uma particular qualidade de cognição de máxima intensidade imediata: A evidência.

E, se essa evidência resulta naturalmente verificada quando, por exemplo, está em causa um acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente, já não se verifica, em regra, nos casos em que a cognição das circunstâncias de facto e do consequente juízo subsuntivo na lei aplicável decorre de elaborada actividade exegética e argumentativa que não de uma apreensão imediata, manifesta e sumária.

Na verdade, “há uma diferença irredutível entre captar imediatamente uma evidência e realizar uma demonstração tendente a captá-la, pois esta supõe o recurso a definições, divisões ou argumentações que possibilitem e suportem a captação de uma realidade que não era patente”(7) (nossa ênfase).

No caso presente, não se apresenta patente ou evidente a viciação do acto suspendendo decorrente, designadamente, do invocado dever de restituição das garantias prestadas, da inexistência de defeitos na obra que possam ser imputados à sua má execução, da sua falta de fundamentação(8), da não imputação dos defeitos à má execução da obra.

Não podem ser ignorados os demais elementos de ponderação e interpretação que, numa apreciação aprofundada que os termos da causa impõe e que não pode ter lugar neste processo cautelar, podem conduzir a desfechos diversos e não apenas à irrefragável conclusão da manifesta contrariedade ao bloco de legalidade invocado.

O presente caso antes implica uma actividade dirimente, de exegese complexa e aprofundada, impondo questionar, nomeadamente, se efectivamente ocorreu a recepção definitiva da obra, num cenário em que se pretende a suspensão da eficácia de um acto que indeferiu reclamação apresentada contra um auto de não recepção parcial da obra; se os defeitos da obra resultam ou não da sua má execução; se razões materiais comprovam a inexistência dos defeitos da obra.

Tudo bem longe, pois, da reclamada evidência com pretensão de accionar a estatuição da norma ínsita no nº 1, alínea a) do artº 120º do CPTA para efeitos do decretamento da requerida providência cautelar, o que só o apurado e aprofundado exercício dirimente a efectuar na respectiva acção principal, permitirá determinar com grau de certeza decisiva.

Aqui chegados, verifica-se que a sentença sob recurso decidiu a causa cautelar concluindo, quanto ao primeiro pedido [a)] ora sob apreciação, pela inexistência de um acto administrativo passível de constituir objecto da acção cautelar e indeferiu o mencionado pedido cautelar.

Como tal, da mesma não consta o julgamento da matéria de facto alegada (artigos 167 a 283 do requerimento inicial), precedido da eventual respectiva instrução, com assentamento dos factos provados e não provados, necessária à apreciação dos restantes e atinentes pressupostos, designadamente os previstos na alínea b) do nº 1 e nº 2 — este, se a tanto se guindar o julgamento relativamente aos pressupostos a que alude aquela alínea b) do nº 1 — ambos do artigo 120º do CPTA., o que impede a observância do disposto no nº 1 do artigo 149º do CPTA quanto a esta matéria.

Assim, não tendo sido levados ao probatório os factos necessários ao cumprimento ao disposto no nº 1 do artº 149º do CPTA, devem os autos baixar à 1ª instância, nos termos do disposto no nº 2, alínea c), do artigo 662º do CPC, de molde a proceder-se à fixação dos factos relevantes para a decisão a proferir com conhecimento do mérito da causa cautelar, precedida, se necessário for, de abertura da fase de instrução da causa e se a tanto nada mais obstar.

Ocorre, pois, procedência dos fundamentos do recurso quanto a esta matéria, nos termos e na medida dos fundamentos supra exarados.

II.2.2. — Da errónea qualificação do pedido, com violação das disposições conjugadas do n.º4 do artigo 268.º da Constituição e do n.º 1 do artigo 112.º do CPTA.

Pediu ainda a Requerente, cumulativamente: “b) Deverá ser decretada a providência cautelar inominada na imediata libertação das garantias bancárias prestadas, na parte proporcionalmente correspondente aos trabalhos aceites/recebidos para efeitos de receção definitiva da empreitada de “Redes de Águas e Saneamento na Zona Sul do Concelho de Guimarães – INAG - Água em Abação, Calvos, Gémeos, Infantas e Tabuadelo”, cujo valor se relega para execução de sentença”.

Na sentença recorrida, pode ler-se quanto a esta matéria:

“Cumpre agora analisar o pedido que a requerente cumulou com a suspensão da eficácia do acto (…).

As Providencias Cautelares caracterizam-se pela sua instrumentalidade e provisoriedade relativamente à pretensão a deduzir no processo principal.

Analisando o pedido cumulativamente formulado, verifica-se que a pretensão formulada na presente acção cautelar corresponde a um pedido típico de um processo principal, já que é peticionada a intimação da Requerida “V... Empresa de Água e Saneamento de Guimarães e Vizela, E.I.M., SA”- dono da obra pública - a de imediato libertar de garantias que terão sido prestadas no âmbito da execução da empreitada, pedido que, caso viesse a ser apreciado e decidido no sentido do deferimento, levava a que a Requerente, em sede cautelar, obtivesse a plena satisfação da sua pretensão, levando à desnecessidade de intentar o processo principal.

Assim e no seguimento do exposto, a intimação que a Requerente peticiona na al.b) do seu pedido não é passível de ser apreciada e conhecida no âmbito do processo cautelar, por tal pretensão, nos termos em que é formulada, apenas pode ser peticionada no processo principal.”.

Contra o decidido, defende a Recorrente, em suma, que o Tribunal a quo incorreu em manifesto lapso de julgamento, por aquele ter considerado que havia pedido “a de imediato libertar de garantias que terão sido prestadas no âmbito da execução da empreitada”, sendo certo que peticionou a libertação de garantias prestadas na parte correspondente aos trabalhos já aceites. Conclui que a plena satisfação do pedido formulado pela ora Recorrente, não determina a desnecessidade de intentar a correspondente acção principal.

Mas não se lhe vislumbra razão.

O fundamento não é quantitativo, como parece resultar da sua argumentação, mas antes qualitativo, reportado à necessária instrumentalidade que o artigo 112º, nº 1, do CPTA impõe.

É que, a referência genérica a garantias que terão sido prestadas no âmbito da execução da empreitada não exclui nem implica a exclusão da particularidade de essa libertação se reportar aos trabalhos já aceites, e antes os contém. O fenómeno jurídico que fundamenta a decisão — esgotamento, por via de decisão cautelar, do objecto da acção principal quanto a esse pedido e atinente ausência de instrumentalidade — é exactamente o mesmo num e noutro caso.

Em segundo lugar, devendo ocorrer a libertação das garantias quanto aos trabalhos aceites — na indiferença quantitativa, pela inocuidade, ou seja, correspondam esses trabalhos aceites, quer à totalidade, quer a uma parte da empreitada — afigura-se que pedi-la em sede cautelar esgota completamente esse pedido, antecipando o juízo sobre a causa principal, juízo este que não foi peticionado, nem se afigura estejam reunidos os requisitos que o artigo 121º do CPTA prevê para que tal possa ocorrer.

Na verdade, na lógica carreada pelas conclusões da alegação de recurso, ainda que a acção principal se mostre assestada à libertação da totalidade das garantias bancárias em causa, a tutela cautelar relativa apenas aos trabalhos já aceites carece totalmente de instrumentalidade à finalidade que o artigo 112º do CPTA impõe, pois não se vislumbra nem a Recorrente explica como é que tal medida, uma vez adoptada, assegura a utilidade da sentença a proferir quanto a esses trabalhos aceites ou mesmo quanto à totalidade dos trabalhos.

Tem razão a decisão recorrida quanto a esta questão.

Improcedem os fundamentos do recurso nesta matéria.

Quanto às custas, sabendo-se que as custas abrangem a taxa de justiça, os encargos e as custas de parte — artigos 529º, nº 1, do CPC e 3º, nº 1, do RCP — e que a taxa de justiça corresponde ao montante devido pelo impulso processual de cada interveniente e é paga apenas pela parte que demande — artigos 529º, nº 2, e 530º, nº 1, do CPC, e 6º, nº 1, do RCP —, é de concluir, em face do disposto nos artigos 7º, nº 2, do RCP e 37º, nº 4, da Portaria nº 419-A/2009, de 17 de Abril, que o recorrido que não contra-alegue não é responsável pelo pagamento da taxa de justiça. Todavia, quanto às custas, será responsável se ficar vencido, nos termos gerais — artigo 527º do CPC.

III.DECISÃO

Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em conceder parcial provimento ao recurso e, em consequência:

a) revoga-se a decisão recorrida na parte relativa à apreciação do pedido cautelar formulado sob a alínea a) do petitório;

b) ordena-se a remessa dos autos ao TAF de Braga com vista ao seu prosseguimento e tramitação supra mencionada, desde que a tal nada mais obste.

Custas por ambas as partes (artigo 527º do CPC), sem prejuízo da isenção de que a Recorrente eventualmente beneficie, em face do alegado e insuficientemente documentado nos autos, dispondo esta do prazo de 10 dias para juntar ao processo, em complemento do despacho homologatório do plano de recuperação (certidão junta a fls. 833 e 834 dos autos em suporte de papel), o próprio plano homologado ou documento idóneo que permita identificar o período pelo qual vigora o processo de recuperação ou revitalização, relevante para efeito do disposto na alínea u) do nº 1 do artigo 4º do RCP, na medida em que este exige, para efeitos da isenção que o interessado esteja, no caso, “em processo” de recuperação, acatando-se aqui implicitamente a tese de que a expressão “em processo” engloba a fase processual até à aprovação e homologação do plano de revitalização e também o período do seu cumprimento de acordo com os prazos homologados.

Notifique e D.N..

Porto, 21 de Outubro de 2016

Ass.: Helder Vieira

Ass.: Fernanda Brandão

Ass.: Joaquim Cruzeiro
__________________________________________
1 Nos termos dos artºs 144.º, n.º 2, e 146.º, n.º 4, do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4, e 685.º-A, n.º 1, todos do CPC, na redacção decorrente do DL n.º 303/07, de 24.08 — cfr. arts. 05.º e 07.º, n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 41/2013 —, actuais artºs 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5, 639.º e 640º do CPC/2013 ex vi artºs 1.º e 140.º do CPTA.
² Tal como delimitadas pela alegação de recurso e respectivas conclusões, nas quais deve ser indicado o fundamento específico da recorribilidade — artigos 608º, nº 2, e 635º, nºs 3 e 4, 637º, nº 2, 639º e 640º, todos do Código de Processo Civil ex vi artº 140º do CPTA.
³ Para tanto, e em sede de recurso de apelação, o tribunal ad quem não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto, “ainda que declare nula a sentença, o tribunal de recurso não deixa de decidir o objecto da causa, conhecendo do facto e do direito”, reunidos que se mostrem os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas — art. 149.º do CPTA.
⁴ José Carlos Vieira de Andrade, A justiça Administrativa (Lições), 4ª ed., Almedina, p. 295.
⁵ João Carlos Vieira de Andrade, op. Cit.
⁶ “… um dos traços característicos das decisões que são tomadas em sede cautelar é o da sua sumariedade. Como o que está em causa em sede cautelar é obviar, em tempo útil, a ocorrências que possam comprometer a utilidade do processo principal, para decidir se confere ou não tutela cautelar, o tribunal não procede a juízos definitivos, que apenas cumpre realizar no processo principal, mas apenas a apreciações perfunctórias, baseadas em juízos sumários sobre factos a apreciar.
Ora, um processo com estas características não pode condicionar o julgamento a realizar no processo principal, ao qual cumpre proceder, com todas as garantias, às indagações necessárias à resolução definitiva da questão de fundo.” — Mário Aroso de Almeida e Carlos alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª ed., Almedina, pp. 762-763.
⁷ Cfr. acórdãos do STA, da 1ª Subsecção, de 10-05-2007, e do Pleno, de 11-12-2007, ambos no proc. 0210/07, in www.dgsi.pt
⁸ Quanto a este vício, veja-se o acórdão deste TCAN, de 19-12-2014, processo nº 01981/14.2BEPRT, onde se sumariou: « 1. Só em relação aos vícios graves, aqueles que concretizam uma lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso implicam a nulidade do acto, é que é possível verificar o requisito previsto no artigo 120º, n.º1, alínea a), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, porque em relação à violação de preceitos de forma em sentido amplo, o que inclui a forma e o próprio procedimento, incluindo vícios cominados com a anulabilidade, nem sempre a preterição da forma conduz à anulação.».