| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
A Sociedade de CSC SA, no âmbito do identificado Processo de Contencioso Pré-Contratual intentado contra o Município de Coimbra, não se conformando com a decisão proferida no TAF de Coimbra, em 16 de outubro de 2017 que, designadamente, julgou a “ação totalmente improcedente”, veio em 7 de novembro de 2017 apresentar Recurso (Cfr. fls. 295 a 303 Procº físico).
Igualmente vem o Município de Coimbra recorrer, neste caso, da recusa de produção de prova testemunhal e do indeferimento do pedido de levantamento suspensivo automático do ato de adjudicação que havia requerido (Cfr. fls. 357 a 311v Procº físico.
Vinha no presente Processo Peticionada a anulação do “ato de adjudicação praticado a favor da proposta da Concorrente n.º 1 - OWE, S.A./CI– Sociedade de Construções, Lda., e em consequência ser adjudicada a proposta às aqui Autoras” da Empreitada de obras Públicas de “Estabilização da margem Direita do Rio Mondego entre a Ponte de Santa Clara e o Açude Ponte de Coimbra” aberto pelo Município de Coimbra mediante anúncio publicado na Parte L da 2ª série do Diário da República nº 239 de 16 de Dezembro de 2017 com o valor base de 7.891.149€.
São as seguintes as Conclusões do Recurso apresentado pela Sociedade de CSC SA (Cfr. fls. 300 a 303 Procº físico):
“I. A Recorrente intentou em 20-07-2017, ação de contencioso pré-contratual, que correu termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, que a julgou totalmente improcedente.
II. Considerando que, a falta de declaração de habilitação (para realização de abate e transplante de arvores), não pode corresponder a sanção de exclusão da proposta, e que, o único critério de adjudicação é o preço, logo a memoria descritiva “por muito boa ou muito má que seja, …, nem mesmo ser motivo de exclusão da proposta….”.
III. Entende a Recorrente que a proposta apresentada pela Concorrente OWE, S.A./CI – Sociedade de Construções, Lda., deveria ter sido excluída, com base em dois pressupostos:
c) Da Não Apresentação da Declaração exigida nas Especificações Técnicas para a “realização de trabalhos de abate e transplante de árvores”
d) Da falta de definição - na memória descritiva - de modo “de execução das microestacas”.
IV. Resulta das especificações técnicas (pág. 313) que o Empreiteiro “deverá apresentar juntamente com a proposta uma declaração de que se encontra habilitado a realizar estes trabalhos, indicando o pessoal e equipamento de que dispõe para o efeito e quadros de afetação e quadros de afetação de pessoal e equipamentos”
V. Ora da análise que se faça à proposta da Concorrente OW, verifica-se que não foi junta qualquer declaração.
VI. Resulta de esclarecimentos prestados pela Ré, que a declaração que comprova que o concorrente se encontra habilitado para a realização dos “trabalhos de abate e transplante de árvores”, é um documento que o “empreiteiro deverá apresentar com a sua proposta”.
VII. Por esse motivo, não se pode aceitar, que a mera invocação ao princípio da proporcionalidade “sane” a falta da junção de um documento integrante da proposta e que em consequência a admita, ao arrepio das mais elementares regras da contratação pública, desde logo do disposto nos artigos 57.º e 70.º do Código dos Contratos Públicos (doravante apenas CCP).
VIII. Da Lei resulta que, a proposta é constituída pelos “documentos exigidos pelo programa de procedimento que contenham termos ou condições, relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule” (cfr. al. c) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP).
IX. Ainda que, por mera hipótese, o que não se concede, se admitisse que tal documento não é um documento integrante da proposta e que resulta das demais peças da proposta a habilitação da concorrente para a execução do referido trabalho, sempre se diga que também por aqui a proposta da concorrente OW, deveria ter sido excluída.
X. É que, não é verdade que resulte da referida proposta, “designadamente no que respeita ao pessoal, equipamentos e prazos de afetos ao trabalho de abate de árvores” a sua habilitação para execução de trabalhos de abate e transplante de árvores.
XI. Entendeu o Tribunal a quo, neste particular que, que tal declaração não se trata de um documento exigido no programa do concurso.
XII. Não podemos naturalmente concordar com tal conclusão, já que resulta cristalino das peças do procedimento que tal declaração é um documento integrante da proposta (especificações técnicas - “deverá apresentar juntamente com a proposta uma declaração de que se encontra habilitado a realizar estes trabalhos, indicando o pessoal e equipamento de que dispõe para o efeito e quadros de afetação e quadros de afetação de pessoal e equipamentos”).
XIII. Já no que tange à falta de definição - na memória descritiva - de modo “de execução das microestacas”, na proposta da Concorrente OW,
XIV. Entendeu o tribunal a quo que, sendo o (único) critério de adjudicação o preço, a memória descritiva “por muito boa ou por muito má que seja, não pode ser motivo de graduação menor ou maior da candidatura, nem mesmo pode ser motivo de exclusão da proposta, já que para tal não existe qualquer fundamento nem na lei nem no programa do concurso. O dono de obra não tem meio de recusar os métodos e planos propostos por quem acabar por contratar”
XV. Parece entender o Tribunal a quo, que num procedimento concursal em que o critério da adjudicação é o “preço mais baixo”, nada mais importa, como que se bastasse pelos concorrentes apenas apresentar um preço, já que a seguir podem “por e dispor”, sem qualquer vinculação às peças do procedimento.
XVI. Aparentando que, qualquer Memória Descritiva solicitada nas peças processuais em que se peça aos Concorrentes para definirem a forma de execução da obra tem validade nula e, portanto, não pode ser invocada como motivo de exclusão da proposta.
XVII. É o que pretende a recorrente é a exclusão e não a maior ou menor graduação!
XVIII. É que a ser como o douto tribunal defende, a execução das obras contratadas em que o critério de adjudicação foi apena o preço, deparamo-nos com uma situação em que se reduz a Fiscalização a um conjunto de meros medidores, cuja função será constatar se a implementação do Projeto de Execução foi atingida, mas desprovida de meios legais para recusar os métodos e planos propostos (aliás, neste caso, comunicados) pelo Adjudicatário, por muito atentatórios que sejam às boas regras da arte…
XIX. Ora tal “teoria”, é no mínimo, com o devido respeito, contra as mais elementares boas regras de defesa do [superior] Interesse Público, este sim, corolário da contratação pública!
XX. É verdade que o Projeto de Execução define o objeto da empreitada: Executar microestacas organicamente constituídas por um perfil metálico em aço S275JR envolvidas por calda de cimento com características também especificadas, em implantação definida, com 10m de bolbo de selagem, executadas com o auxílio de um tubo metálico com ø300 e sem funções estruturais.
XXI. É também verdade que as especificações técnicas definem um faseamento construtivo que o Adjudicatário “deverá observar”(Ponto 3 da definição do Trab. 3.7 – Microestacas).
XXII. Apesar disso, é também no mesmo ponto referido que “não obstante, o Empreiteiro poderá propor um faseamento alternativo equivalente, a aprovar pelo Dono de Obra”.
XXIII. Ora analisando o que se acaba de transcrever de forma tecnicamente “cega”, o tribunal a quo parece ter razão, mas não tem,
XXIV. Já que, analisando a questão de forma mais transparente, deparamo-nos com as seguintes dificuldades (resultantes da tese da douta decisão de que se recorre),
XXV. As microestacas serão executadas, neste Projeto, em quatro ambientes distintos, motivados pelos condicionalismos físicos locais, a saber: Muros de alvenaria; Aterros; Betão ciclópico e Leito do rio.
XXVI. Cada um destes ambientes requer meios diferenciados que a eles terão que se adaptar.
XXVII. Exemplo gritante é a execução de furação à rotopercussão nos muros de alvenaria que, recorde-se, a Recorrida (câmara municipal) alegou estarem em muito mau estado e cuja constituição é completamente desconhecida mas que, muito provavelmente, estarão fundados em estacas de madeira.
XXVIII. Ora, se o alegado mau estado se vier, na prática, a confirmar, a furação para a execução das microestacas no seu interior terá que ser feita à rotação (sem percussão).
XXIX. No caso das rampas, em que o Projeto define a colocação de betão ciclópico no interior do qual se situa uma parte das microestacas, também o faseamento construtivo terá que ser adaptado: ou se executa a furação da microestaca antes da colocação do betão ciclópico, ou, mais uma vez, terá que ser executada a furação à rotação.
XXX. Para a execução das estacas no leito do rio, há várias formas de resolver a necessidade incontornável de acesso: pode ser com meios flutuantes, pode ser com um aterro, pode ser com um passadiço provisório, etc…
XXXI. Ou seja, apesar de o Projeto de Execução definir o objeto da Empreitada, não define exaustivamente e em função dos vários cenários possíveis, a forma de o realizar. Percebe-se, assim, o pedido de inclusão, numa memória descritiva e justificativa qua acompanhe a proposta de cada concorrente, da descrição do processo de execução que irá ser adotado, acompanhado dos correspondentes recursos.
XXXII. E também se percebe e consegue adivinhar que a sua omissão será usada em prejuízo do bem público, bastando para tal demonstrar a impossibilidade de executar as microestacas da forma e seguindo o faseamento construtivo para que o projeto aponta…
XXXIII. Isto para concluir que, mesmo que o critério de adjudicação seja apenas “o preço mais baixo”, há toda uma “pré-qualificação”, precedente à adjudicação, que permite a exclusão ou admissão ao Concurso dos candidatos,
XXXIV. Ora é nesta fase – admissão e exclusão de propostas - que os Concorrentes definam, em sede de proposta, qual a forma como vão executar uma obra e quais os meios que empregarão nessa execução. E é com base nas respostas obtidas que a Entidade Contratante decide se cada um dos Concorrentes cumpre o exigido no programa de procedimento.
XXXV. E parece que para o Tribunal a quo, pouco importa esta “1ª fase”, já que o único aspeto submetido à concorrência foi o preço…
XXXVI. E também não fique por dizer que, um Empreiteiro, pelo facto de ter Alvará, não está automaticamente habilitado [só] por essa via a executar qualquer obra coberta por essa “Autorização”.
XXXVII. Resulta do artigo 148.º do CCP, que no relatório final deve o Júri de forma fundamentada ponderar quanto às observações dos concorrentes, podendo propor a exclusão de qualquer propostas.
XXXVIII. Não obstante, do que supra ficou exposto, resulta que, a proposta da Concorrente, OWE, S.A./CI – Sociedade de Construções, Lda., deveria ter sido excluída, o que não aconteceu.
XXXIX. E em consequência, nunca lhe poderia ter sido proposta a adjudicação da empreitada.
XL. Assim, a asserção do Júri – violador do enquadramento legal e concursal – bem como, a decisão a quo de que se recorre é incompreensível e inaceitável ao concluir como concluiu que “a única solução a dar à indevida exigência, nas especificações técnicas, de uma memoria descritiva contendo uma proposta do concorrente para o processo e mais aspetos de execução das microestacas é a da sua total inocuidade, tudo se devendo passar como se não existisse tal exigência”
XLI. Por tudo quanto ficou dito, merece pois reparo a decisão do tribunal a quo, que deverá ser substituída por outra que determine a nulidade do ato administrativo de adjudicação em favor da proposta da Concorrente OW.
Nestes termos e nos demais de Direito aplicáveis, deverá ser concedido provimento ao recurso interposto e, em consequência, revogar-se na íntegra a douta sentença do Tribunal a quo, só assim se fazendo JUSTIÇA!”.
No Recurso apresentado pelo Município de Coimbra, conclui-se do seguinte modo (Cfr. fls. 310 a 311v Procº físico):
“I - Nos termos do disposto no artigo 90.º, n.º 3, do CPTA o juiz pode indeferir, por despacho, requerimentos dirigidos à produção de prova de certos factos, sendo, porém, necessário que esse despacho seja fundamentado, ou seja, que dele se possam extrair as razões que levam o Tribunal a considerar que não é necessária ou admissível a produção de certo ou certos meios de prova;
II – Decorre, por seu turno, do artigo 411.º do CPC, que “[i]ncumbe ao juiz realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio, quanto aos factos que lhe é lícito conhecer”, sendo que, de acordo com o artigo 413.º desse mesmo Código “[o] tribunal deve tomar em consideração todas as provas produzidas, tenham ou não emanado da parte que devia produzi-las, sem prejuízo das disposições que declarem irrelevante a alegação de um facto, quando não seja feita por certo interessado”;
III – No caso vertente, o Tribunal a quo só poderia negar ao Recorrente a possibilidade de produzir prova nos termos gerais de direito previstos na lei se tivesse, previamente, entendido que tais questões e tal matéria de facto são irrelevantes para a solução jurídica do processo, o que não aconteceu, porquanto vem a ser, justamente, na falta de prova dos factos que o Recorrente se propunha provar através da testemunha arrolada que a sentença recorrida ancora o indeferimento aqui em crise;
IV - O Tribunal a quo decide como decide “em face do PA, das posições assumidas pelas partes e da regra da desnecessidade de prova dos factos notórios”, não sendo, contudo, possível perceber qual a razão pela qual se indefere a produção de prova testemunhal, sobretudo numa situação em que o Tribunal vem, depois, como se disse, a alicerçar o indeferimento do levantamento do efeito suspensivo na falta de prova dos factos que o Recorrente se propunha provar...através de prova testemunhal;
V - Independentemente de o Tribunal poder apreciar livremente o depoimento das testemunhas, não lhe é lícito que estabeleça situações de inadmissibilidade da prova testemunhal para além daquelas que a lei expressamente prevê;
VI - Fica por discernir a que “factos notórios” se refere a sentença recorrida se, pese embora essa notoriedade, corre a invocar incumprimento do ónus da prova por parte do Recorrente;
VII - Em suma, entende o Recorrente que a sentença recorrida, na parte em que indefere a produção de prova testemunhal não está fundamentada, violando o disposto no artigo 90.º, n.º 3, do CPTA;
VIII - No nosso ordenamento jurídico há uma predominância do princípio dispositivo na fase de proposição ou colheita de provas, uma vez que as partes são mais idóneas, mais sensíveis e têm o conhecimento direto necessário para indagação dos factos e recolha das provas respectivas;
IX - O direito à prova surge, entre nós, como uma motivação natural, por um lado, da garantia da ação e da defesa e, por outro, como uma emanação dos direitos, liberdades e garantias que merecem tutela constitucional e que se materializam, no domínio jurisdicional, pela garantia de, por via da ação e da defesa, as partes terem o direito de, querendo, utilizarem os meios de prova que a lei coloca à sua disposição;
X - Assim, a interpretação das normas processuais tem de ser feita em estrita consonância com esse direito à prova, constitucionalmente garantido, devendo restringir-se ao máximo as limitações ao mesmo;
XI – Mesmo que se venha a considerar que a sentença recorrida cumpre, neste ponto, o dever de fundamentação, sempre terá de se entender que, no caso vertente, nada admitia a recusa da produção de prova testemunhal, constituindo tal recusa, portanto, violação do direito à tutela jurisdicional efetiva plasmado nos artigos 20.º, n.ºs 1 e 4 e 268.º, n.º 4, da CRP;
XII – A ilegal recusa da produção de prova testemunhal, oferecida especificamente quanto à matéria do incidente de levantamento do efeito suspensivo automático, projeta-se, depois, na decisão do próprio incidente, na exata medida em que é o próprio Tribunal a quo que afirma que “[n]ão se provaram algumas alegações de facto de decisiva importância para a pretensão do Município neste incidente, designadamente o perigo de ruína dos muros de contenção da margem, o perigo de perda de financiamento da União Europeia e o aumento do perigo de ruína dos mesmos muros com o início da execução da empreitada de desassoreamento da albufeira”.
XIII – Era, pois, decisivo – como refere a sentença recorrida – que o Recorrente provasse aquilo que se propôs provar, prova essa que, porém, como ficou visto, lhe foi recusada, o que leva a sentença recorrida, na parte em que indefere o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático, porque alicerçada na falta de prova de factos que Tribunal a quo considerava decisivos e que, não obstante, não permitiu provar, viole, também por aqui, os citados artigos 20.º, n.ºs 1 e 4 e 268.º n.º 4, da CRP.
Termos em que, Considerando procedente o presente recurso e revogando, consequentemente, a sentença recorrida nos segmentos em que recusa a produção de prova testemunhal e em que indefere o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático apresentado pelo ora Recorrente, farão V. Exas. JUSTIÇA!”
Em 4 de dezembro de 2017 veio a Sociedade de CSC SA, apresentar as suas Contra-alegações de Recurso, nas quais concluiu (Cfr., fls. 334, 334v e 335 Procº físico):
“i. Foi interposto recurso pelo Recorrente da douta sentença que indeferiu as partes a produção de prova testemunhal e o levantamento do efeito suspensivo imposto pelo art. 103.º-A do CPTA.
ii. Sucede porém que, a douta Sentença, não merece nessa parte qualquer censura, devendo nessa parte ser integralmente mantida.
iii. Porém, a ser admitido o recurso, entende a Recorrida que deve ser fixado ao mesmo efeito meramente devolutivo, nos termos do disposto no artigo 143.º, n.º 3 do CPTA,
iv. A alínea b) do número 2 do artigo 143.º do CPTA, “interpretada extensivamente, comporta na sua previsão legal a decisão incidental proferida ao abrigo do artigo 103º-A, n.º 4, do CPTA (de deferimento ou de indeferimento do pedido de levantamento do efeito suspensivo automático previsto no nº 1 daquele artigo), que tem natureza cautelar, pelo que ao recurso que da mesma for interposto cabe efeito devolutivo.”
v. A Recorrente pretende fundamentar a manifesta falta de concreta alegação [e prova] de factos que demonstrem o prejuízo grave que a suspensão do ato impugnado provocaria bem como da execução do contrato acarretaria para o interesse público, na recusa por parte do Tribunal da admissibilidade da prova testemunhal.
vi. Defende a Recorrente que, “…arrolou uma testemunha Eng. MSC, Chefe da Divisão de Infraestruturas, Espaço Público e Trânsito da Câmara Municipal de Coimbra – especificando que o seu depoimento se destinava à prova dos factos alegados em 42.º a 65.º dessa mesma contestação, ou seja, aos factos invocados para fundamentar o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático…”,esquecendo-se no entanto de enunciar os factos concretos que demostram preenchidos os pressupostos enunciados no artigo 103.º A do CPTA.
vii. Não pode pois, uma testemunha, “sanar” insuficiência de alegações quanto a factos concretos, ademais, é notória essa insuficiência nas alegações da Recorrente, porquanto, relativamente aos pressupostos exigíveis para o levantamento do efeito suspensivo nada alega…
viii. Dos factos e documentos carreados para os autos pela Recorrente, assim como das suas alegações, nada resulta quanto à urgência da realização da empreitada, pelo que, alega sem justificar a necessidade da execução da empreitada.
ix. Das fotografias juntas com a contestação, também não resulta qualquer “estado de alerta” para derrocada de muros e desmoronamento de toda a marginal, como a Ré parece querer passar, assim sendo, que pode a prova testemunhal acrescentar? Factos novos?
x. Não se pode admitir que nos concretos autos a produção de prova pericial será “muito menos idónea a acautelar a urgência processual do que a prova testemunhal”.
xi. Como concluiu e bem, nessa parte, o Tribunal a quo, “a alegação concreta destes factos e a oferta da respetiva prova era ónus do Requerente Município.”
xii. Não resulta da alegação da Recorrente, a urgência e premência e o grave prejuízo para o interesse público!
xiii. Não pode igualmente a Recorrente, justificar como se disse, a ausência dessa alegação pela recusa da admissão da prova testemunhal, que nunca, poderia sanar essas insuficiências que tão bem seriam provadas, a existirem, por simples documento [registo fotográfico] …
xiv. Por outro lado, também a Recorrida sofrerá, prejuízos e riscos financeiros com o ato de adjudicação a favor de outra concorrente, vendo desta forma frustrada a possibilidade de beneficiar do respetivo lucro associado à relação jurídica contratual que resultaria da celebração por si do contrato de empreitada.
xv. Não sendo de todo suficiente a “mera” indemnização a que terá direito sendo concedido o levantamento do efeito suspensivo e a final já não se mostrar possível (face ao andamento da obra) por si a execução da empreitada.
xvi. Por tudo exposto, considera a Recorrida não estarem reunidos os pressupostos para requerer o levantamento do efeito de suspensão que resulta do artigo 103.º do CPTA, devendo nessa parte manter-se a decisão recorrida.
Nestes termos e nos demais de Direito aplicáveis, deverá ser negado provimento ao recurso interposto e, em consequência, confirmar-se nessa parte a douta Sentença do Tribunal a quo, só assim se fazendo JUSTIÇA!”
As contrainteressadas OW SA e a CI – Sociedade de Construções Lda. vieram conjuntamente apresentar as suas Contra-alegações de Recurso em 4 de dezembro de 2017, sem conclusões, afirmando, a final, que “assim decidiu e bem, o tribunal a quo ao considerar não consistir motivo de exclusão da proposta a alegada falta de definição - na memória descritiva – do “modo de execução das microestacas”, termos em que deverá ser negado provimento ao Recurso, mantendo-se a decisão recorrida.” (Cfr. fls. 344 a 350 Procº físico).
O Município de Coimbra, como Recorrido, veio apresentar as suas contra-alegações de Recurso em 5 de dezembro de 2017, nas quais concluiu (Cfr. fls. 359 a 361 Procº físico):
“A – Quanto ao efeito do recurso
I - Não obstante o texto do artigo 143.º, n.º 3, do CPTA se referir à legitimidade do recorrente para peticionar a atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso, há que, forçosamente, reconhecer essa legitimidade também ao recorrido;
II – A empreitada aqui em causa tem um prazo de execução de 540 dias, sendo que a data de conclusão da operação, no âmbito do financiamento concedido ao Recorrido, é o dia 31 de Dezembro de 2018;
III – Trata-se de obra com um custo estimado de € 8.950.668,00 (sendo de € 6.699.172,95 o valor da proposta sobre a qual recaiu o ato de adjudicação), com uma taxa de cofinanciamento de 85%;
IV - Do Regulamento Específico no Domínio da Sustentabilidade e Eficiência no Uso de Recursos, aprovado pela Portaria n.º 57-B/2015, de 27 de Fevereiro, decorrem consequências para o não cumprimento do que foi contratado, nos termos em que o foi, por parte do Recorrido, no que se inclui a não conclusão da operação dentro dos prazos autorizados;
V – A manter-se o efeito suspensivo do presente recurso, a juntar ao efeito suspensivo de um outro eventual recurso para o STA, nem com imensa bondade, pese embora a natureza urgente do processo, é possível esperar que haja decisão transitada em julgado durante o primeiro semestre de 2018;
VI – Essa circunstância leva a que tenha se reconhecer que é impossível que pelo menos parte substancial da empreitada esteja executada antes da data prevista no âmbito do financiamento para a dita conclusão, ou seja, antes de 31 de Dezembro de 2018;
VII – Não obstante o financiamento comunitário concedido para a realização da empreitada ser passível de reprogramação, o certo é que a decisão sobre um tal pedido não é vinculada;
VIII – A discricionariedade de que goza a Autoridade de Gestão do PO SEUR quanto a um pedido de reprogramação da operação de financiamento, aliada à demora no início da empreitada, gera risco considerável de perda desse financiamento;
IX – Se é certo que, mesmo com a atribuição do efeito devolutivo ao recurso, o Recorrido terá de solicitar a aludida reprogramação, há que reconhecer que uma coisa é obra estar em fase adiantada de execução e outra, bem diferente, é estar ela na fase inicial ou, pura e simplesmente, ainda não ter começado aquando da data prevista para conclusão da operação;
X – Existe, no caso, situação de urgência grave no prosseguimento da execução do ato de adjudicação, decorrente da necessidade de executar e cumprir prazos contratuais ou contratualizados e cujo incumprimento é gerador de consequências patrimoniais avultadas e graves para o erário público por força da obrigação de reposição dos montantes obtidos com o recurso a financiamento de fundos comunitários em caso de atrasos e/ou não respeito dos compromissos escritos validamente assumidos pelo Recorrido;
XI - A empreitada aqui em causa visa a estabilização de muros da margem direita do Rio Mondego que estão em estado de pré-ruína, sendo que, a par com ela, o Recorrido abriu concurso para empreitada de “Desassoreamento da Albufeira do Açude Ponte”, ou seja, para desassoreamento de área do rio Mondego situado na zona onde, igualmente, se pretende fazer a estabilização da margem direita, sendo que a consignação dessa empreitada de desassoreamento ocorreu no pretérito dia 11 de Agosto de 2017;
XII - Uma vez que as empreitadas deviam decorrer em simultâneo, designadamente porque os movimentos de desassoreamento do rio podem aumentar o risco de colapso das zonas da margem que, como se disse, estão em estado de pré-ruína, o Recorrido, a manter-se a impossibilidade de dar execução ao ato de adjudicação, vai ter, necessariamente, de suspender a execução daquela outra empreitada, justamente para evitar situações que ponham em risco a segurança de pessoas bens;
XIII - Tal suspensão dos trabalhos, por facto a que o empreiteiro é alheio, implica, nos termos da lei, a indemnização dos danos causados, tal como implica a necessidade de reprogramação, também por aí, dos termos do financiamento concedido, com a álea que existe quanto à decisão que venha a recair sobre um tal pedido;
XIV – O efeito suspensivo do recurso é suscetível de causar danos avultados ao Recorrido e, por aí, ao interesse público, danos esses que, segundo se entende, e pelo que fica exposto, são abarcados pelo conceito de prejuízos de difícil reparação a que se refere o artigo 143.º, n.º 3, do CPTA;
XV - Os danos que a Recorrente pode sofrer com a atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso mostram-se sobejamente inferiores àqueles que podem decorrer para o Recorrido, razão pela qual se entende estarem reunidos os pressupostos para que esse efeito seja atribuído;
XVI – Por outro lado, o efeito suspensivo automático do ato de adjudicação plasmado no artigo 103.º-A do CPTA decorre da transposição, para o nosso ordenamento jurídico, da Diretiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Dezembro (Diretiva Recursos, que altera as Diretivas 89/665/CEE e 92/13/CEE), daí se extraindo, para o que aqui importa considerar, que “caso seja interposto recurso de uma decisão de adjudicação de um contrato para um órgão que decida em primeira instância, independente da entidade adjudicante, os Estados-Membros devem assegurar que a entidade adjudicante não possa celebrar o contrato antes de a instância de recurso ter tomado uma decisão, quer sobre o pedido de medidas provisórias, que sobre o pedido de recurso”;
XVII - Independentemente do que se entenda quanto à conformidade do efeito suspensivo do recurso dessas decisões de 1.ª instância (contido no artigo 143.º do CPTA) com a aludida norma comunitária – designadamente se o legislador nacional pode, ou não, ir mais além do que ali se impõe - o certo é que aquilo que o legislador comunitário pretendeu salvaguardar foi, no caso, salvaguardado: a recorrente obteve o efeito suspensivo do ato de adjudicação até à decisão em primeira instância;
XVIII - Permitir-se que a Recorrente faça valer esse efeito suspensivo até que haja decisão transitada em julgado é situação absolutamente desproporcionada, sobretudo tendo em conta o perigo dos prejuízos que o Recorrido pode vir a sofrer;
B - Quanto ao mérito do recurso
XIX - No artigo 57.º, n.ºs 1 e 2, só estão previstos os documentos que devem integrar obrigatoriamente as propostas – relativos à declaração de aceitação do caderno de encargos, aos atributos, aos termos e condições e aos esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo -, pelo que, quanto a outros elementos eventualmente exigidos pelo programa de procedimento, ao abrigo do art. 132.º/4 do CCP, a sua falta só é sancionável nos termos da alínea n), do artigo 146.º/2, é dizer, se aí estiver expressamente cominada a sanção da sua exclusão;
XX - Não estando em falta, no caso vertente, nenhum dos documentos a que alude o artigo 57.º do CCP e não se prevendo, no programa de concurso, a exclusão de propostas pela falta da declaração referente à habilitação para “realização de trabalhos de abate e transplante de árvores” ou pela apresentação de memória descritiva não densificada nos termos que a Recorrente entende que o devia estar, não podia a proposta ser excluída, por não haver norma que habilite tal exclusão;
XXI – A sentença recorrida não merece, no que tange à apreciação do mérito da ação, qualquer reparo.
Termos em que, requer, ao abrigo do disposto no artigo 143.º, n.º 3, do CPTA, a atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso, sendo que, no mais, considerando improcedente o recurso farão V. Exas. JUSTIÇA!”
Em 6 de dezembro de 2017 foi proferido Despacho, designadamente, a admitir os Recursos interpostos (Cfr. fls. 566 e 566v Procº físico).
O Ministério Público junto deste Tribunal, devidamente notificado em 18 de dezembro de 2017 (Cfr. fls. 384 Procº físico), nada veio dizer, requerer ou promover.
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.* II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelos Recorrentes, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, onde se suscita, designadamente, a indevida recusa da produção de prova testemunhal, assim como o suposto dever de exclusão da proposta vencedora.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade provada e não provada:
“1 Pelo anúncio de procedimento nº 8215/2016 publicado na parte L da 2ª série do DR, edição nº 239 de 2015, de 15 de Dezembro de 2016, cujo teor a fs. 1002 e 1001 do P.A. aqui se dá como reproduzido, o Réu publicitou um procedimento de concurso público tendo por objeto a adjudicação do contrato de empreitada de obra pública designado como da “Estabilização da Margem Direita do Rio Mondego entre a Ponte de Santa Clara e o Açude Ponte de Coimbra”, com o preço base de 7 891 149 €.
2 Além do mais, constavam do anúncio os seguintes dizeres:
(…)
2 - OBJETO DO CONTRATO
(…)
Descrição sucinta do objeto do contrato: Reabilitação dos muros de contenção marginal do rio Mondego através da construção de microestacas e vigas de coroamento e requalificação do espaço público confinante, incluindo, para além dos trabalhos de terraplenagem e pavimentação, a colocação/reformulação das redes de saneamento, eletricidade e iluminação pública e a execução de trabalhos de sinalização rodoviária e de integração paisagística.
(…)
Valor do preço base do procedimento 7891149.00 EUR
7 - PRAZO DE EXECUÇÃO DO CONTRATO
(…)
Prazo contratual de 540 dias contados nos termos do disposto no nº 1 do artigo 362º do CCP
8 - DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO, NOS TERMOS DO N.º 6 DO ARTIGO 81.º DO CCP
Indicados no ponto 20 do Programa do Procedimento
9 - ACESSO ÀS PEÇAS DO CONCURSO E APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS
(…)
9.2 - Meio eletrónico de fornecimento das peças do concurso e de apresentação das propostas:
Plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante: Vortal (http://portugal.vortal.biz/)
12 - CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO
Mais baixo preço
(…)
17 - OUTRAS INFORMAÇÕES
(…)
É exigido Alvará ou Certificado de empreiteiro de obras públicas emitido pelo IMPIC, I.P., contendo, as seguintes autorizações cumulativas:
a) 4ª subcategoria da 5ª categoria na classe que cubra o valor global da proposta;
b) 1ª, 6ª, 8ª, 9ª e 11ª subcategorias da 2ª categoria e 4ª subcategoria da 4ª categoria, todas nas classes que cubram o valor das propostas nas partes a que a elas correspondam.
3 Dá-se aqui por reproduzido todo o programa do concurso com seus sete anexos, constante de fs. 970 a fls. 950 do P.A., destacando os seguintes excertos:
9.1. A proposta deve incluir os elementos documentais enunciados em seguida, de apresentação obrigatória:
(…)
9.1.2. Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo II ao presente programa do procedimento;
9.1.3. Elementos relativos aos aspetos submetidos à concorrência (atributos da proposta):
9.1.3.1. Declaração contendo o valor do preço contratual proposto, elaborado de acordo com o Anexo VI a este Programa de Procedimento;
9.1.3.2. Lista de preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no projeto de execução;
9.1.4. Documento que indique o poder de representação e a assinatura do assinante, nos casos em que o certificado digital não possa relacionar o assinante com a sua função e poder de assinatura.
9.1.5. Elementos relativos aos aspetos não submetidos à concorrência (condições da proposta):
9.1.5.1. _ Plano de trabalhos (inclui programa de trabalhos, programa de mão-de-obra e programa de equipamento), nos termos do artigo 361: do Código dos Contratos Públicos, apresentados sob forma gráfica, com discriminação das diversas atividades e especial relevo para as que forem críticas. A unidade de tempo será igualou inferior a uma semana;
9.1.5.2. - Memória justificativa e descritiva do modo de execução da obra;
(…)
9.2. Os documentos que constituem a proposta são obrigatoriamente redigidos em Língua portuguesa.
(…)
10. - APRESENTAÇÃO DE PROPOSTAS VARIANTES
Não é admitida a apresentação de propostas com variantes.
(…)
13. PREÇO BASE E PRAZO DE EXECUÇÃO
13.1. O Valor fixado como parâmetro base do preço contratual, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 47.º é de 7.891.149,00 €, com exclusão de IVA.
13.2. O prazo de execução estabelecido nos termos do n.º 1 do artigo 362.° é de: 540 (quinhentos e quarenta) dias, incluindo sábados, domingos e feriados.
(…)
16. - CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO
16.1. O critério de apreciação das propostas será o seguinte: proposta de mais baixo preço.
(…)
20. - DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO
20.1. O adjudicatário deve entregar, no prazo de 10 dias a contar da notificação de adjudicação, através da plataforma eletrónica VORTALgov na ferramenta de mensagens I comunicações:
20.1.1. Declaração emitida conforme modelo constante no Anexo V ao presente programa do procedimento;
20.1.2. Documentos comprovativos de que não se encontra nas situações previstas nas alíneas b), d), e) e i) do artigo 55.0 do Código dos Contratos Públicos;
20.1.3. Alvará ou Certificado de empreiteiro de obras públicas emitido pelo IMPIC, I.P., que habilite aos trabalhos a realizar, contendo, nomeadamente, as seguintes autorizações cumulativas:
a) 48 subcategoria (fundações especiais) da 58 categoria1 (outros trabalhos) na classe que cubra o valor global da proposta; e
b) 18, 68, a8, 98 e 118 subcategorias da 28 categoria e 48 subcategoria da 48 categoria, todas nas classes que cubram o valor das propostas nas partes a que a elas correspondam;
(…)
20.2. Outros documentos de habilitação exigidos, a apresentar nos mesmos termos do ponto 20.1.:
(A apresentação de quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a execução das prestações objeto do contrato a celebrar, ainda que não constem do programa do procedimento, poderá ser solicitada ao adjudicatário, sendo fixado um prazo para o efeito.)
(…)
25. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Em tudo o omisso no presente programa de procedimento, observar-se-á o disposto no Código dos Contratos Públicos anexo ao Decreto-Lei n." 18/2008, de 29 de Janeiro, na sua redação atual, e restante legislação aplicável.
4 Dá-se aqui por integralmente reproduzido o caderno de encargos, incluindo as cláusulas gerais e cláusulas complementares (CE) integrado por fs. 949 a 910 do PA, transcrevendo os seguintes excertos:
(…)
Cláusula 2.ª
Disposições por que se rege a empreitada
1 - A execução do Contrato obedece:
a) Às cláusulas do Contrato e ao estabelecido em todos os elementos e documentos que dele fazem parte integrante;
b)……
c)…….
d)……..
e)……..
2 - Para efeitos do disposto na alínea a) do número anterior, consideram-se integrados no Contrato, sem prejuízo do disposto no nº 4 do artº 96 do CCP:
(…)
d) O caderno de encargos, integrado pelo programa e pelo projeto de execução (…).
e) A proposta adjudicada;
(…)
Cláusula 13.8
Condições gerais de execução dos trabalhos
1 - A obra deve ser executada de acordo com as regras da arte e em perfeita conformidade com o projeto, com o presente caderno de encargos e com as demais condições técnicas contratualmente estipuladas.
2 - Relativamente às técnicas construtivas a adotar, o empreiteiro fica obrigado a seguir, no que seja aplicável aos trabalhos a realizar, o conjunto de prescrições técnicas definidas nos termos da cláusula 2.ª
3 - O empreiteiro pode propor ao dono da obra, mediante prévia consulta ao autor do projeto, a substituição dos métodos e técnicas de construção ou dos materiais previstos no presente caderno de encargos e no projeto por outros que considere mais adequados, sem prejuízo da obtenção das características finais especificadas para a obra. (…)
5 As especificações técnicas do projeto de execução continham, na “parte IV – Integração paisagística”, os seguintes dizeres:
3.3.2 Abate de árvores
Deverão ser removidas apenas as árvores assinaladas no respetivo plano ou aquelas expressamente indicadas pela Fiscalização no decorrer da obra.
No início dos trabalhos deverá efetuar-se a marcação das árvores a abater. Não deverá efetuar-se qualquer abate de árvore sem previamente haver confirmação por parte da Fiscalização.
o abate deverá ser efetuado com as precauções necessárias de forma a não causar danos em pessoas elou bens que circulem ou existam nas imediações, bem como em árvores vizinhas a preservar.
O Empreiteiro deverá inteirar-se, junto do dono de obra, da eventual existência de cabos de média tensão enterrados no local, certificando-se da descativação dos mesmos antes do início dos trabalhos.
O Empreiteiro deverá apresentar juntamente com a proposta, o prazo para a realização dos trabalhos de abate e transplante de árvores. Para o transplante poderão ser apresentados prazos diferentes para os dois grupos de árvores distintos - folhosas e resinosas, aceitando-se que as metodologias a empregar sejam diferentes nos dois casos.
O Empreiteiro deverá apresentar juntamente com a proposta uma declaração de que se encontra habilitado a realizar estes trabalhos indicando o pessoal e equipamento de que dispõe para o efeito e quadros de afetação de pessoal e equipamentos.
Abates
Os exemplares de menor dimensão poderão ser abatidos por meio de arranque mecânico, enquanto que nos de maior dimensão se deverá proceder a uma desramarão, destronca e corte por troços por meio de motosserra.
As árvores a abater deverão ser removidas na totalidade, não podendo ficar qualquer raizame no solo, especialmente quando se tratam de espécies infestantes. No caso destas últimas, se o abate coincidir com a época de produção de semente, deverá ser colocada uma lona ou tela plástica em redor da árvore de modo a recolher as sementes, procedendo de seguida à sua remoção e destruição de todos os materiais resultantes do abate.
Os materiais resultantes do abate de espécies não infestantes deverão ser de imediato arrumados, de forma a evitar potenciais incêndios, procedendo-se de seguida à remoção a vazadouro dos materiais sem valor comercial, sendo os restantes removidos para local fora da obra. Todas as remoções e transportes, cargas e descargas e encargos com vazadouro decorrem por conta do Empreiteiro.
Cf. fs. 636 vº do P.A.
6 As especificações técnicas do projeto de execução continham, na “parte II – Materiais”, os seguintes dizeres:
MICROESTACAS
1 - UNIDADE DE MEDIDA
A unidade de medida é o metro linear (m) de microestaca.
O preço por m inclui o fornecimento e transporte de todos os equipamentos e materiais necessários à boa execução das microestacas, bem como todos os trabalhos e ensaios.
2 - DISPOSIÇÕES GERAIS
A execução das microestacas será realizada por processo adequado à natureza dos terrenos atravessados e, também, da estrutura de suporte que será objeto de reforço. As microestacas deverão ser executadas em conformidade com a norma EN 14199.
As microestacas serão do tipo moldadas e injetadas e têm função de reforço e suporte estrutural.
O Empreiteiro deverá inteirar-se no local de todos as condicionantes que poderão interferir no rendimento e qualidade dos seus trabalhos, tendo especialmente em consideração as características dos solos reveladas pelo reconhecimento geotécnico efetuado.
O Empreiteiro deverá apresentar com a sua proposta uma memória descritiva e justificativa, descrevendo:
• Acessibilidade aos locais de execução das microestacas;
• Processo de execução de microestacas;
• Equipamento e meios necessários;
• Plano de execução, discriminando as equipas e rotinas de trabalho;
• Meios e aspetos do controlo de qualidade da execução das microestacas;
• Programa de inspeção e ensaios que se propõe realizar.3
3 - FASEAMENTO CONSTRUTIVO
O processo de execução deverá integrar as seguintes fases construtivas para a execução das microestacas:
i. Execução do furo e colocação do encamisamento metálico.
ii. Limpeza do interior do furo.
iii. Colocação dos perfis metálicos no interior do furo.
iv. Preenchimento gravítico, da base para o topo, do furo de instalação das microestacas com calda de cimento.
v. Obturação do topo do tubo de encamisamento.
vi. Retirada parcial do tubo de encamisamento no comprimento de selagem.
vii. Injeção de calda de cimento sob pressão (em simultâneo com a fase vi).
viii. Recravação do tubo de encamisamento metálico no troço injetado numa extensão de 1,5 m.
Recomenda-se uma pressão de injeção máxima de 500 kPa. Este valor deverá ser retificado ou ratificado mediante a execução das microestacas preliminares. Durante a execução dos trabalhos poderá também ser alterado em função dos dados de execução das microestacas.
O processo de execução a apresentar pelo Empreiteiro, indicado no Capítulo 2, deverá observar o faseamento construtivo acima indicado. Não obstante, o Empreiteiro poderá propor um faseamento alternativo equivalente, a aprovar pelo Dono de Obra.
4 - PLATAFORMA PARA EXECUÇÃO DOS TRABALHOS
A plataforma para execução dos trabalhos será estabelecida a cota conveniente, sendo, se necessário, o terreno devidamente desobstruído, saneado e compactado por forma a permitir a instalação dos diversos equipamentos nas melhores condições de estabilidade e garantir o bom prosseguimento dos trabalhos.
5 - IMPLANTAÇÃO DAS MICROESTACAS
Antes da movimentação do equipamento deve o Empreiteiro proceder à piquetagem, de modo a definir sobre o terreno a posição das microestacas a executar.
A piquetagem é materializada por mestras de alvenaria ou microestacas de madeira com 8 a 10 cm de diâmetro na cabeça e cravadas de pelo menos 50 cm, numeradas e niveladas.
As cabeças das microestacas de piquetagem estarão ligadas a marcações de referência fixas.
O Empreiteiro obriga-se à conservação das microestacas de piquetagem e referência de base e à sua recolocação se as necessidades de trabalho o exigirem.
6. EQUIPAMENTO PARA EXECUÇÃO DE ESTACAS
O Empreiteiro obriga-se a ter no estaleiro o equipamento constante da sua proposta e em bom estado de conservação, de modo a manter o ritmo dos trabalhos constantes no planeamento. A Fiscalização poderá exigir a presença no estaleiro de equipamento de reserva ou a substituição de equipamento, se tal for justificável.
7. FURAÇÃO PARA EXECUÇÃO DE MICROESTACAS
A furação deverá ser realizada com varas e bit por intermédio de máquinas hidráulicas de rotopercussão.
Durante a execução da furação deverá assegurar-se periodicamente a verticalidade.
Deverá proceder-se à observação do terreno escavado, confrontando-o com o estudo geológico-geotécnico do projeto.
Quando a Fiscalização achar conveniente será feita a recolha de amostras que serão conservadas até pelo menos ao final da obra.
Todos os materiais resultantes da escavação das microestacas serão transportados a vazadouro.
Deve proceder-se à limpeza do furo antes da colocação dos perfis HEB e injeção de calda de cimento.
8. INJECÇÃO COM CALDA DE CIMENTO
A calda de cimento deve ter elevada fluidez e plasticidade e muito baixa possibilidade de segregação.
A calda pode conter aditivos ou uma quantidade limitada de agregados finos. A dimensão máxima admissível para estes agregados é de 2 mm para evitar a sua segregação e lavagem.
A relação água/cimento, Ale, deve ser, no máximo, 0,55 e a resistência à compressão aos 28 dias, no mínimo, 25 MPa.
9· TOLERÂNCIA DE POSICIONAMENTO
As microestacas não podem desviar-se, ao nível da inserção nos maciços de encabeçamento, mais de 5 cm relativamente à posição prevista, devendo ser adotados dispositivos especiais que evitem alterações na posição da cabeça das microestacas durante a execução.
A tolerância quanto ao desaprumo das microestacas é de 0,5%.
Todos os trabalhos e respetivo projeto de correção de eventuais desvios além daquele valor serão considerados como fazendo parte dos trabalhos de execução do elemento em causa, mesmo quando incidam sobre outros elementos da estrutura em geral.
10 CONTROLO DE EXECUÇÃO DAS ESTACAS
O Empreiteiro manterá, em impressos próprios um registo de execução das microestacas em que figuram nomeadamente a identificação do elemento, data de execução, diâmetro do tubo moldador, profundidade atingida, volume de calda injetado e perfis metálicos, ensaios e respetivos resultados, ocorrências especiais nas diversas operações (furação, colocação de perfis, injeção, etc.). Destes registos será fornecida cópia ao Dono da Obra.
O controlo da implantação das microestacas será feito por métodos topográficos associados a medições diretas das distâncias e desvios angulares entre eixos das microestacas.
O controlo de verticalidade dos encamisamentos será feito com fio-de-prumo que se fará descer a diferentes níveis em contacto com uma mesma geratriz.
O controlo da geometria transversal do encamisamento poderá ser feito com o recurso a um quadro rígido com uma dimensão igual ao diâmetro mínimo aceitável de acordo com as tolerâncias estabelecidas, o qual descerá sem dificuldade ao longo do comprimento da estaca.
O mapa das microestacas deverá incluir:
• referenciação da estaca;
• data de colocação do tubo molde e da escavação;
• data da colocação dos perfis HEB;
• data de injeção da calda de enchimento;
• volume da calda injetado;
• cotas da base e do topo da estaca;
• pormenores especiais de execução incluindo obstruções durante a cravação do tubo molde e tempos de paragem e de injeção.
Estes registos deverão ser verificados e assinados pela Fiscalização.
7 Apresentaram propostas, entre outras empresas, o consórcio constituído pelas Autoras OWE S.A e CI Lda., já melhor identificadas, outro consórcio, constituído pelas Autoras Sociedade de CSC SA e CGA.S.C, S.A., e a sociedade comercial ABB S.A.
8 Dos elementos, integrantes da proposta das CIs mencionados sob o nº 9.1.5 do programa do concurso (“Elementos relativos aos aspetos não submetidos à conferência”), o plano de trabalhos tinha o conteúdo de fs. 2093 a 2091 do P.A., cujo teor aqui se da como reproduzido, enquanto a memória justificativa e descritiva do modo de execução da obra tinha o teor de fs. 2090 a 2047 vº do P.A., tendo por anexo uma nota técnica ao sistema de gestão de segurança, qualidade e ambiente, cujo teor de fs 2048 a 2018 do P.A. aqui se dá por reproduzido.
9 Dos elementos integrantes da proposta das CIs OW e CI enunciados sob o nº 9.1.2 do programa do concurso (elementos relativos aos aspetos submetidos à concorrência):
a. A declaração contendo o valor do preço contratual proposto tinha o teor que consta a fs. 2163 do P.A., da qual se destaca o seguinte segmento:
(…) propõem-se a executar todos os trabalhos a que se refere o Concurso Público para EMPREITADA DE ESTABILIZAÇÃO DA MARGEM DIREITA DO RIO MONDEGO ENTRE A PONTE DE SANTA CLARA E O AÇUDE PONTE DE COIMBRA, em conformidade com o Caderno de Encargos, pelo preço contratual de EUROS 6.699.172,95 (seis milhões seiscentos e noventa e nove mil cento e setenta e dois euros e noventa e cinco cêntimos), o qual não inclui o imposto sobre o valor acrescentado.
Mais declaram que no preço contratual acima indicado estão incluídos todos os suprimentos de erros e omissões que tenham sido identificados e depois aceites pela CÂMARA MUNICIPAL DE COIMBRA, nos termos do disposto nos n. Os 5 e 7 do artigo 61.° do Código dos Contratos Públicos.
À quantia supra mencionada incidirá o imposto sobre o valor acrescentado à taxa legal em vigor.
b. A lista de preços unitários de todas as espécies de trabalhos previstas no projeto de execução tinha o teor de fs. 2162 a 2155 do P.A., que aqui se dá como reproduzido.
10 Dos elementos integrantes da proposta das Autoras, enunciados sob o nº 9.1.2 do programa do concurso (elementos relativos aos aspetos submetidos à concorrência):
a. A declaração contendo o valor do preço contratual proposto, elaborado de acordo com o anexo VI do mesmo programa, tinha o teor que consta a fs. 1940 do P.A., de que se destaca o seguinte segmento:
(…) propõe-se a executar todos os trabalhos a que se refere o Concurso Público para a empreitada de "Estabilização da Margem Direita do Rio Mondego entre a Ponte de Santa Clara e o Açude Ponte de Coimbra" em conformidade com o Caderno de Encargos, pelo preço contratual de 7.153.795,00 Euros (sete milhões, cento e cinquenta e três mil, setecentos e noventa e cinco euros), o qual não inclui imposto sobre o valor acrescentado.
Mais declaram que no preço contratual acima indicado estão incluídos todos os suprimentos de erros e omissões que tenham sido identificados e depois aceites pela CÂMARA MUNICIPAL DE COIMBRA, nos termos do disposto nos n.os 5 e 7 do artigo 61.° do Código dos Contratos Públicos.
A quantia supra mencionada incidirá o imposto sobre o valor acrescentado à taxa legal em vigor (sic).
b. A lista de preços unitários de todas as espécies de trabalhos previstas no projeto de execução tinha o teor de fs. 1939 a 1025 do P.A., que aqui se dá como reproduzido.
11 Dos elementos integrantes da proposta da concorrente ABB S.A. enunciados sob o nº 9.1.2 do programa do concurso (elementos relativos aos aspetos submetidos à concorrência):
a. A declaração contendo o valor do preço contratual proposto, elaborado de acordo com o anexo VI do mesmo programa, tinha o teor que consta a fs. 1894 do P.A., da qual se destaca o seguinte segmento:
(…) propõe-se a executar todos os trabalhos a que se refere o Concurso Público para "ESTABILIZAÇÃO DA MARGEM DIREITA DO RIO MONDEGO ENTRE A PONTE DE SANTA CLARA E O AÇUDE PONTE DE COIMBRA" em conformidade com o Caderno de Encargos, pelo preço contratual de 6.788.987,17 € (SEIS MILHÕES SETECENTOS E OITENTA E OITO MIL NOVECENTOS E OITENTA E SETE EUROS E DEZASSETE C~NTIMOS), o qual não inclui o imposto sobre o valor acrescentado.
Mais declara que no preço contratual acima indicado estão incluídos todos os suprimentos de erros e omissões que tenham sido identificados e depois aceites pela CÂMARA MUNICIPAL DE COIMBRA, nos termos do disposto nos n.ºs 5 e 7 do artigo 61,º do Código dos Contratos Públicos.
À quantia supra mencionada incidirá o imposto sobre o valor acrescentado à taxa legal em vigor.
b. A lista de preços unitários de todas as espécies de trabalhos previstas no projeto de execução tinha o teor de fs. 1893 a 1873 do P.A., que aqui se dá como reproduzido.
12 A memória justificativa e descritiva do modo de execução da obra tinha o teor de fs. 1869 a 1852 vº do P.A., que aqui se dá por reproduzido.
13 Em 13 de Junho de 2017 o júri do concurso emitiu o relatório final cujo teor aqui se dá como reproduzido, transcrevendo os seguintes segmentos:
(…)
LISTA DE CONCORRENTES
(…)
5 - ANÁLISE DAS PROPOSTAS (art." 70.° do CCP)
Na análise dos documentos das propostas, teve-se, como princípio, a consideração como não escritas de todas as referências apresentadas em contradição com as peças de procedimento e com a legislação em vigor, desde que tal não constituísse impedimento à análise das propostas em todos os seus atributos.
Foram, contudo, detetadas as seguintes desconformidades:
- O documento apresentado pelo concorrente n° 5, TC, S.A., o ficheiro intitulado "9.1.1- DEUCP.pdf' não corresponde ao documento exigido no ponto 9.1.1 do programa do procedimento, de apresentação obrigatória conforme referido no ponto 9.1 daquele programa, designadamente o Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP). Este concorrente apresentou um documento no qual refere tratar-se do documento exigido no ponto 9.1.1 do programa do procedimento, mas o documento apresentado diverge totalmente do DEUCP.
- O concorrente n° 4, ABB, S.A., não faz na sua memória descritiva e justificativa qualquer referência à execução das microestacas, trabalho de maior expressão na empreitada, contrariando em absoluto a exigência do caderno de encargos - condições técnicas, "Trab 3.7" - aspeto este que foi evidenciado em sede de resposta às listas de erros e omissões, onde foi esclarecido, que "A exigência de apresentação da memória descritiva e justificativa referida na pág. 260 das condições técnicas enquadra -se no item 9.1.5.2 do "Programa do Procedimento ", aplicando-se os critérios de admissão/exclusão estabelecidos no CCP para os documentos que integram a proposta, não estando prevista qualquer ponderação". Assim, não havendo na memória descritiva e justificativa apresentada qualquer referência específica à execução das microestacas, entende-se que a falta dessas informações - que aquele documento deveria conter - deve equiparar-se à falta de apresentação da memória justificativa e descritiva do modo de execução da obra - documento previsto no ponto 9.1.5.2 do programa do procedimento.
- O concorrente n° 6, DST, S.A. / CEC, S.A., refere na sua "Memória Descritiva e Justificativa do Modo de Gestão e Execução da Empreitada que os tubos e revestimento das microestacas terão um diâmetro exterior de 273 mm, com a única justificação de compatibilização com o diâmetro de furação (mínimo de 300mm). Contudo, o projeto patente a concurso refere claramente que o diâmetro preconizado para as microestacas é o diâmetro de 300mm, pelo que, sendo as microestacas elementos estruturais determinantes, não poderá ser executado em obra um diâmetro inferior. Este assunto também foi objeto de pronúncia pelo dono da obra em sede de resposta às listas de erros e omissões. Em concreto, à questão colocada por um interessado de que "A medida indicada para o tubo de encamisamento da microestaca (d=300mm) não é um diâmetro comercial. É recomendado definir o diâmetro comercial pretendido (273,Omm ou 323,9mm), assim como, a espessura do tubo.", foi respondido pelo dono da obra que "O diâmetro 11,875 polegadas (301,624 mm) é um diâmetro comercial que poderá ser usado. A espessura do tubo de encamisamento poderá ser determinada pelo executante.". Assim, entende-se que o método construtivo descrito pelo concorrente contraria gravemente as disposições do caderno de encargos, com presumível influência na formação do preço, pelo que não é passível de correção em sede de pedido de esclarecimentos pelo júri do procedimento nesta fase do procedimento.
Face às desconformidades detetadas, o concorrente n° 5, TC, S.A., deve ser excluído por falta de apresentação de um documento definido no programa do procedimento como de apresentação obrigatória com os documentos da proposta, documento este que é igualmente obrigatório nos termos da Circular Informativa n° 01IIMPIC/2016 de 29/06, em cumprimento das Diretivas 2014/24/EU e 2014/25/EU e do Regulamento de Execução (EU)2016/7, de 05/01, nos termos da alínea f) do n° 2 do artigo 70.° do CCP.
O concorrente n° 4, ABB, S.A., deve ser excluído, nos termos da alínea d) do nº 2 do artigo 146° do CCP, por falta de apresentação de um documento exigido no programa do procedimento relativo a aspetos não submetidos à concorrência.
Também o concorrente nº 6, DST, S.A./CEC, S.A., deve ser excluído, nos termos da alínea b) do n° 2 do artigo 70° do CCP, por preconizar a execução de trabalhos em violação do disposto no caderno de encargos.
Os restantes concorrentes apresentaram os documentos em conformidade com o programa do procedimento e com a informação considerada necessária e suficiente nesta fase do procedimento.
O Júri do Procedimento procedeu seguidamente à conferência dos orçamentos das propostas das empresas concorrentes, verificando não existirem erros ou desconformidades.
Nenhuma das propostas apresenta preço anormalmente baixo, nos termos do ponto 17 do programa do procedimento - 20% inferior ao preço base.
Assim, os documentos que constituem as propostas dos concorrentes nºs 1, 2 e 3 apresentam-se em conformidade com as condições estabelecidas no procedimento pelo que as propostas destes concorrentes devem ser admitidas.
6- ORDENAÇÃO DAS PROPOSTAS
Conjugados os critérios de apreciação de propostas, obteve-se a seguinte ordenação de propostas:
Face aos critérios definidos no ponto 16 do programa de procedimento, a proposta do concorrente nº 1 Agrupamento " OWE, S.A./CI – Sociedade de Construções, Lda..", no valor de 6.699.172,95 €, a que acresce o IVA à taxa legal em vigor, com um prazo de execução de 540 dias, é a que se apresenta com o mais baixo preço e se encontra nas condições legais e formais exigidas.
7 – AUDIÊNCIA DE INTERESSADOS
(…)
ANÁLISE DAS PRONÚNCIAS EM SEDE DE AUDIÊNCIA PRÉVIA
8.1 - Concorrente n" 3 - Sociedade de CSC / Construções GA.S.Couto, S.A. (…)
8.1.2 - É requerida a exclusão do concorrente n° 1, classificado em 1 ° lugar, pela falta de apresentação da declaração exigida nas Especificações Técnicas para a realização de trabalhos de abate e transplante de árvores.
Sobre esta questão foi concluído o seguinte:
Efetivamente, nas especificações técnicas do caderno de encargos, pág. 313, é referido que o empreiteiro deverá apresentar com a sua proposta o prazo para a realização dos trabalhos de abate e transplante de árvores, bem como uma declaração de que se encontra habilitado a realizar estes trabalhos, indicando o pessoal e equipamento de que dispõe para o efeito e quadros de afetação de pessoal e equipamentos.
Todavia, o programa do procedimento, no seu capítulo 9 (documentos que integram a proposta), não faz nenhuma referência a esta declaração.
Em sede de erros e omissões, um interessado apresentou as seguintes questões relativamente a esta matéria:
(…)
Sobre estas questões o dono da obra pronunciou-se do seguinte modo:
i) "Não há lugar a qualquer ponderação respeitante à pontuação da empresa adjudicatária, relacionada com a apresentação da declaração de habilitação para abate de árvores." e
ii) "Não se prevê a transplantação de árvores."
Assim, para além de ter sido reiterada a inexistência de ponderação relativamente a esta declaração, a informação que se pretenderia retirar da dita declaração pode ser retirada dos restantes documentos da proposta do concorrente OWE, S.A./CI – Sociedade de Construções, Lda., designadamente no que respeita ao pessoal, equipamentos e prazos afetos ao trabalho de abate de árvores, os quais são expressamente referidos na memória descritiva e no programa de trabalhos - programa de mão-de-obra e programa de equipamentos - encontrando-se igualmente o futuro adjudicatário vinculado às habilitações exigidas no programa do procedimento - alínea b) do ponto 20.1.3 do capítulo 20 (Documentos de Habilitação).
Efetivamente, e como regra geral, a falta de documentos que devam integrar as propostas dita a respetiva exclusão.
Todavia, a doutrina e a jurisprudência têm vindo a considerar, sem contestação, que a falta de um documento exigido pelo programa de procedimento não determina, necessária e inexoravelmente, a exclusão da respetiva proposta quando a informação que dele devia constar já está contida num outro documento também solicitado.
Nestes termos, considerando que a informação que deveria constar da referida declaração está contida noutros documentos da proposta, como os que acima se referiram, entende-se que a falta deste documento não deve determinar a exclusão da proposta do concorrente n." 1., consubstanciando numa mera irregularidade.
Do mesmo modo, o princípio da proporcionalidade determinaria também que, em função dos objetivos do procedimento em causa, não se adotassem medidas restritivas da concorrência sem razão suficiente e adequada para o efeito, como ocorreria, por exemplo, se se excluísse uma proposta por meras irregularidades.
Ora, não respeitando a declaração em causa ao(s) atributo(s) da proposta, ou seja, ao(s) aspeto(s) submetido(s) à concorrência - mas antes a um elemento meramente formal destinado a reforçar a vinculação a um determinado aspeto da execução do contrato, já plasmado noutros documentos da proposta - seria desproporcional excluir a proposta por falta desse documento, uma vez que a finalidade visada com a sua exigência se atinge através da análise conjugada doutros elementos da proposta.
Entende-se assim não existir qualquer fundamento legal para a exclusão do concorrente n° 1 por não ter--6' formalmente apresentado esta declaração. c?
8.1.3 - É requerida a exclusão do concorrente n° 1, classificado em 1 ° lugar, por não incluir na sua memória descritiva todos os parâmetros estabelecidos nas Especificações Técnicas do Caderno de Encargos (pág. 260) no que tange às microestacas.
Sobre esta questão foi concluído o seguinte:
No que respeita à avaliação da memória descritiva, em fase de erros e omissões foi apresentada por um interessado a seguinte questão:
(…)
Em sequência, o dono da obra esclareceu o seguinte:
"A exigência de apresentação da memória descritiva e justificativa referida na pág. 260 das condições técnicas enquadra-se no item 9.1.5.2 do "Programa do Procedimento", aplicando-se os critérios de admissão/exclusão estabelecidos no CCP para os documentos que integram a proposta, não estando prevista qualquer ponderação. "
Assim, não estando prevista uma análise qualitativa do conteúdo da memória descritiva, apenas há que verificar se esta faz referência aos elementos considerados necessários e suficientes para a compreensão da proposta nos termos e condições do procedimento.
O concorrente OWE, S.A./CI – Sociedade de Construções, Lda. apresenta a memória descritiva exigida no ponto 9.1.5.2 do Programa do Procedimento. Nesta memória descritiva (MO), o concorrente aborda os aspetos da acessibilidade (4.1.3 da MO e 6.3 do anexo à MO), da execução das microestacas (4.1.11 da MO), dos equipamentos e meios necessários (4.1.11 e 5.4 da MO), das equipas de trabalho (5.4 e 5.9 da MO) e dos planos de controlo de qualidade e de inspeção e ensaios (5. e 6.1. do anexo à MO).
Esta abordagem é, efetivamente, feita de uma forma generalista, mas permite vincular o concorrente, em caso de adjudicação, ao cumprimento dos procedimentos que ele próprio preconiza, com relevância no que respeita à apresentação dos procedimentos de trabalho e planos de inspeção e ensaios elaborados de acordo com as especificações técnicas do caderno de encargos e com as normas e regulamentos aplicáveis. É, ocasionalmente, feita referência a situações eventualmente não aplicáveis à obra, conforme mencionado pelo Recorrente, mas sem entrarem em violação de aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência. Pelo contrário, é frequentemente referido que os trabalhos serão executados nos termos do projeto e caderno de encargos do procedimento, estando nestes descritas as metodologias e os critérios de controlo e de realização de ensaios no que se refere à execução das microestacas.
Assim, tal como já referido no Relatório Preliminar, entende-se que o concorrente OWE, S.A./CI – Sociedade de Construções, Lda. expôs na sua memória descritiva a informação necessária e suficiente nesta fase do procedimento, pelo que se considera que este concorrente apresentou o documento previsto no ponto 9.1.5.2 do Programa do Procedimento, não havendo fundamento para a sua exclusão, conforme pretende a reclamante.
Nestes termos, o júri do procedimento mantém as conclusões obtidas em sede de Relatório Preliminar, no qual classificou em I ° lugar o concorrente n° I - OWE, S.A./CI – Sociedade de Construções, Lda., não aceitando a presente reclamação.
8.2 - Concorrente n° 6 - DST, S.A. / CEC, S.A. Apesar da presente pronúncia ter sido apresentada fora de prazo, o júri do procedimento entendeu proceder à análise da questão reclamada.
O concorrente n° 6 reclama da sua exclusão do concurso baseada no facto de ter preconizado na sua memória descritiva a execução de trabalhos (microestacas) em violação de aspetos definidos no caderno de encargos, por entender que a metodologia que apresentou para a execução das microestacas não entra em conflito com o caderno de encargos pelos motivos apresentados na sua pronúncia e a seguir analisados, pelo que vem requerer a admissão da sua proposta.
Este concorrente assenta a sua reclamação no facto de garantir um diâmetro mínimo de furação de 300mm e no esclarecimento prestado pelo Júri do Procedimento em fase de pedidos de esclarecimento de que "O tubo exterior é parcialmente recuperável e tem funções exclusivas de revestimento do furo. A sua espessura poderá ser determinada pelo executante."
Todavia, conforme já referido no Relatório Preliminar, o diâmetro mínimo de 300mm preconizado no projeto refere-se ao diâmetro das microestacas e não ao diâmetro da furação, pelo que a proposta deste concorrente configura uma violação ao projeto uma vez que dela resulta um diâmetro inferior ao exigido no caderno de encargos.
Nestes termos, o júri do procedimento mantém as conclusões obtidas em sede de Relatório Preliminar, no qual considerou a exclusão do concorrente n° 6.
9-CONCLUSÃO
(…)
Assim, PROPÕE-SE:
(…)
9.1. A ordenação das propostas conforme consta do quadro do capítulo 6 do presente relatório, verificando-se que a proposta melhor classificada face aos critérios definidos no ponto 16.° do programa de procedimento, é a proposta do concorrente " OWE, S.A./CI – Sociedade de Construções, Lda. ";
9.2. - A adjudicação da obra "Estabilização da Margem Direita do Rio Mondego Entre a Ponte de Santa Clara e o Açude Ponte de Coimbra" ao agrupamento de empresas " OWE, S.A./CI – Sociedade de Construções, Lda.", pelo valor de 6.699.172,95 € (seis milhões, seiscentos e noventa e nove mil, cento e setenta e dois euros e noventa e cinco cêntimos), a que acresce IVA à taxa legal em vigor, com um prazo de execução de 540 (quinhentos e quarenta) dias, por ser a proposta que, de acordo com a ordenação das propostas e face ao critério de adjudicação definido no ponto 16 do programa de procedimento, apresenta o mais baixo preço e se encontra nas condições legais e formais exigidas.
9.3. - O envio do processo à Divisão de Contabilidade e Finanças (DCF), após aprovação da adjudicação, para efetivação do Compromisso da despesa.
O Órgão competente para a decisão é a Câmara Municipal de Coimbra.
(…)
11 Em reunião de 20 de Junho de 2017 a Câmara Municipal aprovou, por maioria, o relatório final, designadamente a proposta de adjudicação da empreitada ao consórcio constituído pelas CIs. Cf. fs. 2237 do P.A.
14 A empreitada foi objeto de candidatura ao programa Operacional de Sustentabilidade de Eficiência no uso de recursos, em conjunto com a empreitada de “Desassoreamento da Albufeira do Açude Ponte de Coimbra” com um montante de despesas elegíveis totais de 14 026 527,32 € e um financiamento comunitário de 11 922 548,22 €, candidatura que foi aprovada.
Doc. 1 da contestação do Município.
15 A consignação da empreitada do desassoreamento já ocorreu em 11 de Agosto do corrente.
Doc. nº 4 da contestação do Município.
Não há prova dos seguintes factos (relevantes para o incidente de levantamento do efeito suspensivo automático):
A – O Diferimento da execução do ato de adjudicação pode fazer perigar o cumprimento dos prazos de candidatura, acarretando penalizações e mesmo a revogação do financiamento.
O Réu não alegou quaisquer prazos de candidatura, pelo que esta alegação, no que tem de facto, é insindicável.
B – Alguns muros da margem, a estabilizar, apresentam risco de ruína.
Uma coisa é o mau estado e o mau aspeto paisagístico da zona limítrofe dos muros da margem direita do Mondego, geralmente considerados – facto provável por fotografias juntas como doc. 3 da contestação do Município – outra um risco de ruína de determinados muros em determinados locais – cuja alegação também está em falta – só provável por prova pericial ou ao menos num relatório científico, que também não foram pedida nem apresentado, respetivamente, havendo ainda a considerar que a urgência deste processo não recomenda que tal se determine inquisitorialmente.
C – Os Movimentos de desassoreamento do rio podem aumentar o risco de colapso das zonas da margem.
Se não está provado o risco de ruína dos muros da margem, não pode pôr-se a questão do aumento deste risco. Por outro lado, não foi apresentado meio de prova suscetível de provar uma criação desse risco pelas obras de desassoreamento, a saber, um relatório científico ou pedido de prova pericial.
D – Existe perigo de ocorrência de cheias descontroladas enquanto não forem executadas as duas empreitadas obra.
Esta alegação, aliás, muito vaga, carecia de ser concretizada e arcada em conhecimentos científicos.”
IV – Do Direito
A fim de enquadrar tudo quanto aqui está em causa, e permitir uma mais eficaz visualização do que se dirá, no que aqui releva e no que ao Direito concerne, discorreu-se em 1ª instância:
“A Há, antes de mais, que apreciar o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático do ato de adjudicação do contrato, de que a mera instauração desta ação é dotada.
Nos termos do artigo 103º-A nº 1 do novo CPTA:
“1 - A impugnação de atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado”. Porém:
“2 - No caso previsto no número anterior, a entidade demandada e os contrainteressados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no n.º 2 do artigo 120.º”.
Logo aqui se depara o intérprete com uma concorrência de requisitos pelo menos aparentemente homólogos, uma inflação de requisitos e critérios que não só prima facie como secunda facie, de duas, uma: ou é redundante ou é incongruente, complicando-lhe deveras a tarefa. Com efeito, pergunta-se: se os requerentes devem alegar determinados fundamentos ou requisitos para o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático (cf. 1ª parte do nº 2) não deverá o critério de concessão ou de recusa do seu objeto residir na verificação desses fundamentos e ou requisitos?
Como se tal não bastasse, dispõe ainda o nº 4:
4 - O efeito suspensivo é levantado quando, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento.
Isto é, quando parecia que tudo estava resolvido com o critério para a recusa – sendo certo que tribunal nunca pode ficar-se por um non liquet, pelo que, não sendo caso de recusar, forçosamente o haverá de ser de deferir – o legislador brinda o julgador com um critério específico para o deferimento…
Enfim, de tão rebuscado, este artigo obriga o intérprete a um entorpecedor esforço na busca de uma via de congruência para todo ele e de um resíduo de utilidade para todas as normas que o compõem.
Subamos, pois, esse “calvário”, primeiro em geral e finalmente numa aproximação ao caso concreto.
Atenta a primeira parte do nº 2, cumprirá sempre julgar se os prejuízos de uma suspensão do procedimento de formação e de execução do contrato público serão gravemente prejudiciais para o interesse público ou claramente desproporcionados para o interesse do CI adjudicatário.
Porém, os critérios para tal juízo terão de ser os seguintes:
Atenta a parte final do mesmo nº 2 do artigo 120º do CPTA, o levantamento do efeito suspensivo será recusado se for de prever que do levantamento resultariam danos para o interesse privado do Autor na manutenção de toda a utilidade da sua candidatura, superiores aos que poderão resultar da não levantamento do efeito suspensivo, para os interesses público e privado que movem os Demandados (dono da obra e adjudicatário) sem que tais danos da Autora possam ser evitados ou atenuados com a adoção de outras providências.
Atento o nº 4 – mas sem esquecer o teor da primeira parte do nº 2 - o levantamento do efeito suspensivo automático será deferido quando for de concluir que os danos que resultam do efeito suspensivo para os interesses do Demandado dono da obra são ou seriam graves e os do CI adjudicatário seriam claramente desproporcionados e, feita a ponderação do sobredito interesse do concorrente Autor, por um lado, e dos sobreditos interesse, público, do Demandado dono da obra e, privado, do CI adjudicatário, por outro, for de concluir que os danos causados pelo efeito suspensivo (ao demandado dono da obra e/ou ao CI adjudicatário) se mostram superiores aos danos que (para o interesse do Autor concorrente) resultarão do levantamento de tal efeito.
Assim, não basta, para o deferimento do levantamento do efeito suspensivo, que se demonstre que o não levantamento causará um grave prejuízo ao dono da obra ou terá consequências claramente desproporcionais para o adjudicatário, conforme 1ª parte do nº 2.
Antes é também necessário que isso mesmo se revele naquela ponderação mencionada no nº 4 do artigo 103-A. Por outro lado, mesmo que, feita a ponderação exigida quer no nº 4 do artigo 103º-A quer no nº 2 do artigo 120º ex vi nº 2 daquele mesmo artigo 103º-A4, se concluir pelo maior peso dos danos causados pelo levantamento do efeito suspensivo, sempre haverá que ajuizar se estes não se mostram anuláveis ou mitigáveis pela aplicação de quaisquer outras medidas, só sendo de recusar o levantamento do efeito suspensivo se tal juízo for negativo.
Achadas as difíceis coordenadas, aterremos na matéria de facto.
Atentos os factos provados, sabemos que a empreitada adjudicada vale 6.699.172,95€ e que, caso fosse adjudicada à Autora, valeria 7.153.795€; que os trabalhos consistem em tudo o que consta da respetiva descrição acima (muito) parcialmente transcrita, que o prazo de execução da empreitada são 540 dias, que a adjudicação foi decidida em 20/6/2017.
Não se provaram algumas alegações de facto de decisiva importância para a pretensão do Município neste incidente, designadamente o perigo de ruina dos muros de contenção da margem, o perigo de perda de financiamento da União Europeia e o aumento do perigo de ruina dos mesmos muros com o inico da execução da empreitada de desassoreamento da albufeira.
A alegação concreta destes factos e a oferta da respetiva prova era ónus do Requerente Município.
Em face disto temos: de um lado o interesse, privado, da Autora em manter uma candidatura eficaz e alegadamente vencedora, que lhe permitiria fazer um negócio no valor da sua proposta; de outro, o interesse (público) do Município, em que as obras se iniciem desde já e terminem segundo um cronograma ab initio preconizado.
Parece-me que seriam bem mais graves, in casu, os danos para os interesses descritos no primeiro lado do binómio. Com efeito, para o Município Requerente não se trata de mais do que adiar, no máximo por alguns meses, o momento em que poderá dispor de um melhoramento urbano e paisagístico – com a vantagem, aliás, de não se constituir em responsabilidade extracontratual, pela perda de “chance” das Autoras no caso de elas obterem vencimento na ação. Do outro lado do binómio está em causa a perda de um contrato de cerca de sete milhões, indemnizável apenas em termos de perda de oportunidade, ou seja, com base na mera equidade.
Assim sendo, julgo que não ocorrem os requisitos da concessão do levantamento do efeito suspensivo, previstos na primeira parte do nº 2 do mesmo artigo 103º-A, segundo o critério enunciado no nº 4, pelo que cumpre indeferir o pedido efetuado pelo Município, de levantamento do efeito suspensivo da eficácia do ato impugnado, inerente à instauração da presente ação.
B Quanto ao mérito da ação:
Atentos a causa de pedir e o pedido, que é de condenação à prática de um ato tido por devido, dir-se-ia que o que se vai discutir não é já a legalidade formal ou procedimental do ato administrativo indicado como impugnado, nem mesmo a sua legalidade material nas circunstâncias históricas em que foi praticado, mas sim e apenas se assiste à Autora o direito subjetivo que ela pretende exercer, de lhe ser adjudicado contrato: artigo 66º nº 2 do CPTA.
Porém, não só a vinculação jurídica do ato pedido – e o correspondente direito subjetivo da Autora - têm como questão prejudicial os vícios que são imputados ao ato de adjudicação impugnado, como, de um ponto de vista do sistema do CPTA, não é, ao menos diretamente, aplicável ao objeto dos autos o disposto nos artigos 66º e sgs do CPTA.
Sendo assim, apreciar-se-á a pretensão impugnatória em si mesma e terminar-se-á por retirar as consequências que forem devidas relativamente a todo o pedido.
As questão que cumpre resolver em face dos factos supra expostos e da causa de pedir são duas:
Uma Consiste em saber se a candidatura das CIs OW e CI devia ter sido excluída, nos termos do artigo 146º nº 2 alª d) do CCP, por a proposta não ter sido integrada por uma declaração do Candidato, de que se encontrava habilitado a realizar os trabalhos de abate e transplante de árvores, conforme se exigia no item “3.3.2 – Abate de árvores” da parte III do volume “V – Especificações Técnicas” do projeto de execução integrante do caderno de encargos;
Outra consiste em saber se, de todo o modo, a mesma candidatura devia ter sido excluída por a mesma proposta não apresentar uma memória descritiva e justificativa descrevendo a acessibilidade nos locais da execução das microestacas, o processo de execução das microestacas, equipamento e meios necessários, plano de execução, discriminando as equipas e rotinas de trabalho, meios e aspetos de controlo de qualidade da execução das microestacas e programa de inspeção e ensaios que se propõe realizar, conforme se exigia no item trab.3.7 – Microestacas da “parte II – trabalhos” do “Volume V – Especificações técnicas” do projeto de execução integrante do caderno de encargos.
Antes de as abordarmos convêm deixar claro que não é no falível discurso legitimador do júri, mas no quadro legal aplicável, tal com o tribunal o interpretar, que residirão os fundamentos de um juízo de validade ou de invalidade do ato impugnado, tratando-se, como se trata, de um ato fortemente sujeito a uma vinculação de lei imperativa.
Assim, pouco valem à pretensão das Autoras quaisquer incongruências que detetem no discurso do júri em ordem ao aproveitamento da proposta da CIs. Posto isto:
Quanto à primeira Questão:
É incontestável que a declaração ali referida era prevista nas especificações técnicas do projeto de execução e não integrava a proposta das CIs.
Antes de se ver se a omissão estava suprida transversalmente, ao longo da memória descritiva e noutros documentos da proposta, como defendem os Réu e CIs, vejamos se a omissão em causa implicava, vinculadamente, a exclusão da mesma proposta.
Na sustentação da respetiva posição as Autoras omitem uma referência expressa à norma legal fundamento da sanção de exclusão da proposta, designadamente alguma alínea dos artigos 146º ou 70º do CCP, embora sejam enfáticas quanto à alegação de que esta declaração fazia parte do conceito de proposta decorrente do artigo 57º do CCP.
Numa tentativa de integrar a declaração em falta numa das alíneas do nº 1 do artigo 57º, as autoras citam a alínea c) do nº 1: “documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que que o concorrente se vincule.”
Porém, uma leitura puramente racional, desinteressada, desta alínea do nº 1 do artigo 57º obriga a reconhecer que não cabe no seu dispositivo a exigência de uma declaração do candidato, colocada inopinadamente a meio das especificações técnicas do projeto de execução (prévia e absolutamente fixado pelo próprio dono da obra, note-se) de que o mesmo candidato se encontra habilitado a efetuar determinados trabalhos compreendidos no caderno de encargos. Desde logo, não se trata de um documento exigido no programa do concurso (cf. supra, matéria de facto), nem direta nem indiretamente; e não se diga que programa do concurso é toda a documentação patenteada, já que nada permite tal extrapolação, sobretudo numa área do Direito em que a Segurança Jurídica assume a maior relevância. Depois, por ser uma mera afirmação de um facto, de uma qualidade do candidato, e não qualquer compromisso apelando à vontade do declarante, a declaração em falta não é suscetível de conter quaisquer condições, nem seria dos termos dela que poderia resultar qualquer vinculação do candidato relativamente a aspetos de execução do contrato não submetidos à concorrência.
As restantes alíneas e números do artigo 57º nº 1 referem-se a documentos de tal modo estranhos a natureza do aqui sub judice, que nem as Autoras os invocaram em arrimo da sua alegação. Tão pouco o Tribunal terá de expor por que não são sequer chamáveis à colação.
Pois bem: se a declaração de habilitação em causa não é assimilável ao conceito normativo de documentos da proposta, resultante do nº 1 do artigo 57º do CCP, então não havia fundamento para uma exclusão da proposta das CIs OW e CI, nos termos dos artigos 146º 1 d) e 148º nº 1 do CCP.
Tão pouco podem ter-se por preenchidas as alíneas a) ou b) do nº 1 do artigo 70º do CCP, a primeira porque o único atributo da proposta submetido à concorrência é, in casu, o preço, pelo que a declaração em falta jamais se pode subsumir nessa alínea; a segunda porque uma declaração quejanda, pela sua já referida natureza, não contém condições; e os seus termos, por meramente declarativos de uma qualidade do candidato, não têm a virtualidade de violar aspetos da execução do contrato não submetidos á concorrência.
Como assim, julga o tribunal que à falta da declaração de habilitação vinda a referir não pode corresponder a sanção de exclusão da proposta, pelo que bem andou o Júri em não excluir a candidatura das CIs, se bem que não pelo motivo invocado.
Quanto à segunda questão acima enunciada:
Na discussão deste aspeto da causa as partes partem de um pressuposto que é inevitável questionar, cujo é o de que num concurso em que o único critério de adjudicação seja o menor preço oferecido podem ser eficazmente exigidas aos candidatos propostas (naturalmente diversas) de modos de execução de partes do projeto da obra empreitada.
Ora estamos em crer que tal possibilidade não é, de todo, concebida pelo legislador do Código. Vejamos:
Nos termos do artigo 74º nº 2 do CCP (critérios de adjudicação) “Só pode ser adotado o critério de adjudicação do mais baixo preço quando o caderno de encargos defina todos os restantes aspetos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objeto daquele”
Bem se compreende que assim seja. Na verdade, se o critério de adjudicação é apenas o do preço, toda a execução do contrato tem de ser determinada à partida, de modo absoluta e concretamente vinculado, sob pena de o interesse público da boa execução da obra ficar à mercê do interesse particular do candidato empreiteiro em poupar meios e custos de toda a espécie.
Sucede que in casu o dono da obra, no que toca à execução das microestacas, exigiu como que uma proposta concreta de projeto a cada candidato quanto a uns tantos aspetos da execução das microestacas, designadamente a acessibilidade aos locais de aplicação das microestacas e o processo de execução das mesmas. Quid juris?
Se fosse o caso de o projeto de execução gizado pelo dono da obra ser omisso ou insuficiente no tocante a essa parte da execução do projeto, haver-se-ia que concluir pela anulabilidade do ato impugnado, por este aspeto do caderno de encargos violar o citado artigo 74º nº 2 do CCP, não sem dar contraditório prévio às partes constituídas.
Mas tal não resulta dos factos provados, pois, conforme se vê da transcrição do caderno de encargos supra, feita no artigo 6º da fundamentação de facto, o projeto de execução contempla também, e em concreto, a matéria da colocação das microestacas, de modo que nada indicia que esta parte do projeto de execução não possa ser cumprida sem recurso a uma proposta de projeto de execução complementar a oferecer pelos candidatos.
Mas neste pressuposto, quid juris se o candidato, apesar de ter juntado todos os documentos enunciados como integrantes da proposta no programa do concurso, não tiver apresentado esse outro, consistente numa assim chamada “memória justificativa e descritiva” descrevendo as acessibilidades aos locais de execução das microestacas, os equipamentos necessários o plano de execução, os meios e aspetos de controlo de qualidade e o programa de inspeções e ensaios? Parece ao tribunal que a consequência jurídica não é nenhuma. Vejamos:
O único critério de adjudicação é o preço. Logo, esta assim chamada memória descritiva, por muito boa ou muito má que seja, não pode ser motivo de graduação menor ou maior da candidatura, nem mesmo pode ser motivo de exclusão da proposta, já que para tal não existe qualquer fundamento nem na lei nem no programa do concurso. O dono da obra não tem meio de recusar os métodos e planos propostos por quem acabar por contratar (em função, apenas, do preço, recorde-se).
Assim sendo, o interesse da boa execução da obra exige que tal “memória” não possa vincular qualquer das partes.
Dispõe o artigo 271º do CCivil que é nulo o negócio contrário à Lei. Tal será o caso desta memória descritiva extravagante se e quando for fazer parte do contrato adjudicando.
Pois bem: se o conteúdo da tal memória descritiva dos processos e outros aspetos de execução das microestacas tem de ser irrelevante para a decisão de admissão da proposta quer para a da sua graduação, tão pouco a proposta que a não contenha poderá ser excluída por tal motivo, mesmo que o correspondente documento seja formal mas só aparentemente subsumível à línea c) do artigo 57º nº 1 do CCP.
De outro ponto de vista, designadamente do artigo 70º nº 2 alª b) do CCP, também se pode dizer que, se o conteúdo da proposta relativa às acessibilidades aos locais de execução das microestacas e ao processo de execução das mesmas microestacas não pode ser sindicado e, portanto, não pode vincular qualquer das partes, mormente o dono da obra, tão pouco a sua falta se subsume no artigo 70º nº 2 b) para efeitos de exclusão da candidatura.
Quer dizer, a única solução a dar à indevida exigência, nas especificações técnicas, de uma memória descritiva contendo uma proposta do concorrente para o processo e mais aspetos de execução das microestacas é a da sua total inocuidade, tudo se devendo passar como se não existisse tal exigência.
Daqui resulta que bem andou o júri em não excluir a proposta das CIs OWe CI, se bem que por motivo bem diverso dos invocados.
Aqui chegados, dado o exposto fundamento da legalidade da não exclusão da proposta das CIs, e considerando que o tribunal deve conhecer de todas as causas de invalidade do ato impugnado, posto que dando contraditório prévio às partes, não podemos deixar de referir o seguinte:
Consta da matéria de facto provada que uma outra candidatura – a da empresa ABB S.A – foi excluída precisamente por falta da memória descritiva sobre as microestacas.
Atento o que se acaba de expor, a candidatura devia ter sido admitida, já que outro motivo não foi invocado para a sua exclusão. Assim, o ato impugnado sofre deste vício de violação de lei.
Sucede, porém, afortunadamente para as CIs OW e CI, que o preço proposto pela sobredita candidata foi superior ao destas, pelo que a sua não exclusão não alteraria o resultado do concurso e, logo, o conteúdo da decisão impugnada.
Como assim, por aplicação do princípio do aproveitamento do ato administrativo, não se reconhece à indevida exclusão desta candidatura efeito invalidante do ato impugnado, com o que deixa de ser necessário dar contraditório às partes e o ato impugnado reúne, afinal, condições para permanecer na ordem jurídica.
Em conclusão: se bem que por fundamentos diversos dos invocados na fundamentação do ato impugnado, haverá a presente ação de improceder.”
Vejamos:
Da Dispensa da Prova Testemunhal – Do levantamento do efeito suspensivo do Recurso
Veio o Município de Coimbra recorrer do indeferimento da produção de prova testemunhal e do indeferimento do levantamento do efeito suspensivo imposto pelo art. 103.º-A do CPTA.
Refere-se no identificado normativo:
1 - A impugnação de atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado,
2 - No caso previsto no número anterior, a entidade demandada e os contrainteressados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no n.º 2 do artigo 120.º
3 - No caso previsto no número anterior, o demandante dispõe do prazo de sete dias para responder, findo o que o juiz decide no prazo máximo de 10 dias, contado da data da última pronúncia apresentada ou do termo do prazo para a sua apresentação.
4 - O efeito suspensivo é levantado quando, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento.”
Com efeito, “(…) a entidade demandada e os contrainteressados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no n.º 2 do artigo 120.º (…)” [cfr. nº.2], sendo que “(…) o efeito suspensivo é levantado quando, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento.”
Não está tanto em causa ponderar valores ou interesses em si, mas danos ou prejuízos, que numa prognose relativa às circunstâncias do caso concreto, possam emergir ou não, do levantamento do efeito suspensivo dos efeitos do ato impugnado.
Importa pois aferir e ponderar, designadamente, o interesse público entendido como “(...) manifestação direta ou instrumental das necessidades fundamentais de uma comunidade política e cuja realização é atribuída, ainda que não em exclusivo, a entidades públicas.”, [cfr. José Carlos Vieira de Andrade, Dicionário Jurídico da Administração Pública, Vol V, Lisboa/1993, págs. 275/282], fazendo-se um juízo de prognose no tocante às consequências para o interesse público das alternativas em presença.
Diga-se que o novel 103º-A do CPTA, resulta da transposição da Diretiva nº 2007/66/CE, de 11 de dezembro, que veio introduzir alterações à “Diretiva Recursos” (Diretiva nº 89/665/CEE, de 21 de dezembro), visando “(…) melhorar a eficácia do recurso em matéria de adjudicação de contratos públicos, atento às deficiências que estas apresentavam, onde «figura, em especial, a inexistência de um prazo que permita interpor um recurso eficaz entre o momento da decisão de adjudicação e o de celebração do contrato em causa», o que «conduz a que as entidades adjudicantes, que pretendam tornar irreversíveis as consequências da decisão de adjudicação contestada, procedam rapidamente à assinatura do contrato” (cfr. considerando nº 4 da aludida Diretiva).
A intenção dessa Diretiva foi, assim, e designadamente, a de evitar a constituição de situações de facto consumado na pendência dos processos judiciais resultante de uma «corrida à assinatura» dos contratos” (Acórdão do TCA Sul de 28/10/2010, proc. 06616/10).
Neste sentido, refere Carlos Cadilha que a “Diretiva 2007/66/CE teve por principal finalidade corrigir ou atenuar a situação (…) de défice de tutela jurisdicional dos participantes em procedimentos de contratação pública, em particular no que respeita à possibilidade de impugnação, em momento útil, do ato decisivo deste tipo de procedimentos (o ato de adjudicação).
Tal défice resultava de algumas deficiências que atingiam, em termos de configuração e eficácia, os sistemas de contencioso em matéria de contratação pública que vigoravam nos vários Estados-membros no início do processo de revisão da Diretiva “Recursos”. (…) A prática demonstrava que a «anulação de contratos públicos na sequência da anulação de atos pré-contratuais da entidade adjudicante era uma situação claramente excecional». A celebração e início de execução do contrato tendia a tornar material ou juridicamente irreversíveis as infrações ao direito da contratação pública - pelo menos no plano da reparação natural, por via da reconstituição da situação jurídico-procedimental existente antes de tais infrações” (Contencioso pré-contratual, in “Julgar”, 2014, pág. 208).
A regra consagrada no CPTA, após a revisão de 2015, é pois a de que a impugnação de ato de adjudicação faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado, reservando ao tribunal a faculdade de verificar o preenchimento dos pressupostos para a manutenção dessa suspensão.
Com efeito, assim não será se “o diferimento da execução do ato for gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos (…)” (artigo 103º-A, nº 2, do CPTA).
À luz do mencionado artigo 103º-A do CPTA, a regra geral é a da proibição de execução do ato, podendo tal efeito suspensivo automático ser afastado se se demonstrar que tal é gravemente prejudicial para o interesse público ou que os danos que resultariam da sua suspensão seriam claramente superiores àqueles que resultariam do seu levantamento.
Em concreto e no que concerne ao levantamento do efeito suspensivo automático do Recurso, invoca o Município predominantemente argumentos genéricos e conclusivos, aludindo predominantemente a graves prejuízos que poderão advir da suspensão do ato objeto de impugnação, designadamente para o interesse público, agravado pela não inquirição das testemunhas arroladas, com o que se pretenderia justificar o entendimento preconizado.
Com efeito, refere o Município aqui Recorrente que a inquirição de testemunha que indicou, permitiria fundamentar o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático do Recurso.
A prova testemunhal não permitiria, no entanto, colmatar a insuficiência de justificação e fundamentação do objetivo conclusivamente invocado.
Teria pois o município de evidenciar e concretizar as questões a provar por via da inquirição de testemunha que determinariam a prolação de decisão diversa daquela que foi adotada, não recorrendo a meras referências conclusivas e genéricas.
No que concerne à dispensa da inquirição de testemunhas, como se sumariou no Acórdão nº 909/09.6BEBRG, de 15-07-2015, “No âmbito dos poderes de direção do processo e de investigação conferidos ao juiz ao abrigo do princípio do inquisitório, o mesmo não está obrigado à realização de todas as diligências que sejam requeridas pelas partes, devendo limitar-se àquelas que considere, no seu livre juízo de apreciação, como úteis ao apuramento da verdade.
Não existe pois qualquer violação do direito de acesso aos tribunais e de tutela jurisdicional efetiva, consagrada no artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa, na interpretação da norma dos artigos 87.º, n.º 1, e artigo 90.º, n.º 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, uma vez que estes preceitos apenas impõem a realização de “diligências de prova … necessárias para o apuramento da verdade” (artigo 90.º).
A produção de provas desnecessárias não só não é imposta como é vedada pelo artigo 130.º do Código de Processo Civil, aplicável por força do disposto no artigo 1.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
A prática de atos inúteis, como seja a produção de prova testemunhal dispensável no caso concreto, não só não tem cobertura como está vedada pelo artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa: o direito de acesso à Justiça e à tutela jurisdicional efetiva passa também por uma justiça célere e esta só é possível com a eliminação de atos inúteis, incluindo a produção de prova desnecessária.”
Como igualmente se sumariou no recente Acórdão nº 648/17BEPRT, de 12/01/2018 “Mostrando-se a prova relevante predominantemente documental, e sendo patente que a eventual inquirição de testemunhas, independentemente do que pudesse ser dito, não teria a virtualidade de alterar a prova produzida e o sentido da decisão, não é suscetível de crítica a sua dispensa, mormente em Ação Administrativa impugnatória.
Como efeito, a necessidade de inquirição de testemunhas indicadas pelas partes deverá ser ponderada pelo juiz não havendo qualquer imposição legal relativamente a essa formalidade, em face do que a dispensa de inquirição de testemunhas não pode considerar-se a preterição de uma formalidade legal, desde que a prova produzida e disponível se mostre suficiente.”
Independentemente do referido, é patente que o Município não demonstra a invocada urgência da realização da empreitada, que justificasse alterar a regra da admissão do Recursos.
Como se afirmou na decisão recorrida “não se provaram algumas alegações de facto de decisiva importância para a pretensão do Município neste incidente, designadamente o perigo de ruina dos muros de contenção da margem, o perigo de perda de financiamento da União Europeia e o aumento do perigo de ruina dos mesmos muros com o inico da execução da empreitada de desassoreamento da albufeira.
A alegação concreta destes factos e a oferta da respetiva prova era ónus do Requerente Município.”
Assim, e em linha com o decidido pelo Tribunal a quo, não se reconhece estarem reunidos os pressupostos justificativos do levantamento do efeito de suspensão que resulta do artigo 103.ºA do CPTA, não merecendo assim censura o entendimento adotado pelo tribunal a quo.
Da não apresentação da Declaração referida nas Especificações Técnicas para a “realização de trabalhos de abate e transplante de árvores” e da falta de definição – na memória descritiva – do “modo de execução das microestacas”
Entende a aqui Recorrente SC SA que o “tribunal a quo” deveria ter declarado a nulidade do ato do Município que determinou a adjudicação da Empreitada controvertida ao agrupamento OWE, S.A./CI – Sociedade de Construções, Lda.
Considera pois a Recorrente que a proposta vencedora do concursado deveria ter sido excluída pelas razões epigrafas, a saber, a não apresentação da Declaração referida nas Especificações Técnicas para a “realização de trabalhos de abate e transplante de árvores” e a falta de indicação da acessibilidade aos locais de execução das microestacas.
Antes de entrar na análise concreta do suscitado, refira-se que resulta das alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º do Código dos Contratos Públicos, que a proposta será constituída pelos documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar, para além dos documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule.
Refere-se, por outro lado, no n.º 1 do art. 70.º do Código dos Contratos Públicos que “As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfatores que densificam o critério de adjudicação, e termos e condições.”
Mais se indica no n.º 2 que “São excluídas as propostas cuja análise revele:
a) Que não apresentam algum dos atributos, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 57.º;
b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º;
(…)”
Objetivemos:
Da não apresentação da Declaração exigida nas Especificações Técnicas para a “realização de trabalhos de abate e transplante de árvores”.
Refere-se no Projeto de Execução, no que concerne às Especificações Técnicas aplicáveis aos trabalhos de Integração Paisagística da Empreitada, o seguinte:
“Abate de Árvores:
Deverão apenas ser removidas as árvores assinaladas no respetivo plano ou aquelas expressamente indicadas pela Fiscalização no decorrer da obra.
No início dos trabalhos deverá efetuar-se a marcação das árvores a abater. Não deverá efetuar-se qualquer abate sem previamente haver confirmação por parte da fiscalização.
O Abate deverá ser efetuado com as precauções necessárias de forma a não causar danos em pessoas e/ou bens que circulem nas imediações, bem como em árvores vizinhas a preservar.
O Empreiteiro deverá inteirar-se, junto do dono da obra, da eventual existência de cabos de média tensão enterrados no local, certificando-se da desativação dos mesmos antes do início dos trabalhos.
O Empreiteiro deverá apresentar juntamente com a proposta, o prazo para a realização dos trabalhos de abate e transplante de árvores. Para o transplante poderão ser apresentados Prazos diferentes para os dois grupos de árvores distintos – folhosas e resinosas, aceitando-se que as metodologias a empregar sejam diferentes nos dois casos.
O Empreiteiro deverá apresentar juntamente com a proposta uma declaração de que se encontra habilitado a realizar estes trabalhos, indicando o pessoal e equipamento de que dispõe para o efeito e quadros de afetação do pessoal e equipamentos”.
Como sublinha a contra-interessada, o Municipio no âmbito dos esclarecimentos prestados na fase de erros e omissões, referiu complementarmente o seguinte:
(i) “Não há lugar a qualquer ponderação respeitante à pontuação da empresa adjudicatária, relacionada com a apresentação da declaração de habilitação para abate de árvores”; e
(ii) “Não se prevê a transplantação de árvores”.
(Cfr. Relatório Final do Júri do Procedimento, pág. 9, que constitui o doc. n.º 3, junto com a Petição Inicial.)
Por outro lado, é incontornável que o n.º 9 do Programa do Procedimento, no qual se referem os documentos de apresentação obrigatória com a proposta, não faz referência à aludida declaração de abate de árvores.
Igualmente o n.º 20 do Programa do Procedimento, que estabelece os documentos de habilitação a entregar pelo Adjudicatário, é omisso quanto à obrigação de entrega da referida declaração.
Recorda-se que o Programa do Procedimento é o regulamento que define os termos a que obedece a fase de formação do contrato até à sua celebração (Cfr. Artº 41.º do Código dos Contratos Públicos), sendo o Caderno de Encargos a peça do procedimento que contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar (Cfr. n.º 1 do artigo 42.º do Código dos Contratos Públicos).
É manifesto que há algumas incongruências e desconformidades entre peças documentais do concurso, sendo que, em qualquer caso, os concorrentes não poderão ser penalizados em função de circunstâncias que lhes não são imputáveis, só podendo ser causa de exclusão a falta de documentos sancionados com tal consequência.
Em qualquer caso, eventuais insuficiências documentais detetadas, não cominadas liminarmente com a exclusão da proposta, sempre poderiam ser colmatadas nos termos referidos no ponto n.º 20.2 do Programa do Procedimento, no qual se afirma que “A apresentação de quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a execução das prestações objeto do contrato a celebrar, ainda que não constem do programa do procedimento, poderá ser solicitada ao adjudicatário, sendo fixado um prazo para o efeito.”
A este respeito do item em apreciação, afirmou-se em 1ª instância que “se a declaração de habilitação em causa não é assimilável ao conceito normativo de documentos da proposta, resultante do nº 1 do artigo 57º do CCP, então não havia fundamento para uma exclusão da proposta das CIs OWe CI, nos termos dos artigos 146º 1 d) e 148º nº 1 do CCP.
Tão pouco podem ter-se por preenchidas as alíneas a) ou b) do nº 1 do artigo 70º do CCP, a primeira porque o único atributo da proposta submetido à concorrência é, in casu, o preço, pelo que a declaração em falta jamais se pode subsumir nessa alínea; a segunda porque uma declaração quejanda, pela sua já referida natureza, não contém condições; e os seus termos, por meramente declarativos de uma qualidade do candidato, não têm a virtualidade de violar aspetos da execução do contrato não submetidos á concorrência.
Não merece assim censura o entendimento adotado em 1ª instância, sendo certo que tem vindo a ser aceite que a eventual falta de documento exigido pelo programa de procedimento não determina necessariamente a exclusão da correspondente proposta, desde que o compromisso em causa conste já de outro documento apresentado, obstando assim à duplicação de informação documental apresentada.
Da falta de definição do “modo de execução das microestacas”.
A aqui Recorrente SC SA invoca ainda a falta de definição, na Memória Descritiva e Justificativa do Modo de Execução da Obra, apresentada pela Contrainteressada a quem foi adjudicada a Empreitada, do modo de execução das microestacas, seria determinante da sua exclusão.
A este respeito, referiu o júri do concurso que “...não estando prevista uma análise qualitativa do conteúdo da memória descritiva, apenas há que verificar se esta faz referência aos elementos considerados necessários e suficientes para a compreensão da proposta nos termos e condições do procedimento.
O Concorrente OWE, S.A./CI -Sociedade de Construções, Lda., apresenta a memória descritiva exigida no ponto 9.1.5.2 do Programa do Procedimento. Nesta memória descritiva exigida (MD), o concorrente aborda aspetos da acessibilidade (4.1.3 da MD e 6.3 do anexo à MD), da execução das microestacas (4.1.11. da MD), dos equipamentos e meios necessários (4.1.11. e 5.4 da MD), das equipas de trabalho (5.4 e 5.9 da MD) e dos planos de controlo de qualidade e de inspeção e ensaios (5. e 6.1 do anexo à MD).
Esta abordagem é, efetivamente, feita de uma forma generalista, mas permite vincular o concorrente, em caso de adjudicação, ao cumprimento dos procedimentos de trabalho e planos de inspeção e ensaios elaborados de acordo com as especificações técnicas do caderno de encargos e com as normas e regulamentos aplicáveis. É, ocasionalmente, feita a referência a situações eventualmente não aplicáveis à obra, conforme mencionado pelo concorrente reclamante, mas sem entrarem em violação de aspetos de execução do contrato não submetidos à concorrência. Pelo contrário, é frequentemente referido que os trabalhos serão executados nos termos do projeto e caderno de encargos do procedimento, estando nestes descritas as metodologias e os critérios de controlo e de realização de ensaios no que se refere à execução de microestacas.
Assim, tal como já referido no Relatório Preliminar, entende-se que o concorrente OWE, S.A./CI -Sociedade de Construções, Lda.. expôs na sua memória descritiva a informação necessária e suficiente nesta fase do procedimento, pelo que se considera que este concorrente apresentou o documento previsto no ponto 9.1.5.2 do Programa do Procedimento, não havendo fundamento para a sua exclusão...”.
Correspondentemente, afirmou-se em 1ª instância que “de outro ponto de vista, designadamente do artigo 70º nº 2 alª b) do CCP, também se pode dizer que, se o conteúdo da proposta relativa às acessibilidades aos locais de execução das microestacas e ao processo de execução das mesmas microestacas não pode ser sindicado e, portanto, não pode vincular qualquer das partes, mormente o dono da obra, tão pouco a sua falta se subsume no artigo 70º nº 2 b) para efeitos de exclusão da candidatura.
Quer dizer, a única solução a dar à indevida exigência, nas especificações técnicas, de uma memória descritiva contendo uma proposta do concorrente para o processo e mais aspetos de execução das microestacas é a da sua total inocuidade, tudo se devendo passar como se não existisse tal exigência.”
Com efeito, nos termos da alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º do Código dos Contratos Públicos, apenas constitui causa de exclusão de proposta, a apresentação de termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência.
Assim, e em concreto, não se vislumbram quaisquer fundamentos justificativos da eventual exclusão da proposta em análise, pois que se não ocorre qualquer fundamento legal para a sua exclusão, nos termos do referido artigo 70º, n.º 2 do CCP, sendo que o próprio Programa do Procedimento não prevê quaisquer outras causas de exclusão das propostas.
Em qualquer caso, afirma ainda a Recorrente que “...a ser como o douto tribunal defende, a execução das obras contratadas em que o critério de adjudicação foi apenas o preço, deparamo-nos com uma situação em que se reduz a fiscalização a um conjunto de meros medidores, cuja função será constatar se a implementação do Projeto de Execução foi atingida, mas desprovida de meios legais para recusar os métodos e planos propostos pelo Adjudicatário, por muito atentatórios que sejam às boas regras de arte...”.
Para além do afirmado pelo Tribunal a quo, é certo que, independentemente do preço, a atividade do empreiteiro sempre estará condicionada pelo estabelecido no contrato de empreitada e documentos integrantes, nomeadamente, o projeto de execução e caderno de encargos, o que necessariamente condicionará a atividade do empreiteiro, no respeito do concursado e convencionado.
Assim e independentemente da argumentação aduzida em 1ª instância neste aspeto, que se não acompanha, entende-se não se mostrar censurável a decisão adotada de não considerar ser de excluir a controvertida proposta vencedora da empreitada.
Em face de tudo quanto supra se expendeu, bem andou o tribunal a quo ao decidir como decidiu.* Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, negar provimento ao Recurso, confirmando-se a Sentença Recorrida.
Custas pelas Recorrentes/SC SA e Município
Porto, 26 de janeiro de 2018
Ass. Frederico de Frias Macedo Branco
Ass. Rogério Martins
Ass. Luís Migueis Garcia |
