| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes desembargadores da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo:
I. RELATÓRIO
1.1.[SCom01...], S.A. (doravante Autora ou [SCom01...])) com sede no Lugar ..., ..., Apartado ...27, ... ... intentou a presente ação administrativa especial contra a [SCom02...], S.A. (doravante Ré ou [SCom02...]), com sede na Avenida ..., ... ..., peticionando que seja “declarado nulo ato administrativo que determinou a tomada de posse administrativa do imóvel e que seja ordenado à Ré que se abstenha de praticar qualquer ato que possa turvar ou limitar, por quaisquer meios, o exercício dos direitos que assistem à Autora até ao trânsito em julgado da decisão a proferir na ação principal”.
Para tanto, alega, em síntese, que na sequência de concurso público, a Ré celebrou com a [SCom03...] o “Contrato de Concessão do direito de exploração turístico-hoteleiro do terrapleno adjacente ao Cais ...” (doravante Contrato ou Contrato de Concessão), que tinha por objeto a construção e exploração turístico-hoteleira do terrapleno adjacente ao Cais ..., conferindo ao adjudicatário o direito de utilização exclusiva do terreno dominial para os fins e com os limites consignados;
Em conformidade com aquele Contrato, a [SCom03...] constituiu a sociedade ora Autora, [SCom01...] S.A., cedendo-lhe a posição e titularidade de todos os direitos e obrigações que para ela emergiam daquele Contrato;
Em 17.1.2001, a [SCom02...] e a Autora celebraram um contrato adicional ao Contrato de concessão;
Ao abrigo do Contrato, a Autora construiu no terrapleno adjacente ao Cais ... um conjunto de sete edifícios modulares de r/c e 1.º andar, complementados por parque de estacionamento, praça acústica, lagos, jardins e esplanadas, tornando-o uma zona turística e comercial, com bares, lazer, animação, comércio e serviços, que veio a ser inaugurada em maio de 2003;
A exploração das atividades poderia ser desenvolvida por terceiros, devendo a [SCom01...] exercer por si o direito e dever de explorar a zona comercial e turística do Cais ..., sendo o parque de estacionamento de uso remunerado;
A [SCom01...] elaborou estudos técnicos para o planeamento dos ramos de atividade a escolher, de pesquisa de mercado, estudos de viabilidade económica e de projetos com vista à conceção, implantação e implementação da zona turística e comercial do Cais ..., que lhe importaram custos elevados;
Em consequência da aprovação dos DL 119/2000, DL 330/2000 e DL 70/2001, que estabeleceram as zonas de intervenção do Programa Polis e determinaram a extinção de todas as concessões de obras públicas, de serviço público e de exploração de bens dominiais, bem como todos os direitos de uso privativo que tivessem sido constituídos até à data da sua entrada em vigor sobre bem imóveis situados nas zonas de intervenção, operou a caducidade do Contrato de Concessão celebrado entre a Autora e a [SCom02...], a [SCom01...] foi colocada em situação de ocupação sine titulo de um espaço que foi transferido para o domínio público do Estado sob gestão da [SCom04...], extinguiu-se o dever da [SCom01...] pagar à [SCom02...] as rendas devidas pelo contrato de concessão e a [SCom01...] e a [SCom02...] ficaram com o direito a serem indemnizadas pela extinção da concessão;
A tal não obsta a circunstância da [SCom01...] se ter conservado na exploração do espaço que lhe tinha sido atribuído em concessão e que não passa de uma situação meramente contingente, que, nas circunstâncias descritas, apenas se foi prolongando no plano dos factos, sem ter o alcance de inibir os efeitos que foram determinados pelo Decreto-Lei nº 330/2000, concretamente quanto à caducidade do contrato de Concessão;
Em 30.11.2007 foi publicado o DL 388/2007 pelo qual foi efetuada nova delimitação das zonas objeto de intervenção da [SCom04...] que não contém a área objeto do Contrato de Concessão e que não tem por efeito alterar a circunstância de o Contrato de Concessão se ter extinguido pelo DL 330/2000 e os bens imóveis a que esse Contrato se reporta terem transitado para a titularidade da [SCom04...];
A extinção da Concessão por efeito da caducidade do Contrato teve por efeito a extinção do dever da [SCom01...] proceder ao pagamento das rendas à [SCom02...], para que não revela a circunstância de a [SCom01...] se ter mantido na exploração do espaço da concessão, podendo apenas ter por efeito o dever de a [SCom01...] ressarcir a [SCom04...] pelo eventual enriquecimento;
A [SCom02...] lançou mão de ação arbitral para exigir o pagamento das alegadas rendas em dívida desde a data em que o contrato havia caducado, encontrando-se pendente recurso no TCA Norte da decisão arbitral proferida pelo Centro de Arbitragem Comercial;
Na pendência do recurso, antes de existir decisão transitada em julgado, a Ré notificou a Autora que havia deliberado a rescisão do contrato, concedendo-lhe um prazo de 60 dias para entrega do estabelecimento, sob pena de a [SCom02...] proceder à tomada de posse administrativa.
Entende que,
Estando pendente um recurso no TCA Norte com efeito suspensivo, a [SCom02...] não pode rescindir um contrato cuja existência está a ser apreciada em juízo, bem como vir exigir o pagamento de quantias cuja exigibilidade se encontra em discussão, encontrando-se a violar o direito da A. de acesso ao Direito e à tutela jurisdicional efetiva, previsto no art. 20.º da CRP;
A tomada de posse administrativa que a Ré ameaça levar a cabo, fere o direito de acesso ao Direito e aos Tribunais por não aguardar a decisão final do TCA Norte e não garante uma defesa do direito da Autora de exigir o pagamento das obras e melhoramentos por esta efetuados no local;
A tomada de posse além de deixar a Autora desapossada do estabelecimento, iria criar uma situação em que a mesma ficaria sem qualquer garantia ou mecanismo de defesa no que diz respeito ao pagamento dos valores por esta despendidos na realização dos trabalhos e melhoramentos do Cais ...;
Com efeito, a Autora, ao longo dos anos, efetuou diversas obras e melhoramentos na zona objeto da concessão, tendo realizado obras que ascenderam a € 7.849.241,07, cujo valor atualizado é de € 8.477.386,29;
A tomada de posse administrativa que a Ré pretende executar iria fazer com que a Autora deixasse de receber as rendas aos contratos de utilização de loja, gerando um prejuízo mensal de € 60.612,80, o que, considerando a duração dos contratos celebrados, até ao seu termo ascenderia a € 4.738.619,26;
Os lojistas poderão vir a resolver os contratos e a exigir indemnizações à Autora pelo facto de a entidade que lhes concedeu a exploração deixar de ser a mesma, trazendo enorme prejuízo à Autora;
A Autora suportou € 51.267,98 com o licenciamento das construções e € 10.000,00 com projetos adicionais que nunca lhe foram pagos pela Ré;
Com a caducidade do contrato e a extinção da concessão de que era titular, a Autora terá direito a ser indemnizada pelo valor das benfeitorias realizadas e na medida em que as mesmas aumentaram o seu valor para além da mera realização do investimento direto nas obras;
A Ré, tentando apropriar-se do estabelecimento, sem que a Autora seja ressarcida dos melhoramentos que efetuou, e exigindo o pagamento de quantias quando a caducidade do contrato e a exigibilidade das quantias se encontra ainda a ser decidida em sede de recurso com efeito suspensivo, fere de forma gravosa o direito de acesso ao Direito e à Justiça por parte da Autora, abusando a Ré de um direito;
A falta de anulação da deliberação de tomada de posse do estabelecimento acarreta irremediavelmente a perda dos direitos da Autora, pois permite que a Ré exija rendas que se encontram em discussão e que se aproprie de um espaço sem que a Autora seja ressarcida, o que fere os direitos da Autora que poderá ver-se obrigada a pagar quantias cuja exigibilidade ainda se encontra a ser discutida e a ver-se desapossada do estabelecimento sem título que a legitime;
A Ré encontra-se a tomar uma posição que deixa a Autora totalmente desprotegida em relação aos direitos que tenta fazer valer;
A Autora tem o direito de se manter na posse do estabelecimento, pelo menos, até que exista decisão definitiva e transitada em julgado relativamente à exigibilidade das quantias peticionadas pela Autora e, ainda que tenha de entregar o espaço após a prolação do Acórdão, terá o direito a ser ressarcida.
1.2. Citada, a [SCom02...] contestou, defendendo-se por exceção e por impugnação.
Na defesa por exceção, invocou a inimpugnabilidade do ato, aduzindo, para tanto, que a Autora não impugna os atos administrativos que produziram efeitos jurídicos externos na sua situação individual e concreta, a saber: (i) o ato de rescisão com justa causa do Contrato de Concessão e (ii) a ordem de entrega do Estabelecimento que integrava a concessão, antes se limita a impugnar a decisão da Administração proceder à execução administrativa do ato definitivo e executório, ou seja, o ato de execução a deliberação que determinou a tomada de posse administrativa;
Os atos de execução, consideram-se como sendo os atos administrativos através dos quais se põe em prática um ato administrativo anterior lesivo, dotado de eficácia externa e suscetível de definir uma situação jurídica num caso concreto, nada acrescentando nem retirando, em princípio a esse ato, antes mantendo na ordem jurídica a resolução individual e concreta constante desse ato;
O ato administrativo exequendo não foi impugnado pela Autora, consolidando-se na ordem jurídica, e a A. não ataca a decisão de execução por vícios próprios, pelo que o mesmo é inimpugnável;
Na defesa por impugnação, alegou, em suma, que a Autora não tem o direito de permanecer e de ocupar o Terrapleno Adjacente ao Cais ..., devendo proceder à entrega do espaço, pois que este integra o domínio público hídrico sob jurisdição da [SCom02...] e a Autora não detém título que legitime a ocupação;
A [SCom01...] sucedeu na posição contratual da [SCom03...] no âmbito do contrato de concessão de uso privativo de domínio público hídrico que esta havia celebrado, na sequência de concurso público, com a [SCom02...], sendo que em 17.1.2001 foi outorgado entre as partes um contrato adicional de acordo com o qual o prazo de 20 anos da Concessão começar-se-ia a contar a partir de 1 de fevereiro de 2001 e as taxas a cargo da [SCom01...] passariam a ser devidas desde 1.2.2002;
Todavia, a [SCom01...] nunca pagou qualquer montante seja à [SCom02...], seja a outra entidade, beneficiando de uma concessão a título gratuito, e entendendo que nada deve pela ocupação que vem fazendo do Cais ... e que tem direito aos proveitos que aufere decorrentes dos contratos que celebrou com os terceiros que ali desenvolvem atividades, pelo que a pretensão da [SCom01...] se revela abusiva e excede os limites da boa fé;
O Contrato de Concessão dos autos sempre produziu os seus efeitos, desde o dia 03/03/2000 até ao dia 01/04/2015 – data de deliberação do Conselho de Administração da Entidade Demandada que rescindiu, com justa causa, o contrato em análise, porquanto,
– Através da Resolução do Conselho de Ministros nº 26/2000, de 15/05, o Governo aprovou o chamado “Programa Polis – Programa de Requalificação Urbana e Valorização Ambiental das Cidades”, sendo que o Decreto-Lei n.º 119/2000, de 04/07, entrado em vigor no dia 05 do mesmo mês, veio delimitar o âmbito territorial das respetivas zonas de intervenção, figurando dentro delas, em ..., a zona ribeirinha do rio ... que, então, abrangia a área referida no Contrato de Concessão.
– Em 27 de dezembro de 2000, o Decreto-Lei nº 330/2000, entrado em vigor em 01/01/2001, veio, entre outras medidas, proceder à desafetação do domínio público do Estado dos imóveis situados nas zonas de intervenção do Programa Polis, sendo que, nos termos deste diploma, a jurisdição da pessoa coletiva pública a cujo domínio os mesmos estavam sujeitos se mantinha (artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 330/2000), ou seja, a zona ribeirinha objeto do Contrato de Concessão manteve-se na jurisdição da [SCom02...];
– Em 30 de novembro de 2007, foi publicado o Decreto-Lei n.º 388/2007 (alterando o Decreto-Lei n.º 119/2000, de 4 de julho), determinando a correção da área de intervenção do Programa Polis em ..., subtraindo-lhe a zona da faixa ribeirinha entre a Ponte ... e o extremo jusante do chamado Cais ...;
A Autora optou por se recusar a pagar as taxas de ocupação devidas pela exploração económica do espaço, pelo que a Ré instaurou ação arbitral onde foi proferida decisão que reconheceu a subsistência do Contrato e condenou a Autora a pagar à Ré a quantia de € 3.133.742,21 a titulo de taxas de utilização de domínio público, vencidas desde 1 de fevereiro de 2002 até 23 de junho de 2009;
A Autora instaurou contra a [SCom04...] a ação que corre termos sob o número 2364/07.6BEPRT na qual reclama daquela, sendo a [SCom02...] mera interveniente principal, uma indemnização no valor de € 10.466.882,12 pela construção do parque de estacionamento, construção de edifícios e despesas de instalação, pelo licenciamento dos edifícios construídos e redução do número de lugares do parque de estacionamento, e outros prejuízos, pelo que não é admissível que a presente ação administrativa especial se funde precisamente nessa hipotética indemnização (que a [SCom04...] lhe teria de pagar) e que a Autora possa permanecer na posse do estabelecimento que integrava a concessão (e que integra o domínio público) para não ficar “desapossada da garantia ou mecanismos de defesa no que diz respeito ao pagamento dos valores despendidos na realização dos melhoramentos supra mencionados”;
O Contrato de Concessão nunca se chegou a extinguir por efeito da sucessão daqueles regimes legais e em todo o caso, o contrato adicional datado de 17/01/2001 foi celebrado em data posterior à do início de vigência do Decreto-Lei n.º 330/2000, de modo que não pode a Autora invocar o desconhecimento das eventuais implicações que a entrada em vigor desse diploma poderia representar para a execução e desenvolvimento do contrato;
Sem prejuízo, ainda que se entenda que ocorreu uma caducidade ex- lege da concessão, a continuada “gestão de facto” da área concedida por parte da concessionária, desde o ano de 2000 até ao ano de 2015, implica que subsistiu entre as partes uma espécie de relação contratual (inominada) com os mesmos contornos do contrato típico a montante celebrado, com base na circunstância de nenhuma delas ter posto em crise tal relação, bem como os termos da respetiva regulação, tendo a [SCom02...] e a [SCom01...] sempre atuado numa relação concedente – concessionário;
Pese embora a ação arbitral aguarde ainda prolação de Acórdão por Tribunal superior, tal não tem a virtualidade de fazer com que a Autora adquira um direito de permanecer dolosamente num espaço que integra o domínio público hídrico, utilizando-o como fonte de receitas próprias, sem qualquer contrapartida a título de taxas de utilização;
Em sede de audiência prévia à intenção de rescisão do Contrato, a Autora não põe em causa a validade e subsistência do Contrato, limitando-se a alegar inexistir fundamento legal para a rescisão do Contrato, donde, inexistindo fundamentos para abalar a decisão de rescisão, foi praticado o ato administrativo de rescisão do Contrato assente no incumprimento reiterado pela [SCom01...] do disposto na cláusula 17.1, nas cláusulas 19.1 e 19.2 e nas cláusulas 22.1 e 22.3, alínea a) e alínea f) do Contrato, porquanto
– O Tribunal Arbitral condenou a [SCom01...] a pagar o montante de €3.133.742,21 a título de taxas de utilização do domínio público, vencidas desde 1 de fevereiro de 2002 até ao dia 23 de junho de 2009;
– Desde o dia .../.../2009 até ao dia 1 de abril de 2014 (data da deliberação) continuaram a vencer-se taxas de ocupação periódicas que também não foram pagas e sem que as mesmas estejam a coberto daquela decisão arbitral, pelo que não faz sentido a invocação de que se encontra pendente o recurso da decisão arbitral;
– A [SCom01...], em violação das cláusulas 19.1 e 19.3 do Contrato, sem prévia autorização da [SCom02...] e sem comunicação a esta, cedeu a exploração da concessão do direito de exploração turístico-hoteleira do terrapleno adjacente ao Cais ... à [SCom03...] S.A.;
– Em ação executiva instaurada pela [SCom05...] contra a [SCom01...] (processo 6801/11.... que correu na 2.ª Secção de Execução de V. N. Famalicão – Inst. Central da Comarca de Braga), foi penhorado prédio urbano integrante do estabelecimento da concessão, o que constitui causa de rescisão do Contrato nos termos da cláusula 22.3 f);
– A [SCom01...] apresentou-se a Processo Especial de Revitalização (processo 2260/14.0TBBRG que correu termos pela Secção Cível da Instância Local da Comarca de Braga, J.3, antigo 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Braga) o que determina a caducidade da Concessão nos termos da cláusula 22.4;
Dado que nos termos das cláusulas 22.5 e 25.1 a rescisão do Contrato implica a reversão gratuita do estabelecimento para a Concedente, não podendo a Concessionária reclamar por esse facto qualquer indemnização, nem invocar o direito de retenção, foi concedido o prazo de 60 dias para a [SCom01...] entregar voluntariamente o Estabelecimento da Concessão, sob pena de, não o fazendo, no 62.º dia a contar do terceiro dia útil posterior ao registo da comunicação ou no dia útil subsequente se esse não fosse útil, ser promovida a execução coerciva e nessa medida a [SCom02...] tomar a posse administrativa do Estabelecimento;
A parcela do domínio público encontra-se submetida à jurisdição da [SCom02...] e se a Autora não tem título para a ocupar não há por que impedir a tomada de posse administrativa da mesma;
Por outro lado, o ato administrativo (apenas em parte) impugnado não se funda só no incumprimento da obrigação de pagar as taxas devidas pela ocupação do domínio público, antes apresentando fundamentação múltipla e toda ela assente em comportamentos positivos (ilícitos) adotados pela Autora.
As obras que a [SCom01...] realizou no espaço em causa não lhe conferem o direito de utilizar bens do domínio público como fonte de receitas próprias, nem sequer o direito de os reter, pois os bens que integram o domínio público são impenhoráveis, imprescritíveis, inalienáveis e indisponíveis;
Mesmo que fosse de adotar a tese da Autora, as obras que foram realizadas no ano de 2000, ou seja, há 15 anos (!), com vista à execução de um contrato de concessão cuja execução perduraria por 20 anos, já estão quase todas amortizadas;
As relações estabelecidas com os lojistas dependem da vigência do Contrato de Concessão; a [SCom01...] sabe perfeitamente que “em caso de caducidade, resolução ou qualquer outra forma de cessação do Contrato de Concessão”, o contrato de utilização de loja em zona comercial pode findar sem que a [SCom02...] esteja impedida de resolver o Contrato, só porque a [SCom01...] celebrou contratos de utilização de loja; e ainda que a [SCom01...] saia os lojistas podem manter-se; não é pelo facto de ter celebrado os contratos com os lojistas que daí emerge que tenha que permanecer na Concessão pelo período de vigência daqueles, quando a vigência da Concessão apenas se estenderia até janeiro de 2021;
A Autora celebrou todos os contratos com os lojistas após a data em que alega que caducou o Contrato de Concessão e neles faz referência à vigência do Contrato;
Embora ainda esteja em discussão a caducidade do contrato de concessão, o certo é que com a rescisão a [SCom02...] pôs fim ao mesmo, pelo que não faz sentido dizer que ainda se discute a caducidade do Contrato;
Uma decisão que seja proferida no sentido de permitir que a Autora permaneça ad eternum no espaço que integrava a concessão, também se mostraria ilegal por violação do princípio da igualdade (na medida em que um particular é tratado de forma positivamente desigual, sem razão válida), do princípio da boa administração e gestão de bens públicos (na medida em que não estariam a ser seguidos os critérios de eficiência e economicidade) e do princípio da prossecução do interesse público (na medida em que se permite que um particular se mantenha a utilizar bens do domínio público como fonte de receitas próprias, sem contrapartida);
Não se alcança em que medida é que a [SCom02...] se encontra a violar o direito constitucional da [SCom01...] ao acesso ao Direito e à tutela jurisdicional efetiva prevista no artigo 20.º da CRP, nem a Autora o explicita;
A execução do ato que ordenou a entrega do estabelecimento da concessão não viola o direito constitucional de acesso ao direito, nem a tutela jurisdicional efetiva, na medida em que a [SCom02...], enquanto administração portuária, tem o dever de prosseguir o interesse público e de pôr termo a uma situação de ocupação ilegal de uma parcela do domínio público hídrico e isto, independentemente de se saber se a [SCom01...] tem, ou não tem, direito a alguma indemnização e independentemente de se saber se a [SCom01...] deve pagar as taxas devidas pela ocupação entre 2002 e 2009, que são realidades distintas a serem discutidas em sede própria;
Encontram-se pendentes duas ações judiciais e qualquer que seja o seu desfecho, a Autora – se tiver razão – poderá ver reconhecida a compensação e/ou indemnização a que entende ter direito, mas que nada tem a ver com a entrega do estabelecimento que integra uma parcela do domínio público;
As questões discutidas no recurso invocado nada têm a ver com os fundamentos do ato em crise;
Acresce que nos termos da lei geral (e, bem assim, daquela cláusula 25.1 do Contrato), a reversão para a administração é gratuita e o concessionário não pode invocar, a qualquer título, o direito de retenção sobre os bens;
Mesmo seguindo, por mera hipótese de raciocínio, o entendimento da [SCom01...], o contrato havia caducado logo no ano de 2000, pelo que desde então vem a Autora fazendo uma ocupação ilícita da área do terreno em causa;
A [SCom01...] tem ao seu dispor meios judiciais para obter o ressarcimento dos danos que invoca.
Impugna o valor da ação aduzindo que o mesmo é indeterminável.
1.3.A Autora replicou, pugnando pela improcedência da exceção de inimpugnabilidade.
1.4.Em sede de audiência prévia, foi proferida decisão pela qual o TAF de Braga se julgou territorialmente incompetente, remetendo os autos ao TAF ....
1.5.Foi proferido despacho, a notificar a Autora para esclarecer se o ato impugnado corresponde ao que lhe fora notificado através do ofício junto pela Ré a fls. 850-852 do SITAF, por ser manifesto que, à luz do pedido e causa de pedir configurados na petição inicial, o objeto dos presentes autos não passa, de todo, pela apreciação da [i] legalidade da deliberação do Conselho de Administração da Ré que, em 1 de abril de 2015, determinou a rescisão unilateral do Contrato de Concessão do Direito de Exploração Turístico-Hoteleira em questão [junto a fls. 855-862 do SITAF].
1.6.A Autora apresentou requerimento sustentando que o ato impugnado nos presentes autos consubstancia- se na deliberação n.º ...89 da Ré, junta aos autos a fls. 855-858 do SITAF, e que o documento junto pela Ré a fls. 850-852 do SITAF é a notificação à Autora de execução da referida deliberação e que impugna o ato que estabeleceu a tomada de posse administrativa do terrapleno adjacente ao Cais ....
1.7.A Ré pronunciou-se sustentando que a Autora se limitou a impugnar a tomada de posse administrativa e não o ato de rescisão do contrato e ordem e entrega do estabelecimento da concessão, corporizados no documento ofício de 14.4.2015 e na deliberação de 1.4.2015, que não juntou o documento que corporiza o ato impugnado e que não esclareceu nos termos indicados pelo Tribunal, devendo a Ré ser absolvida da instância.
1.8.A Autora pugnou pelo desentranhamento do requerimento da Ré e pela impugnabilidade do ato.
1.9.Foi proferido despacho a notificar as partes para se pronunciarem quanto à suspensão da instância por causa prejudicial correspondente ao processo 8/12.3BCPRT.
1.10.As partes pronunciaram-se.
1.11.A instância foi suspensa até ao trânsito em julgado do processo 8/12.3BCPRT.
1.12. Os autos foram distribuídos ao Juízo de Contratos Públicos do Tribunal Administrativo e Fiscal ....
1.13.A Autora peticionou a suspensão da instância em razão de estar pendente a ação administrativa comum que corre termos sob o n.º 492/22.7BEPRT e informou que intentou recurso extraordinário de revisão no processo 8/12.3BEPRT.
1.14.A Ré pronunciou-se.
1.15.Foi proferido despacho que indeferiu o pedido de suspensão da instância e as partes foram notificadas para se pronunciarem quanto à cumulação ilegal de pedidos.
1.16.Foi proferido despacho saneador.
1.17.A Autora apresentou alegações pugnando pela procedência da ação aduzindo que foi preterida a arbitragem, prevista na cláusula 26 do contrato de concessão, na deliberação n.º ...89 do Conselho de Administração da [SCom02...] de 1.4.2015 e no ato de tomada de posse contido no ofício ...15, e que a omissão do chamamento do Tribunal Arbitral para a resolução do conflito inerente ao contrato, gera a invalidade destes atos e consubstancia exceção dilatória de conhecimento oficioso, e quanto ao mais, mantendo a posição vertida no articulado inicial.
1.18.A Ré alegou aduzindo que, a Autora, em sede de alegações, vem ex novo formular pedido de declaração de invalidade e ineficácia da deliberação n.º ...89 do Conselho de Administração da [SCom02...] e suscitar nova causa pedir referente à preterição de tribunal arbitral, sendo que não estando reunidos os pressupostos previstos no art. 264.º ou 265.º do CPC, deve ser julgado improcedente e desconsiderada a nova causa de pedir;
Sem prescindir, quanto à preterição de tribunal arbitral, refere ser inusitado que, tendo sido a Autora a propor a ação num tribunal do Estado, invoque a referida exceção;
A [SCom02...] na prossecução das suas finalidades pode exercer poderes de autoridade e praticar atos administrativos, como sejam a deliberação n.º ...89 do Conselho de Administração da [SCom02...] de 1.4.2015 e o ato de tomada de posse contido no ofício ...15, violando o princípio da separação de poderes que tais atos fossem suscetíveis de ser proferidos por um Tribunal;
A cláusula 26.1. do contrato de concessão não abrange o recurso a tribunal arbitral para a decisão de rescisão, sendo tal matéria da competência da [SCom02...];
Quanto ao mais mantém a posição vertida na contestação.
1.19. Quanto à questão da invalidade da deliberação n.º ...89 do Conselho de Administração da [SCom02...] de 01/04/2015 e bem assim, do ato de posse contido no ofício ...15 por omissão do chamamento do Tribunal Arbitral para a resolução do conflito inerente ao contrato/preterição de Tribunal Arbitral, que a Autora sustenta consubstanciar exceção dilatória de conhecimento oficioso, a 1.ª Instância proferiu decisão que não acolheu a pretensão da Autora, na qual se escreveu, designadamente que:
« (…)
Em suma, não se pode ora admitir e, consequentemente, apreciar o pedido da A. de invalidação da deliberação n.º ...89 do Conselho de Administração da [SCom02...] de 1.4.2015.
Como também não se pode conhecer o novo vício invocado – a incompetência do R. para a prática do ato por a mesma caber ao Tribunal arbitral / impossibilidade de praticar o ato sem recurso prévio à arbitragem.
Efetivamente, não estamos perante qualquer fundamento de conhecimento superveniente ou facto constitutivo, modificativo ou extintivo superveniente. Na realidade, a A. já poderia ab initio, aquando da instauração da ação, ter aduzido tal fundamento. Trata-se de facto que já conhecia, desde o momento em que tomou conhecimento dos atos seja em 15.4.2015 pelo ofício ...15 quanto à deliberação ...89, seja em 17.6.2015 pelo ofício ...15 datado de 15.6.2015.
Razão pela qual, naturalmente, não irá o Tribunal apreciar a questão invocada ex novo nas alegações.
Considerando o exposto, as questões que ao Tribunal cumpre apreciar são as de saber se o ato de tomada de posse do imóvel/estabelecimento da Concessão contido no ofício ...15, datado de 15.6.2015, do Presidente do Conselho de Administração da [SCom02...] viola o direito da A. de acesso ao Direito e à tutela jurisdicional efetiva e constitui um exercício abusivo do direito pela R.»
1.20. Seguidamente, a 1.ª Instância julgou a ação improcedente, constando da decisão recorrida o seguinte dispositivo:
«Nestes termos, e pelas razões aduzidas, julga-se totalmente improcedente a ação e, em consequência, absolve-se a R. do pedido.
Vencida, é a A. responsável pelas custas (cfr. artigo 527.º, n.º 1 e 2 do Código de Processo Civil ex vi artigo 1.º do CPTA, artigo 6.º, n.º 1 da tabela I-A do RCP).
1.21. Inconformada com a decisão recorrida que julgou a ação totalmente improcedente, a Autora, ora Apelante, interpôs o presente recurso de apelação em que formulou as seguintes CONCLUSÕES:
«I. Na sequência de concurso público, em 3.3.2000 foi celebrado entre a [SCom02...] S.A., na qualidade de Concedente, e [SCom03...] S.A., na qualidade de Concessionária, Contrato de Concessão tendo por objeto a construção e exploração turístico-hoteleira do terrapleno adjacente ao Cais ... (doravante apenas Contrato ou Contrato de Concessão), do qual se extrai o teor do doc. n.º ... junto à p.i. nomeadamente, quanto á cláusula 26 sob a epígrafe Arbitragem, o seguinte:
26. Arbitragem
26.1 Todas as questões emergentes da aplicação, interpretação, execução e rescisão do presente contrato serão resolvidas por Tribunal Arbitral que será instalado na Comarca de Matosinhos.
(...)
II. O artigo 1.º, n.º 3 da L.A.V. explicita que “a convenção de arbitragem pode ter por objecto um litígio actual, ainda que afecto a um tribunal do Estado (compromisso arbitral), ou litígios eventuais emergentes de uma determinada relação jurídica contratual ou extracontratual (cláusula compromissória).” A convenção de arbitragem deve ser reduzida a escrito (artigo 2.º, n.º 1 da L.A.V.), devendo o compromisso arbitral deve determinar com precisão o objeto do litígio; a cláusula compromissória deve especificar a relação jurídica a que os litígios respeitem (artigo 2.º, n.º 6 da L.A.V.).
III. A preterição de tribunal arbitral voluntário gera a invalidade quer da deliberação n.º ...89 do Conselho de Administração da [SCom02...] de 1.4.2015 quer do ato que determina a tomada de posse do imóvel/estabelecimento da Concessão contido no ofício ...15, datado de 15.6.2015, do Presidente do Conselho de Administração da [SCom02...], exceção da preterição da convenção arbitral que expressamente se invoca.
IV. As partes contraentes estabeleceram uma obrigação de recurso à arbitragem quanto à “aplicação, interpretação, execução e rescisão do presente contrato” (auto-vinculação), daí terem utilizado a alocução “serão resolvidas”.
V. O regime da arbitragem na ordem jurídico-constitucional portuguesa, “na medida em que garante eficácia ao exercício da autonomia privada, presta tributo ao valor constitucional da autodeterminação, contribuindo para a sua realização, no campo específico das relações jurídicas.
VI. Por preterição da arbitragem deverão ser declaradas inválidas e ineficazes quer a deliberação n.º ...89 do Conselho de Administração da [SCom02...] de 1.4.2015 quer o ato que determina a tomada de posse do imóvel/estabelecimento da Concessão contido no ofício ...15, datado de 15.6.2015.
VII. Admitir-se uma interpretação em sentido contrário será uma interpretação inconstitucional por violação do artigo 26º, nº 1 da CRP e dos princípios constitucionais da autonomia privada e da autodeterminação.
VIII. Em qualquer caso, e mesmo que assim se não entenda, sempre será certo que devendo o Tribunal a quo conhecer “ex officio” das exceções dilatórias, nomeadamente a resultante da preterição do Tribunal Arbitral voluntário, sempre se verificaria in casu essa exceção que expressamente se invoca.
IX. O douto tribunal a quo considerou erradamente que a ora Recorrente não podia invocar a preterição de tribunal arbitral nesta fase do processo, porquanto nos termos do artigo 91.º, n.º 5 do CPTA, na versão aplicável aos autos “Nas alegações pode o autor invocar novos fundamentos do pedido, de conhecimento superveniente, ou restringi-los expressamente e deve formular conclusões.”
X. Por outro lado, o artigo 86.º, n.º 1 do CPTA, na versão aplicável aos autos “Os factos constitutivos, modificativos ou extintivos supervenientes podem ser deduzidos em novo articulado, pela parte a que aproveitem, até à fase das alegações.”
XI. Dúvidas não podem restar que o facto trazido pela Recorrente nas alegações é modificativo da instância, uma vez que a preterição do tribunal arbitral fere de nulidade a deliberação que se coloca em causa nestes autos.
XII. A exceção de preterição de tribunal arbitral é uma exceção de conhecimento oficioso, nos termos do artigo 97.º, n.º 2 do CPC pelo que, ainda que se admitisse que a Recorrente não poderia ter lançado mão deste facto nesta fase processual, a verdade é que o douto Tribunal a quo teria, ainda assim, de oficiosamente analisar esta questão.
ISTO DITO
XIII. O Contrato de Concessão dos autos conferia à [SCom03...] o direito de utilização exclusiva do terreno dominial a que respeita, para os fins e com os limites ali expressamente consignados, não excluindo quaisquer outras licenças ou autorizações necessárias para o exercício das atividades a desenvolver.
XIV. A [SCom03...], S. A. veio a ceder à [SCom01...], S.A. e aqui Recorrente, a posição e titularidade de todos os direitos e obrigações emergentes do referido contrato.
XV. Ao abrigo do contrato de concessão foram realizadas pela Recorrente no terrapleno adjacente ao Cais ... diversas obras, designadamente o desenvolvimento do projeto e construção de um complexo turístico-hoteleiro.
XVI. Fruto dessas obras, o terrapleno adjacente ao Cais ... é hoje uma zona turística e comercial localizada num dos espaços mais nobres da área metropolitana ..., composta por lojas e espaços destinados a atividades comerciais de retalho e prestação de serviços, distribuídos de acordo com uma cuidada planificação técnica, espaços comuns de circulação e lazer, com todas as infraestruturas de apoio, e ainda um parque de estacionamento para veículos automóveis com 316 lugares.
XVII. A Recorrente aprovou um Regulamento de Funcionamento e Utilização da zona turística e comercial do Cais ..., elaborou estudos técnicos para o planeamento dos ramos de atividade a escolher, de pesquisa de mercado, estudos de viabilidade económica e de projetos com vista à conceção, implantação e implementação da zona turística e comercial do Cais ..., que importaram despesas e custos avultados e foram todos suportados pela [SCom01...].
XVIII. Em 15.05.2000, a Resolução do Conselho de Ministros n.º 26/2000 aprovou o Programa Polis, de Requalificação Urbana e Valorização Ambiental das Cidades, sendo que na sequência dessa Resolução, foi aprovado o Decreto-Lei n.º 119/2000, de 4 de Julho, que estabeleceu a localização e delimitação das zonas de intervenção da área de intervenção em ..., verificando-se que, entre estas, se contava o espaço que tinha sido dado em concessão pela [SCom02...] à [SCom01...].
XIX. Em 27.01.2001, o Ministério do Ambiente e do Ordenamento do Território e a Câmara Municipal ... aprovaram o Plano Estratégico de ..., que identifica um conjunto de ações a desenvolver no âmbito do Programa Polis - Programa de Requalificação Urbana e de Valorização Ambiental das Cidades, criado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 26/2000, de 15 de Maio.
XX. A 27 de Dezembro de 2000 foi publicado o Decreto-Lei n.º 330/2000 que veio determinar a extinção “de todas as concessões de obras públicas, de serviço público e de exploração de bens dominiais, bem como todos os direitos de uso privativo”, que, até à data da sua entrada em vigor, tivessem sido “constituídos sobre bens imóveis situados nas zonas de intervenção aprovadas pelo Decreto-Lei nº 119/2000, de 4 de Julho, e que respeitem ao domínio público marítimo e ao domínio público hídrico”, e que, por conseguinte, caducariam todos os contratos de concessão que haviam sido celebrados tendo como objeto as zonas que iriam ser sujeitas a intervenção.
XXI. A [SCom01...] manteve-se na exploração efetiva do espaço que lhe tinha sido atribuído em concessão porque, pesem embora as negociações estabelecidas, [SCom04...], [SCom01...] e [SCom02...] não chegaram a acordo quanto aos termos em que, no novo contexto normativo entretanto surgido, poderia assentar a redefinição das respetivas situações jurídicas, por forma a dar novo enquadramento jurídico à situação existente.
XXII. A circunstância da [SCom01...] se ter conservado na exploração do espaço que lhe tinha sido atribuída em concessão não passa de uma situação meramente contingente, que, nas circunstâncias descritas, apenas se foi prolongando no plano dos factos, sem ter o alcance de inibir os efeitos que, nos termos inequívocos de que já se deu conta, foram determinados pelo Decreto-Lei nº 330/2000.
XXIII. Em 30/11/2007, foi publicado o Decreto-Lei n.º 388/2007, que veio efetuar uma nova delimitação das zonas objeto de intervenção por parte da [SCom04...] (empresa responsável pela intervenção urbanística na zona ..., instituída pelo Decreto-Lei n.º 70/2001, de 24 de Fevereiro). Consta do seu preâmbulo, embora a delimitação da área de intervenção no âmbito do Programa Polis na cidade ... tenha integrado inicialmente a zona da faixa ribeirinha compreendida entre a ... e o extremo jusante do «Cais ...», o “conhecimento mais rigoroso de toda a área de intervenção” conduziu a que não se contemplassem “quaisquer ações na referida faixa ribeirinha, em virtude da mesma já ter sido objeto de requalificação anterior, mostrando-se assim preenchidos os objetivos de requalificação urbana e valorização ambiental do Programa Polis”.
XXIV. Na economia do Decreto-Lei nº 330/2000, a caducidade das concessões e dos direitos de uso privativo pré-existentes parece desempenhar uma função instrumental, dirigida a viabilizar a apropriação dos espaços sobre os quais tais situações jurídicas recaíssem pelas sociedades gestoras do Programa Polis.
DO PAGAMENTO DAS RENDAS
XXV. A extinção da concessão da [SCom01...], com a caducidade do correspondente contrato, teve, naturalmente, por efeito a extinção do dever, que à [SCom01...] contratualmente se impunha, de pagar rendas à [SCom02...].
XXVI. A [SCom01...] realizou as obras no espaço em causa já após a extinção da concessão; e, por outro lado, tem, desde essa altura, explorado o dito espaço sem estar, por isso, constituída na obrigação de pagar renda.
XXVII. Aceita-se que na medida em que, para a [SCom01...], destas circunstâncias tiverem resultado um enriquecimento, ela deverá ressarcir a [SCom04...] por isso – sendo, naturalmente, este um aspeto relevante, para o efeito da quantificação do dever, que à [SCom04...] se impõe, de indemnizar a [SCom01...] pelos prejuízos que, para ela, decorrem da circunstância da extinção da concessão.
XXVIII. Essa indemnização não poderá ter por base o valor das rendas do contrato, mas, tão-somente, o eventual enriquecimento que, para a demandada, possa ter resultado da circunstância de usufruir dessa situação de facto.
XXIX. E se, entretanto, foi desenvolvida toda uma atividade de facto, a eventual constituição de vínculos jurídicos a que essa situação de facto possa dar origem depende de pressupostos próprios, pelo que a configuração desses eventuais vínculos não tem por que coincidir exatamente com a daqueles que, precedentemente, decorriam do contrato caducado.
XXX. Por conseguinte, os eventuais deveres em que a Recorrente possa ficar constituída pelo facto de ter usufruído, ao longo dos últimos anos, de uma situação de facto que lhe permitiu dispor do espaço que lhe tinha sido dado em concessão para a realização de obras e, depois, explorar esse espaço não têm de coincidir com aqueles que, para ela, decorriam do estipulado no contrato de concessão, mas antes devem ser apurados mediante a aplicação do instituto do enriquecimento sem causa, indagando dos efetivos custos e benefícios que, para ela, demandada, resultaram de toda a situação concretamente desenvolvida durante o período em causa.
XXXI. Assim sendo, a tomada de posse administrativa, para além de deixar a Recorrente desapossada do estabelecimento, iria criar uma situação em que a Recorrente iria ficar sem qualquer garantia ou mecanismo de defesa no que diz respeito ao pagamento dos valores por esta despendidos na realização dos melhoramentos supra especificados.
XXXII. O custo total das obras levadas a cabo pela Recorrente foi de € 7.849.241,97 (sete milhões, oitocentos e quarenta e nove mil, duzentos e quarenta e um euros e noventa e sete cêntimos).
XXXIII. Nos termos do contrato de concessão, a exploração de atividades no Cais ... poderia ser desenvolvida por terceiros, sendo que a [SCom01...] deveria exercer por si o direito e o dever de explorar a zona turística e comercial do Cais ..., com exceção de determinadas áreas, mas incluindo a faculdade de explorar em proveito próprio as áreas comuns nelas integradas, inclusive as de circulação.
XXXIV. Tendo em conta essa faculdade de poder ceder a exploração de atividades a terceiros, a Recorrente, inclusivamente, celebrou com diversas entidades contratos de utilização de lojas.
XXXV. A tomada de posse administrativa que a Recorrida pretende executar iria fazer com que a Recorrente deixasse de receber as rendas correspondentes a esses contratos de utilização de loja, o que geraria um prejuízo mensal de € 60.612,81 (sessenta mil, seiscentos e doze euros e oitenta e um cêntimos, o que acarretaria, no final do prazo dos contratos celebrados com terceiros, contabilizados mensalmente até ao termo dos respetivos contratos, ascendem a € 4.738.619,26 (quatro milhões, setecentos e trinta e oito mil, seiscentos e dezanove euros e vinte e seis cêntimos).
XXXVI. As entidades com as quais a Recorrente celebrou contratos de exploração, na eventualidade de a Recorrida vir a incumprir com as obrigações assumidas pela Recorrente, terão direito a reclamar a resolução dos contratos celebrados, por incumprimento culposo, nos termos do disposto nos artigos 798.º e ss do Código Civil.
XXXVII. A [SCom01...] elaborou estudos técnicos para o planeamento dos ramos de atividade a escolher, de pesquisa de mercado, estudos de viabilidade económica e de projetos com vista à conceção, implantação e implementação da zona turística e comercial do Cais ..., que importaram em despesas e custos avultados e que foram suportados pela [SCom01...] tendo em vista a criação da estrutura do Cais ..., possibilitando a criação de uma estrutura adequada ao funcionamento do Cais ....
XXXVIII. A Recorrente teve ainda de proceder ao licenciamento administrativo dos edifícios construídos junto da Câmara Municipal, pelo que teve a Recorrente de despender o montante de € 51.267,98 (cinquenta e um mil, duzentos e sessenta e sete euros e noventa e oito cêntimos).
XXXIX. Foi necessário solicitar ao arquiteto e projetistas do empreendimento, projetos adicionais para apresentação da [SCom06...], E.M., o que ocasionou, igualmente, um acréscimo de custos que se computam em cerca de € 10.000,00 (dez mil euros) de trabalhos a mais.
XL. Dos trabalhos supra identificados, nunca qualquer valor foi pago à Recorrente, nem em algum momento a Recorrida manifestou vontade de proceder a qualquer pagamento, pois que, ainda que considerasse a sua conduta legítima, sempre teria a Recorrida de proceder ao pagamento de tais valores à Recorrente, por se considerarem benfeitorias ao local.
XLI. Todas estas intervenções estudos e rendas têm um valor total de € 13.277.273,53 (treze milhões, duzentos e setenta e sete mil, duzentos e setenta e três euros e cinquenta e três cêntimos).
XLII. A Recorrida tem conhecimento dos custos já suportados pela Recorrente com o Cais ..., no sentido da sua valorização e dinamização, sabendo dos contratos celebrados pela Recorrente com entidades terceiras.
DA SENTENÇA RECORRIDA
XLIII. A douta sentença proferida faz tábua rasa de todos os argumentos trazidos aos autos pela Recorrente, alicerçando-se, sem mais, no contrato de concessão.
XLIV. Cumpre aqui fazer a destrinça entre duas questões: a questão do contrato e a questão dos gastos que a Recorrente teve para valorização do Cais ....
XLV. O que parece é que, salvo o devido respeito, o douto Tribunal a quo não conseguiu fazer esta destrinça: na douta sentença recorrida, este Tribunal chama à colação a cláusula 22.1 do contrato de concessão, assim como a cláusula 25.1, que alegadamente legitimam a [SCom02...] a rescindir o contrato de concessão e a tomar posse do estabelecimento sem que seja devida à [SCom01...] qualquer indemnização pelas obras efetuadas no Cais ....
XLVI. Sucede, no entanto, que tal cláusula só poderá ser nula, uma vez que retira, de forma desproporcionada e contraria à boa fé, aos bons costumes e à ordem pública, violadora da proibição do abuso de direito, da proporcionalidade, da proibição de medidas discriminatórias ou espoliadoras, da proibição de indemnizações punitivas em matéria cível, negando um direito à [SCom01...], que é o de ser ressarcida pelas benfeitorias efetuadas no terrapleno do Cais ....
XLVII. O artigo 216.º do Código Civil define como benfeitorias todas as despesas feitas para conservar ou melhorar a coisa, sendo que as benfeitorias podem ser necessárias, úteis ou voluptuárias.
XLVIII. Nos termos do n.º 3 do sobredito artigo “São benfeitorias necessárias as que têm por fim evitar a perda, destruição ou deterioração da coisa.”
XLIX. Por outro lado, o artigo 1273.º do Código Civil “1. Tanto o possuidor de boa fé como o de má fé têm direito a ser indemnizados das benfeitorias necessárias que hajam feito, e bem assim a levantar as benfeitorias úteis realizadas na coisa, desde que o possam fazer sem detrimento dela. 2. Quando, para evitar o detrimento da coisa, não haja lugar ao levantamento das benfeitorias, satisfará o titular do direito ao possuidor o valor delas, calculado segundo as regras do enriquecimento sem causa.”
L. Daqui se pode concluir que, não sendo as benfeitorias realizadas pela Recorrente separáveis do imóvel, esta tem de ser indemnizada segundo as regras do enriquecimento sem causa.
LI. Assim sendo, apenas se pode concluir que a sobredita cláusula 25.1 do contrato de concessão é NULA por violação de lei uma vez que é absolutamente desproporcionada, violadora dos princípios fundamentais como os da boa-fé, dos bons costumes, da proibição do abuso de direito, da proporcionalidade, da proibição de medidas discriminatórias ou espoliadoras, da proibição de indemnizações punitivas em matéria cível.
LII. Tal cláusula conduz a um resultado intolerável e inassimilável pela nossa comunidade, por constituir um patente, certo e efectivo atropelo grosseiro do sentimento ético-jurídico dominante e de interesses de primeira grandeza ou princípios estruturantes da nossa ordem jurídica,
LIII. Aceitar-se como válida uma cláusula desse teor seria violar princípios fundamentais como os da boa-fé, dos bons costumes, da proibição do abuso de direito, da proporcionalidade, da proibição de medidas discriminatórias ou espoliadoras, da proibição de indemnizações punitivas em matéria cível: teríamos um resultado que afronta, pelo seu conteúdo, princípios estruturantes da nossa ordem jurídica, a ponto de esta não poder tolerar que ela constitua solução válida e vinculativa para o litígio sobre que versou.
LIV. Foram edificados no terrapleno adjacente ao Cais ... um conjunto de sete edifícios modulares de r/c e 1.º andar, parque de estacionamento, praça acústica, jardim e esplanadas – facto do conhecimento público e constante do ponto 4 da mdcp – estando em causa um investimento que ascende a mais de € 10.476.882,12, valor esse que correspondente aos custos/prejuízos emergentes da eventual extinção da Concessão.
LV. Estão em causa montantes que colidem estrondosamente com os nossos bons costumes, pois atingem uma ordem de grandeza que tem que ser considerada absolutamente desproporcionada aos riscos inerentes à obtenção dos compreensíveis proveitos que a Autora poderia esperar do investimento a que, consciente e deliberadamente, se dedicou.
LVI. No caso, atendendo às descritas circunstâncias, é “gritante” e “salta aos olhos” – como se preferir – que a perda de um investimento de tais montantes são opressivamente desmesurados ou exagerados, com frontal desrespeito por um dos mais basilares princípios estruturantes da nossa comunidade juridicamente organizada, o da proporcionalidade (ou da proibição do excesso), que também abarca os princípios ou ideias da conformidade ou adequação de meios e da necessidade, princípios com assento constitucional (nº 2, 2ª, parte do art. 18º, da CRP).
LVII. O que também significa que a decisão impugnada gera inquietação e a solução nela assumida se encara como sendo desequilibrada e injusta a um ponto que a torna inconciliável «com superiores ditames de justiça material, com o princípio da boa fé (art. 762.º, n.º 2), designadamente» e, por isso, não acomodável na nossa ordem jurídica
LVIII. Decidir de outra forma é coartar o direito da Autora ser ressarcida pelas benfeitorias efetuadas, fazendo a [SCom02...] enriquecer sem causa, conforme estatuído nos artigos 473.º e ss do Código Civil.
LIX. Caso não se considere o direito indemnizatório da Recorrente, facilmente se conclui que a Recorrida enriquece sem causa, preenchendo, aliás, todos os requisitos exigidos pela lei para que tal instituto se aplique.
LX. A Recorrida, através dos trabalhos efetuados pela Recorrente no terrapleno do Cais ..., enriqueceu o seu património à custa do empobrecimento desta, que alocou recursos humanos e financeiros à obra, não tendo, até à data, sido ressarcida desses mesmos custos.
LXI. A Recorrida enriqueceu ao não pagar os trabalhos de construção civil que foram efetuados pela Recorrente: esse enriquecimento não tem causa que o justifique e foi obtido à custa do empobrecimento da Recorrente, já que esta viu as suas despesas acrescidas ao executar os trabalhos.
LXII. Por outro lado, na douta sentença recorrida pode ler-se também o seguinte: “impõe-se, ainda, considerar que a A. não impugnou o ato de rescisão contratual, concretamente a deliberação n.º ...89 do Conselho de Administração da [SCom02...], conformando-se com este, de tal forma que o mesmo se consolidou na sua esfera jurídica.”
LXIII. Este trecho só pode tratar-se de um manifesto lapso. A deliberação n.º ...89 é o ato administrativo atacado com a presente ação! Tal é dito na petição inicial e, inclusivamente, reiterado, nomeadamente, no requerimento junto aos autos em 19/11/2019, constante de fls. 885 do SITAF.
LXIV. Foi através dessa deliberação que a [SCom01...] tomou conhecimento quer da rescisão contratual, quer da intenção de tomada de posse administrativa, pelo que todas as considerações retiradas a partir da conclusão de que a deliberação n.º ...89 não foi impugnada se encontram desconformes.
LXV. Ainda, cumpre fazer referência ao facto que a tomada de posse administrativa do terrapleno do Cais ... fere, de forma patente, os direitos da Recorrente, constitucionalmente protegidos, uma vez que esta, a ser levada a cabo a posse administrativa, se vê subtraída do direito de retenção sobre o imóvel que, neste momento, é a única garantia que tem de poder vir a ser efetivamente indemnizada pelas benfeitorias realizadas! Dizer o contrário é denegar a justiça à Recorrente!
LXVI. E não é pelo facto de a Recorrente ter instaurado a ação n.º 2364/07.6BEBPRT que lhe garante o que quer que seja, pois que o Réu naqueles autos é a [SCom04...], operando a [SCom02...] apenas como interveniente! E o mesmo se diga quanto ao recurso de revisão, em que a indemnização, a ser paga, sê-lo-á pelo Estado por incumprimento da sua função jurisdicional! Estas ações, apesar de terem por base o mesmo contrato de concessão, têm partes e pedidos distintos da presente, não podendo, por isso, ser confundidos!
LXVII. Assim sendo, torna-se patente que a Recorrente tem o direito de ser indemnizada pela [SCom02...] pelas obras efetuadas no terrapleno do Cais ..., pelo que não se compreendendo, por isso, a decisão de que ora se recorre.
LXVIII. Nessa conformidade, nada mais se pode concluir senão que a ação deveria ter sido julgada totalmente procedente por provada, devendo, por isso, a decisão recorrida ser revogada, fazendo-se assim justiça.
TERMOS EM QUE,
como certamente Vossas Excelências doutamente suprirão, deve ser concedido provimento ao Recurso, por provado, e revogar-se a douta decisão recorrida e, deste modo, farão V/ Exas. a tão acostumada
JUSTIÇA!»
1.22. A Apelada contra-alegou, formulando as seguintes CONCLUSÕES:
«A. A [SCom02...] adere, integralmente, à Sentença proferida pelo TAF ..., aos argumentos aduzidos por esse douto Tribunal e, consequentemente, à decisão de improcedência da ação proposta pela [SCom01...], como, aliás, vinha pugnando, pelo que entende que nenhum vício pode ser apontado à douta e cuidada Sentença, motivo pelo qual a mesma deve ser mantida na sua totalidade.
B. Ainda assim, e por cautela de patrocínio, impõe-se tomar posição sobre os factos alegados e posições tomadas pela [SCom01...] nas suas alegações.
Vejamos:
C. O que se encontra em discussão nos presentes autos é saber se o ato de tomada de posse administrativa promovido através do ofício n.º ...15 da [SCom02...], emanado durante a pendência do Processo n.º 8/12.3BCPRT, deve ser declarado inválido e ineficaz, por violar o direito de acesso ao Direito e à tutela jurisdicional efetiva da [SCom01...] e constituir um exercício abusivo do direito pela [SCom02...], pelo que era esta a questão que cabia ao TAF ... apreciar, como bem referido na sentença.
D. Quanto a esta questão bem andou o TAF ... quando entendeu que o ato impugnado é o ato de tomada de posse administrativa – ofício n.º ...15 – e não o ato que determinou a rescisão – deliberação n.º ...89, de 01.04.2015, considerando ainda que este último se consolidou na esfera jurídica da Recorrente uma vez que esta não o impugnou.
E. Por isso, como se afigura evidente, a Sentença do TAF não padece de qualquer lapso – especificamente quanto ao objeto do litígio, uma vez que não subsistem dúvidas de que o objeto dos presentes autos é a ilegalidade ou não do ofício n.º ...15 que determinou a tomada de posse administrativa do Estabelecimento da Concessão.
F. Tendo esta ideia subjacente, e quanto à rescisão do Contrato, há que ter por certo que, por força das Cláusulas 22.5. e 25.1. do Contrato de Concessão, a rescisão do contrato implica a reversão gratuita do estabelecimento para a concedente [SCom02...].
G. Assim, tendo sido deliberada a rescisão do Contrato de Concessão (deliberação n.º ...89, de 01.04.2015) foi a [SCom01...] informada, através do Ofício n.º ...12, de 14.04.2015, que dispunha do prazo de 60 dias para a entrega voluntária do Estabelecimento da Concessão, após o qual, não havendo aquela entrega, se recorreria à execução coerciva através da tomada de posse administrativa – por isso, não tendo a [SCom01...] cumprido com a entrega voluntária naquele prazo, a [SCom02...], a 15.06.2015, através do ofício n.º ...15 informou-a [SCom01...] de que, mantendo-se a situação, no dia 30.06.2015, tomaria posse administrativa do Estabelecimento da Concessão.
H. Ora, como é também evidente, este último Ofício mais não constitui do que a execução coerciva da decisão de rescisão do Contrato de Concessão, que já tinha sido anteriormente tomada e que se consolidou na ordem jurídica, por ausência de impugnação tempestiva – o que é de meridiana clareza.
I. Já quanto ao argumento utilizado pela [SCom01...] segundo o qual ficar desapossada do Estabelecimento da Concessão levaria à negação do seu direito de acesso ao Direito e à tutela jurisdicional efetiva, bem andou o Tribunal a quo quando entendeu que não era pelo facto de ficar desapossada do Estabelecimento que lhe seria negado o direito a interpor as ações que entendesse – como, aliás, se comprova pelo facto de a [SCom01...], durante este período, ter intentado diversas ações contra a [SCom02...], sempre à volta da Concessão em causa –, acrescendo que, se não reagiu contenciosamente contra a decisão de rescisão contratual e os seus necessários efeitos foi apenas por culpa própria.
J. Acrescenta-se, ainda, que o Estabelecimento da Concessão não constitui qualquer garantia dos pretensos direitos indemnizatórios ao ponto de dele não poder ser desapossada, uma vez que o exercício dos seus direitos não depende de estar na posse do Estabelecimento, nem o facto de não estar a impede de os exercer.
Sem prescindir,
K. A [SCom01...] entende ser titular do direito de retenção sobre o Estabelecimento da Concessão para garantia de um direito indemnizatório. Ora, este direito indemnizatório não só não lhe assiste – conforme decorre, inequivocamente, da leitura conjugada das cláusulas 22.5. e 25.1. do Contrato de Concessão – como, se por mera hipótese académica aquele existir – o que, repete-se, não se concede – ainda não foi sequer declarado pelos Tribunais.
L. Desta forma, de nada serve a repetição, por parte da [SCom01...], do argumento de que ficar desapossada do Estabelecimento equivale a frustrar os seus créditos, esquecendo, decerto intencionalmente, o crédito de cerca de 9 milhões de euros que a [SCom02...] tem sobre ela, esse sim, já declarado em parte, por uma decisão transitada em julgado e que a devedora persiste em não cumprir.
Pelo exposto,
M. Deve a Sentença proferida pelo TAF ... ser integralmente mantida.
Ainda:
1) Da preterição do Tribunal Arbitral
N. Em sede de Alegações Escritas junto do TAF ..., veio a [SCom01...] trazer à colação um novo pedido, segundo o qual a deliberação n.º ...89, de 01.04.2015 do Conselho de Administração da [SCom02...] e o ofício n.º ...15, de 15.06.2015 eram inválidos por preterição do Tribunal Arbitral com base na convenção de arbitragem celebrada pelas partes e prevista na Cláusula 26. do Contrato de Concessão.
O. Adere a [SCom02...], integralmente, à posição do Tribunal a quo, que bem andou ao entender que a alegada preterição do tribunal arbitral não só constituía uma alteração do pedido e da causa de pedir, como também entendeu que a existir preterição esta era uma circunstância que já se verificava no momento da propositura da ação, pelo que, tratando-se de uma questão trazida ex novo em sede de Alegações escritas, não se podia pronunciar sobre a mesma.
P. Além da situação inusitada de termos a Recorrente da decisão de uma ação, que escolheu propor num Tribunal do Estado, a reclamar a preterição de um tribunal arbitral – o que só por si é revelador do animus com que a Recorrente litiga nestes autos,
Q. A improcedência deste argumento é evidente porque o seu fundamento assenta numa desconsideração total – que se tem absoluta dificuldade em compreender e aceitar – entre as competências de um órgão administrativo e um tribunal (Estadual ou arbitral) e a destrinça existente entre atos administrativos e atos jurisdicionais.
R. A verdade é que o n.º 1 da Cláusula 26. do Contrato de Concessão é perfeitamente explícito quando estatui que “todas as questões emergentes da aplicação, interpretação, execução e rescisão do presente contrato serão resolvidas por Tribunal Arbitral (...)”, pelo que o que as partes estabeleceram foi a obrigatoriedade de recurso a um tribunal arbitral quando surja alguma questão no decurso da rescisão do contrato e não para a própria rescisão.
S. A rescisão do Contrato de Concessão teve lugar por meio de um ato administrativo que, não tendo sido tempestivamente impugnado, se consolidou na Ordem Jurídica, o que coincide com a posição da douta sentença recorrida (cfr. pág. 44).
T. Desta forma, é evidente que este pedido não pode ser considerado pelo Tribunal, sendo totalmente ilegal e improcedente,
Sem prescindir, ainda
U. A [SCom01...], nos presentes autos, peticionou a declaração de nulidade do ofício n.º ...15 (pedido), por a tomada de posse administrativa violar o seu acesso ao direito, estando, então, ainda pendente no TCA Norte um recurso com vista a definir a existência (ou não) do contrato que se pretende rescindir (causa de pedir).
V. Sucede que, nas Alegações, a [SCom01...] não só elabora, novamente e de modo camuflado, um novo pedido, como fundamenta o pedido já anteriormente feito e este novo pedido numa nova causa de pedir – declaração de ineficácia e invalidade da deliberação n.º ...89 (novo pedido) e do ofício n.º ...15 por preterição do tribunal arbitral (nova causa de pedir).
W. Ora, não se encontrando reunidos os pressupostos do artigo 264.º ou do artigo 265.º do Código de Processo Civil (aplicável ex vi do artigo 1.º do CPTA), deve a instância manter-se imutável quanto ao pedido e à causa de pedir.
X. Assim, é evidente que deverá ser improcedente este novo pedido da Recorrente, que nem sequer deve ser considerado pelo Tribunal, assim como devem ser desconsideradas todas as suas alegações relativas à preterição do tribunal arbitral, por constituírem nova causa de pedir.
Acresce que, sempre sem prescindir,
Y. Sempre se impõe referir que este argumento da [SCom01...] padece de mais um lapso: é que, segundo a [SCom01...], o TAF ... não se poderia ter excusado a analisar esta questão uma vez que a preterição do tribunal arbitral constitui uma exceção dilatória e, por isso, aquele estava obrigado a conhecer da mesma – ora, este argumento encontra-se enfermo de várias premissas erradas.
Z. Da leitura conjugada do disposto nos artigos 96.º alínea b), 577.º alínea a) e 578.º, todos do CPC, aplicável ex vi do artigo 1.º do CPTA, decorre que nos casos em que a incompetência do tribunal advenha de preterição de tribunal arbitral voluntário não compete ao tribunal conhecer oficiosamente desta exceção dilatória, devendo antes as partes alegar a mesma em sede própria.
AA. Desta forma, o argumento da [SCom01...] de que a preterição do tribunal arbitral constitui uma exceção da qual o TAF ... não se poderia ter eximido de conhecer não corresponde à realidade, uma vez que aquele tribunal apenas a poderia ter conhecido após a mesma ter sido atempadamente alegada.
BB. Acresce que, apesar de a [SCom01...], convictamente, tratar a alegada preterição do tribunal como uma exceção dilatória tal não corresponde à realidade pelo simples facto de que a exceção dilatória resultante de preterição de tribunal arbitral apenas ocorrer quando um tribunal arbitral é preterido em relação a um tribunal estadual, o que não sucede no caso em análise, em que a Recorrente sustenta a preterição relativamente a um ato administrativo.
CC. E, finalmente, a [SCom01...] imputa – sem razão, como já se demonstrou acima – este vício a um ato administrativo (uma Deliberação e um Ofício), pelo que não faz qualquer sentido falar em exceção dilatória.
DD. Bem andou, por isso, o Tribunal a quo quando não se pronunciou sobre esta questão, suscitando-se que esse douto Tribunal de recurso profira decisão idêntica.
2) Das Alegações da [SCom01...]
2.1.) Da validade intermitente do Contrato de Concessão
EE. Nos artigos iniciais das Alegações, a [SCom01...] socorre-se do Contrato de Concessão, mais concretamente da sua Cláusula 26, para perfilhar que houve preterição do tribunal arbitral – sem razão, como demonstrado.
Contudo, mais adiante a [SCom01...] defende que esse mesmo Contrato de Concessão caducou em virtude da sucessão de diplomas legislativos, motivo pelo qual se manteve sem título no estabelecimento da concessão, com base no que chama uma situação meramente contingente, não estando onerada com a obrigação de pagar rendas, uma vez que o Contrato já não estava válido.
FF. Ora, se bem se compreende a perspetiva da [SCom01...], o Contrato de Concessão tem, para ela, uma validade intermitente – isto é: está válido para a Recorrente poder socorrer-se da sua Cláusula 26., quando, por exemplo, invoca a preterição do tribunal arbitral, mas, todavia, caducou quando invoca a sucessão legislativa para efeitos de se eximir da obrigatoriedade do pagamento das rendas.
GG. A Recorrente parece olvidar que entre a elaboração da petição inicial e as suas alegações – além de mediarem sete anos nos quais a [SCom01...] recebeu mensalmente as rendas do estabelecimento da concessão no valor mensal de € 65.306,62 sem pagar um único cêntimo à [SCom02...] –, transitou em julgado, a 03.02.2022, o Acórdão do Tribunal Arbitral que determinou, expressa e inequivocamente que, à data da sua prolação, subsistia plenamente válido e eficaz o contrato de concessão e condenou a [SCom01...] a pagar à [SCom02...] o montante das rendas devidas e não pagas.
HH. Não subsistem, portanto, quaisquer dúvidas que o Contrato de Concessão se encontra plenamente válido e eficaz desde a sua entrada em vigor, produzindo todos seus efeitos, incluindo, nomeadamente, a obrigação de a [SCom01...] pagar os encargos correspondentes.
2.2.) Da factualidade repetidamente trazida aos autos
II. Encontrando-se definitivamente decidida e transitada em julgado a questão da validade do Contrato de Concessão (desde 03 de março de 2000), e a consequente obrigação da [SCom01...] em proceder ao pagamento das rendas nos termos daquele Contrato, não é aceitável o alegado no último parágrafo da pág. 10, três primeiros pagrágrafos da pág. 11, dois últimos parágrafos da pág. 12 e todos os parágrafos da pág. 13, continuando o último para a pág. 14, das suas alegações, quando a Recorrente invoca a caducidade do Contrato de Concessão por forma a sustentar a sua pretensão em manter-se no Estabelecimento da Concessão sem proceder ao pagamento de um único cêntimo, situação que não se prolonga “ao longo dos últimos anos” como a [SCom01...] pretende fazer crer, nem corresponde a uma situação meramente contingente.
JJ. Também não correspondem à verdade os factos constantes do 3.º paráfrago da pág. 11, porque foi sempre a [SCom01...] quem criou, pelas suas inaceitáveis pretensões, obstáculos inultrapassáveis à criação de uma situação que permitisse encontrar uma solução para o litígio em que, afinal, a Recorrente se revia favoravelmente – porque, assim, continuaria a explorar o Estabelecimento da Concessão com elevadíssimos proveitos.
KK. Além disto, o que a Recorrente traz aos autos nas Alegações aqui em resposta, quer em termos de factualidade quer em termos de direitos que alegadamente tem, são questões que já foram analisadas ou que se encontram a ser discutidas em sede própria – veja-se, a título de exemplo, a questão dos pretensos “prejuízos” sofridos com as obras realizadas no espaço da Concessão (como se não fosse obrigação contratual da Concessionária a sua construção), questão que se encontra em discussão no Processo n.º 2364/07.6BEPRT, que corre termos na Unidade Orgânica 1 do TAF Porto.
LL. Consequentemente, os fundamentos elencados pela [SCom01...] para a declaração de invalidade do ato de tomada de posse administrativa encontram-se desprovidos de sentido, já que as alegadas obras e melhoramentos realizados pela Recorrente não originam um direito de indemnização na sua esfera jurídica, como esta tanto pretende fazer crer.
Ainda que assim não se entenda, o que, embora em contrariedade com o Contrato de Concessão, se propõe por mera cautela,
MM. Não é pelo facto de a [SCom01...] repetir em todos os processos judiciais que vai semeando que tem direito a ser indemnizada pelas obras e melhoramentos realizados que tal direito indemnizatório se vai converter numa realidade, já que a questão se encontra a ser apreciada no referido processo (Processo n.º 2364/07.6BEPRT, Unidade Orgânica 1 do TAF Porto).
NN. Ora, a Recorrente ignora ou esquece dois aspetos fulcrais:
(i) que o estabelecimento que integra a Concessão não é seu, como resulta claro do disposto nas cláusulas 25.1 e 25.3 do Contrato, antes reverte gratuitamente para a Concedente findo o Contrato, não havendo qualquer direito de retenção a invocar pela Concessionária – ou seja, aquilo que a Recorrente pretende não pode ocorrer;
(ii) e que a Decisão Arbitral já transitou em julgado, determinando a manutenção do Contrato de Concessão e a obrigatoriedade da [SCom01...] em proceder ao pagamento das rendas, ficando, assim, destituída de sentido a pretensão da [SCom01...].
OO. Desta forma, não pode a [SCom01...] continuar a invocar supostos direitos que lhe assistem para permanecer, ad eternum, no Estabelecimento da Concessão sem proceder ao pagamento de qualquer valor, nem continuar a sustentar que a tomada de posse administrativa lhe retiraria o direito constitucional de acesso aos tribunais,
3.3.) Da nulidade da Cláusula 25.1. do Contrato de Concessão
PP. Vem a [SCom01...], com as presentes Alegações, suscitar, como novidade, a nulidade da Cláusula 25.1. do Contrato de Concessão, alegando que a mesma “retira, de forma desproporcionada e contrária à boa fé, aos bons costumes e à ordem pública, violadora da proibição do abuso de direito, da proporcionalidade, da proibição de medidas discriminatórias ou espoliadoras, da proibição de indemnizações punitivas em matéria cível, negando um direito à [SCom01...], que é o de ser ressarcida pelas benfeitorias efetuadas no terrapleno do Cais ...” – em estilo de desabafo sempre se dirá que contrária à boa-fé, aos bons costumes e à ordem pública é a circunstância de a [SCom01...] dever, aproximadamente, € 9.000.000,00 à [SCom02...], enquanto aufere, indevida e mensalmente, € 65.000,00 a título de rendas.
QQ. Relativamente à nulidade da cláusula, não pode deixar de se chamar à colação o já exposto acima quanto ao objeto perfeitamente claro dos presentes autos. Consequentemente, esta nulidade agora invocada, por muito que a Recorrente a queira apresentar como uma situação modificativa da instância mais não constitui do que um novo pedido suportado numa nova causa de pedir, motivo pelo qual não pode ser objeto de conhecimento em via de recurso.
RR. Assim, dão-se por reproduzidos os artigos 63.º a 65.º e 68.º das presentes Contra-alegações, com consequência análoga à defendida no artigo 69.º, isto é, não ser sequer objeto de conhecimento em via de recurso.
3.4.) Do enriquecimento sem causa
SS. Conforme referido, encontra-se pendente a ação competente para apreciar um pretenso direito da [SCom01...] em ser ressarcida pelas alegadas benfeitorias que realizou no Estabelecimento da Concessão. Assim, além de tal circunstância não constituir objeto dos presentes autos, a mesma é totalmente irrelevante para o que aqui se discute, mormente saber se o ofício n.º ...15, tomado na pendência do Processo n.º 8/12.3BCPRT viola ou não os direitos da Recorrente.
TT. Acresce que, como a [SCom01...] sabe, e, novamente, não pode desconhecer, o eventual enriquecimento sem causa da [SCom02...] – o que não se concede, uma vez que esta Concecessão, se algo trouxe à [SCom02...] foi o seu empobrecimento devido ao avultado valor da dívida da Recorrente para com ela e o enriquecimento desta pelo facto de lucrar, mensalmente, € 65.000,00 com as rendas – não é o objeto deste processo – e sendo, em todo caso, sempre de relembrar que o instituto do enriquecimento sem causa tem natureza subsidiária, apenas podendo ser invocado quando inexistirem outros meios de indemnização ou restituição, o que aqui não sucede, uma vez que a Recorrente está a discutir o seu pretenso direito de indemnização em ação a correr no TAF ..., (Unidade Orgânica 1, Proc. 2364/07.6BEPRT) – (cfr. Código Civil, artigo 474.º).
TT. Desta forma, dá-se por integralmente reproduzido o referido quando ao pedido de declaração de nulidade da cláusula 25.1., ou seja, consistindo o enriquecimento sem causa da [SCom02...] um novo pedido, que tem subjacente uma nova causa de pedir, não pode, em via de recurso, ser tal pedido conhecido, considerando que não se trata de um facto agora surgido, mas sim algo do qual a [SCom01...] tinha conhecimento desde o momento em que intentou a presente ação – logo, deveria ter sido alegado na Petição Inicial.
3.4.) Das rendas e da indemnização aos lojistas
UU. Pretende a Recorrente que a tomada de posse administrativa por parte da [SCom02...] faria com que a [SCom01...] deixasse de receber as rendas correspondentes aos contratos de utilização de lojas que celebrou, bem como poderia originar um pedido de indemnização por parte dos lojistas a que aquela concedeu a exploração. Ora, quanto a estas pretensões, duas considerações se impõem.
VV. Em primeiro lugar, e quanto às possíveis indemnizações que a [SCom01...] poderia ter de pagar aos lojistas, não pode a Recorrente fingir ignorar que a rescisão do Contrato de Concessão se ficou a dever, única e exclusivamente, aos seus sucessivos incumprimentos – não alegando conhecimento sobre se, extinta a Concessão, os contratos de ocupação não irão continuar, caso em que, com toda a probabiloidade, fica esvaziada qualquer pretensão indemnizatória desses lojistas.
WW. Em segundo lugar, não se compreende a razão pela qual a Recorrente celebrou todos os contratos com os lojistas até maio de 2023 – quando a maioria deles foi celebrado em momento posterior à, por si, alegada extinção do Contrato de Concessão, que, conforme se provou não ocorreu por força da sucessão legislativa, como pretende –, considerando que os 20 anos durante os quais a [SCom01...] tinha direito a explorar o Estabelecimento da Concessão sempre terminariam a 31 de janeiro de 2021.
XX. Em qualquer caso, foi a própria [SCom01...] que se colocou numa situação na qual poderia vir a ser responsabilizada pelo termo dos contratos com os lojistas: se o Contrato de Concessão tivesse caducado ex lege – o que apenas se admite por mera facilidade de exposição de raciocínio, já que tal questão se encontra definitivamente decidida – pretendia a [SCom01...] manter-se na concessão, gratuitamente, até 2023, ao abrigo de uma situação “meramente contingente”? ou, pelo contrário, sabendo que o Contrato estava plenamente válido e eficaz, a Recorrente celebra contratos com os lojistas por mais tempo que o da duração da Concessão?
YY. Ora, foi, por conseguinte, a conduta, no mínimo, descuidada e imprudente da [SCom01...] que a colocou na posição de, em abstrato, ter de ressarcir lojistas. Estamos, consequentemente, perante um caso de culpa da lesada na verificação de eventuais danos, que nunca poderiam, logicamente, ser assacados à [SCom02...], quando esta apenas pretende exercer os seus direitos e pôr termo a uma situação manifestamente ilegal.
ZZ. Relativamente à segunda consideração a tecer, o facto de a [SCom01...] deixar de auferir os rendimentos relativos às rendas mais não constitui senão uma consequência natural da rescisão do Contrato de Concessão que, repete-se, embora a Recorrente pareça não se recordar, ficou a dever-se a sucessivos incumprimentos seus.
AAA. Acresce que a [SCom01...] permanece no estabelecimento da Concessão há mais de 20 anos, auferindo, segundo confessa, o valor exorbitante de, aproximadamente, € 65.000,00 por mês, não tendo procedido ao pagamento de uma única taxa a que estava obrigada.
3.4.) Da litigância de má-fé
BBB. A Recorrente, que não desconhece que alega factos que já foram apreciados e decididos com trânsito em julgado, não pode, além disso, desconhecer a falta de fundamento substantivo para a pretensão deduzida, ou seja, para a falta de viabilidade da do pedido de declaração invalidade da deliberação n.º ...89 do Conselho de Administração da [SCom02...], com base na preterição do tribunal arbitral.
CCC. Acresce que, como acima referido, nas suas Alegações a Recorrente discorre sobre um conjunto de circunstâncias que nada têm a ver com o objeto do litígio dos presentes autos, fixado no Despacho Saneador.
DDD. Ora, passaram mais de 20 anos desde que a Recorrente deveria ter começado a liquidar as primeiras rendas, e, durante todo o tempo decorrido, socorreu-se de todos os mecanismos dilatórios que possuía ao seu alcance e continua a fazê-lo – sendo o argumento da preterição do tribunal arbitral o apogeu dessa postura dilatória, uma vez que o objetivo é claro: possibilitar todas as instâncias de recurso, mormente, o Tribunal Constitucional – para não cumprir com a sua obrigação.
EEE. Como bem ficou demonstrado, a Recorrente litiga de má-fé na presente ação, não só com a dedução de pretensão cuja falta de fundamento não podia desconhecer, mas também fazendo do processo um uso manifestamente reprovável, com o desígnio de entorpecer a ação da justiça.
FFF. Acrescendo que a Recorrente bem sabe que o Contrato de Concessão que celebrou com a [SCom02...] já atingiu o seu termo, tendo caducado em 10 de junho de 2021, período durante o qual, repete-se, a Recorrente esteve ininterruptamente na exploração do Estabelecimento da Concessão, desde o início desta até ao presente (outubro de 2022), auferindo mensalmente significativos proveitos – e não tendo pago um único cêntimo da taxa fixada no Contrato de Concessão para a ocupação do domínio público hídrico correspondente à área concessionada, servindo-se de todos os meios ao alcance para atrasar o curso da justiça e beneficiando do inevitável percurso desta!
Termos em que deve a douta e cuidada sentença recorrida ser mantida na íntegra, como é de Justiça.
1.23. A 01/02/2023, a 1.ª Instância proferiu despacho de admissão de recurso de apelação interposto contra a sentença recorrida.
1.24. Por requerimento de 10/02/2023, a Apelante arguiu a nulidade do despacho de admissão de recurso, proferido pela Senhora juiz a quo, asseverando, para tanto, que previamente à prolação desse despacho devia ter sido notificada para exercer o direito ao contraditório quanto ao pedido de condenação como litigante de má-fé formulado pela Recorrida nas respetivas contra-alegações de recurso, o que não sucedeu, omissão essa que, a seu ver, constitui nulidade processual nos termos do n.º 1 do artigo 195.º do CPC. Termina, requerendo que seja ordenada a sua notificação para se pronunciar acerca do pedido de condenação como litigante de má-fé.
1.25. A 28/02/2023, a Relatora proferiu despacho, com o seguinte teor:
«(…)
Apreciando: A litigância de má-fé vem regulada nos artigos 542.º e 543.º do CPC , podendo a condenação de qualquer das partes com litigante de má-fé ser requerida em qualquer fase do processo. O artº 3º, n.º3 do CPC determina que o juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem. O princípio do contraditório, consagrado nesta norma e que a jurisprudência constitucional tem considerado ínsito no direito fundamental de acesso aos tribunais previsto no artº 20º da Constituição da República Portuguesa, envolve, desde logo, como vertente essencial, “a proibição da «indefesa» que consiste na privação ou limitação do direito de defesa do particular perante os órgãos judiciais, junto dos quais se discutem questões que lhe dizem respeito” – cfr. Constituição da República Portuguesa Anotada, J. J. Canotilho e Vital Moreira, pág. 164, citado por Lopes do Rego, Comentários ao Código de Processo Civil, I, 2ª ed., pág. 16 e 17). Segundo este último autor (Ob. e local cit.), a efetividade do direito de defesa pressupõe, nomeadamente e na parte que aqui interessa, o conhecimento, pelas partes, das decisões proferidas no processo e da conduta processual da parte contrária, com vista a permitir uma eventual impugnação daquelas e o exercício de um direito de resposta à contraparte. No presente caso, o Recorrido, requereu, em contra-alegações de recurso, a condenação da autora, ora Recorrente, como litigante de má fé. Face ao princípio do contraditório, a Recorrente tinha direito, sem dúvida, a pronunciar-se acerca de tal pedido. Acontece que, conforme resulta dos autos a Recorrente foi notificada das contra-alegações de recurso apresentadas, nas quais foi deduzido o pedido de condenação como litigante de má-fé. Resulta do próprio teor do presente requerimento, que a Recorrente tomou conhecimento das contra-alegações de recurso e do pedido de condenação como litigante de má-fé que aí foi formulado. Sendo assim, era desnecessário, à luz do disposto no nº 3 do citado art. 3º, que a Senhora Juiz a quo ordenasse nova notificação da Recorrente para se pronunciar sobre o pedido de condenação por litigância de má fé e que lhe concedesse prazo para responder, conquanto, nada impedia a Recorrente de responder a tal matéria no prazo geral de 10 dias, através de requerimento autónomo, independentemente de ser proferido despacho de admissão de recurso ante de decorrido aquele prazo de 10 dias. O mesmo se diga, relativamente a esta instância. Se não o fez dentro do referido prazo de 10 dias, foi porque não quis ou por negligência sua, pelo que só se pode queixar da sua própria inércia. Nestes termos, indefere-se o requerido.
Notifique.
*
Após trânsito, cumpra-se o disposto no n.º 1 do artigo 146.º do CPTA. »
1.26. Nenhuma das partes se pronunciou sobre o despacho que antecede.
1.27. O Ministério Público junto deste TCA Norte, notificado nos termos e para efeitos do disposto no artigo 146.º, n.º1 do CPTA, não emitiu parecer.
1.28. Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
*
II- DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO.
2.1.Conforme jurisprudência firmada, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso – cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 608.º, n.º2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPT.
Acresce que por força do artigo 149.º do CPTA, o tribunal ad quem, no âmbito do recurso de apelação, não se queda por cassar a sentença recorrida, conquanto ainda que a declare nula, decide “sempre o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito”.
2.2. Assentes nas mencionadas premissas, as questões que se encontram submetidas à apreciação deste TCAN resumem-se a saber se a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento sobre a matéria de direito por:
b.1. ter julgado não verificada a exceção da preterição do Tribunal Arbitral;
b.2. ter julgado que a deliberação n.º ...89 do Conselho de Administração da [SCom02...], de 01/04/2015 não foi impugnada, tendo-se a mesma consolidado na ordem jurídica;
b.3.ter julgado a ação improcedente, dando como não violado o direito de acesso da Autora á tutela judicial efetiva, consagrado no n.º4 do artigo 20.º da CRP e convocado o disposto na cláusula 25.ª do Contrato de Concessão que é nula por o seu conteúdo configurar uma situação de abuso de direito.
2.3. Por fim, incumbe ainda conhecer do pedido de condenação da Apelante como litigante de má-fé, deduzido pelo Apelado nas contra - alegações e sintetizado nas respetivas conclusões.
**
III. FUNDAMENTAÇÃO
A.DE FACTO
3.1. A 1.ª Instância deu como assentes os seguintes factos:
«1. Na sequência de concurso público, em 3.3.2000 foi celebrado entre a [SCom02...] S.A., na qualidade de Concedente, e [SCom03...] S.A., na qualidade de Concessionária, Contrato de Concessão tendo por objeto a construção e exploração turístico-hoteleira do terrapleno adjacente ao Cais ... (doravante apenas Contrato ou Contrato de Concessão), do qual se extrai:[imagem que aqui se dá por reproduzida]
[…]
– cf. doc. ... junto à p.i.
2. A [SCom03...] S.A. constituiu a [SCom01...], SA, cedendo-lhe a posição contratual que para si emergia do Contrato de Concessão. – facto não controvertido.
3. Em 17.1.2001 foi celebrado entre a [SCom02...] e a [SCom01...], SA o Contrato Adicional de Concessão do Direito de Exploração Turístico-Hoteleira do terrapleno adjacente ao Cais ... do qual se extrai,[imagem que aqui se dá por reproduzida]
– doc. ... junto à p.i.
4. Foram edificados no terrapleno adjacente ao Cais ... um conjunto de sete edifícios modulares de r/c e 1.º andar, parque de estacionamento, praça acústica, jardim e esplanadas. – facto do conhecimento público.
5. Tornando-o uma zona turística e comercial, com lojas e espaços destinados a atividades comerciais de retalho e serviços, e de lazer. – facto do conhecimento público.
6. Em 23.5.2003 a [SCom01...] celebrou com a F a [SCom07...] e Restauração, Lda. um contrato de utilização da loja n.º ...10 no Cais ..., pelo período de 20 anos, pelo valor mensal de € 14.650,00, atualizada anualmente pelo valor da inflação, constando, entre o mais, desse contrato,[imagem que aqui se dá por reproduzida]
– doc. ...4 da contestação.
7. Em 9.11.2007 a [SCom01...] instaurou no Tribunal Administrativo e Fiscal ... a ação administrativa comum, que corre termos sob o número 2364/07.6BEPRT, contra a [SCom04...] – Sociedade para o Desenvolvimento de Programa Polis de ..., S.A. peticionando a condenação da R. a pagar a quantia de € 10.476.882,12, correspondente aos custos/prejuízos emergentes da extinção da Concessão, decorrente da caducidade do Contrato por razão da entrada em vigor do DL 330/2000 e sucessivas alterações legislativas. – proc. 2364/07.6BEPRT por consulta ao SITAF e fls. 491 e ss. dos autos.
8. Nos autos acima referenciados foi admitida a intervenção principal provocada da [SCom02...]. – proc. 2364/07.6BEPRT por consulta ao SITAF e fls. 491 e ss. dos autos.
9. Em 23.6.2009 a [SCom02...] intentou no Tribunal Arbitral – a funcionar ad hoc no Centro de Arbitragem Comercial ... – ação arbitral contra a [SCom01...] peticionando[imagem que aqui se dá por reproduzida]
– fls. 1083 e ss. dos autos.
10. Com efeitos a 1.3.2011 a [SCom01...] cedeu à [SCom03...], S.A. a exploração da Concessão do Direito de Exploração Turístico-Hoteleira do Terrapleno Adjacente ao Cais ..., bem como dos direitos e obrigações dos contratos de utilização que têm por objeto as lojas do Cais .... – doc. ... e ss. do p.a. e 8 e ss. da contestação.
11. Em 7.3.2012 o Tribunal Arbitral proferiu decisão no âmbito da ação arbitral instaurada pela [SCom02...] pela qual,[imagem que aqui se dá por reproduzida]
– fls. 1083 e ss. dos autos.
12. A [SCom01...] interpôs recurso principal, e a [SCom02...] recurso subordinado, da decisão arbitral de 7.3.2012, que correu termos sob o número de processo 8/12.3BCPRT. – fls. 1083 e ss. dos autos.
13. Em 13.12.2012, no âmbito de ação de execução que correu termos na Vara de Competência Mista do Tribunal Judicial de Braga sob o número 6801/11...., em que era Exequente a [SCom05...] S.A. e Executada a [SCom01...], foi penhorado um imóvel, correspondente a prédio de dois pisos, inscrito na matriz predial urbana de ..., ..., sob o número ...01, que integra o objeto da Concessão. – doc. ...2 e ...3 da contestação, fls. 456 e ss. dos autos e 489 e ss. dos autos.
14. Correu termos no ... Juízo Cível do Tribunal Judicial de Braga, sob o número de processo 2260/14.0TBBRG, o processo especial de revitalização da [SCom01...] S.A., não tendo sido aprovado o plano de recuperação. – doc. ...3 da contestação, 476 e ss. dos autos.
15. Por notificação judicial avulsa foi a [SCom01...], em 9.10.2014, notificada pela [SCom02...] para se pronunciar quanto à intenção da [SCom02...] proceder à rescisão do Contrato de Concessão. – doc. ... da contestação.
16. Por ofício de 20.10.2014 a [SCom01...] pronunciou-se nos seguintes termos,[imagem que aqui se dá por reproduzida]
– doc. ... da contestação.
17. Em 1.4.2015 o Conselho de Administração da [SCom02...] proferiu a deliberação n.º ...89 com o seguinte teor,[imagem que aqui se dá por reproduzida]
– fls. 2 e ss. do p.a., 840 e ss. dos autos.
18. A referida deliberação foi notificada à [SCom01...] em 15.4.2015, por ofício ...15 datado de 14.4.2015, com o seguinte teor,[imagem que aqui se dá por reproduzida]
– fls. 7 e ss. do p.a., 840 e ss. dos autos.
19. Em 17.6.2015, por ofício ...15 datado de 15.6.2015, a [SCom01...] foi notificada,[imagem que aqui se dá por reproduzida]
– fls. 17 e ss. do p.a., 850 e ss. dos autos.
20. Por ofício de 19.6.2015 a [SCom01...] informou a [SCom02...],[imagem que aqui se dá por reproduzida]
– fls. 22 e ss. do p.a.
21. Em 23.5.2019 o Tribunal Central Administrativo Norte proferiu Acórdão negando provimento aos recursos interpostos, mantendo a decisão arbitral recorrida. – fls. 1427 e ss. dos autos.
22. A [SCom01...] interpôs recurso de revista principal, e a [SCom02...] recurso de revista subordinado, para o Supremo Tribunal Administrativo, do Ac. do TCA Norte. – fls. 1083 e ss. dos autos.
23. Em 8.4.2021 o Supremo Tribunal Administrativo proferiu Acórdão no processo 8/12.3BEPRT negando provimento a ambos os recursos. – fls. 1083 e ss. dos autos.
24. A [SCom01...] interpôs recurso do Ac. do STA para o Tribunal Constitucional. – fls. 1083 e ss. dos autos cautelares.
25. Em 20.1.2022 o Tribunal Constitucional proferiu decisão de não admissão do recurso. – fls. 1372 e ss. dos autos cautelares.
26. A decisão proferida no processo 8/12.3BCPRT transitou em julgado. – fls. 1083 e ss. dos autos.
27. A [SCom01...], por apenso ao processo 8/12.3BCPRT, instaurou no Tribunal Central Administrativo Norte recurso de revisão no qual imputa à [SCom02...] e ao Estado Português responsabilidade pelos danos causados pela falta de apreciação da constitucionalidade da sucessão legislativa dos DL 330/2000 e 388/2007. – por consulta ao processo 8/12.3BCPRT-B.
III.2. Factos não provados
Com relevância para a apreciação das questões que ao tribunal cumpre solucionar, inexistem factos que não tenham sido provados.»
**
III.B. DE DIREITO
b.1.a preterição do Tribunal Arbitral
3.2.Nas conclusões I a XII das respetivas alegações de recurso, a Apelante ( [SCom01...]) insurge-se contra a decisão proferida pelo Tribunal a quo quanto à invocada preterição do Tribunal Arbitral, escalpelizando as razões que do seu ponto de vista esclarecem sobre o julgamento errado que o Tribunal a quo efetuou em relação a essa questão.
Nesse desiderato, chama à colação o disposto na cláusula 26.ª do Contrato de Concessão, celebrado em 03/03/2000, entre a [SCom02...] S.A., na qualidade de Concedente, e [SCom03...] S.A., na qualidade de Concessionária, o qual tinha por objeto a construção e exploração turístico-hoteleira do terrapleno adjacente ao Cais ..., para concluir que, estabelecendo essa cláusula 26.ª do Contrato de Concessão, sob a epígrafe “Arbitragem” que «26.1 Todas as questões emergentes da aplicação, interpretação, execução e rescisão do presente contrato serão resolvidas por Tribunal Arbitral que será instalado na Comarca de Matosinhos», então resulta dessa disposição, como se extrai da alocução “ serão resolvidas” que as partes contraentes estabeleceram uma obrigação de recurso à arbitragem quanto à “aplicação, interpretação, execução e rescisão do presente contrato” (auto- vinculação).
Considera que, sendo este o enunciado da Cláusula 26.ª do Contrato de Concessão, então, no caso, o Tribunal Arbitral foi preterido, uma vez que, quer da deliberação n.º ...89 do Conselho de Administração da [SCom02...] de 01/04/2015, quer o ato que determina a tomada de posse do imóvel/estabelecimento da Concessão contido no ofício ...15, datado de 15/06/2015, do Presidente do Conselho de Administração da [SCom02...], não foram determinados por esse tribunal, o que tem como consequência a invalidade de tais decisões.
Assevera que admitir-se uma interpretação em sentido contrário da que propugna, será uma interpretação inconstitucional, por violação do artigo 26º, nº 1 da CRP e dos princípios constitucionais da autonomia privada e da autodeterminação.
Para o caso de assim se não entender, acrescenta que sempre será certo que devendo o Tribunal a quo conhecer “ex officio” das exceções dilatórias, então impunha-se-lhe que tivesse conhecido da exceção resultante da preterição do Tribunal Arbitral voluntário, o que não sucedeu.
A Apelante considera que o Tribunal de 1.ª Instância decidiu erradamente ao julgar que a mesma não podia invocar a preterição de tribunal arbitral em sede alegações, no pressuposto de que essa era uma questão nova, uma vez que, de acordo com o disposto no artigo 91.º, n.º 5 do CPTA, na versão aplicável aos autos “Nas alegações pode o autor invocar novos fundamentos do pedido, de conhecimento superveniente, ou restringi-los expressamente e deve formular conclusões.”.
Ademais, invoca o disposto no artigo 86.º, n.º 1 do CPTA, na versão aplicável aos autos no qual se prevê que “Os factos constitutivos, modificativos ou extintivos supervenientes podem ser deduzidos em novo articulado, pela parte a que aproveitem, até à fase das alegações.”, para concluir que o facto trazido nas alegações, a saber, a preterição do tribunal arbitral, é um facto modificativo da instância, que fere de nulidade a deliberação questionada nestes autos, sustentando que, também por este prisma, se impunha ao Tribunal a quo que tivesse decidido a questão da invocada preterição do Tribunal Arbitral.
Por último, sustenta que a preterição de tribunal arbitral é uma exceção dilatória de conhecimento oficioso, de acordo com o disposto no artigo 97.º, n.º 2 do CPC, pelo que, ainda que se admitisse que a Apelante não poderia ter lançado mão deste facto na fase processual em que o fez, a verdade é que o Tribunal a quo teria, ainda assim, de oficiosamente analisar esta questão.
Que dizer?
3.3.A respeito deste fundamento de recurso, adiantamos que a tese sufragada pela Apelante não tem nenhuma sustentação jurídica, pelo que, a decisão recorrida proferida pela 1.ª Instância sobre a questão da alegada preterição do Tribunal Arbitral é, desde já antecipamos, para manter integralmente.
Vejamos.
3.4.Compulsados os autos, constata-se que no âmbito das alegações escritas que apresentou perante a 1.ª Instância, a [SCom01...], ora Apelante, efetivamente deduziu um novo pedido, nos termos do qual a deliberação n.º ...89, de 01/04/2015 do Conselho de Administração da [SCom02...] e o ofício n.º ...15, de 15/06/2015, que continha o ato que determina a posse administrativa do imóvel/estabelecimento da concessão, eram inválidos por preterição do Tribunal Arbitral, tendo em conta o enunciado da Cláusula 26.ª da Convenção de Arbitragem celebrada pelas partes no âmbito do Contrato de Concessão.
Ora, o Tribunal a quo, na decisão que proferiu começou por dar conta dessa situação, e bem assim, da confusão em que a Autora incorreu ao pretender que a prática dos referidos atos constitui uma violação ao disposto na referida Cláusula 26.ª da Convenção de Arbitragem, uma vez que, aqueles atos são decisões administrativas e não decisões jurisdicionais.
3.5.Como ponderou o Tribunal a quo, sendo a exceção dilatória, de conhecimento oficioso, de preterição de tribunal arbitral geradora da incompetência absoluta do Tribunal (estadual) e, consequentemente, da absolvição do réu da instância, a mesma resulta de ser proposta pelo autor uma ação nos tribunais estaduais em violação de cláusula contratual em que as partes convencionaram que os litígios resultantes de um contrato por elas celebrado fossem resolvidos por um tribunal arbitral. E enquanto exceção dilatória, integra-se nos meios de defesa (art. 571.º do CPC) que o réu pode invocar para, dessa forma, haver lugar à absolvição da instância (576.º, n.º 2 do CPC, 577.º., al. a) do CPC).
3.6.Lê-se na decisão recorrida que:
«A situação invocada pela A. não corresponde – porque nem sequer se compreenderia que a própria autora que instaurou a ação no tribunal administrativo, invocasse contra si uma exceção dilatória – à referida exceção dilatória, pois que não está em causa a alegação da incompetência deste Tribunal para apreciar o presente litígio. Na realidade, a alegação da A. consiste, no essencial, em aduzir que a R. não poderia praticar o ato de resolução do contrato de concessão e o de tomada de posse por, no seu entender, tal competência caber, nos termos da cláusula 26.ª do Contrato, ao Tribunal arbitral. Ou seja, do que se trata é verdadeiramente da invocação de um novo vício (alterando a causa de pedir) e, como nota a A., da formulação de um pedido de invalidação da deliberação n.º ...89 do Conselho de Administração da [SCom02...] de 1.4.2015, ato esse que, como já esclarecido em sede de despacho saneador, a A. não atacou.
Como resulta do art. 91.º n.º 5 do CPTA nas alegações pode o autor invocar novos fundamentos, de conhecimento superveniente, dispondo no n.º 6 que “o autor também pode ampliar o pedido nas alegações, nos termos em que, neste Código, é admitida a modificação objetiva da instância”.
Refira-se que no art. 86.º n.º 1 do CPTA “os factos constitutivos, modificativos ou extintivos supervenientes podem ser deduzidos em novo articulado, pela parte a que aproveitem, até à fase de alegações”.
Como escrevem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha (in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3.ª edição, 2010, p. 618) a respeito do n.º 5 do art. 91.º do CPTA, “consideram-se supervenientes, para os efeitos previstos neste preceito, os factos anteriores de que a parte só tenha tido conhecimento depois da apresentação dessa peça processual [...]. As superveniências, no plano jurídico, que resultem de factos ocorridos posteriormente à apresentação da petição inicial apenas podem ser consideradas através do alargamento do objeto do processo, isto é, mediante a formulação de novos pedidos relativamente aos quais o Tribunal já possa atender à situação existente no momento do encerramento da discussão (artigo 663.º do CPC).
Para além disso, a norma do n.º 5 deste artigo 91.º deve ser interpretada em articulação com o artigo 86.º, que se refere à possibilidade da apresentação de articulados supervenientes “até à fase de alegações”. Iniciada a fase de alegações, o autor não pode alegar factos supervenientes que impliquem um aditamento à base instrutória e a reabertura da instrução, com a possibilidade de apresentação de novos requerimentos probatórios”.
E a respeito do art. 86.º aduzem (in ob. cit. p. 562 e ss.) que “em relação ao autor, só são admissíveis novos factos que não envolvem a alteração da causa de pedir, ou que, de outro modo, se enquadrem em qualquer das situações em que é admitida a modificação objetiva da instância, e, designadamente, nos casos a que se referem os artigos 45.º, 49.º, 63.º a 65.º, e 70.º do CPTA. [...] São supervenientes os factos ocorridos posteriormente ou de que se tenha tido conhecimento posteriormente ao termo do prazo para apresentação da petição [...]. [...] Por outro lado, como decorre do disposto no n.º 1 deste artigo 86.º, a dedução dos factos supervenientes só é admitida até à fase das alegações, o que parece significar que o novo articulado pode ser oferecido ainda na fase de instrução, mas antes de se iniciar a fase de discussão [...]. [...] justifica que se fixe como limite para a apresentação dos articulados supervenientes o início da fase de alegações.”.
No que corresponde à impugnação do ato de resolução do contrato de concessão (contido na deliberação n.º ...89 do Conselho de Administração da [SCom02...] de 1.4.2015) estamos perante um novo pedido de invalidação de ato administrativo distinto do que foi ab initio posto em crise pela A..
Considerando a remissão feita pelo art. 91.º, n.º 6 do CPTA para as hipóteses de modificação objetiva da instância previstas nos artigos 63.º, 64.º, 65.º e 70.º do CPTA, é patente que a ampliação do pedido à invalidação da deliberação n.º ...89 do Conselho de Administração da [SCom02...] de 1.4.2015 não se traduz: (i) na ampliação à impugnação de novos atos praticados no âmbito do procedimento, nem em ato cuja validade dependa da existência ou validade do ato impugnado ou cujos efeitos se oponham à utilidade pretendida no processo; na realidade a deliberação n.º ...89 é anterior e o pressuposto do próprio ato de tomada de posse impugnado nestes autos; (ii) não estamos perante revogação de ato impugnado com ou sem efeitos retroativos; (iii) nem indeferimento ou deferimento parcial da pretensão na pendência dos autos.
Ou seja, a pretensão de ampliação do pedido não tem enquadramento no disposto no art. 91.º, n.º 6 do CPTA. Como também não tem nos arts. 264-.º e 265.º, n.º 1 do CPCP, pois não só não existe acordo na ampliação, como a ampliação não é o desenvolvimento ou a consequência do pedido primitivo, dado que a deliberação n.º ...89 é, na realidade, precedente ao ato impugnado.
Em suma, não se pode ora admitir e, consequentemente, apreciar o pedido da A. de invalidação da deliberação n.º ...89 do Conselho de Administração da [SCom02...] de 1.4.2015.
Como também não se pode conhecer o novo vício invocado – a incompetência do R. para a prática do ato por a mesma caber ao Tribunal arbitral / impossibilidade de praticar o ato sem recurso prévio à arbitragem.
Efetivamente, não estamos perante qualquer fundamento de conhecimento superveniente ou facto constitutivo, modificativo ou extintivo superveniente. Na realidade, a A. já poderia ab initio, aquando da instauração da ação, ter aduzido tal fundamento. Trata-se de facto que já conhecia, desde o momento em que tomou conhecimento dos atos seja em 15.4.2015 pelo ofício ...15 quanto à deliberação ...89, seja em 17.6.2015 pelo ofício ...15 datado de 15.6.2015.
Razão pela qual, naturalmente, não irá o Tribunal apreciar a questão invocada ex novo nas alegações.
Considerando o exposto, as questões que ao Tribunal cumpre apreciar são as de saber se o ato de tomada de posse do imóvel/estabelecimento da Concessão contido no ofício ...15, datado de 15.6.2015, do Presidente do Conselho de Administração da [SCom02...] viola o direito da A. de acesso ao Direito e à tutela jurisdicional efetiva e constitui um exercício abusivo do direito pela R.» ( sublinhado nosso).
A Apelante não se conforma com a decisão assim proferida, por via da qual o Tribunal a quo rejeitou conhecer da invalidade decorrente da alegada preterição do tribunal arbitral em relação ao ato impugnado e, bem assim, com a decisão proferida quanto à deliberação n.º ...89 do Conselho de Administração da [SCom02...] de 01/04/2015), que considerou configurar a dedução de um novo pedido de invalidação de um outro ato administrativo, distinto do ato administrativo que foi ab initio posto em crise pela A., e cujos efeitos já se consolidaram na esfera jurídica da Apelante, por falta de tempestiva impugnação.
A insistência da Apelante na tese de que se impunha ao Tribunal a quo conhecer oficiosamente da alegada preterição do Tribunal Arbitral por se estar perante uma exceção dilatória de conhecimento oficioso, é claramente uma teimosia da Apelante que se recusa a ver o que é obvio: que não é da competência de um tribunal arbitral ( dotado de competência jurisdicional, como sucede com qualquer tribunal estadual) proferir atos administrativos, mas atos jurisdicionais.
A deliberação proferida pela [SCom02...] por via da qual decidiu rescindir o contrato de concessão é incontestavelmente uma decisão administrativa, proferida pela entidade administrativa com competência para o efeito, ao abrigo de normas de direito administrativo, destinada a produzir efeitos jurídicos externos, a qual nunca poderia provir de um órgão a quem compete proferir decisões jurisdicionais.
É por demais consabido que os tribunais arbitrais não proferem atos administrativos. Tal como os tribunais judiciais, proferem decisões jurisdicionais, no exercício da função jurisdicional (vide artigos 202.º, n.º2, in fine e 209.º, ambos da CRP).
Nesse sentido, o artigo 1.º, n.º3 da Lei de Arbitragem Voluntária ( Lei n.º 63/2011, de 14/12) estabelece expressamente que « a convenção de arbitragem pode ter por objeto um litígio atual, ainda que afeto a um tribunal do Estado ( compromisso arbitral), ou litígios eventuais emergentes de determinada relação jurídica contratual ou extracontratual ( cláusula compromissória)». E no n.º 4 desse estatui que « as partes podem acordar em submeter a arbitragem, para além das questões de natureza contenciosa em sentido estrito, quaisquer outras que requeiram a intervenção de um poder imparcial, designadamente as relacionadas com a necessidade de precisar, completar e adaptar contratos de prestações duradouras a novas circunstâncias».
3.8.Ora, quer a deliberação n.º ...89 do Conselho de Administração da [SCom02...] de 01/04/2015, quer a decisão que determina a tomada de posse do imóvel/ estabelecimento da Concessão contido no ofício n.º ...15, datado de 15/06/2015, são claramente, reafirma-se, decisões administrativas, de acordo com a definição substantiva de ato administrativo contida no artigo 148.º do CPA, onde se enuncia que os atos administrativos «são decisões que, no exercício de poderes jurídico- administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta”.
Logo, é seguro ter-se como irrefragável que os referidos atos nunca poderiam ser proferidos pelos tribunais, fossem eles estaduais ou arbitrais, sob pena de violação do princípio da separação de poderes.
Esta evidência leva a que não possa senão subscrever-se a decisão recorrida, segundo a qual a exceção dilatória resultante de preterição de tribunal arbitral apenas ocorre quando um tribunal arbitral é preterido em relação a um tribunal estadual, o que não sucede no caso em análise, em que a Apelante ancora a preterição do tribunal arbitral relativamente à prática de atos administrativos.
A esse talhe, dir-se-á ainda que a literalidade da cláusula 26.ª do Contrato de Concessão, não deixa qualquer dúvida interpretativa sobre o seu sentido e alcance, quando claramente estabelece que “todas as questões emergentes da aplicação, interpretação, execução e rescisão do presente contrato serão resolvidas por Tribunal Arbitral (...)”. O que as partes estabeleceram nessa cláusula foi simplesmente a obrigatoriedade de recurso a um tribunal arbitral quando surja alguma questão no decurso da rescisão do contrato e não para a própria rescisão.
Como bem assinalou a 1.ª instância, no caso, não se está perante a ocorrência de uma exceção dilatória de preterição de tribunal arbitral que determine a incompetência absoluta do tribunal administrativo e a consequente absolvição da instância do Réu.
Termos em que se impõe julgar improcedente o invocado fundamento de recurso, confirmando-se a decisão recorrida neste segmento.
**
b.2. (i)da impugnação da deliberação n.º ...89 do Conselho de Administração da [SCom02...] de 01/04/2015.
3.9.No que especificamente contende com o objeto da ação, a Apelante começa por sustentar que o Tribunal a quo errou quando decidiu que: « impõe-se, ainda, considerar que a A. não impugnou o ato de rescisão contratual, concretamente a deliberação n.º ...89 do Conselho de Administração da [SCom02...], conformando-se com este, de tal forma que o mesmo se consolidou na sua esfera jurídica».
Alega que a decisão do Tribunal a quo sobre a não impugnação desta deliberação só pode ter ficado a dever-se a manifesto lapso, uma vez que, a deliberação ...89 é o ato administrativo atacado com a presente ação, tendo sido através dessa deliberação que tomou conhecimento, quer da rescisão, quer da posse administrativa, pelo que, todas as considerações retiradas a partir da conclusão de que a deliberação n.º ...89 não foi impugnada, se encontram desconformes.
Quid iuris?
4.No que concerne á decisão sobre a falta de impugnação da deliberação n.º ...89 do Conselho de Administração da [SCom02...] de 01/04/2015, também é notória a falta de razão que assiste à Apelante.
Como bem decidiu a 1.ª Instância no despacho saneador, a Autora/Apelante quando intentou a presente ação, não deduziu nenhum pedido de invalidação da deliberação n.º ...89, proferida pelo Conselho de Administração da [SCom02...], em 01/04/2015. Diferentemente, a Autora limitou-se a questionar o ato que determinou a tomada de posse do imóvel/estabelecimento objeto do Contrato de Concessão, incorporado no ofício n.º ...15, datado de 15/06/2015, razão pela qual, e bem, a 1.ª Instância considerou a deliberação n.º ...89, de 01/04/2015 como consolidada na esfera jurídica da Apelante.
4.1.Para que não subsistam quaisquer dúvidas, recorde-se que a Apelante, quando intentou a presente ação, formulou pedido com o seguinte teor: «termos em que, deve a presente ação ser julgada procedente por provada e, em consequência ser declarado nulo o ato administrativo que determinou a tomada de posse administrativa do imóvel…». ( negrito nosso).
Resulta literalmente do pedido assim formulado, sem margem para qualquer contestação, que a Autora pediu a declaração de nulidade do ato administrativo que determinou a tomada de posse administrativa e não da deliberação que decidiu a rescisão do Contrato de Concessão. Um e outro são decisões diferentes.
4.2.Ainda menos se compreende a posição da Apelante a este respeito, se tivemos em consideração, que na sequência do despacho de fls. 877, aquela foi notificada para « esclarecer se o ato impugnado corresponde ou não àquele que lhe fora notificado através do ofício junto pela Ré a fls. 850-852 do SITAF(…), e a essa notificação respondeu de forma cristalina que: «o que se impugna é o ato que estabeleceu a tomada de posse administrativa do terrapleno adjacente ao Cais ...».
4.3.Note-se que, foi na sequência da sobredita resposta da Autora, que o Tribunal a quo proferiu despacho saneador, no qual se ponderou e decidiu o seguinte:
«Colocando-se o tribunal na posição de um declaratário normal suportado na letra da petição inicial, considerando o pedido formulado e a causa de pedir, não podemos deixar de entender que a pretensão da A. se destina à declaração de nulidade do ato que determina a tomada de posse administrativa do imóvel/estabelecimento da Concessão e que, como dissemos, se mostra contido no ofício ...15, datado de 15.6.2015, do Presidente do Conselho de Administração da [SCom02...]”.
Mais se escreve nesse despacho que: « Não se pode aceitar que, na realidade, a A. pretendesse a declaração de nulidade do ato que determina a rescisão do Contrato de Concessão e a entrega voluntária do estabelecimento da Concessão, correspondente à deliberação n.º ...89 de 1.4.2015, pois que não peticionava expressamente a sua declaração de nulidade (…), como da mesma forma se refere a uma alegada imposição de pagamento de quantias cuja exigibilidade se encontraria em discussão (…), se refere à rescisão do contrato, assumindo-a e não a discutindo. Ou seja, o cerne/objeto dos autos é a tomada de posse, e não o ato de rescisão contratual e de entrega voluntária do estabelecimento, ao qual a A. imputa o vício e de cuja execução, no seu entender, emergirão os danos que invoca».
Ora, como é consabido e bem sintetiza o Senhor Professor Mário Aroso de Almeida- In “Atos de Aplicação de sanções Contratuais; Sua Natureza Jurídica e Regime Processual. Comentário ao Acórdão do TCA Sul de 11 de fevereiro de 2016, Rec. 11777/15, Católica Law Review, Volume I, n.º 1, janeiro 2017, p.95-: « É atributo dos atos administrativos que qualquer pessoa ou autoridade- com exceção dos sujeitos que disponham do poder de promover e dos tribunais que disponham do poder de determinar a respetiva anulação- está obrigada a reconhecer e aceitar as definições jurídicas por ele introduzidas no mundo jurídico, sem poderem por em causa a sua existência. ( …) A obrigatoriedade dos atos administrativos implica que eles se impõem aos seus destinatários, tal como à própria Administração que os pratica, obrigando, tanto a uns como a outra, a acatar os respetivos efeitos, se ou enquanto eles não forem removidos ou modificados. É isto que explica o ónus de impugnação dos atos administrativos».
4.4.Não tendo a Autora impugnado tempestivamente a deliberação n.º ...89, proferida em 01/04/2015, pelo Conselho de Administração do Réu, mas tendo apenas reagido contra a deliberação que decidiu a tomada de posse administrativa do imóvel/estabelecimento da Concessão, é incontornável que o objeto da presente ação se reconduz exclusivamente à questão de saber se o ato que determinou a posse administrativa do imóvel/estabelecimento da Concessão, contido no ofício n.º ...15, é válido ou não.
Assim, é insofismável que a questão de saber se a deliberação n.º ...89 do Conselho de Administração da [SCom02...] é ou não legal, não integra o objeto da presente lide.
Termos em que, sem necessidade de mais considerações, se impõe julgar improcedente este fundamento de recurso.
b.3. do erro de julgamento decorrente de ter-se dado como não violado o direito de acesso da Autora à tutela judiciária efetiva, consagrada no n.º4 do artigo 20.º da CRP e da aplicação do diposto na cláusula 25.ª do Contrato de Concessão que é nula por o seu conteúdo configurar uma situação de abuso de direito.
4.5. A Autora propôs a presente ação administrativa com o propósito de obter a anulação da deliberação de tomada de posse administrativa do imóvel/estabelecimento objeto do contrato de concessão em causa nestes autos, com fundamento no facto de essa deliberação constituir uma violação do seu direito de acesso à tutela judiciária efetiva consagrado no n.º4 do artigo 20.º da CRP, na medida em que essa decisão acarreta irremediavelmente a perda dos direitos da Autora, pois permite que a Ré exija rendas que se encontram em discussão e que se aproprie de um espaço sem que a Autora seja ressarcida, o que fere os direitos da Autora que poderá ver-se obrigada a pagar quantias cuja exigibilidade ainda se encontra a ser discutida e a ver-se desapossada do estabelecimento sem título que a legitime.
Em suma, sustenta que a referida deliberação fere de forma gravosa o direito de acesso ao Direito e à Justiça por parte da Autora, abusando a Ré de um direito, deixando a Autora totalmente desprotegida em relação aos direitos que tenta fazer valer.
O Tribunal a quo não lhe deu razão, tendo julgado a ação totalmente improcedente, absolvendo a Ré dos pedidos formulados.
4.6.Nas conclusões de recurso que formula sob as alíneas XLIII a LXVII, a Apelante insurge-se contra a sentença recorrida, começando por argumentar que o Tribunal a quo não conseguiu fazer a destrinça entre a questão do contrato de concessão e a questão dos gastos que a Autora teve de suportar para a valorização do Cais ..., chamando à colação a cláusula 22.1 do contrato de concessão, assim como a cláusula 25.1, que alegadamente legitimam a [SCom02...] a rescindir o contrato de concessão e a tomar posse do estabelecimento, sem que seja devida à [SCom01...] qualquer indemnização pelas obras efetuadas no Cais ....
Nesse desiderato, sustenta que a referida cláusula 25.1 do Contrato de Concessão só poderá ser nula, uma vez que, de forma desproporcionada e contrária à boa fé, aos bons costumes e à ordem pública, e bem assim, em violação da proibição do abuso de direito, da proporcionalidade, da proibição de medidas discriminatórias ou espoliadoras, da proibição de indemnizações punitivas em matéria cível, nega um direito à [SCom01...], que é o de ser ressarcida pelas benfeitorias efetuadas no terrapleno do Cais ....
Aduz que, nos termos do disposto nos artigos 216.º e 1273.º, ambos do Cód. Civil ( CC) as benfeitorias que realizou não são separáveis do imóvel que constitui o estabelecimento da concessão, assistindo-lhe o direito a ser indemnizada segundo as regras do enriquecimento sem causa.
Neste enquadramento, entende que não pode senão concluir-se que a sobredita cláusula 25.1 do contrato de concessão é NULA, na medida em que conduz a um resultado intolerável e inassimilável pela nossa comunidade, por constituir um patente, certo e efetivo atropelo grosseiro do sentimento ético-jurídico dominante e de interesses de primeira grandeza ou princípios estruturantes da nossa ordem jurídica.
Acrescenta que aceitar-se como válida uma cláusula desse teor seria violar princípios fundamentais como os da boa-fé, dos bons costumes, da proibição do abuso de direito, da proporcionalidade, da proibição de medidas discriminatórias ou espoliadoras, da proibição de indemnizações punitivas em matéria cível, conduzindo a um resultado que afronta, pelo seu conteúdo, princípios estruturantes da nossa ordem jurídica, a ponto de esta não poder tolerar que ela constitua solução válida e vinculativa para o litígio sobre que versou.
Daí que, para a Apelante, o Tribunal a quo tenha errado flagrantemente ao considerar válido o ato de tomada de posse administrativa, que «fere, de forma patente, os direitos da Recorrente, constitucionalmente protegidos, uma vez que esta, a ser levada a cabo a posse administrativa, se vê subtraída do direito de retenção sobre o imóvel que, neste momento, é a única garantia que tem de poder vir a ser efetivamente indemnizada pelas benfeitorias realizadas», sendo que, afirmar o contrário «é denegar a justiça à Recorrente».
Ademais, a Apelante invoca a caducidade do Contrato de Concessão, razão pela qual, também entende que lhe assiste o direito de se manter na posse do estabelecimento da concessão sem proceder ao pagamento de qualquer renda à [SCom02...], advogando que, a ter de efetuar algum pagamento à Ré, nunca o mesmo poderá ser determinado por referência ao contrato de concessão, que caducou, mas tendo por referência o instituto do enriquecimento sem causa.
Quid iuris?
4.7. Prima facie, importa assinalar que assoma das alegações de recurso e das respetivas conclusões que a Apelante, ora defende a validade do Contrato de Concessão, ora pugna pela sua caducidade, o que, desde logo, revela a fragilidade da sua posição nestes autos.
Veja-se que a Apelante, para defender que houve a preterição do Tribunal Arbitral, não teve qualquer pejo em invocar o teor da Cláusula 26.ª do Contrato de Concessão, partindo, assim, do pressuposto de que esse contrato de concessão estava operativo.
Porém, já quando se trata de sustentar a tese de acordo com a qual não lhe pode ser exigido o pagamento das contrapartidas estabelecidas nesse contrato a favor da Ré, máxime, o pagamento das rendas aí previstas em benefício da concessionária, mas quando muito, qualquer pagamento que lhe possa ser reclamado terá necessariamente de ser determinado por referência ao instituto do enriquecimento sem causa, então já lhe convém afirmar a caducidade ope legis desse contrato.
4.8.Avançando, feita esta precisão, constata-se que o Tribunal a quo, depois de dar como líquido que os efeitos do ato de rescisão do contrato de concessão determinado pela deliberação n.º ...89 do Conselho de Administração da [SCom02...], de 01/04/2015, se consolidaram na esfera jurídica da Autora, ora Apelante, entendeu que a decisão de tomada de posse administrativa do imóvel/estabelecimento da Concessão mais não é do que uma consequência ou efeito decorrente do ato de rescisão do Contrato de Concessão, pelo que, a ser assim, nada obstava a [SCom02...] de avançar para a posse administrativa do estabelecimento da Concessão, sequer o facto de estar a correr termos o processo n.º 8/12.3BCPRT.
Recorde-se que, na presente ação, a Autora/Apelante pretendia que o Tribunal a quo declarasse que a tomada de posse administrativa do imóvel/estabelecimento objeto da Concessão, conforme determinado pelo ato de posse administrativa questionado, proferido na pendência do processo n.º 8/12.3BCPRT, constituía um abuso de direito por parte da [SCom02...], e que a entrega do imóvel/estabelecimento assim determinada, fere o seu direito de acesso à tutela jurisdicional efetiva.
4.9.Ora, o Tribunal a quo não acolheu essa pretensão da Autora, tendo decidido que a tomada de posse administrativa do estabelecimento da concessão pela [SCom02...] mais não é do que o exercício legítimo da tutela auto - executiva que a Lei lhe confere.
Na decisão recorrida, a 1.ª Instância depois de explicar em que consiste o direito de acesso à tutela jurisdicional efetiva assegurado pelo n.º4 do artigo 20.º da CRP, e de para o efeito ter escalpelizado a jurisprudência constitucional produzida sobre o sentido e alcance dessa norma, cuidou de detalhar que a rescisão do contrato de concessão teve como fundamento o disposto na cláusula 22.1 do Contrato de Concessão, e que nos termos da cláusula 22.5 desse Contrato de Concessão a rescisão implica a reversão para o Concedente, nos termos da cláusula 25.1, adiantando que nesta cláusula 25.1 se prevê que no termo da Concessão, por rescisão, a Concedente entra de imediato na posse do Estabelecimento da Concessão, o qual reverte gratuitamente para ela e não podendo a Concessionária reclamar por esse facto, salvo no que respeita ao resgate, qualquer indemnização, nem invocar, a qualquer título, o direito de retenção sobre esses bens. E conclui que desses normativos contratuais decorre que a tomada de posse administrativa emerge como um efeito do ato de rescisão contratual praticado pela Ré.
Dito isto, o Tribunal a quo enfrentou a questão de o ato questionado nestes autos ter sido praticado, assim como o ato de rescisão do Contrato de Concessão que o antecede, na pendência do processo n.º 8/12.3BCPRT, ajuizando a esse respeito não vislumbrar «como a tomada de posse administrativa do estabelecimento da Concessão, ainda que na pendência da ação arbitral, pudesse de alguma forma afetar o direito de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva da A. ou constitua um exercício abusivo do direito pela R.». Em primeiro lugar porque ainda que o recurso da decisão arbitral tenha efeito suspensivo, o mesmo « apenas determina que a [SCom02...] não possa exigir coercivamente da [SCom01...] aquelas quantias, usando como título executivo a sentença arbitral. Mas já não impede que, por essa e/ou outras causas, inicie o procedimento administrativo tendente à rescisão, profira essa decisão de rescisão determinando a entrega voluntária do estabelecimento e que, incumprido o prazo de entrega voluntária, execute coercivamente a decisão mediante a tomada de posse administrativa». Em segundo lugar, porque «não é por a A. ser desapossada do estabelecimento, ainda que a decisão arbitral estivesse pendente, que lhe seria negado o direito a interpor ação nos tribunais …se não o fez, isto é, se não reagiu contenciosamente contra a decisão de rescisão contratual e os consequentes efeitos da mesma ( vg, por invalidade da disposição contratual da disposição que determina a reversão a título gratuito), ou se não peticionou judicialmente da R. qualquer indemnização pela cessação…só a si tal conduta se deve».
E bem, também na nossa opinião.
5.A respeito do processo n.º 8/12.3BCPRT, importa recordar que se apurou que em 23/06/2009, a [SCom02...] propôs uma ação contra a [SCom01...], no Tribunal Arbitral, na qual pediu a condenação da última a reconhecer a manutenção do Contrato de Concessão e no pagamento das taxas vencidas e devidas pela ocupação do Estabelecimento da Concessão.
Entretanto, em 07/03/2012, o Tribunal Arbitral decidiu reconhecer que o Contrato de Concessão se mantinha plenamente válido e eficaz na ordem jurídica, condenando a [SCom01...] no pagamento das taxas de ocupação devidas à Ré.
Inconformada com essa decisão proferida pelo Tribunal Arbitral, que reconheceu, por um lado, a vigência do contrato de concessão e, por outro lado, que condenou a [SCom01...] a pagar as taxas de ocupação previstas nesse contrato, a aqui Apelante interpôs recurso de apelação para o TCAN, que por acórdão de 23/05/2019, confirmou a decisão arbitral recorrida.
Deste acórdão do TCAN, foi interposto recurso de revista para o STA, que por acórdão de 08/04/2021, confirmou o último.
Por último, deste acórdão do STA, a [SCom01...] interpôs ainda recurso para o Tribunal Constitucional, que por decisão sumária de 16/06/2021, decidiu não conhecer da inconstitucionalidade suscitada, decisão confirmada a 20/01/2022, com o Acórdão da Conferência do mesmo Tribunal, tendo a decisão arbitral transitado em julgado em 03/02/2022.
5.1.Pese embora não constitua objeto da presente ação as questões que foram decididas no processo 8/12.3BCPRT, cujo transito em julgado ocorreu na pendência desta ação, não deixa de relevar que tenha sido reconhecida a validade do contrato de concessão, e bem assim, que pese embora a deliberação de tomada de posse administrativa do imóvel/estabelecimento da concessão, essa circunstância não impediu que a Autora continuasse a poder fazer valer os seus alegados direitos em tribunal, designadamente prosseguindo com as ações que estavam pendentes.
5.2.Prosseguindo, como bem pondera a Senhora Juiz a quo, aquilo que os autos revelam é que a Autora em momento algum ficou privada dos seus direitos emergentes do artigo 20.º da CRP, uma vez que instaurou ação indemnizatória que corre termos sob o processo n.º 2364/07.6BEPRT e, voltou a fazê-lo em sede de recurso de revisão no processo n.º 8/12.3BCPRT-B. E que «na realidade, o que se revela abusivo é a conduta da A. que, ancorando-se na cessação da vigência da Concessão se exime a pagar ao Concedente as taxas contratualmente devidas pela Concessão, mas, bem sabendo que a extinção do contrato determina a reversão e, consequente obrigação de entrega pelo Concessionário do estabelecimento da Concessão, ainda assim se arroga o direito a manter-se na posse do estabelecimento da Concessão, a explorá-lo e a dele obter rendimentos».
5.3.Na ponderação que o Tribunal a quo efetuou, e que subscrevemos, a decisão de tomada de posse administrativa do imóvel/estabelecimento da Concessão em nada afeta os direitos da Autora de acesso à tutela jurisdicional efetiva, máxime, de reclamar o pagamento dos custos que suportou com as obras e melhoramentos efetuados no local, o qual não depende de a mesma estar na posse daquele imóvel/estabelecimento, nem a circunstância de ser dele desapossada a inibe de vir a obter efetivo ressarcimento dos prejuízos que alega, continuando a ter a possibilidade de intentar a ação que entender para defesa dos seus direitos.
5.4.Ademais, o Tribunal a quo adianta que a tomada de posse não traduz o exercício abusivo pela Ré do seu direito de executar coercivamente a decisão de rescisão do contrato de concessão e entrega voluntária do estabelecimento, tratando-se de um ato já consolidado, que ao abrigo das cláusulas 22.5, 25.1 e 25.3 do Contrato de Concessão, tem como efeito a imediata reversão do estabelecimento para a Concedente e a automática operabilidade dos seus efeitos, máxime, a entrega do estabelecimento.
5.5.Precisa ainda o Tribunal a quo, que o objeto da concessão não constitui nenhuma garantia ou mecanismo de defesa a favor da A. quanto a pagamentos dos valores por esta alegadamente despendidos.
5.6.Ora, a Apelante dissente do assim decidido, voltando a repisar os argumentos que escalpelizou na ação, tendo ademais, ex novo, suscitado nas alegações de recurso, a nulidade da cláusula 25 do Contrato de Concessão, ou seja, insurge-se contra o facto de o Tribunal a quo, ter chamado à colação a cláusula 22.1 do contrato de concessão, assim como a cláusula 25.1, que alegadamente legitimam a [SCom02...] a rescindir o contrato de concessão e a tomar posse do estabelecimento sem que seja devida à [SCom01...] qualquer indemnização pelas obras efetuadas no Cais ..., conduzindo a um resultado que afirma ser intolerável, retirando de forma desproporcionada e contrária à boa fé, aos bons costumes e à ordem pública, violadora da proibição do abuso de direito, da proporcionalidade, da proibição de medidas discriminatórias ou espoliadoras, da proibição de indemnizações punitivas em matéria cível, negando um direito à [SCom01...], que é o de ser ressarcida pelas benfeitorias efetuadas no terrapleno do Cais ...”.
5.7.A respeito desta questão, o Apelado contrapõe que contrária à boa-fé, aos bons costumes e à ordem pública é a circunstância de a [SCom01...] dever, aproximadamente, € 9.000.000,00 à [SCom02...], enquanto aufere, indevida e mensalmente, € 65.000,00 a título de rendas, sem deixar de colocar a questão prévia de essa alegação de nulidade da dita cláusula traduzir a colocação de uma questão nova ao tribunal ad quem, que configura uma situação modificativa da instância, constituindo um novo pedido suportado numa nova causa de pedir, motivo pelo qual não pode ser objeto de conhecimento em via de recurso.
5.8.Aqui chegados, a primeira observação que somos impelidos a efetuar, é a de que a obstinação da Autora/Apelante contra o ato que determinou a posse administrativa do imóvel/estabelecimento da Concessão, que tem como antecedente a deliberação de rescisão do Contrato de Concessão, a pretexto de o mesmo, sendo proferido na vigência da ação supra referida, que corria termos no Tribunal Arbitral, consubstanciar a violação do seu direito de acesso a uma tutela judicial efetiva, consagrado no artigo 20.º da CRP, mais não é do que uma tentativa de obviar à entrega do imóvel/ estabelecimento da concessão, continuando a usufruir da sua utilização nos moldes em que o vinha a fazer.
5.9.Importa recordar que na presente ação, apenas estava em discussão saber se o ato de tomada de posse administrativa do imóvel/estabelecimento da Concessão, contido no ofício n.º ...15 da [SCom02...], emanado durante a pendência do processo n.º 8/12.3BCPRT deve ser declarado inválido e ineficaz, por violar o direito de acesso ao Direito e à tutela jurisdicional efetiva da [SCom01...].
6.1.As questões relacionadas com eventuais direitos da Apelante a ser ressarcida/ indemnizada pelas obras /investimentos que realizou no imóvel/estabelecimento da concessão não integra o objeto dos presentes autos, sendo que, como bem decidiu a 1.ª Instância, não será por força dos efeitos da decisão que determinou a posse administrativa daquele imóvel/estabelecimento da concessão que a Autora ficará impedida de propor as competentes ações que intente mover em ordem a assegurar esses eventuais direitos, ou de fazer prosseguir as que tenha em curso.
6.2.Por outro lado, importa sublinhar que o estabelecimento da Concessão não constitui garantia dos pretensos direitos indemnizatórios da Apelante, pelo que, a sua entrega em nada colide com aqueles outros intentos da mesma.
Nesta conformidade, a decisão recorrida ponderou e decidiu corretamente a ação, na medida em que, efetivamente, não se vê como a deliberação impugnada afete o direito da Autora de acesso à tutela judiciária efetiva consagrado no n.º4 do artigo 20.º da CRP, continuando a Autora/Apelante a dispor dos meios legais com que contava até então para fazer valer os seus alegados direitos.
6.3.Essa deliberação surge na sequência da decisão de rescisão e, como bem ajuizou a Senhora Juiz a quo a mesma não traduz o exercício abusivo de um direito da Ré, antes surge como uma decisão que tem pleno cabimento nos poderes de autotutela executiva da Ré enquanto Administração, tendo ainda a Senhora Juiz a quo convocado certas cláusulas do contrato de concessão para afastar a imputação de abuso de direito à Ré ao ter deliberado a tomada de posse administrativa do imóvel/estabelecimento da concessão, no momento e nas circunstâncias em que o fez.
Ora, é precisamente em relação à cláusula 25.ª do Contrato de Concessão que vem agora a Apelante arguir a sua nulidade, situação que conheceremos de seguida.
(i)da nulidade da cláusula 25.ª do Contrato de Concessão
6.4. Como antedito, a Apelante suscita a questão da nulidade da referida cláusula 25.ª do Contrato de Concessão, com fundamento, além do mais, em abuso de poder, violação do princípio da proporcionalidade e da boa fé.
6.5.A Apelada contrapõe que se trata de uma questão nova, apenas colocada no recurso de apelação, que não deve ser conhecida pelo Tribunal da apelação.
6.6.A este respeito, dir-se-á que os recursos, nos termos do disposto no artigo 627.º do CPC , ex vi artigo 140.º, n.º3 do CPTA, são meios de impugnação de decisões judiciais e não vias de julgamento de questões novas, tendo por escopo a reapreciação da decisão recorrida e não a realização de um novo julgamento da causa. Daí que, o tribunal de recurso não possa ser chamado a pronunciar-se sobre matéria que não foi alegada pelas partes na instância recorrida ou sobre pedidos que a ela não foram submetidos, a não ser que se trate de matéria de conhecimento oficioso. Os recursos jurisdicionais têm, assim, por objeto, a reapreciação de decisões de tribunais de grau hierárquico inferior, tendo em vista a sua alteração ou anulação por erro de facto ou de direito das mesmas, não sendo admissível no recurso o conhecimento de questões que não foram colocadas nem apreciadas na decisão recorrida e que não são de conhecimento oficioso - Acórdão do STA, de 26/09/2012, proc. 0708/12. No mesmo sentido, cfr. Ac. do STA de 13/11/2013, proc. 01460/13.
No mesmo sentido, ponderou-se no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 22/10/2013, proferido no processo nº 221/12.3TBTMR-A.C1, que « no direito português, os recursos ordinários, como é o caso, são de reponderação; visam a reapreciação da decisão proferida dentro dos mesmos condicionalismos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento do seu proferimento; o que significa que o tribunal de recurso não pode ser chamado a pronunciar-se sobre matéria que não foi alegada pelas partes na instância recorrida ou sobre pedidos que nela não foram formulados. Daí o dizer-se que os recursos são meios de impugnação de decisões judiciais e não meios de julgamentos de questões novas; estando por isso excluída a possibilidade de alegação de factos novos na instância de recurso…”.
6.7.Sucede que na situação vertente, a questão suscitada da nulidade da referida cláusula 25.ª do Contrato de Concessão, vem arguida com base, desde logo, no abuso do direito.
Ora, sendo o abuso de direito de conhecimento oficioso, a referida questão pode e deve ser apreciada nesta instância de recurso.
Sublinhe-se que a jurisprudência é unânime no sentido de que o abuso do direito é de conhecimento oficioso, podendo ser conhecido e decretado sem que tenha sido invocado pelas partes, ou que pode ser conhecido num tribunal de recurso sem que o tribunal recorrido tenha apreciado a respetiva questão- cfr. Ac. do STJ de 02/11/1994, in CJ, 1994, tomo III, a págs. 157 e o acórdão do TRL, de 24/01/1995, in BMJ nº 443, a págs. 453; no sentido, cfr. ABRANTES GERALDES- in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, Livª Almedina, Coimbra, 2013, a págs. 87-88.
6.8.O abuso de direito está consagrado no artigo 334.º do C. Civil e pressupõe a existência de um direito radicado na esfera jurídica do seu do titular, que, todavia, é exercido por forma ilegítima por exceder manifestamente a boa fé, os bons costumes ou o seu fim social ou económico. A justificação do instituto do abuso do direito assenta em razões de justiça e de equidade e prende-se com o facto das normas jurídicas serem gerais e abstratas.
Ocorrerá uma situação típica de abuso do direito se o titular de um determinado direito, consagrado e tutelado pela ordem jurídica, o exercita, no caso concreto, fora do seu objetivo natural e da razão justificativa da sua existência e ostensivamente contra o sentimento jurídico dominante.
Os autores costumam assimilar ao instituto do abuso do direito o facto de alguém adotar um comportamento que tipicamente se dirige em determinado sentido e que, extravagantemente, de forma inusitada e perversa, adquire novo rumo ao arrepio do que já estava sedimentado numa determinada relação jurídica, substantiva ou processual. Trata-se do abuso de direito na modalidade do venire contra factum proprium, que equivale a dar o dito por não dito e radica numa conduta contraditória da mesma pessoa, ao pressupor duas atitudes antagónicas, sendo a primeira (factum proprium) contrariada pela segunda atitude, com manifesta violação dos deveres de lealdade e dos limites impostos pelo principio da boa fé.
Contudo, como se adverte no Ac. do STJ de 14/03/2019, proferido no processo n.º 1189/15.0T8PVZ.P1.S1 ( citado na decisão recorrida): “o alcance do princípio do abuso do direito excede o conjunto dos grupos ou tipos de casos considerados na doutrina e na jurisprudência – como a exceptio doli, o venire contra factum proprium, o tu quoque ou o desequilíbrio no exercício jurídico – e, por consequência, não é absolutamente necessário coordenar a situação sub judice a algum dos tipos enunciados”.
Antes de avançarmos para o conhecimento do abuso de poder como fundamento de nulidade da cláusula 25.ª do Contrato de Concessão, consideramos pertinente convocar para aqui a jurisprudência propalada no Ac. do TRP, de 27/06/2018, proferido no processo n.º 8/17.7T8GDM.P1 ( também citado na decisão recorrida), onde se obtempera que:
“I – O abuso de direito tem carácter extraordinário, cuja aplicação não visa extinguir direitos, mas suscitar o seu exercício limitado ou moderado, sendo um instrumento de correção com uma vocação subsidiária e fragmentária, que só deve ser utilizado como uma última ratio e para situações de flagrante excesso no exercício de um direito subjetivo.
II – A boa fé no comportamento abusivo tem uma formulação objetiva, surgindo como um princípio de tráfico jurídico, sendo um standard aberto de comportamentos de franqueza e de confiabilidade, impondo específicas regras de conduta (lealdade, fidelidade, confiança, cooperação e informação).
III – Os bons costumes contemporâneos são aqueles valores ou princípios, com carácter moral e validade jurídica, reconhecidos ou assumidos pela comunidade, estabelecendo um mínimo de exigências éticas de conduta ou convivência, no âmbito de uma sociedade decente, respeitando a laicidade, a pluralidade, a diversidade e a multiculturalidade.
IV – O exercício ilegítimo de um direito subjetivo privado, por abuso de direito, só será manifesto e censurável, quando esse desempenho, para além de contrariar um dos seus critérios específicos (boa fé, bons costumes, finalidade económica ou social), conduzir, em concreto e atendendo à globalidade dos acontecimentos, a uma injustificada desproporção entre o benefício decorrente desse direito e a desvantagem resultante do correspondente dever para a contraparte, não surgindo aquele ou este, como necessários, adequados, na justa medida e para assegurar um interesse legítimo.”
6.9.A cláusula 25.ª consta do Contrato de Concessão que foi celebrado entre as partes que o outorgaram, ou seja, entre a [SCom02...] (Ré) e [SCom03...] S.A., na qualidade de Concessionária, tendo posteriormente esta última cedido a sua posição à Autora – cfr.ponto 2 dos factos assentes.
7.A primeira Concessionária é uma sociedade cujo escopo é a obtenção do lucro. Não se trata aqui indiscutivelmente de uma situação típica de desigualdade patente entre os contraentes como é o caso da situação em que de um lado está um trabalhador, necessitado de prestar a sua disponibilidade laboral com vista a obter rendimentos para o seu sustento e do seu agregado familiar e do outro lado, está a entidade empregadora que a mais das vezes dispõe de vários candidatos a celebrar com ela o contrato de trabalho, e que goza, em regra, de um poder económico que lhe permite impor a sua vontade ao candidato a trabalhador.
7.1.Sequer se está perante uma daquelas situações típicas de contratos pré-elaborados em que o consumidor não dispõe de qualquer poder negocial relativamente ao teor dos mesmos, nada mais lhe restando do que aderir às cláusulas contratuais gerais constantes desse modelo pré-elaborado que lhe é dado a assinar.
7.2. No caso presente, apesar de se desconhecer qual a concreta situação económica da primitiva Concessionária, trata-se, contudo, conforme antedito, de uma sociedade comercial cujo escopo é o lucro e em que o objeto do contrato de concessão evidencia estar-se perante uma sociedade de considerável poder económico e, essa sociedade, se aceitou celebrar o contrato de concessão nos termos nele clausulados, incluindo em relação à cláusula 25.ª é porque, certamente, ainda assim, o referido contrato lhe permitia obter lucro, já que a obtenção de lucro é o seu escopo.
7.3.O que se acaba de dizer relativamente à primitiva concessionária mostra-se integralmente aplicável à aqui Apelante, uma vez que tendo esta por escopo obter lucro, se aceitou celebrar com aquela o contrato de cedência da posição contratual da mesma, e conhecedora que era necessariamente do teor do contrato de concessão, tendo até celebrado com a [SCom02...], em 17/01/2001, um adicional a esse contrato, é porque entendeu que o mesmo satisfazia os seus interesses e lhe permitia obter lucro.
7.4.Destarte, em face do que se vem dizendo, sendo a cláusula 25.ª do Contrato de Concessão, assim como o demais clausulado naquele, explanação da liberdade contratual das partes contratantes, em relação ás quais não se descortina qualquer desequilíbrio entre os contraentes, aliás, não alegada, que permita concluir que o Apelado dispunha de uma posição contratual vantajosa, relativamente à Apelante, que lhe permitiu, abusando dessa sua posição vantajosa, impor cláusulas contratuais desproporcionais e lesivas dos interesses da Apelante em beneficio da Apelada, e sendo o clausulado naquele contrato um todo que tende a satisfazer os interesses de ambos os contraentes, sendo que o fim do último da Apelante é obter lucro, logo decorre do que se vem dizendo que o teor da cláusula 25.ª do Contrato de Concessão não é lesivo da boa-fé, e muito menos se impõe concluir que a entrega do estabelecimento à Apelante sem o pagamento das benfeitorias alegadamente realizadas pela Apelante por via do funcionamento daquela cláusula é intoleravelmente abusivo.
Destarte, sem mais, por desnecessárias, considerações, improcede este fundamento de direito.
b.4. da litigância de má-fé da Apelante.
7.5.Nas conclusões BBB, CCC, DDD, EEE, FFF das contra-alegações de recurso, o Apelado pede a condenação da Apelante como litigante de má-fé, aduzindo para o efeito que, a Apelante não desconhece que alega factos que já foram apreciados e decididos com trânsito em julgado, não podendo, além disso, desconhecer a falta de fundamento substantivo para a pretensão deduzida, ou seja, para a falta de viabilidade do pedido de declaração invalidade da deliberação n.º ...89 do Conselho de Administração da [SCom02...], com base na preterição do tribunal arbitral.
Ademais, a Apelante discorre sobre um conjunto de circunstâncias que nada têm a ver com o objeto do litígio dos presentes autos, fixado no Despacho Saneador.
Sucede que, se passaram mais de 20 anos desde que a Apelante deveria ter começado a liquidar as primeiras rendas, e, durante todo o tempo decorrido, socorreu-se de todos os mecanismos dilatórios que possuía ao seu alcance e continua a fazê-lo – sendo o argumento da preterição do tribunal arbitral o apogeu dessa postura dilatória, uma vez que o objetivo é claro: possibilitar todas as instâncias de recurso, mormente, o Tribunal Constitucional – para não cumprir com a sua obrigação.
Assim, a seu ver, a Apelante litiga de má-fé na presente ação, não só com a dedução de pretensão cuja falta de fundamento não podia desconhecer, mas também fazendo do processo um uso manifestamente reprovável, com o desígnio de entorpecer a ação da justiça. Tudo, quando bem sabe que o Contrato de Concessão que celebrou com a [SCom02...] já atingiu o seu termo, tendo caducado em 10 de junho de 2021, período durante o qual, repete-se, a Recorrente esteve ininterruptamente na exploração do Estabelecimento da Concessão, desde o início desta até ao presente (outubro de 2022), auferindo mensalmente significativos proveitos – e não tendo pago um único cêntimo da taxa fixada no Contrato de Concessão para a ocupação do domínio público hídrico correspondente à área concessionada, servindo-se de todos os meios ao alcance para atrasar o curso da justiça e beneficiando do inevitável percurso desta!
7.6.Conforme se dá nota no relatório, este tribunal proferiu despacho a notificar a Apelante para o exercício do seu direito ao contraditório, mas aquela nada disse.
Vejamos se assiste fundamento para a condenação da Apelante como litigante de má fé.
7.8.Constituem princípios estruturantes do processo civil nacional, assim como do processo administrativo, os princípios da cooperação e da boa fé processual.
O princípio da cooperação e da boa-fé processual encontra-se consagrado no artigo 8.º, n.º do CPTA, onde se dispõe que, “Na condução e intervenção no processo, os magistrados, os mandatários judiciais e as partes devem cooperar entre si, concorrendo para se obtenha, com brevidade e eficácia, a justa composição do litígio”. No mesmo sentido, veja-se o consagrado no artigo 7.º, n.º1 do CPC.
A cooperação é, assim, uma responsabilidade conjunta de todos os intervenientes processuais (magistrados, advogados, partes, testemunhas, peritos, etc.), mas é um dever que impende com especial incidência sobre o juiz, os mandatários e as partes, estando estes obrigados a cooperar entre si, por forma a transformar o processo civil ou administrativo numa “comunidade de trabalho”- cfr. Teixeira de Sousa, “Estudos Sobre o Novo Processo Civil”, Lex, 1997, pág. 62. - e tendo, por isso, a obrigação de se absterem de atos que prejudiquem o normal decorrer do processo e de colaborarem para que o mesmo alcance o seu objetivo final, que é o de, com brevidade e eficácia, se obter a justa composição do litígio. Como tal, estabelece o n.º2 do artigo 8.º que « Qualquer das partes deve abster-se de requerer a realização de diligências inúteis e de adotar expedientes dilatórios».
Deste modo, sem prejuízo das naturais divergências quanto à matéria de facto e à questão de direito em litígio, o dever de cooperação impõe às partes e aos seus mandatários a obrigação de “encarar o processo como um simples instrumento necessário à busca da solução justa, com reflexos na ilegitimidade de formulação de pretensões e argumentos inconsistentes, dedução de incidentes ou oposição sem fundamento razoável ou iniciativas tomadas com o mero objetivo de dilatar a conclusão do processo”- cfr. Abrantes Geraldes, Paulo Pimento e Luís Filipe Sousa, ob. cit., pág. 36.
O princípio da cooperação é reflexo ou expressão do princípio da boa fé processual( vide artigo 8.º art. 8º do CPC), o qual, por sua vez, é uma das vertentes em que se desdobra o princípio geral da boa fé.
Com efeito, a boa fé é uma norma de conduta que impõe a quem negoceia com outrem para a conclusão de um contrato a obrigação de proceder segundo essa regra, tanto nos preliminares como na formação do contrato (art. 227º do CC) e no cumprimento deste (art. 762º, n.º 2 do CC).
Nessa aceção (boa fé em sentido ético ou objetivo), agir de boa fé “é a consideração razoável e equilibrada dos interesses dos outros, a honestidade e a lealdade nos comportamentos”. Trata-se de “um conceito indeterminado, uma cláusula geral de direito privado, que cabe ao julgador preencher casuisticamente, de acordo com as circunstâncias do caso e as convicções historicamente dominantes em cada momento na sociedade”- cfr. Ana Prata, “Dicionário Jurídico”, vol. I, 5 ed., Almedina, pág. 214..
A boa fé em sentido ético ou objetivo é uma norma de conduta que naturalmente também tem de incidir sobre a relação jurídico-processual que tem como sujeitos principais as partes e o tribunal e que, por isso, estabelece as balizas de atuação de todos os que participem nessa relação jurídica, impondo-lhes uma conduta proba e leal.
Trata-se de uma “norma cogente, de ordem pública no sentido de que atua independentemente da vontade dos interessados e mesmo contra a vontade destes, que não podem impedir a sua aplicação (…) e que atua como norma delimitadora do exercício doutros princípios processuais como o do contraditório e o da igualdade das partes”- cfr. Abrantes Geraldes, Paulo Pimento e Luís Filipe Sousa, ob. cit., pág. 38.
Mas a boa fé pode também ser a convicção errónea e não culposa da existência de um facto ou de um direito ou da validade de um negócio.
Nessa aceção subjetiva ou em sentido psicológico, a boa fé traduz-se na convicção errónea em que se encontra o sujeito de que o seu comportamento é conforme ao direito- cfr. Ana Prata, ob. cit., pág. 214.
A violação do dever de cooperação a que se encontram legalmente adstritas as partes e os seus mandatários, quando essa infração decorra de uma quebra da boa fé processual em sentido objetivo (ético) ou subjetivo (psicológico) é suscetível de os fazer incorrer em litigância de má fé- cfr. Neste sentido, Teixeira de Sousa, ob. cit., págs. 62 e 63, em que expende: “O dever de cooperação assenta, quanto às partes, no dever de litigância de boa fé. A infração do dever do honeste procedere pode resultar de uma má fé subjetiva, se ela é aferida pelo conhecimento ou não ignorância da parte, ou objetiva, se resulta da violação dos padrões de comportamento exigíveis”.
Neste sentido estabelece o n.º 2, do art. 542º do CPC que se diz “litigante de má fé quem, com dolo ou negligência grave: a) tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar; b) tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa; c) tiver praticado omissão grave do dever de cooperação; ou d) tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objetivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a ação da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão”.
Note-se que as situações de litigância de má fé que se encontram elencadas nas als. a) e b) acabadas de transcrever consubstanciam aquilo que a doutrina e a jurisprudência habitualmente denominam de litigância de má fé substantiva ou material, enquanto as als. c) e d) regem sobre a denominada litigância de má fé instrumental.
A litigância de má fé substantiva ou material relaciona-se com o mérito da causa, isto é, a parte, não tendo razão, conhecendo essa sua falta de razão ou tendo obrigação de dela ter conhecimento, atua no sentido de conseguir uma decisão injusta ou realizar um objetivo que se afasta da função processual.
Na modalidade de má fé substantiva ou material sanciona-se, assim, a conduta da parte que sabendo, ou tendo a obrigação legal de saber, que não tem razão, infringe o dever de não formular pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não ignorava, ou que não devia ignorar, altera a verdade dos factos ou omite factos relevantes para a decisão.
Por sua vez, na má fé instrumental abstrai-se da razão que a parte possa ter quanto ao mérito da causa e qualifica-se o comportamento processual que a mesma assumiu ao longo do processo como litigância de má fé, por essa sua conduta processual consubstanciar uma violação grave ao dever de cooperação (al. c), do n.º 2, do art. 542º) ou traduzir a utilização dos meios processuais para os fins ilegítimos que constam da al. d), do n.º 2, do art. 542º.
Conforme é bom de ver, embora a parte vencedora não possa incorrer em má fé substantiva ou material, já pode incorrer em má fé instrumental- cfr. José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre”, “Código de Processo Civil Anotado”, vol. 2ª, 3ª ed., Almedina, págs. 457 e 458, nota 4.
Note-se que a condenação como litigante de má fé é estritamente processual, uma vez que nela se sanciona o litigante por ter efetuado dos meios processuais que a lei adjetiva coloca à sua disposição um uso indevido, isto é, contrário ao fim para que o legislador lhos concedeu, representando a má fé uma das modalidades do dolo processual, que consiste na utilização maliciosa e abusiva do processo.
Na base da condenação como litigante de má fé não está, portanto, a violação pelo litigante de posições de direito substantivo, mas o seu sancionamento por ofensas cometidas no exercício da atividade processual a posições também elas processuais ou ao processo em si mesmo considerado- cfr. Ac. RP. de 13/02/2017, Proc. 3006/05.0TBGDM.P3.
Em suma, condena-se a parte como litigante de má fé não porque ao demandante não assista o direito substantivo a que se arroga titular, ou por o demandado, com a sua oposição ter colocado em crise o direito substantivo que assiste efetivamente ao demandante, mas porque, ao exercer o direito de ação ou de defesa ou ao utilizar os meios que a lei adjetiva coloca ao seu dispor para exercer esses direitos, a parte incorre no cometimento de um ilícito processual.
Neste sentido já expendia Alberto dos Reis que, na base da condenação como litigante de má fé, “(…) está o princípio da responsabilidade subjetiva: a culpa e o dolo do litigante. Se a parte procedeu de boa fé, sinceramente convencida de que tinha razão, a sua conduta é perfeitamente lícita; por isso, em caso de insucesso, suporta unicamente o peso das custas, como risco inerente à sua atuação. Mas se procedeu de má fé ou com culpa, se sabia que não tinha razão ou se não ponderou com prudência as pretensas razões, a sua conduta assume o aspeto de conduta ilícita. Demandando ou contestando em tais circunstâncias, pratica um facto ilícito, um facto contrário à ordem jurídica; daí a sua responsabilidade subjetiva, emerge precisamente do seu estado de consciência – do dolo ou da culpa. Quer dizer, o que inquina o facto da parte, o que lhe imprime a mancha ou o vício, o que transforma de facto lícito em facto ilícito, é justamente o dolo ou a culpa com que ela se conduziu em juízo. (…). A ordem jurídica põe a tutela jurisdicional à disposição de todos os titulares de direitos; que no caso concreto o litigante tenha ou não razão, é indiferente: num e noutro caso goza dos mesmos poderes processais. Mas ao princípio da licitude do exercício dos meios processuais a mesma ordem jurídica põe uma limitação: que o exercício seja sincero, que a parte esteja convencida da justiça da sua pretensão. Quando falta este requisito, o ato passa a ter o caráter de ilícito. Estamos perante um ilícito processual (…). Por outras palavras, uma coisa é o direito abstrato de ação ou de defesa, outra o direito concreto de exercer a atividade processual. O primeiro não tem limites; é um direito inerente à personalidade humana. O segundo sofre limitações, impostas pela ordem jurídica; e uma das limitações traduz-se nesta exigência de ordem moral: é necessário que o litigante esteja de boa fé ou suponha ter razão. Portanto, revelada a má fé, torna-se patente que ele exerceu atividade ilícita. Há, em tal caso, segundo alguns, abuso de direito; parece-nos mais rigoroso dizer que não há direito”- cfr. Alberto dos Reis, “Código de Processo Civil Anotado”, vol. II, 3ª ed., Coimbra Editora, págs. 260 e 261; No mesmo sentido Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, “Código de Processo Civil Anotado”, vol. I, 2ª edª, Almedina, págs. 615 e 616, nota 2; Pais de Amaral, “Direito Processual Civil”, 2016, 12ª ed., Almedina, págs. 27 e 28.
Antes da revisão ao CPC, operada pelo DL n.º 329-A/95, de 12/11, apenas se sancionava como litigância de má fé a lide dolosa, isto é, o dolo processual, ou seja, a utilização maliciosa e abusiva do processo, a violação da boa fé em sentido ético ou objetivo, pelo que à condenação das partes como litigantes de má fé era necessário que estas tivessem conhecimento da sua falta de razão e, ainda assim, assumissem propositadamente uma das condutas processuais tipificadas no n.º 2, do art. 542º do CPC, mas já não integrava litigância de má fé a lide temerária ou a litigância imprudente.
Acontece que, na sequência da mencionada revisão à lei adjetiva, com o objetivo de uma maior responsabilização das partes, o legislador ampliou a litigância de má fé à negligência grave, bastando agora que a parte desconheça da sua falta de razão por “negligência grave” para que incorra em litigância de má fé, passando-se, portanto, a sancionar-se as quebras à boa fé processual subjetiva em determinados condicionalismos.
Por “negligência grave” entende-se o desconhecimento em que incorre a parte por falta de adoção de precauções mínimas exigidas pelas mais elementares regras da prudência ou da previsão, que deve ser observada nos usos correntes da vida- cfr. Acs. STJ. de 28/05/2009, Proc. 09B681; de 03/02/2011, Rev. 351/2000, Sumários, 2011, pág. 77.
Na litigância de má fé por negligência grave está, assim, em causa uma questão de exigibilidade, tornando-se, necessário determinar se, desconhecendo a parte que não lhe assistia razão, lhe era (ou não) exigível que tivesse conhecimento dessa sua falta de razão e, no caso positivo, se esse seu desconhecimento apenas se deve a uma situação de negligência (em que não incorre em condenação como litigante, mas poderá ser alvo de condenação de taxa sancionatória excecional – art. 531º do CPC) ou antes a uma situação de negligência grave, isto é, grosseira, por não ter cuidado em adotar regras de cuidado mínimas, da mais elementar prudência ou previsibilidade que devem ser observados nos usos correntes da vida.
O parâmetro de aferição do dever de diligência que impende sobre a parte a ser considerado pelo julgador nessa aferição é o “da generalidade das pessoas ou de todas as pessoas, pertencentes à mesma categoria social e intelectual da parte real, colocada naquela situação em concreto”, pelo que apenas poderá concluir pela existência de uma situação de negligência grosseira e, consequentemente, pela verificação de uma situação de litigância de má fé, quando, feito o referido juízo, conclua que a generalidade das pessoas da categoria social e intelectual da parte real, quando colocada nas concretas situações em que esta assumiu a conduta processual, se teria abstido de litigar, porquanto, cumpridos com os deveres de indagação a que se encontra legalmente adstrita, teriam concluído que a sua pretensão ou defesa não tinham fundamento- cfr. Paula Costa e Silva, “A Litigância de Má Fé”, Almedina, pág. 38; Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, ob. cit., pág. 616.
Daí que se tem vindo a entender que a sustentação de teses controvertidas na doutrina e/ou na jurisprudência e a interpretação de regras de direito, ainda que especiosamente feitas, mesmo que integre litigância ousada, não integra litigância de má fé, porque não há um claro limite entre o que é razoável e o que é absolutamente inverosímil ou desrazoável, no que concerne à interpretação da lei e à sua aplicação aos factos- cfr. Ac. STJ, de 23/04/208, Proc. 097S894; Ac. n.º 442/91, TC, de 20/11/1991, BMJ, 411º, pág. 611; Alberto dos Reis, ob. cit., pág. 263.
E se entenda que a mera dedução de pretensão ou oposição cujo decaimento sobreveio por mera fragilidade da sua prova, por a parte não ter logrado convencer da realidade por si trazida a juízo, assim como a eventual dificuldade de apurar os factos e de os interpretar, não consubstancia litigância de má fé- cfr. Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Sousa, ob. cit., pág. 616.
E finalmente, se subscreva o expendido no acórdão do STJ, de 28/05/2009, em que se pondera que: “Para a condenação como litigante de má-fé, exige-se que o procedimento do litigante evidencie indícios suficientes de uma conduta dolosa ou gravemente negligente, o que requer grande cautela para evitar condenações injustas. (…). Tal é exigência legal que deflui imediatamente, como corolário, do axioma antropológico da dignidade da pessoa humana proclamado pelo art. 1º da nossa Lei Fundamental, pois ninguém porá em causa o caráter gravoso e estigmatizante de uma condenação injusta como litigante de má fé. É esta dignidade, proclamada legal, constitucional e supranacionalmente, impeditiva de que a simples impugnação per positionem da versão de uma das partes seja considerada como integrando a «mala fides» sempre que a versão aposta à alegada seja provada, antes se exigindo que ela seja imputável subjetivamente ao litigante a título de dolo ou de negligência grave, ou seja, que tenha havido uma alteração consciente e voluntária da verdade dos factos (dolo) ou uma culpa grave (culpa lata), que não se basta com qualquer espécie de negligência, antes se exigindo a negligência grave, grosseira”- cfr. Paula Costa e Silva, “A Litigância de Má Fé”, Almedina, pág. 38; Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, ob. cit., pág. 616. – destacado nosso.
7.9.Assentes nas premissas que se acabam de enunciar, revertendo ao caso dos autos, afigura-se-nos que a Apelante não poderá ser condenada como litigante de má -fé.
É inegável que na ação que a Autora intentou contra a Ré apenas pediu a nulidade do ato que determinou a posse administrativa do imóvel/estabelecimento objeto do contrato de concessão e que, em sede de alegações apresentadas ainda perante o Tribunal de 1.ª Instância, veio depois arguir a invalidade da deliberação de rescisão do contrato de concessão. É também inegável que pese embora a1.ª Instância tenha afastado do objeto da ação a impugnação da referida deliberação de rescisão do contrato de concessão, que a Autora persiste no âmbito do presente recurso na defesa de que o ato que pretendeu impugnar foi a referida deliberação de rescisão do contrato.
Por outro, é verdade que a Autora veio arguir a exceção da preterição do Tribunal Arbitral em sede de alegações sustentando uma tese que não obteve acolhimento por ambas as instâncias, e que, continua a arguir factos e situações que, na nossa perspetiva e da Apelada, já estão decididas definitivamente.
Contudo, ainda assim não podemos afirmar que com essa conduta processual a Autora/Apelante tenha agido eivada de má-fé processual, com a intenção de fazer um uso abusivo do processo, e de entorpecer a justiça.
Assim, no que tange ao ato de rescisão do contrato de concessão, que a Apelante insiste ter impugnado através da presente ação, trata-se de interpretar o pedido formulado pela Apelante na p.i., não se podendo excluir a firme convicção da Apelante de que ao impugnar o ato que determinou a posse do estabelecimento da concessão estava concomitantemente a impugnar o ato de rescisão do contrato de concessão, o que comporta , além de uma questão interpretativa do pedido que formulou, uma questão de direito. E quanto às questões de direito é pacifico o entendimento que a sustentação de teses controvertidas na doutrina e a interpretação de regras de direito, ainda que espiciosamente feitas, mesmo que integre litigância ousada, como supra referimos, não integra litigância de má-fé.
Assim também quanto às demais questões elencadas pelo Apelado.
Por sua vez, a interposição de recurso, porque constitui uma das dimensões do acesso ao direito, impedindo o trânsito em julgado não consubstancia de per se litigância de má-fé.
Em suma, se é certo que a conduta processual da Autora aponta no sentido de uma litigância ousada não permite concluir que ocorra litigância de má-fé, impondo-se por isso julgar o pedido de condenação como litigante de má-fé da Apelante improcedente e absolve-la desse pedido.
**
IV-DECISÃO
Nesta conformidade, acordam os Juízes Desembargadores deste Tribunal Central Administrativo do Norte em negar provimento ao recurso interposto e, em consequência, confirmam a sentença recorrida.
Mais decidem julgar o pedido de condenação da Apelante como litigante de má-fé improcedente, absolvendo a mesma da condenação nesse pedido.
*
Custas pela Apelante (art.º 527º, n.ºs 1 e 2 do CPC).
*
Notifique.
*
Porto, 30 de junho de 2023
Helena Ribeiro
Nuno Coutinho
Ricardo de Oliveira e Sousa |
