| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte
1. E…, devidamente identificado nos autos, interpôs recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, datada de 4/11/2004, que, por manifesta ilegalidade da pretensão, rejeitou a providência cautelar de suspensão de eficácia do acto da Directora de Serviços de Gestão dos Recurso Humanos (DSGRH) do Ministério da Educação sobre a sua integração na carreira técnico profissional em consequência de não ter concluído o curso de complemento de habilitações docentes ministrado pela Universidade Aberta.
Nas alegações concluiu da seguinte forma:
a) Com a instauração da presente providência cautelar o requerente, ora recorrente, requereu o decretamento da providência cautelar de suspensão da eficácia do acto da Exma. Senhora Directora de Serviços de Gestão dos Recursos Humanos da Educação, datado de 22 de Julho de 2004, o qual decidiu que, não tendo a requerente concluído e não estando a frequentar o Curso de Complemento de Habilitações Docentes - Licenciatura em Ensino, ministrado pela Universidade Aberta, irá ser integrado na Carreira Técnica Profissional, em cumprimento do disposto no art. 6.° do DL n.° 210/97 de 13/08, na redacção dada pelo DL n.° 66/2000 de 26/04 e ainda que até à referida integração o requerente permanece no quadro do seu estabelecimento de ensino, sendo-lhe distribuídas outras funções de apoio ao serviço docente e técnico-administrativo;
b) Tal pedido foi rejeitado, por em suma, ser manifesta a ilegalidade da pretensão formulado, por não estarmos perante um acto administrativo com eficácia externa.
c) Contudo e salvo melhor opinião, consideramos que o acto objecto do presente processo cautelar, define em concreto a situação do recorrente até à referida integração e em consequência, detém inegável eficácia externa, sendo impugnável para efeitos do disposto nos arts. 51.°, 54.° e 112.° do CPTA.
d) A acrescer, estão também verificados os demais requisitos exigidos no art. 120.°, n.° 1 al. b), nomeadamente o fumus boni iuris, na medida em que não é possível dizer desde logo que estamos perante uma situação de falta de fundamento da pretensão a formular no processo principal, e isto porque são várias as causas de invalidade apontadas pelo requerente, ora recorrente do acto suspendendo, como sejam, a preterição da formalidade de audiência prévia e a existência de vício de violação de lei por violação do disposto no DL 210/97, de 13/08 na redacção actual e ainda,
e) O requisito do periculum in mora, porque não será possível ao recorrente exercer a sua actividade profissional que já se expirou, prejuízo este que, atenta a natureza de direito fundamental que assume o direito ao trabalho, enquanto meio de subsistência e factor de realização profissional e pessoal, consideramos ser irreparável como irreparável seria a humilhação e frustração que tal situação provocaria no requerente, atenta a natureza da situação em causa e o facto de leccionar há mais de 30 anos.
f) Face ao exposto, é possível concluir que nem mesmo com a obtenção de sucesso no processo principal, seria possível ao recorrente ver reconstituída a sua situação, não podendo a decisão final proporcionar-lhe o exercício da sua actividade de leccionação relativamente a um período de tempo que já decorreu, nem apagar a humilhação e frustração sentidas decorrentes de tal situação.
g) Por último, há a referir que, da ponderação dos interesses em presença se conclui que os danos que resultam da concessão não são maiores do que os danos que resultam da recusa da providência (proporcionalidade e adequação da providência) - art. 120°, n.° 1, ai. b) e 2 do CPTA. E, inclusivamente se o recorrente tiver de ficar na situação de professor com horário zero, tal circunstância em nada lesa o interesse dos alunos e a estabilidade pedagógica e administrativa da comunidade escolar, mas pelo contrário, a um docente com horário zero poderão ser atribuídas funções de apoio educativo, o que poderá ser uma mais valia para o funcionamento da comunidade escolar.
h) E, não restam dúvidas de que, mesmo com horário zero, a suspensão do presente acto, implicará um tratamento diferenciado para com o recorrente, já que, o seu tratamento como técnico administrativo, não é seguramente idêntico à sua consideração como docente para todos os legais efeitos até à sua efectiva integração na carreira técnica por despacho do Secretário-Geral do Ministério da Educação, de que é exemplo, o número de horas de trabalho semanal.
i) Deste modo, não estando em causa qualquer prejuízo para os interesses públicos em questão e, sendo de relevar o interesse privado já alegado e demonstrado aquando do requerimento da presente providência, não existem quaisquer danos para o interesse público resultantes da suspensão do acto em apreço.
j) Nestes termos, atentas as razões alegadas e por violação do plasmado nos arts. 116° e 120.° do CPTA, bem como do art. 58.° da CRP, deverá ser admitido o presente recurso, sendo revogada a douta sentença recorrida, e em consequência, ser decretada a presente providência cautelar de suspensão de eficácia do acto suspendendo, assim se fazendo a devida e acostumada
O Ministério Público junto deste tribunal emitiu parecer no sentido do improvimento do recurso, atento o carácter manifestamente irrecorrível do acto suspendendo.
2. Dos autos e do processo administrativo apenso resultam assentes os seguintes factos:
a) O requerente, ora recorrente, é docente com habilitação suficiente do Grupo 1º, Código 11, vinculado ao quadro da Escola Secundária Dr. João Lopes de Morais, de Mortágua desde 1 de Setembro de 1999.
b) Em 29 de Julho de 2004, o recorrente tomou conhecimento do ofício da Directora de Serviços de Gestão dos Recurso Humanos, do Ministério da educação, dirigido ao Presidente do Conselho Executivo da Escola Dr. João Lopes de Morais, do seguinte teor:
“Assunto: Professores de habilitação suficiente vinculados ao Ministério da Educação. Integração na Carreira Técnico-Profissional.
1. Em cumprimento do disposto no n° 4 do art. 4° do DL no 210/97, de 13/08, com as alterações introduzidas pelo DL n° 66/2000, de 26/04 e do despacho de Sua Excelência o Secretário de Estado da Administração Educativa, de 30/05/20034 os professores supracitados integrados em lugar de quadro de escola, a extinguir quando vagar, ao abrigo do citado diploma, estão obrigados à conclusão do Curso de Completamento de Habilitações Docentes - Licenciatura em Ensino, até ao final do ano escolar de 2003/2004, excepto os professores dos grupos de docência de Educação Física.
2. Determina o art 6°, n° 1, do citado diploma no sentido de serem integrados na carreira técnico-profissional e na categoria de técnico profissional especialista os professores que não concluam o referido curso, naquele prazo.
3. De acordo com a informação prestada pela Universidade Aberta, em Julho de 2004, o(a) professor(a) E… ainda não concluiu a Licenciatura em Ensino, faltando-lhe algumas unidades de crédito para o efeito, pelo que, no caso do(a) docente não comprovar a concluso do referido curso até 31 de Agosto próximo, solicito a V. Ex° no sentido de informar o(a) docente de que vai ser integrado(a) na Carreira Técnica Profissional, em cumprimento do disposto no art° 6° do citado diploma e pelo motivo referido, podendo o(a) docente pronunciar-se por escrito, no prazo de três dias úteis a contar do dia seguinte ao conhecimento desta informação, sobre o que se lhe oferecer sobre o assunto, designadamente, se tem possibilidade de concluir a licenciatura até final de 2004.
4. Para efeitos do referida integração, que será efectuado pela Secretaria-Geral do Ministério da Educação, solicita-se o envio de fotocópia do Registo Biográfico, declaração de tempo de serviço e, se assim for o caso, outros documentos considerados de interesse pelo(a) docente.
5. Até referida integração, o(a) docente permanece no quadro desse estabelecimento de ensino, sendo-lhe distribuídas outras funções de apoio ao serviço docente e técnico-administrativa.
Com os melhores cumprimentos"
c) Por requerimento entrado na Escola Dr. João Lopes de Morais em 30/7/2004 e dirigido ao Ministro da Educação, o requerente interpôs recurso hierárquico necessário das disposições contidas naquele ofício, pedindo a sua revogação por violação do DL nº 210/97, de 13/8, na redacção dada pelo DL nº 66/2000, de 26/4.
d) Sobre esse requerimento não foi tomada qualquer decisão.
e) Pelo ofício nº 1805 de 12/10/04, o Presidente do Conselho Executivo da Escola D. João Lopes de Morais informou o Ministério da Educação que existem cinco professores no quadro do 1º Grupo (código 11) em exercício de funções e que nas vagas para a 1ª parte do concurso havia uma vaga negativa nesse grupo;
f) O Secretário de Estado-Ajunto e da Administração Educativa, após citação para contestar a providência cautelar, decidiu proceder à execução das determinações constantes do ofício referido na alínea b), não distribuindo ao requerente horário lectivo para o ano escolar em curso.
3.1. A sentença impugnada rejeitou a providência cautelar com fundamento no carácter “meramente auxiliar e instrumental” do acto cuja eficácia se pretende suspender. Diz-se que do ofício da DSGRH não resulta, de forma clara e inequívoca, que foi decidido integrar o requerente na carreira técnico profissional, mas apenas que se solicitou uma “informação” e determinados “documentos” sobre a sua situação, para efeito se vir a ser tomada uma decisão sobre aquela integração e, por conseguinte, não se está perante um acto administrativo com eficácia externa.
Contra esse entendimento reage o recorrente, alegando que foi decidido a sua permanência nos quadros da escola até que seja integrado na carreira técnico profissional, mas com distribuição de outras funções de apoio ao serviço docente e técnico-administrativo, o que é susceptível de lesar os seus direitos e interesses e, por isso, uma decisão de inegável eficácia externa.
Em nossa opinião, nesta parte o recorrente tem razão.
O ofício que incorpora o acto cuja eficácia de pretende suspender, e que consta de fls. 41 dos autos, contém várias declarações de vontade: solicitação para que o docente fosse informado de que será integrado na carreira técnico profissional se não concluir a Licenciatura em Ensino prestada pela Universidade Aberta até 31 de Agosto de 2004; pedido para que o docente se pronunciasse por escrito, no prazo de três dias, a contar do dia seguinte ao conhecimento da informação, sobre o que se lhe oferecer sobre dizer sobre o assunto, designadamente se tem possibilidade de concluir a licenciatura até final de 2004; solicitação do envio de fotocópia do Registo Biográfico e declaração de tempo de serviço do docente assim como doutros documentos considerados do seu interesse; e de que “até à referida integração, o docente permanece no quadro desse estabelecimento de ensino, sendo-lhe distribuídas outras funções de apoio ao serviço docente e técnico-administrativo”.
A sentença impugnada atendeu exclusivamente à parte do ofício em que se pedia ao Conselho Executivo da escola que informasse o docente de que iria ser integrado na carreira técnico profissional se não demonstrasse ter concluído a licenciatura em ensino até 31 de Agosto e de que tinha o prazo de três dias para se pronunciar sobre o assunto. E nessa parte, nenhuma dúvida existe em qualificar a declaração de vontade como meramente instrumental ou preparatório do acto que afinal decidirá sobre a integração do recorrente na referida carreira. Não é uma decisão stricto sensu, no sentido que lhe é dado pelo artigo 120º do CPA e que é pressuposto no artigo 51º do CPTA: conduta administrativa idónea a produzir uma transformação jurídica externa. Este conceito restrito de acto administrativo deixa de fora as condutas administrativas que sejam insusceptíveis de definir, por si só, imediata ou potencialmente, a esfera jurídica dos particulares, como acontece com os actos que desenvolvem apenas uma função auxiliar relativamente aos actos administrativos. A “informação” a um interessado no procedimento e o seu “chamamento” para sobre ele pronunciar são actos jurídicos instrumentais, sem conteúdo decisório, que embora possam ter autonomia funcional, não introduzem alterações na esfera jurídica do interessado.
Todavia, como bem refere o recorrente, no ofício há uma determinação que afecta e afectou o seu direito a continuar a leccionar enquanto não fosse integrado na carreira técnico profissional. A Directora do Serviços de Gestão de Recurso Humanos fez a declaração de que “até à referida integração, o docente permanece no quadro desse estabelecimento de ensino, sendo-lhe distribuídas outras funções de apoio ao serviço docente e técnico-administrativo”. Sendo o primeiro destinatário dessa declaração de vontade intencional o presidente do conselho executivo da escola, a dúvida que se levanta é se essa declaração constitui um acto jurídico meramente interno ou se também produz efeitos na esfera jurídica do recorrente. Se se tratar de um acto opiniativo, em que o seu autor se limita a emitir uma opinião sobre a situação jurídica-administrativa do recorrente, o acto é inimpugnável; se se trata de um acto decisório, em que o órgão administrativo resolve e decide aquela situação, é um acto impugnável.
Deve começar por se dizer que em sede cautelar a providência só é adoptada quando “não seja manifesta” a existência de circunstâncias que obstem ao conhecimento de mérito da pretensão formulada ou a formular no processo principal (al. b) do art. 120º e al. d) do nº 2 do art. 116º do CPTA).
Também antes da Reforma de 2002, a LPTA só admitia a suspensão de eficácia se do processo não resultassem “fortes indícios” da ilegalidade da interposição do recurso (al. c) do art. 76º). Nos casos de manifesta, ostensiva e inequívoca falta de pressupostos processuais (irrecorribilidade do acto, ilegitimidade e extemporaneidade do recuso), razões de economia processual e de interesse público aconselhavam que a actividade administrativa não fosse paralisada numa situação em que se pressagiava com elevado grau de probabilidade a rejeição do recurso contencioso.
Actualmente, e no que diz respeito ás providências conservatórias, a exigência do fumus boni iuris quanto às condições de interposição da acção ou pressupostos processuais (e também quanto à questão substancial ou de fundo) parece dispensar a convicção da probabilidade do acolhimento da acção, bastando um juízo negativo de que “não seja manifesta” a falta de requisitos de natureza processual impeditivos de conhecimento do mérito. Não é, pois, necessário demonstrar que existem fortes indícios de que a acção administrativa será improcedente por questões formais, é suficiente um juízo de que não é provável que tal possa acontecer. A exigência de um juízo negativo, traduzido numa apreciação sumária, sobre o carácter não manifestamente improcedente ou infundado da acção principal, quanto aos aspectos formais e de fundo, favorece a concessão da providência. Com efeito, quando, numa análise perfunctória das circunstâncias do caso se vislumbre que a interposição da acção envolve um conjunto de questões cuja solução não é evidente ou manifesta, deve dar-se por verificado o requisito negativo, relegando para o processo principal a solução dessas questões.
No caso dos autos, parece estarmos perante uma dessas questões, sobretudo quando se pretenda qualificar o acto suspendendo como acto interno, acto provisório ou medida provisória, os dois últimos indiscutivelmente actos administrativos de eficácia externa.
O que motivou a pretensão cautelar foi o facto de existirem diligências no sentido de no ano escolar em curso não lhe atribuído ao requerente um horário lectivo, como de resto aconteceu, apesar de ter interposto recurso hierárquico necessário. Nos artigos 76º a 75º do requerimento inicial. o recorrente foi muito claro quanto ao fundamento da pretensão, acentuando que está a ser tratado como se o recurso não tivesse efeito suspensivo e na pressuposição de que a decisão lhe será desfavorável., tendo sido dadas “orientações” e “ordens” no sentido de que não lhe seja atribuída a componente lectiva. E no pedido da providência ainda é mais esclarecedor quando solicita a “suspensão do processo de integração na carreira técnico-profissional, nomeadamente não manter em concurso o horário lectivo pertencente ao ora requerente ou suspender o desempenho do horário lectivo por outro docente, que não o requerente, com a consequente manutenção do requerente no quadro da escola Secundária Dr. João Lopes de Morais, Mortágua, e a atribuição da componente lectiva ao requerente”.
Como se vê a pretensão cautelar do recorrente não tem por objecto qualquer decisão de integração na carreira técnico-profisisonal, a qual ainda não foi praticada, mas sim o acto que determinou a não atribuição do horário lectivo para o ano escolar 2004/2005. Esse acto, cujos efeitos foram executados, mesmo após a interposição da providência cautelar por resolução fundamentada do Secretário de Estado-Adjunto da Administração Educativa, ao abrigo do art. 128º do CPTA, não se projectou exclusivamente no seio da Administração, mas sobretudo na esfera jurídica do recorrente, pois é certo que antes da integração na carreira técnico-profissional fixou “suspenso” do exercício de funções lectivas. Não se tratou de mera “recomendação” ao presidente do conselho executivo da escola, no sentido de um apelo a que decida de certa maneira, mas que o não obrigue a tal, pois esta entidade tem o poder de distribuir os horários lectivos, mas não tem qualquer poder para tomar decisões no âmbito do procedimento tendente à integração na carreira técnico-profissional, incluindo a de suspender um docente da leccionação. O conselho executivo da escola não atribuiu funções docentes ao recorrente no uso dos poderes conferidos pelo artigo 17º do DL nº 115-A/98, de 4/5, mas sim em execução da determinação constante do ofício da DSGRH/DGCT- 08.1. Mesmo que se considere que a determinação constante desse ofício, no sentido de ao recorrente ser “distribuídas outras funções de apoio ao serviço docente e técnico-administrativo”, é uma actuação interna, uma ordem dada a outro órgão inferior, a verdade é que ela não se esgota exclusivamente no interior da Administração, já que afecta imediatamente os direitos do docente nela visado.
A natureza de decisão provisória, que antecipa o conteúdo de futuro acto de integração na carreira técnica profissional, parece ser a que melhor qualifica a “estatuição” de não atribuir funções lectivas ao recorrente e afectá-lo a funções de apoio ao serviço docente e técnico-administrativo. É verdade que não existe uma integração a “título provisório” que pressuponha a prática de uma acto definitivo com conteúdo idêntico. Mas existe a antecipação de alguns dos efeitos da prática desse acto, designadamente o referente à mudança de funções que a sua prática implicará. O acto regula a situação jurídica-funcional do recorrente até à tomada da decisão final de integração na carreira técnica profissional, impedindo-o de nesse período de exercer funções docentes. Não é uma decisão da questão final para que tende o procedimento administrativo, mas regula provisoriamente a situação do recorrente até ao termo desse procedimento. Não estão indicados os motivos determinantes dessa medida, mas advinha-se a intenção de acautelar alguns interesses relativamente à possibilidade ou probabilidade de vir a ser praticado ao acto definitivo de integração do recorrente em carreira diversa. Existia uma informação prestada pela Universidade Aberta no sentido de que o recorrente não havia concluído a Licenciatura em Ensino, o que indicava a integração na carreira técnico profissional (segundo a interpretação que Administração das normas legais), mas não havia terminado o prazo para comprovar a posse dessa habilitação. Se a integração ocorresse no decurso do ano lectivo, naturalmente que haveria perturbação no seu funcionamento ao substituir o recorrente por outro docente, pelo que, a fim de impedir as consequências negativas desse facto, distribuiu-se-lhe outras funções de apoio ao serviço docente e técnico-administrativo, que não as de leccionação. Se a intenção foi essa, então poder-se-ia qualificá-la como “medida provisória”, fundada no justo receito de, sem ela, se produzir lesão para o interesse público no regular funcionamento do ano lectivo (art. 84º do CPA).
Ora, os actos provisórios e as medidas provisórias não actos preparatórios ou instrumentais, mas verdadeiros actos administrativos que, com autonomia no procedimento, podem provocar directa ou imediatamente lesões nos direitos dos particulares. São actos administrativos que definem a situação jurídica concreta, regulando a relação jurídica do destinatário com a Administração, produzindo efeitos jurídicos externos, embora só a título provisório. Como escreve Vasco Pereira da Silva, «a provisoriedade não tem, pois, que ver com a existência ou não da lesão, mas tão só com a sua vigência temporal, pelo que as decisões provisórias podem afectar imediatamente direitos dos particulares (da mesma maneira que quaisquer outros actos administrativos), e como tal, são, susceptíveis de impugnação contenciosa» (cfr. Em Busca do Acto Administrativo Perdido, pág. 717 e 718). Perante o disposto no artigo 268º nº 4 da CRP, artigos 84º e 120º do CPA e art. 51º do CPTA é hoje indiscutível a impugnabilidade das decisões que ordenam a adopção de medidas provisória ou que tenham a natureza de actos provisórios (cfr. Esteves de Oliveira, Direito Administrativo, I, Coimbra, 1984, pág, 404 e 406, e Código de Procedimento Administrativo, e co-autoria, pág. 407 e 408, Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, pág. 312 e 313, e Filipa Urbano Calvão, Os Actos Precários e os Actos Provisórios no Direito Administrativo, pág. 62, 63 e 301 e ss).
O facto de ter sido praticado por um órgão subalterno não obsta à impugnabilidade. É que, em princípio, o recurso hierárquico necessário não tem efeito suspensivo (nº 4 do art. 84º do CPA), o que o torna imediatamente lesivo dos direitos e interesses do destinatário. Apesar do seu autor não ter competência exclusiva ou concorrente a verdade é que a impugnação necessária, no pressuposto de esta ainda existe, não impede que a lesão dos direitos e interesses legítimos se concretize imediatamente (cfr. Acs. do STA de 16/2/94 e de 17/9/94, in AD, nº 400, pág. 383 e ss. e nº 401, pág. 512 e ss.).
3.2. Admitida a impugnabilidade do acto suspendendo, na parte em que ordenou a colocação do recorrente em funções de apoio ao serviço docente e técnico-administrativo, por imperativo do artigo 149º do CPTA, impõe-se conhecer do mérito da providência.
Desde já, há que precisar o seguinte: quer no requerimento da providência em primeira instância quer nas alegações de recurso, o recorrente não fundou o pedido na evidência da procedência da pretensão a formular no processo principal (alínea a) do nº 1 do art. 120º do CPTA). Embora tenha invocado a ilegalidade do acto suspendendo, fá-lo para demonstrar que não é manifesta a falta de fundamento da sua pretensão, juízo negativo suficiente para fundar a concessão de uma providência conservatória, como é caso da suspensão de eficácia (al. b) do nº 1 do art. 120º). E a verdade é que no caso concreto o fumus boni iuris (ou “aparência do direito”) não podia servir de único critério relevante, dado não estar demonstrada a “manifesta ilegalidade” do acto suspendendo. Há divergências entre ambas a partes no sentido e alcance a dar às normas do DL nº 210/97 de 13/8, na redacção dada pelo DL nº 66/2000, de 26/4, e do Estatuto da Carreira Docente, designadamente se este prevalece sobre as normas especiais daquele e se deste resulta a integração no quadro e na carreira docente sem necessidade de concluir a licenciatura em ensino pela Universidade Aberta. E pelos argumentos invocados não se pode concluir, de forma sumária, a sem razão de uma ou de outra interpretação, o que afasta o carácter inequívoco da ilegalidade. Por outro lado, sobre a ilegalidade da decisão de “suspender” o recorrente de serviço lectivo até à decisão de reintegração na carreira técnico profissional nenhum outro vício foi invocado. O vício de procedimento resultante da fixação de um prazo inferior ao legal para audiência de interessado reporta-se à decisão final relativamente à reintegração e não à decisão de suspensão de leccionação. Mas mesmo que fosse imputado a esse acto, por se trata de um vício de forma, há sempre a possibilidade do juiz declarar a sua irrelevância ou o aproveitamento do acto administrativo, o que impossibilita qualquer juízo sobre a evidência da procedência da pretensão principal.
Se não é evidente a procedência da acção principal, a verdade é que também não é manifesta a falta de fundamento, pois há ilegalidades que podem ser imputadas ao acto suspendendo, quer as que o recorrente invoca quer outras que, no uso dos poderes conferidos pelo artigo 95ºnº 4 do CPTA, o tribunal venha a identificar, como a falta de motivação da medida tomada ou a incompetência do autor.
A decisão cautelar fica assim dependente da verificação do requisito da perigosidade, ou seja, do “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente vise assegurar no processo principal” (periculum in mora) e na ponderação desses interesses com os prejuízos que para o interesse público possam advir da concessão da providência.
O recorrente alega que a execução imediata do acto o privará de exercer funções docentes no ano lectivo 2004/2205, que outro docente será colocado no seu lugar e que passará a exerce funções não docentes, situação que lhe causará “humilhação e frustração”, danos que o eventual provimento da acção administrativa não conseguirá reparar ou reintegrar. O perigo da inutilidade ou infrutuosidade da sentença a proferir na acção administrativa aqui invocado desdobra-se em dois tipos de danos: danos morais, em que consiste a humilhação e frustração de se exercer funções não docentes e a situação de facto consumado de não exercício de funções lectivas durante o período de demora da acção administrativa.
A expressão «prejuízo de difícil reparação» abrange os danos morais. Assim era entendido no âmbito da LPTA e assim deve continuar a defender-se na nova lei de processo administrativo. A expressão legal está reportada aos «interesses que o requerente visa assegurar no processo principal» e no complexo desses interesses deve incluir-se os danos morais, os quais não se absorvidos pela utilidade própria da acção administrativa, antes se podem individualizar em termos de merecerem reparação autónoma e diversa dos demais danos. A lei não fornece um critério de apreciação dos danos morais, pois se não o faz para os danos patrimoniais, muito menos para os não patrimoniais. Só a caso a caso, tendo em conta as circunstâncias de facto trazidas ao processo, é possível apreciar e valorar se o dano ou prejuízo é de «difícil» reparação. O vocábulo em conjugação com a «situação de facto consumado» aponta para danos graves, irreversíveis, irreparáveis ou dificilmente reparáveis. Relativamente aos danos morais pode-se recorrer ao princípio do Código Civil, segundo o qual apenas se deve atender aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito» (nº 1 do art. 496º). A gravidade mede-se segundo um padrão objectivo, tendo em linha de conta as circunstâncias envolvidas no caso concreto.
Ora, não parece que a “frustração” e “humilhação” sofrida medio tempore pela recorrente, se que é sofre, revista o grau de intensidade e objectividade que justifique a tutela do direito. Os argumentos que sustentam tal conclusão são os seguintes: o recorrente não deixa de trabalhar na escola, apenas passa a exercer funções de apoio ao serviço docente, que até podem ser compatíveis com o conteúdo funcional do serviço docente, na medida em que este, para além da componente lectiva, compreende também uma componente não lectiva; tendo em conta o número de professores do quadro no grupo 1 (código 11), haveria sempre um docente que teria horário zero, dada existir uma vaga negativa, a quem teria que ser distribuído serviço não lectivo, se que se vislumbre que esse facto constitua factor humilhação ou frustração a necessitar de tutela da ordem jurídica; o recorrente, por ter habilitação suficiente, não está nas mesmas condições que os demais docentes profissionalizados, o que atenua o eventual incómodo perante eles de se exercer função não lectivas; o exercício de outras funções, que não as lectivas, não é uma situação anormal no âmbito de uma escola, pois, para dos professores como o horário zero, a outros podem ser cometidas funções não lectivas, por redução ou dispensa da componente lectiva (cfr. art. 80º a 82 do ECD); o exercício de funções não lectivas, desde que compatíveis com o serviço docente, em regra, não constitui um encargo superior ao exercício das funções lectivas, como se deduz das razões que subjazem à redução gradual da componente lectiva em função do número de anos de serviço docente e da idade do docente; o recorrente, independentemente da interpretação a dar ás normas legais reguladoras dos docentes com habilitação suficiente, ao não concluir as unidades de crédito necessárias à aquisição da licenciatura em ensino, também contribui para a situação em que foi colocado, ainda que provisoriamente.
Em caso de provimento da acção administrativa especial poderá haverá uma situação passada de inadequação funcional que o efeito repristinatório da sentença não conseguirá remover. Mas também não é certo que venha existir uma situação de discrepância entre as funções da carreira docente e as efectivamente exercidas. Tal desencontro só existirá se as funções que efectivamente forem distribuídas ao recorrente não forem da mesma natureza que as compreendidas no conteúdo funcional do serviço docente. Ora, tendo em conta que o serviço docente também compreende uma componente não lectiva, não está excluída a possibilidade de existir identidade ou afinidade entre as funções que forem distribuídas ao recorrente e a área funcional do serviço docente, o que afastaria uma situação de ius variandi ilegal. Tudo depende de saber se as funções de apoio que forem distribuídas ao recorrente são ou não da mesma espécie, qualidade, organização, essência ou com os mesmos caracteres que as funções compreendidas no conteúdo funcional da serviço docente. Neste momento, desconhecendo-se as funções que efectivamente foram atribuídas ao recorrente, não se pode concluir por uma situação de facto consumado incompatível com a hipotética sentença de provimento. Digamos que os prejuízos não são reais e efectivos, mas meramente conjunturais ou eventuais, o que impede a formulação de um juízo de prognose sobre a possibilidade de surgirem danos em consequência da execução imediata do acto.
Todavia, ainda que se concluísse que o acto suspendendo determina uma situação de exercício de funções não totalmente correspondentes à carreira docente, ainda assim tal dano é proporcionalmente inferior ao que resultaria se a eficácia do acto fosse suspensa. A execução imediata do acto pode causar uma situação irreversível de desencontro funcional. Mas, esse dano é diminuto quando comparado com os prejuízos que podem resultar para a escola com a suspensão de eficácia ou com o eventual improvimento da acção administrativa. A falta de exercício de funções lectivas durante o tempo em que decorre a acção administrativa, para quem já tem possui cerca de 30 anos de serviço docente, não vai afectar a experiência e valorização profissional relativamente aos demais colegas, o único dano que o efeito repristinatório da sentença não conseguia remover. Mas, a distribuição de horário lectivo ao recorrente a meio do ano escolar e a substituição de um docente do quadro que isso implica, o qual passará a horário zero, por certo causará perturbação no funcionamento da escola e poderá afectar o êxito desejável da turma na disciplina em causa. Ponderando ambos os interesses em jogo, consideramos o interesse público no regular funcionamento da escola superior ao prejuízo causado ao recorrente pelo exercício provisório de funções de apoio ao serviço escolar.
4. Pelo exposto, acordam em:
- dar provimento ao recurso jurisdicional e, consequentemente, revogar a sentença recorrida;
- indeferir a providência cautelar de suspensão de eficácia.
Custas pelo recorrente, com taxa de justiça, que se fixa em ambas as instâncias em 5 UC (art. 73º - D, nº 3 e 4 do CCJ).
Porto, 2005-02-17
Ass. Lino José B. R. Ribeiro
Ass. Carlos Carvalho
Ass. Jorge Miguel B. Aragão Seia |
