| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: *
I Relatório
O INSTITUTO DE TURISMO DE PORTUGAL, IP no âmbito da Ação Administrativa intentada pela O., LDA, tendente à “declaração de nulidade ou anulação da decisão proferida pelo Turismo de Portugal no sentido de efetuar uma correção financeira de €1.553.625”, no âmbito da sua candidatura ao Programa Operacional Competitividade e Internacionalização, que se traduziu na realização de um projeto de investimento com vista à construção de um Hotel com 124 unidades de alojamento, no valor de €19.034.036,49, tendo sido elegível o valor de €18.639.429,49, inconformado com a Sentença proferida no TAF do Porto em 23 de Setembro de 2020, que julgou a Ação parcialmente procedente, veio interpor recurso jurisdicional face à mesma, em 23 de outubro de 2010, no qual concluiu:
“1) O presente recurso é interposto por errónea interpretação das normas jurídicas aplicadas ao caso, ante a concreta circunstancialidade fáctica, e o que esta implica, em prejuízo da Recorrente, legalidade e interesse público;
2) O subprincípio da necessidade determina que as restrições cominadas devem ser estritamente aquelas que não ficam nem aquém nem além do devido;
3) O referido princípio exige que o julgador atenda aos complexos de meios e fins, devendo considerar a atuação dos intervenientes nos atos jurídicos celebrados, enquanto fator de vinculação a certos deveres e de conhecimento da decorrente dimensão sancionatória;
4) Dissentimos da douta sentença, quando esta refere que o nível de afetação da concorrência não foi demonstrado, em que adere ao entendimento da Recorrida, inclusive indicando que 15 concorrentes haviam apresentado participado no concurso;
5) A aferição de tal afetação deve, sobretudo, pautar-se por critérios qualitativos, em relação ao cumprimento dos trâmites procedimentais, ao invés de se sustentar num mero quantum de concorrentes que ingressaram no concurso, o que se traduz sobejamente redutor;
6) No respeito pelos critérios de aplicação da correção, que enformam a discricionariedade administrativa, nesta sede, a igualdade de tratamento foi colocada em causa, visto que a extensão subjetiva do concurso fora diminuída, o que constituiu uma efetiva barreira no acesso àquele concreto mercado.
7) Por consequência, as irregularidades praticadas atentam contra a transparência, tendo sido gerada uma evidente assimetria informativa entre operadores económicos;
8) Sobre o nível de afetação da concorrência, a natureza do tipo de procedimento pré-contratual, acrescida da exigência de publicação da prorrogação dos prazos (supra indicado) para apresentação de proposta e da decisão de adjudicação do JOUE, o espectro de concorrencialidade foi largamente afetado;
9) Preenchidos os critérios, a correção financeira afigurava-se devida e, claro, necessária, idónea, face aos fins visados pela norma;
10) Ante tamanha frustração da concorrência, da igualdade de tratamento e da transparência, o nível de gravidade das irregularidades praticadas é, efetivamente, elevado;
11) O princípio da proporcionalidade estaria, isso sim, preterido, caso a correção financeira tivesse a alíquota de 5%, visto que resultaria numa atenuação indevida do inadimplemento, e consequente dano criado, dos deveres a serem prosseguidos pela Recorrida;
12) É incompreensível como aparenta ser atenuada a sua atuação. Como sublinhámos, a Recorrida encontrava-se sujeita à aplicação, enquanto mandatos de otimização, dos princípios gerais da atividade administrativa, constantes do capítulo I, Parte I do CPA, por força do artigo 2.º, n.º 1, in fine;
13) Esta circunstância determina que o padrão de diligência na sua atuação é superiormente exigente, o que se reflete no juízo sobre a gravidade da irregularidade;
14) A douta Sentença estabelece, por consequência, um conteúdo decisório incompatível com a norma-princípio, bem como com as disposições normativas aplicáveis ao caso sub judice.
Nestes termos, e nos demais de direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, ser revogada a decisão recorrida, julgando-se a ação administrativa improcedente e absolvendo-se a Entidade Demandada do pedido, assim se decidindo mediante o bom labor e regras do Direito e fazendo-se a costumada JUSTIÇA!”
O aqui Recorrido/O., veio a apresentar as suas contra-alegações de Recurso em 9 de dezembro de 2010, nas quais concluiu:
“A) O recurso interposto pelo TdP constitui um evidente abuso de direito, na modalidade de “venire contra factum proprium”.
B) Com efeito, e de forma inexplicável, a censura que o TdC dirige à sentença recorrida nem sequer incide sobre o que ali foi decidido – mas acaba sim por ser um ataque a uma decisão tomada pelo próprio TdP, na sequência de uma Comunicação do “Compete2020”, de baixar a correção financeira de 10% para 5%.
C) Foi o próprio TdP (e não a sentença recorrida) que, alterando o teor da decisão impugnada nos presentes autos, decidiu, no final de 2018, que a escassa gravidade da irregularidade detetada justificava que o valor da correção financeira deveria ser alterado de 10% para 5%, pelo que é incompreensível que o TdP venha agora sustentar que a aplicação de uma correção financeira de 5% constituiria uma violação do princípio da proporcionalidade, devendo o presente recurso ser julgado totalmente improcedente.
D) Acresce que o segmento da sentença recorrida pelo qual se anulou o auto impugnado nos presentes autos é irrepreensível.
E) A sentença recorrida limitou-se a evidenciar que, como resulta provado dos autos, a decisão de aplicação de uma correção financeira de 10% não foi devidamente ponderada pelo TdP, pois a mesma não foi precedida de uma análise que procedesse à “…necessária e absolutamente imperiosa ponderação do nível de afetação da concorrência, da transparência e da igualdade de tratamento”, pelo que não poderia deixar de anular aquele ato.
F) A tentativa que agora o TdP faz de justificar a taxa de correção financeira aplicada não só é extemporânea – aquela análise tem de ser feita antes da prática do ato, e não nas presentes alegações de recurso –, como contraria a ponderação que o próprio TdP efetuou no final do ano de 2018, quando, depois de analisar e ponderar as circunstâncias concretas da irregularidade cometida, decidiu reduzir o montante da correção financeira aplicada de 10% para 5%.
G) Além de que a tese que o TdP agora procura sustentar é manifestamente improcedente. Com efeito, a gravidade da alegada irregularidade (que resultou de um mero lapso) é diminuta, e teve um escassíssimo impacto (se é que teve algum) na concorrência, dado que, não obstante não ter sido publicada no JOUE a decisão de prorrogação do prazo para a apresentação de propostas, a mesma foi publicada no Diário da República e na plataforma eletrónica, foi notificada a todos os interessados, tanto àqueles que pediram a documentação como àqueles que mostraram interesse no concurso acedendo à plataforma, e foram apresentadas 15 propostas, todas elas no período pelo qual foi concedida a prorrogação.
H) Por esse motivo, a decisão de aplicação de uma correção financeira no montante 10%, que nem sequer ponderosas circunstâncias concretas supra referidas, é flagrantemente ilegal, por violação do princípio da proporcionalidade, como bem decidiu a sentença recorrida (que é, nesta matéria, como se alegou irrepreensível).
I) Deste modo deve ser julgado improcedente e não provado o recurso interposto pelo TdP.
Igualmente em 9 de dezembro de 2020, veio a O. apresentar Recurso Subordinado, no qual concluiu:
“A) Não obstante a ação tenha sido julgada parcialmente procedente, a sentença recorrida julgou improcedentes alguns dos vícios que lhe tinham sido imputados pela autora, nomeadamente aquele que julgou o valor do contrato de empreitada como base do cálculo da correção financeira em vez do valor do financiamento, como havia sido sustentado pela Recorrente na sua p.i. e que feriria de vício de violação de lei o ato impugnado, é a referida sentença recorrível nessa parte.
B) Tendo o Recorrido interposto recurso daquela sentença na parte que lhe foi desfavorável, assiste, agora, à Recorrente o direito de recorrer subordinadamente da mesma, ao abrigo do disposto no artigo 633.º, n.ºs 1, 2 e 5, do CPC, aplicável por força dos artigos 1.º e 140.º, n.º 3, do CPTA.
C) Ao julgar improcedente o vício de violação de lei imputado ao ato impugnado nos presentes autos, pelo facto de a decisão ter feito incidir o montante da correção financeira aplicada sobre o valor do contrato de empreitada onde se verificou a irregularidade detetada e não sobre o valor do incentivo concedido pela União Europeia, a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento.
D) As correções financeiras resultantes de violação das regras da contratação pública têm como objetivo reduzir os auxílios concedidos pela União – ou seja, os seus incentivos e, por isso, incidem apenas sobre as despesas por si suportadas.
E) Ao fazer incidir a taxa de correção financeira sobre o valor total do contrato de empreitada – e não sobre o montante do incentivo concedido pela União com base nesse contrato (e, recorde-se, o incentivo foi de 60% do valor do contrato, tendo os restantes 40% sido integralmente suportados pela aqui Recorrente) –, a decisão impugnada incorreu num vício de violação de lei.
F) E a sentença recorrida, ao julgar improcedente aquele vício, incorreu num evidente erro de julgamento, devendo ser dado provimento a este recurso subordinado e nessa parte revogada a sentença recorrida.”
O aqui Recorrido subordinado/Turismo de Portugal, veio a apresentar as suas contra-alegações de Recurso em 1 de fevereiro de 2021, tendo concluído:
“A. Por força do postulado no Regulamento aprovado pela Portaria n.º 57-A/2015, a incidência objetiva da correção financeira dá-se, por consequência, no valor do contrato de empreitada.
B. A Recorrida seguiu devidamente a atuação da IGF, que audita a aplicação dos fundos da União Europeia, com vista à constituição de soluções harmónicas, sem prejuízo para o princípio da igualdade.
C. Assim, a incidência objetiva da taxa reportar-se-ia ao valor do contrato, como devidamente se entende na Douta Sentença.
D. Pese embora que, nos factos dados como provados, na Douta Sentença, não se vislumbrar a decomposição qualificativa do valor do contrato, tal não obsta a que a Recorrida o faça, curiosamente sem, cabalmente, demonstrar a respetiva factualidade.”
Os Recursos Jurisdicionais vieram a ser admitidos, por Despacho de 5 de maio de 2021.
O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 2 de junho de 2021, nada veio dizer, requerer ou Promover.
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas no Recurso independente e no Recurso subordinado, que se reconduzem à necessidade verificar se haverá lugar à correção financeira efetuada pelo Turismo de Portugal, sendo que o objeto dos Recursos se acham balizados pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade:
“1) A candidatura da Autora ao Programa Operacional Competitividade e Internacionalização, com vista à realização de um projeto de investimento com vista à construção de um Hotel com 124 unidades de alojamento, foi aprovada a 16/03/2019 – por acordo (artigo 1.º da petição inicial e artigo 5.º e 9.º da contestação do Turismo de Portugal, IP, daqui em diante TdP) e fls. 243 do PA);
2) O valor do investimento é de € 19.034.036,49, sendo considerado elegível o montante de €18.639.429,49 – por acordo (artigo 1.º da petição inicial e artigo 5.º da contestação do TdP);
3) A Autora assinou um documento intitulado de termo de aceitação a 24 de março de 2017, o qual se tem aqui por reproduzido, e do qual consta, o seguinte:
“(…) Considerando que:
(…) c) O termo de aceitação tem a natureza jurídica de um contrato escrito de acordo com o estabelecido no n.º 2 do artigo 11.º do citado Regulamento;
d) O Turismo de Portugal, I.P. é o Organismo Intermédio com o qual é estabelecida a presente relação contratual, nos termos da delegação de competências, efetuada pela Comissão Diretiva do COMPETE 2020, ao abrigo do disposto nos artigos 36.º e 37.º do Decreto-Lei n.º 137/2014, de 12 de setembro.
(…)
CLÁUSULA NONA
(Obrigações do Beneficiário)
1. O beneficiário compromete-se a cumprir todas as obrigações gerais que lhe são aplicáveis e que constam no artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 159/2014, de 27 de outubro, na sua atual redação, e ainda nos artigo 12.º e 35.º do RECI.
2. Compromete-se ainda a cumprir as seguintes obrigações específicas:
(…)
CLÁUSULA DÉCIMA QUARTA
(Redução do Incentivo)
1. Constitui fundamento para a redução do incentivo, nomeadamente:
(…)
d) O incumprimento das normas relativas a informação e publicidade, sendo a redução determinada em função da gravidade do incumprimento;
e) O desrespeito pelo disposto na legislação europeia e nacional, nomeadamente em matéria de contratação pública, quando aplicável, devendo neste caso, aplicar-se uma redução proporcional à gravidade do incumprimento, designadamente na tabela de correções financeiras aprovadas pela Comissão Europeia” – cfr. fls. 332 a 336 do PA;
4) A decisão de contratar foi tomada no dia 08 de agosto de 2016 – por acordo (artigo 79.º da petição e artigo 5.º da contestação do TdP) e fls. 1418 e 1419 do PA);
5) O anúncio de procedimento n.º 5096/2016 foi publicado no Diário da República e no Jornal Oficial da União Europeia no dia 12 de agosto de 2016 – por acordo (artigo 80.º da petição e artigo 5.º, 13.º e 14.º da contestação do TdP) e fls. 287 e 1411 do PA;
6) O prazo para apresentação de propostas era de 47 dias contados da data de envio do anúncio para publicação, terminando a 28 de setembro 2016 – por acordo (artigo 80.º da petição e artigo 5.ºe 15.º da contestação do TdP) e fls. 287 do PA;
7) O prazo para apresentar propostas esteve suspenso por terem sido apresentadas listas de erros e omissões – por acordo (artigo 83.º da petição inicial e artigo 5.º e 17.º da contestação do TdP);
8) O pedido de prorrogação de prazo foi deferido, pelo que a data limite para apresentação de propostas passou a ser o dia 09 de dezembro de 2016 – por acordo (artigo 89.º da petição inicial e artigo 5.º da contestação do TdP);
9) Foram apresentadas 15 propostas ao concurso, todas no período de tempo respeitante à prorrogação de prazo para apresentação das propostas – cfr. fls. 2635 do PA;
10) A decisão de prorrogação foi publicada no Diário da República de 25 de novembro de 2016 – vd. fls. 1310 do PA;
11) A decisão de prorrogação do prazo não foi publicada no Jornal Oficial da União Europeia – por acordo (artigo 92.º da petição e artigo 23.º da contestação do TdP );
12) A decisão de adjudicação do contrato à empresa Costa & Carreira, Lda., pelo valor € 15.536.250,00, foi tomada no dia 26 de abril de 2017 – vd fls. 459 e 460 do PA;
13) O anúncio de adjudicação do contrato foi publicado no Jornal Oficial da União Europeia de 11 de outubro de 2017 – cfr. fls. 760 e 761 do PA;
14) No dia 27 de outubro de 2017 a Autora foi notificada da intenção do Turismo de Portugal, IP, de proceder à correção financeira do projeto, nos termos da mensagem n.º SAI/2017/14259, com o seguinte teor:
(Dá-se por reproduzido o Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC).
- por acordo (artigo 3.º da petição inicial e artigo 5.º da contestação do TdP) e fls.778 do PA;
15) Do parecer do Chefe da Equipa de Inovação e Qualificação PME, que serviu de base a esta proposta consta ainda o seguinte:
(Dá-se por reproduzido o Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC).
- cfr. fls. 740 verso do PA;
16) A Autora exerceu o direito de audição prévia – por acordo (artigo 4.º da petição inicial e artigo 5.º da contestação do TdP) e fls 788 a 791 do PA;
17) A 23/03/2018 foi remetida à Autora a mensagem n.º SAI/2018/4045 subscrita pela técnica superior C., com o seguinte teor:
(Dá-se por reproduzido o Documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC).
– por acordo (artigo 5.º da petição inicial e artigo 5.º da contestação do TdP) e fls. 921 do PA;
18) A Autora apresentou recurso hierárquico a 7 de maio de 2018 – fls. 2946 a 2951 do PA;
19) Entre a Autoridade de Gestão do Programa Operacional Temático Competitividade e Internacionalização (POCI) e o Instituto de Turismo de Portugal, I.P, no âmbito dos Fundos Europeus Estruturais e de Investimento do Portugal 2020, foi celebrado um contrato de delegação de competências, tendo sido delegadas as competências constantes da cláusula 4.ª, nas quais se incluem, as seguintes:
“j) Garantir o cumprimento dos normativos aplicáveis, designadamente nos domínios da concorrência, da contratação pública, do ambiente e da igualdade de oportunidades” – cfr. documento 1 junto com a contestação do TdP;
20) A Cláusula 11.ª do contrato referido em 19) com a epígrafe “Estrutura de Recursos Humanos e Técnicos”, dispõe que “1 – O Organismo Intermédio afeta uma estrutura de recursos humanos, em número, valências e competências adequada ao exercício das competências delegadas, que será comunicada à Autoridade de Gestão do POCI. 2 – O Organismo Intermédio assegura os necessários procedimentos de gestão da estrutura afeta, no sentido de garantir o adequado desempenho das competências assumidas no âmbito do presente Contrato.(…)”;
21) A Autora não foi notificada da decisão que recaiu sobre o recurso hierárquico.
IV – Do Direito
No que aqui releva, discorreu-se em 1ª instância:
“No caso sub judice temos que a Autora se candidatou ao Programa Operacional Competitividade e Internacionalização, com vista à realização de um projeto de investimento, tendo a sua candidatura sido aceite. Os Programas Operacionais são disciplinados pelo Decreto-Lei n.º 159/2014, de 27 de Outubro, diploma este que estabelece as regras gerais de aplicação dos programas operacionais e dos programas de desenvolvimento rural financiados pelos fundos europeus estruturais e de investimento, para o período de programação 2014-2020.
Após aceitação da candidatura, a Autora subscreveu um Termo de aceitação, em conformidade com o exigido pelo artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 159/2014, de 27 de Outubro.
Do termo de aceitação consta, expressamente, a possibilidade de redução do incentivo, nomeadamente, por violação da legislação europeia e nacional, em matéria de contratação pública, prevendo, ainda, a aplicação de uma redução “proporcional à gravidade do incumprimento, designadamente na tabela de correções financeiras aprovadas pela Comissão Europeia”.
(…)
Portanto, da referida cláusula contratual, constante do termo de aceitação subscrito pela Autora e da norma transcrita, resulta que o desrespeito de toda a qualquer legislação europeu e nacional aplicável, no que ao caso concerne, aos programas operacionais, nomeadamente em matéria de contratação pública, é passível de fundamentar a redução do benefício concedido, através do recurso à tabela de correções financeiras aprovada pela Comissão Europeia.
(…)
Temos assim que a Autora se vinculou, com o termo de aceitação subscrito, a respeitar o disposto na legislação europeia e nacional, nomeadamente, em matéria de contratação pública, sendo certo que a violação de tais normas implicaria, nos termos contratualizados, a aplicação de uma redução do incentivo concedido em conformidade com a tabela anexa à Decisão C (2013) 9527, de 19 de Dezembro de 2013.
Face ao exposto, mostra-se improcedente o alegado vício de violação de lei, por violação do princípio da legalidade, na medida em que a atuação da Ré TdP assentou na legislação aplicável aos Programas Operacionais, ou seja, o Decreto-Lei n.º 159/2014, de 27 de outubro, e considerando, ainda, que a Autora subscreveu um termo de aceitação no qual aceita a possibilidade de redução do incentivo recebido por violação de normas da contração pública, em conformidade, designadamente, com as tabelas fixadas pela Comissão Europeia, as quais constam da tabela anexa à Decisão n.º 9527 da Comissão Europeia.
Alega, ainda, a Autora, que a competência para a prática do ato administrativo que determinou a aplicação de correção financeira é da Comissão Diretiva, ao abrigo do disposto nos artigos 19.º, 23.º n.º 1 e 27.º n.º 1 al. w) do Decreto-Lei n.º 137/2014, de 12 de setembro, pelo que o ato administrativo praticado por técnica superior, é ilegal, por esta não dispor da necessária competência para o efeito.
(…)
Vejamos: as competências dos órgãos administrativos são definidas por lei, correspondendo ao conjunto dos poderes funcionais que a lei atribui a um órgão administrativo para a satisfação das atribuições da pessoa coletiva onde se inserem. As atribuições das pessoas coletivas são os fins ou interesses que a lei incumbe essas pessoas de prosseguirem.
A competência dos órgãos administrativos é, nos termos do artigo 36.º n.º 1 do CPA, irrenunciável e inalienável, exceto quando seja prevista a possibilidade de delegação de poderes, da suplência ou da substituição.
(…)
Quando um ato administrativo é praticado sem que o seu autor disponha dos necessários poderes para a sua prática, mas tal exercício esteja, ainda, inserido nas atribuições da pessoa coletiva a que o autor pertence, diz-se que o ato está viciado de incompetência relativa, sendo por isso anulável, à luz do disposto no artigo 163.º do CPA.
(…)
Alega, também, a Autora que a não publicação no JOUE da decisão de prorrogação de prazo para apresentar as propostas é de ser tida como uma mera irregularidade, uma vez que o concurso só foi prorrogado em 11 dias, e foi objeto de publicação no Diário da República, mas também publicada na plataforma e notificada a todos os interessados, quer os que pediram acesso à documentação, quer os que mostraram interesse no concurso pelo simples acesso à plataforma.
Mais, alega que a não publicação no JOUE se deveu a lapso da Autora, considerando, ainda, que tal não põe em causa o princípio da publicidade, da transparência, da igualdade ou da concorrência. Refere, ainda, que é irrealista pensar que se a prorrogação do prazo tivesse sido publicado no JOUE, o resultado financeiro do contrato teria sido outro, pois que entre a decisão de contratar e a publicação da prorrogação de prazo em Diário da República, já se demonstravam passados 101 dias, e, por isso, a prorrogação do prazo em 11 dias é, na opinião da Autora totalmente inócua, motivo pelo qual, considera que aquela formalidade deve ser tida como não essencial, concluindo, assim, pela não violação dos princípios da contratação pública. No que respeita à falta de publicação da decisão de adjudicação no JOUE, é a mesma, também, suscetível de ser qualificada como irregularidade, sendo certo que a Decisão da Comissão não tipifica esta situação como motivadora da aplicação de uma correção financeira. Alega, ainda, a Autora que a correção financeira deve ser considerada ilegal por violar o princípio da proporcionalidade, e isto porque, deverá ser considerado para efeitos de determinação da taxa da correção financeira a aplicar o diminuto grau de culpa da Autora, bem como o facto de os princípios da contratação pública não terem sido afetados, e, ainda, a inexistência de prejuízos para o interesse público, concluindo pela desproporcionalidade do valor aplicado, e logo pela ilegalidade da decisão. E alega, por fim, que a ser aplicada uma correção financeira, esta correção não pode incidir sobre o valor total do contrato, mas apenas sobre a parte que está sujeita a incentivo a fundo perdido, e não sobre a parte que é na íntegra financiado e suportado pela Autora.
(…)
Vejamos a quem oferece razão. Como vimos, a Autora subscreveu um termo de aceitação pelo qual anuiu que toda e qualquer violação de legislação nacional ou europeia em matéria de contratação pública pudesse fundamentar a aplicação de uma redução proporcional à gravidade do incumprimento, atendendo, designadamente, à tabela de correções financeiras aprovadas pela Comissão Europeia que se traduz no anexo à Decisão C (2013) 9527, de 19 de dezembro de 2013.
Pelo que, compete agora apurar se existiu ou não violação da legislação nacional ou europeia em matéria da contratação pública.
(…)
Ora, o valor fixado para o ano de 2016 para as empreitadas de obras pública era de €5.225.000, sendo certo que o valor do investimento declarado pela Autora foi de €19.034.036,49, donde se conclui que o procedimento de contratação em questão estaria sujeito a concurso público com publicação no JOUE.
Por ser assim, o anúncio do procedimento foi objeto de publicação tanto no DR como no JOUE.
Todavia, em virtude da apresentação de lista de erros e omissões, o procedimento esteve suspenso, decorrendo tal suspensão do disposto no n.º 3 do artigo 61.º do CCP na redação à data vigente.
Esta suspensão, à luz daquele normativo, só deveria manter-se até ao termo do prazo para apresentação das propostas, que se verificaria no dia 28 de setembro de 2016.
Não existindo elementos no processo que permitam concluir pela eventual aplicação do disposto no n.º 4 do referido artigo que dispunha que “A suspensão prevista no número anterior pode ser mantida pelo órgão competente para a decisão de contratar por um período único de, no máximo, mais 60 dias contínuos, o qual não pode ser sujeito a prorrogação”.
Ainda assim, resulta do probatório que o prazo para apresentação de propostas foi prorrogado até dia 9 de dezembro de 2016.
De acordo com o n.º 4 do artigo 64.º do CCP, na redação à data vigente, “As decisões de prorrogação nos termos do disposto nos números anteriores cabem ao órgão competente para a decisão de contratar e devem ser juntas às peças do procedimento e notificadas a todos os interessados que as tenham adquirido, publicando-se imediatamente aviso daquelas decisões, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 130.º, nos n.ºs 1 a 3 do artigo 131.º, no n.º 1 do artigo 167.º, no artigo 197.º e no artigo 208.º”.
Pelo que, a decisão de prorrogação do prazo para apresentação de propostas devia ter sido objeto de publicação no JOUE, o que se provou não ter ocorrido, consubstanciando uma violação de norma da contratação pública.
Já o n.º 1 do artigo 78.º do CCP, na redação à data vigente, prescrevia que “Quando o procedimento de formação do contrato tenha sido publicitado através de anúncio publicado no Jornal Oficial da União Europeia, a entidade adjudicante deve enviar ao Serviço de Publicações Oficiais das Comunidades Europeias, no prazo de 30 dias após a adjudicação, um anúncio conforme modelo constante do anexo III ou do anexo VI ao Regulamento (CE) n.º 1564/2005, da Comissão, de 7 de Setembro, consoante o caso”, pelo que, considerando que o procedimento de formação do contrato foi publicitado no JOUE, deveria a decisão de adjudicação ter sido publicada no prazo de 30 dias contados da celebração do contrato, todavia, verifica-se que a decisão de adjudicar data de 26 de abril de 2017 e o anúncio só foi publicado a 11 de outubro de 2017, e logo, muito para além do prazo definido no referido artigo, o que consubstancia, também, uma violação de norma da contratação pública, fundamento suficiente para a aplicação de uma redução financeira.
Acresce que a cláusula décima quarta do termo de aceitação subscrito pela Autora remete expressamente para “a tabela de correções financeiras aprovada pela Comissão Europeia”, tabela essa que consta da secção 2 do anexo à Decisão C (2013) 9527, de 19 de dezembro de 2013 que, por sua vez, é precedida de um conjunto de orientações que prescrevem como devem as taxas de correção definidas na tabela ser aplicadas.
Destas orientações resulta claro que a secção 2, ou seja, a tabela, apenas contempla as principais irregularidades detetadas ao nível da violação de normas da contratação pública de matriz europeia
(…)
Do exposto resulta que todo e qualquer incumprimento das normas da contratação pública é passível de ser qualificado como irregularidade para efeitos de aplicação de correções financeiras.
Aplicando o exposto ao caso em análise, temos que a não publicação de aviso de prorrogação de prazo para apresentação de propostas encontra-se expressamente prevista no anexo à Decisão C (2013) 9527, de 19 de dezembro de 2013, mas ainda que assim não fosse, toda e qualquer irregularidade é suscetível de fundamentar a aplicação de uma correção financeira, pelo que, tanto aquela não publicação, como o atraso na publicação do anúncio da decisão de adjudicação, são consideradas como irregularidades para efeitos de aplicação de correções financeiras, não havendo margem para a Ré no que tange à sua qualificação como irregularidades.
Com efeito, as orientações constantes do anexo à Decisão C (2013) 9527, de 19 de dezembro de 2013, apenas permitem não aplicar correções quando “a irregularidade é apenas de natureza formal, sem qualquer impacto financeiro, efetivo ou potencial”. Ora, o ato de publicação não consubstancia uma irregularidade de natureza formal, na medida em que a publicação de um ato administrativo é requisito de eficácia de tal ato, não afetando, em momento algum, a validade do ato – 158.º n.º 2 do CPA.
Acresce que, a falta de publicação, pelo menos no que respeita à publicação da decisão de prorrogação do prazo para apresentar as propostas, no JOUE, tem sempre um impacto financeiro potencial associado, pois que, em termos abstratos, a não publicação deste aviso no JOUE pode ter impedido a apresentação de novas candidaturas ao concurso, ainda que não resulte alegado e provado que algum candidato ficou impedido de concorrer, sublinhando-se que as orientações transcritas apenas exigem a potencialidade (ou seja, a possibilidade) do impacto e não a efetividade, ou comprovação, do mesmo.
Pelo que, improcede, nesta parte, a alegação da Autora.
Já no que respeita à taxa a aplicar, a secção 2 do anexo à referida decisão prevê no n.º 5 respeitante ao “Anúncio de concurso e caderno de encargos”, a identificação da não publicação da prorrogação do prazo de receção das propostas no JOUE como uma irregularidade, a qual é de aplicar uma taxa de correção de 10 %, podendo ser “reduzida para 5%, consoante a gravidade da irregularidade”. A falta de publicação do anúncio da decisão de adjudicação não se encontra especialmente prevista na referida secção.
Contudo, resultam das orientações fixadas, e já transcritas supra, que “[a]s outras irregularidades não indicadas nessa secção devem ser tratadas em conformidade com o princípio da proporcionalidade e, sempre que possível, por analogia com os tipos de irregularidades identificados nas presentes orientações”, sendo certo que as taxas a aplicar são “de 5 %, 10 %, 25 % e 100 %, a aplicar às despesas de um contrato”, e que “Caso sejam detetadas várias irregularidades no mesmo concurso, as taxas de correção não serão cumulativas, tomando-se antes a irregularidade mais grave como indicação para decidir a taxa de correção (de 5 %, 10 %, 25 % ou 100 %).”.
Acresce que, para determinar a gravidade da taxa é preciso ter “em conta os seguintes fatores: nível de concorrência, transparência e igualdade de tratamento” e o princípio da proporcionalidade.
No que respeita à taxa aplicada à falta de publicação do aviso da decisão de prorrogação de prazo para apresentação das propostas, constata-se que, nos termos do parecer que serviu de base à decisão (facto 15) e 17) do probatório), a opção pela aplicação da taxa de correção financeira de 10% fundou-se no facto de a data limite para apresentação das propostas ter sido alterada para mais do dobro do tempo face ao período inicialmente publicitado no JOUE, classificando-se tal situação como relevante. Tal parecer não concretiza, contudo, quais as razões de facto que permitam concluir pela violação das normas da concorrência, da transparência e da igualdade de tratamento e, por conseguinte, que permitam concluir pela gravidade da irregularidade detetada.
Já a aplicação da taxa de 10% à falta de publicação do anúncio da decisão de adjudicação, encontrou o seu fundamento numa auditoria da IGF que terá aplicado idêntica taxa a situação similar.
Por não ser possível a cumulação, aplicou-se a taxa de 10%.
Ora, o princípio da proporcionalidade, encontra-se consagrado nas suas três vertentes no artigo 7.º do CPA, a saber, da adequação (a medida tomada deve ser ajustada ao fim que se pretende atingir), necessidade (dentro do universo de medidas idóneas, deve ser aquele que em concreto lese em menor medida os direitos e interesses dos particulares) e proporcionalidade em sentido estrito (numa ótica de custo vs. benefício). A violação do princípio da proporcionalidade gera a anulabilidade do ato administrativo, sendo de se aplicar o regime do artigo 163.º do CPA.
In casu, temos que, efetivamente, a aplicação de uma correção financeira à Autora impunha-se, porque a mesma violou normas de direito da contratação pública, mostrando-se, assim, adequada a adoção de uma medida.
Todavia, quanto à necessidade de aplicação da taxa mais gravosa de 10%, o que os autos demonstram é que, ao contrário do que era exigido, a sua aplicação não foi antecedida de uma análise prévia na qual tivesse sido efetuada a necessária e absolutamente imperiosa ponderação do nível de afetação da concorrência, da transparência e da igualdade de tratamento.
Com efeito, alegou a Autora que a ausência de publicação do aviso da decisão de prorrogação do prazo não é violadora daqueles fatores, e demonstrou, até, que participaram no concurso 15 concorrentes que apresentaram propostas após a publicação do aviso de prorrogação de prazo das propostas em DR.
Donde se conclui que não se encontra verificado o princípio da proporcionalidade na sua vertente da necessidade de adoção da medida, por não se encontrar provado que a adoção da medida de 10% era a única idónea a prevenir as finalidades previstas nas normas que preveem a necessidade de publicação quer do aviso das decisões de prorrogação de prazo, quer o anúncio da decisão de adjudicação, e que se prendem com os princípios da concorrência, da transparência e da igualdade de tratamento.
Pelo que, se mostra procedente o imputado vício de violação de lei, por se encontrar violado o princípio da proporcionalidade – artigos 7.º e 163.º do CPA.
(…)
Aqui chegados, face à procedência do vício de violação de lei, por violação do princípio da proporcionalidade, deverá a ação ser julgada parcialmente procedente, anulando-se o ato administrativo na parte em que fixa a taxa de 10% a aplicar às irregularidades detetadas, com a consequente condenação da Ré TdP a, no prazo de 30 dias, praticar novo ato administrativo expurgado do supra identificado vício invalidante da decisão impugnada.
Vejamos:
Refira-se desde já que o decidido em 1ª Instância é para manter, atento até o discurso fundamentador adotado, particularmente elucidativo e supra transcrito no essencial.
Está pois aqui em causa a decisão do Tribunal de 1ª Instância que julgou a ação parcialmente procedente, tendo consequentemente, anulado a decisão objeto de impugnação, a qual procedeu à aplicação de correção financeira de 10%, mais tendo sido decidido condenar a Entidade Demandada a, no prazo de 30 dias, praticar novo ato administrativo sem a detetada violação do princípio da proporcionalidade.
Vinha originariamente peticionada a impugnação da decisão que havia determinado a efetivação de uma correção financeira no valor de €1.553,625, correspondente a 10% do contrato de empreitada celebrado, por terem sido detetadas duas irregularidades no procedimento de contratação.
A sentença recorrida entendeu que o ato objeto de impugnação havia incorrido violação de lei, por violação do princípio da proporcionalidade, por não ter ponderado qual a taxa de correção financeira que a concreta situação justificava.
Foi pois em face do que precede que o referido ato foi anulado “…na parte em que fixa a taxa de 10% a aplicar às irregularidades detetadas, com a consequente condenação da Ré TdP a, no prazo de 30 dias, praticar novo ato administrativo expurgado do supra identificado vício invalidante da decisão impugnada”.
Aqui chegados, vem o Turismo de Portugal, no seu Recurso, imputar à sentença recorrida, nomeadamente, uma “…errónea interpretação das normas jurídicas aplicadas ao caso, ante a circunstancialidade fáctica, e o que esta implica, em prejuízo da Recorrente, legalidade e interesse público”.
Mais refere o Recorrente, sem surpresa, que a correção financeira de 10% imposta não terá violado o princípio da proporcionalidade, reiterando-se, no entanto, que aqui se ratificará o decidido em 1ª Instância.
Refira-se ainda que o Turismo de Portugal insurge-se contra o entendimento plasmado na Sentença Recorrida, de acordo com a qual, a aplicação de uma correção financeira de 10% sobre o valor do contrato, sem que em algum momento se tivesse indicado quais as razões de facto, que permitiam concluir pela violação das normas da concorrência, configura, face às irregularidades que tinham sido detetadas, uma violação do princípio da proporcionalidade.
Recorda-se terem sido detetadas as seguintes irregularidades:
a) A circunstância de a aqui Recorrente não ter publicitado no Jornal Oficial da União Europeia a prorrogação por 11 dias do prazo para apresentação de propostas;
b) A circunstância de o anúncio da adjudicação não ter sido publicitado em tempo no Jornal Oficinal da União Europeia.
Como se entendeu na sentença recorrida, o parecer em que se baseou a decisão objeto de impugnação, relativamente á irregularidade a) supra identificada, “… não concretiza, contudo, quais as razões de facto que permitam concluir pela violação das normas da concorrência, da transparência e da igualdade de tratamento e, por conseguinte, que permitam concluir pela gravidade da irregularidade detetada”.
Já no que respeita à irregularidade identificada pela alínea b), o Parecer limitou-se a referir conclusivamente que a correção financeira foi calculada em 10%, por a IGF ter aplicada idêntica taxa em situação similar.
Não obstante o Referido, o Turismo de Portugal vem agora referir recursivamente que “preenchidos os critérios, a correção financeira afigurava-se devida e, claro, necessária, idónea, face aos fins visados pela norma”; “ante tamanha frustração da concorrência, da igualdade de tratamento e da transparência, o nível da gravidade das irregularidades praticadas é efetivamente elevado”; “o princípio da proporcionalidade estaria, isso sim, preterido, caso a correção financeira tivesse a alíquota de 5%, visto que resultaria numa alteração indevida ao inadimplemento, e consequente dano criado, dos deveres a serem prosseguidos pela Recorrida”
Estamos manifestamente perante uma fundamentação não contemporânea com o ato que se pretende fundamentar, sendo sabido que não são admissíveis fundamentações posteriores e retroativas, face à prática dos atos que pretendem legitimar.
Como resulta, de entre muitos outros, do Acórdão do STA nº 032352 de 28/04/94 “A fundamentação do ato administrativo deve ser expressa, o que implica que só é válida a fundamentação contextual, ou seja, a que se integra no próprio ato e dele é contemporânea”.
É incontornável que terá de haver uma correção financeira, uma vez que tal resulta expressamente do Código dos Contratos Públicos, a qual, no entanto, deverá respeitar, designadamente, o princípio da proporcionalidade.
Diga.se, em qualquer caso, que a Sentença Recorrida não afirmou que deveria ser aplicada uma correção financeira de 5% e não de 10%, tendo apenas ficado dito que a decisão recorrida não concretizava os motivos que justificam a aplicação de uma correção financeira de 10%, por não ter ponderado em que medida tinha sido violado o princípio da concorrência naquela concreta situação.
Caso a Sentença Recorrida tivesse singelamente afirmado, ao invés do decidido, que a correção financeira deveria ficar quantificada, por exemplo, em 5%, estaria a incorrer no mesmo erro que o ato objeto de impugnação, pois que a questão não se deverá centrar numa qualquer percentagem, mais sim na verificação de todos os pressupostos em presença, por forma a encontrar um valor justo e proporcional e não conclusivamente fixado.
Efetivamente, também neste aspeto se subscreve e ratifica o entendimento adotado em 1ª Instância.
Como ai discorrido, a Tabela que contém as taxas de correção financeiras potencialmente aplicáveis às irregularidades detetadas em contratos financiados pela União Europeia contém apenas “orientações” sobre o montante das correções a efetuar, pelo que, prevendo aquela Tabela que uma determinada irregularidade pode justificar a aplicação de uma correção financeira, que pode variar entre 5% e 10% do financiamento concedido, competirá à Entidade, a quem cabe a sua aplicação, determinar fundamentadamente o montante da correção a aplicar, o qual deverá atender à gravidade da infração tendo em conta o nível de concorrência, transparência e a igualdade de tratamento.
Assim, a aplicação de uma qualquer taxa, qualquer que ela seja, terá sempre de ser precedida de uma análise circunstancial, atendendo, nomeadamente, ao princípio da proporcionalidade, nas suas três dimensões (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito).
Como consta do discurso fundamentador da decisão recorrida, “… o que os autos demonstram é que, ao contrário do que era exigido, a sua aplicação não foi antecedida de uma análise prévia na qual tivesse efetuada a necessária e absolutamente imperiosa ponderação do nível de afetação da concorrência, da transparência e da igualdade de tratamento”.
Como é patente dos elementos disponíveis, as irregularidades cometidas pela aqui Recorrida deverão ser sopesadas em função da sua gravidade e consequências que determinaram, no respeito, nomeadamente, pelo princípio da proporcionalidade.
Em face do que precede, negar-se-á provimento ao Recurso Independente, interposto pelo Turismo de Portugal.
Do Recurso Subordinado
Entende o Recorrente/subordinado/O. que a Sentença Recorrida ao ter feito incidir a taxa de correção financeira sobre o valor total do contrato de empreitada, e não sobre o montante do incentivo concedido com base nesse contrato, terá incorrido num vício de violação de lei.
Efetivamente, discorreu-se na Sentença Recorrida:
“Por fim, decorre do anexo à Decisão C (2013) 9527, de 19 de dezembro de 2013, que “O montante da correção financeira é calculado tendo em conta o montante da despesa declarada à Comissão e relacionada com o contrato (ou parte do mesmo), afetado pela irregularidade. A percentagem da tabela indicativa adequada aplica-se ao montante da despesa afetada declarada à Comissão para o contrato em questão. A mesma taxa de correção deve ser aplicada igualmente a qualquer despesa futura relacionada com o mesmo contrato afetado, antes de essa despesa ser certificada à Comissão (…) Se, subsequentemente, as autoridades nacionais pretenderem declarar mais despesas referentes ao mesmo contrato e afetadas pela mesma irregularidade, essas despesas devem ser sujeitas à mesma taxa de correção. No final, o valor total dos pagamentos relacionados com o contrato é corrigido com base na mesma taxa de correção.”
Portanto, o montante da correção financeira recai sobre o montante de despesa que é declarado para efeitos de pagamento, podendo recair apenas sobre a parte que incida a irregularidade.
Ora, a falta de publicação do aviso da decisão de prorrogação de prazo para apresentação de propostas no JOUE e o atraso na publicação do anúncio da decisão de adjudicação no JOUE, são irregularidades que afetam todo o contrato, não sendo possível incidir apenas sobre parte.
Mais, de acordo com as referidas orientações, o valor dos pagamentos relacionados com o contrato tem de ser corrigido com base no valor das correções financeiras, o que significa que incidirá sobre a totalidade dos pagamentos feitos por conta do contrato, os quais incluirão tanto os pagamentos feitos a fundo perdido, como aqueles feitos sob reembolso.
Nesta medida, improcede o alegado vício invalidante que resultaria da aplicação de correção financeira que incidiu sobre o valor total do contrato.”
Assim, e no que concerne aos efeitos de aplicação da taxa de correção financeira, nos termos da Decisão da Comissão n.º 9527, de 19 de dezembro de 2013, aplicável ex vi n.º 1, do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 159/2014, de 27 de outubro, o aqui Recorrente afirma que o incentivo adveniente dos fundos europeus representava cerca de 60% do valor do contrato de empreitada.
Em qualquer caso, a Sentença Recorrida não procedeu a qualquer decomposição do valor total do contrato.
Deste modo, importa atender, nomeadamente, ao disposto no artigo 30.º do Regulamento Específico do Domínio da Competitividade e Internacionalização, aprovado pela Portaria n.º 57-A/2015, de 27 de fevereiro, através do qual se procedeu à constituição da disciplina jurídica aplicável ao cofinanciamento, pelo Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional (FEDER) e pelo Fundo Social Europeu (FSE).
Do referido artigo 30.º do Regulamento, resulta que o incentivo atribuído à aqui Recorrente subordinada, comportava duas vertentes: uma não reembolsável e outra reembolsável.
Assim, seria expectável que a correção financeira, a ter lugar, incidiria sobre a totalidade dos pagamentos, mesmo os realizados a fundo perdido.
Com efeito, uma vez que a Recorrente subordinada iria receber o montante total elegível, a correção financeira teria de ser aplicada sobre aquele respetivo valor.
Em face do que se discorreu, não merece igualmente censura o entendimento adotado na Sentença Recorrida, de acordo com a qual a correção financeira deverá incidir sobre o valor total do contrato de empreitada, na medida em que as irregularidades detetadas se projetam sobre a integralidade do contrato.
* * *
Em face de tudo quanto se discorreu, não merece censura a decisão proferida pelo tribunal a quo.* * *
Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao Recurso Independente e ao Recurso Subordinado, confirmando-se a decisão proferida em 1ª instância.
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Custas pelos Recorrentes, Independente e Subordinado * Porto,10 de setembro de 2021
Frederico de Frias Macedo Branco
Isabel Costa (Em substituição)
Paulo Ferreira de Magalhães |
