| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do TCAN:
I- RELATÓRIO
R… e mulher I…, residentes em Beco …, Lugar de F…, Freguesia de São Tomé do Castelo, Concelho de Vila Real, inconformados com a decisão do TAF de Mirandela, datada de 18.JUL.06, que julgou improcedente o pedido de adopção de PROVIDÊNCIAS CAUTELARES, oportunamente por si deduzido, contra a Câmara Municipal de Vila Real e Outros, consistentes na Suspensão de Eficácia do despacho do Director do Departamento de Obras Municipais, proferido no uso de poderes delegados pelo Presidente da Câmara Municipal de Vila Real, datado de 16.MAI.06, que ordenou a demolição das obras executadas pelos Requerentes de construção de um portão de entrada, recorreu para o TCAN, formulando as seguintes conclusões:
1- Os recorrentes não se conformam com a decisão do Tribunal recorrido que indeferiu o procedimento cautelar requerido, pelo que vai o presente recurso interposto da matéria de facto e matéria de direito, entendendo que houve violação e errada aplicação da lei, mormente os artigos 1344.º, 342.º e 369.º e seguintes do C.C., 508.ºA e 265.ºA, 668.º, 669.º do CPC, 87.º, 112.º, 118.º e 120.º do CPTA, e princípios gerais do direito probatório.
2- No que toca à matéria de facto, a decisão recorrida julgou incorrectamente a matéria de facto, e os meios probatórios impunham outra decisão, além de que devia o Tribunal ter enveredado pela produção de prova em audiência de discussão e julgamento tendo em vista o apuramento de todos os elementos para a boa decisão da causa - Cfr.690.ºA e 712.º do CPC.
3- O Tribunal recorrido rumou mal ao ajuizar que não necessitava apurar mais matéria de facto, pois não tinha matéria de facto suficiente para decidir, apenas valorou a posição e provas dos contra-interessados, quando devia ter decretado a produção de prova, sendo que, ao abrigo dos princípios gerais de direito e art.º 668.º, 712.º do CPC, n.º 4 e 5, deve a decisão do Tribunal ser anulada, tendo em conta que do processo não constam todos os elementos probatórios para a boa decisão, sendo indispensável a ampliação da matéria de facto através da produção de prova em audiência, pois a decisão sobre a propriedade, essencial para o desfecho do processo, não está apurada e fundamentada.
4 - Além disso, e sem prescindir, os recorrentes discordam da matéria dada como provada, sendo que relativamente ao ponto 2 da fundamentação de facto da decisão, o mesmo dá como provada determinada matéria de forma deficiente, porquanto omite um aspecto essencial para o desfecho da causa, ao não dar como provado que o pequeno portão instalado pelo irmão do requerente situa-se ao fundo do dito “Beco”, delimitando esse terreno no seu extremo sul, onde não existe qualquer saída pública, mas particular.
5 - Esta matéria a dar como provada é um forte indício da propriedade privada do espaço, pelo que não poderia existir despacho de demolição, que assentou no pressuposto contrário, Cfr. artigos 14.º, 15.º e 16.º do requerimento inicial e das fotografias aí juntas, pelo que a matéria constante daqueles artigos e documentos 5 a 10 do requerimento inicial foram incorrectamente julgados e impunham a decisão de considerar aquele espaço sem qualquer saída pública, antes delimitado por um portão pertencente e utilizado pelos requerentes e família, sem que ninguém tivesse entrada ou saída daquele “Beco” por esse espaço ou outro, devendo a decisão ser alterada nesse sentido, Cfr. art.º712.º, n.º1, alíneas a) e b) do CPC, e princípios do direito probatório.
6 - Relativamente ao ponto 3 da fundamentação de facto da decisão recorrida, o mesmo dá como provada a natureza pública daquela área de terreno e a ilegalidade da apropriação por parte dos requerentes, sustentando com base na reclamação dos contra-interessados e de um abaixo-assinado, contudo os recorrentes entendem que essa matéria foi incorrectamente julgada e os meios de prova que constam do processo impõem decisão diferente, devendo a mesma ser alterada, sendo que houve violação dos princípios do direito probatório.
7 – Quanto ao facto de se considerar a área como pública com base no “abaixo-assinado”, este não pode ser tido como meio probatório, visto que o mesmo foi impugnado no art.º128.º da resposta dos requerentes, porquanto este meio de prova foi tido em conta sem ter sido fiscalizado judicialmente quanto à sua veracidade, sendo que o Tribunal recorrido conferiu àquele a força de um documento autêntico, contrariando os princípios do direito probatório, enquanto a matéria carreada pelos recorrentes indiciava suficientemente a natureza privada daquela área, nomeadamente através da usucapião, Cfr. artigos 14.º a 26.º e respectivos documentos do requerimento inicial, e estes factos, que impunham decisão diversa, não foram valorados pelo Tribunal.
8 - Ainda no ponto 3, quanto ao facto de se considerar a área como pública com base na reclamação dos contra-interessados, o Tribunal julgou mal a matéria de facto dando total credibilidade às declarações daqueles, apesar das contradições que constam do processo, quando os meios probatórios impunham outra decisão, não podendo os recorrentes concordar com a valoração que o Tribunal deu à matéria alegada pelos contra-interessados, porquanto são os próprios a admitir que o dito caminho teria natureza pública ou seria de consortes, Cfr. doc. n.º11 do requerimento inicial, e são os próprios que aceitaram e têm uma cópia da chave do portão, sem nunca se manifestarem, e é de salientar que esta matéria é dada como provada no ponto 6 da fundamentação de facto, o que só é possível se a propriedade for considerada privada. Cfr.art.º 32.º do requerimento inicial.
9 – Assim, a matéria constante daqueles artigos e respectivos documentos foram incorrectamente julgados e impunham a decisão de considerar aquele espaço privado, com uma servidão a favor dos contra-interessados, devendo a decisão ser alterada nesse sentido ao abrigo do art.º712.º, n.º1, alíneas a) e b) do CPC e nos melhores de direito, sendo que houve violação dos princípios e regras gerais do direito probatório.
10 - Quanto ao ponto 4 da fundamentação de facto da decisão recorrida, o mesmo dá como provada a natureza presumivelmente pública daquela área de terreno por parte do município, sustentando com base no doc.n.º2 junto com o requerimento inicial, sendo certo que a Câmara Municipal limitou-se a tomar uma decisão de demolição apenas com base em indícios, presunções e incertezas de que a propriedade era pública, e o Tribunal recorrido apenas valorou o doc.n.º2 e a presunção, sem julgar convenientemente os factos e documentos juntos.
11 - Assim, a matéria constante daqueles artigos e respectivos documentos foram incorrectamente julgados e impunham a decisão de considerar aquele espaço privado, ou, pelo menos, seria produzida a prova para se aprofundar a questão da natureza da propriedade, devendo a decisão ser alterada nesse sentido ao abrigo do art.º712.º, n.º1, alíneas a) e b) do CPC e nos melhores de direito, sendo que houve violação dos princípios probatórios.
12 - Quanto à matéria de direito, os recorrentes observaram todos os pressupostos legais para a procedência do procedimento, mormente nos artigos 112.º e 120.º do CPTA, tendo oferecido ampla prova documental e testemunhal.
13 – O Tribunal entendeu que não se verifica o requisito do periculum in mora, sendo que estes alegaram e ofereceram provas suficientes e detalhadas da produção de prejuízos de difícil reparação para os seus interesses e direitos, Cfr. artigos 39.º a 48.º do requerimento inicial e fotografias juntas, tanto danos morais como a perda de cerca de 7.000,00€, apenas relativo à destruição dos materiais da obra, e a reinstalação do portão e repavimentação do logradouro no caso de terem razão.
14– Os factos articulados consubstanciam prejuízos de difícil reparação, pois atingem um grau de intensidade ou gravidade que tornam merecedores da tutela jurídica, pois a lei refere num dos seus critérios, art.º120.º, n.º1, alínea b), segunda parte, fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que os requerentes pretendem acautelar no processo principal, pelo que é indubitável que existe o “periculum in mora”, e que os recorrentes alegaram factos suficientes para preenchimento do requisito legal.
15 – Em segundo lugar, quanto ao argumento de que o Tribunal ficou sem saber quais os danos irreversíveis que o Despacho suspendendo podia acarretar para os recorrentes, e no que tal Despacho se traduz no receio daquela constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, os recorrentes sustentam que, o que o legislador exige não são danos irreversíveis, mas antes, e segundo um dos critérios, produção de prejuízos de difícil reparação, pelo que o Tribunal recorrido interpretou e aplicou mal o disposto no art.º120.º, n.º1, alínea b) do CPTA.
16- Os recorrentes forneceram factos concretos de que a execução do despacho de demolição acarreta prejuízos de difícil reparação, Cfr. art.º 39 a 48.º do requerimento inicial, bem como da resposta às excepções, não irreversíveis, sendo certo que tal exigência não consta da letra nem do espírito da lei, pois esta apenas exige que se trate de uma situação em que os danos sejam dificilmente reparáveis ou seja excessivamente oneroso repor a situação anterior, mas nunca um carácter de irreversibilidade, pois o art.º120.º, n.º1, al.b) do CPTA. * O Recorrido não contra-alegou.
O Dignº Procurador-Geral Adjunto não emitiu parecer nesta instância.
Com dispensa de vistos legais, o processo é submetido à Secção do Contencioso Administrativo para julgamento do recurso.* II- QUESTÕES A DECIDIR NO RECURSO
a) A ampliação da matéria de facto em ordem à prolação de decisão sobre a questão do direito de propriedade e a alteração da matéria de facto dada como assente constante dos nºs 2, 3 e 4; e
b) A verificação dos critérios de decisão das Providências cautelares no Contencioso administrativo, com referência às providências requeridas.* III- FUNDAMENTAÇÃO
III-1. Matéria de facto
A sentença recorrida deu como indiciariamente provados os seguintes factos:
1. Os Requerentes apresentaram na Câmara Municipal de Vila Real pedido de licenciamento da implantação de um portão que delimita uma área de terreno sita no Beco da …, F…, São Tomé do Castelo, Vila Real.
Facto provado pelo doc nº 1 junto com a petição, bem como pelo Processo Administrativo junto aos autos pela Entidade Requerida..
2. Naquela área de terreno delimitada pelo referido portão instalado pelos Requerentes existem duas casas pertencentes aos Requerentes com duas portas de entrada, um pequeno portão colocado pelo irmão do Requerente e uma casa pertencente a D… e mulher M… com uma porta de entrada e um portal mais largo (cfr artºs 15º e 16º da petição).
Facto provado por confissão (cfr artigos 38º e 490º do CPC), bem como pelos docs nºs 5, 6, 7, 8, 9 e 10 juntos com a petição.
3. A natureza de espaço público (e não privado) daquela delimitada área de terreno e a ilegalidade da sua apropriação por banda dos ora Requerentes, tem vindo a ser reclamada, nomeadamente junto da Câmara Municipal de Vila Real, quer pelos Contra-Interessados D… e mulher M…, quer por quantos assinaram o abaixo-assinado, conforme consta do Processo Administrativo (cfr maxime fls 110, 113 e 114, 147) junto aos autos pela Entidade Requerida.
Facto provado pelo Processo Administrativo junto aos autos pela Entidade Requerida
4. Por Despacho do Director do Departamento de Obras Municipais, datado de 16/05/2005, proferido por delegação de poderes do respectivo Presidente da Câmara, foram os Requerentes notificados do indeferimento do licenciamento (quer da colocação do portão, quer da alteração do pavimento exterior), bem como para no prazo de 10 dias procederem à demolição de todas as obras executadas, tudo conforme fundamentação constante da informação dos Serviços Técnicos do Município na qual se presume a propriedade pública (e não privada) da área de terreno em questão.
Facto provado pelo doc nº 2 junto com a petição, bem como pelo Processo Administrativo junto aos autos pela Entidade Requerida.
5. O referido despacho foi notificado à Mãe (M…) da ora Requerente no dia 17/05/2005.
Facto provado pelo doc nº 3 junto com a petição.
6. Os Requerentes, habitualmente residentes na Alemanha, ao só tomarem conhecimento daquele Despacho em meados de Agosto de 2005 por ocasião da sua deslocação em férias a Portugal, dirigiram um Requerimento datado de 11/08/2005 ao Presidente da Câmara Municipal de Vila Real no qual, não obstante alegarem ser proprietários da referida área de terreno, admitem encontrar-se «(…) a mesma onerada com uma servidão de passagem a favor do prédio do reclamante D… – o que foi determinante da entrega ao mesmo de um duplicado da chave do portão, aquando da sua colocação. (…)».
Facto provado pelo doc nº 4 junto com a petição, bem como nos termos do artigo 490º do CPC.
Compulsados os autos, maxime a documentação deles constante, dão-se como provados, ainda, os seguintes factos:
7. Por deliberação da Câmara Municipal de Vila Real, tomada na sua reunião de 04.MAI.05, foi indeferido o pedido de licenciamento da implantação de um portão, em referência nos autos, com fundamento de que o espaço por ele encerrado constitui espaço público – Cfr. doc. de fls. 166 a 169.* III-2. Matéria de direito
Como atrás se deixou dito, são duas as questões que se colocam no presente recurso jurisdicional, a primeira que contende com requerida ampliação da matéria de facto em ordem à prolação de decisão sobre a questão do direito de propriedade do espaço encerrado pelo portão, em referência nos autos, e pela alteração da matéria de facto dada como assente constante dos nºs 2, 3 e 4; e a segunda que se prende com a verificação dos critérios de decisão das Providências cautelares no Contencioso administrativo, com referência às providências requeridas.* III-2.1. Da ampliação e alteração da matéria de facto.
Sustentam os Recorrentes que do processo não constam todos os elementos probatórios para a boa decisão, sendo indispensável a ampliação da matéria de facto através da produção de prova em audiência, uma vez que a decisão sobre a propriedade, essencial para o desfecho do processo, não se encontra apurada nem está fundamentada.
Em função disso, os Recorrentes discordam da matéria dada como provada sob os nºs 2, 3 e 4, a qual aponta para a qualificação como pública da propriedade do espaço delimitado pelo portão, em referência nos autos, e cujo pedido de licenciamento ou legalização constitui objecto do despacho suspendendo.
Cumpre decidir.
A matéria objecto quer da ampliação quer da alteração da matéria de facto, em causa, contende com a questão da titularidade do direito de propriedade incidente sobre determinada parcela de terreno.
Ora, quanto ao âmbito da jurisdição administrativa e fiscal dispõem os artºs 1º e 4º do ETAF, aprovado pela Lei 13/02, de 19.FEV que:
“Artigo 1.º
(Jurisdição administrativa e fiscal)
1 – Os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo, nos litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais.
2 – Nos feitos submetidos a julgamento, os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal não podem aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consagrados.”
“Artigo 4.º
(Âmbito da jurisdição)
1 – Compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham nomeadamente por objecto:
a) Tutela de direitos fundamentais, bem como dos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares directamente fundados em normas de direito administrativo ou fiscal ou decorrentes de actos jurídicos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo ou fiscal;
b) Fiscalização da legalidade das normas e demais actos jurídicos emanados por pessoas colectivas de direito público ao abrigo de disposições de direito administrativo ou fiscal, bem como a verificação da invalidade de quaisquer contratos que directamente resulte da invalidade do acto administrativo no qual se fundou a respectiva celebração;
c) Fiscalização da legalidade de actos materialmente administrativos praticados por quaisquer órgãos do Estado ou das regiões autónomas, ainda que não pertençam à Administração Pública;
d) Fiscalização da legalidade das normas e demais actos jurídicos praticados por sujeitos privados, designadamente concessionários, no exercício de poderes administrativos;
e) Questões relativas à validade de actos pré-contratuais e à interpretação, validade e execução de contratos a respeito dos quais haja lei específica que os submeta, ou que admita que sejam submetidos, a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público;
f) Questões relativas à interpretação, validade e execução de contratos de objecto passível de acto administrativo, de contratos especificamente a respeito dos quais existam normas de direito público que regulem aspectos específicos do respectivo regime substantivo, ou de contratos em que pelo menos uma das partes seja uma entidade pública ou um concessionário que actue no âmbito da concessão e que as partes tenham expressamente submetido a um regime substantivo de direito público;
g) Questões em que, nos termos da lei, haja lugar a responsabilidade civil extracontratual das pessoas colectivas de direito público, incluindo a resultante do exercício da função jurisdicional e da função legislativa;
h) Responsabilidade civil extracontratual dos titulares de órgãos, funcionários, agentes e demais servidores públicos;
i) Responsabilidade civil extracontratual dos sujeitos privados aos quais seja aplicável o regime específico da responsabilidade do Estado e demais pessoas colectivas de direito público;
j) Relações jurídicas entre pessoas colectivas de direito público ou entre órgãos públicos, no âmbito dos interesses que lhes cumpre prosseguir;
l) Promover a prevenção, cessação e reparação de violações a valores e bens constitucionalmente protegidos, em matéria de saúde pública, ambiente, urbanismo, ordenamento do território, qualidade de vida, património cultural e bens do Estado, quando cometidas por entidades públicas, e desde que não constituam ilícito penal ou contra-ordenacional;
m) Contencioso eleitoral relativo a órgãos de pessoas colectivas de direito público para que não seja competente outro tribunal;
n) Execução das sentenças proferidas pela jurisdição administrativa e fiscal.
2 – Está nomeadamente excluída do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objecto a impugnação de:
a) Actos praticados no exercício da função política e legislativa;
b) Decisões jurisdicionais proferidas por tribunais não integrados na jurisdição administrativa e fiscal;
c) Actos relativos ao inquérito e instrução criminais, ao exercício da acção penal e à execução das respectivas decisões.
3 – Ficam igualmente excluídas do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal:
a) A apreciação das acções de responsabilidade por erro judiciário cometido por tribunais pertencentes a outras ordens de jurisdição, bem como das correspondentes acções de regresso;
b) A fiscalização dos actos materialmente administrativos praticados pelo Presidente do Supremo Tribunal de Justiça;
c) A fiscalização dos actos materialmente administrativos praticados pelo Conselho Superior da Magistratura e pelo seu Presidente;
d) A apreciação de litígios emergentes de contratos individuais de trabalho, que não conferem a qualidade de agente administrativo, ainda que uma das partes seja uma pessoa colectiva de direito público.”
Perante o teor de tais normativos legais, somos de concluir estarem excluídas da jurisdição administrativa e fiscal acções que tenham por objecto, designadamente, questões de direito privado, ainda que qualquer das partes seja pessoa de direito público, competindo a apreciação dessas acções aos tribunais comuns – Cfr. artº 66º do CPC.
Assim sendo, não estando em causa, a apreciação da questão do direito de propriedade, na presente Providência cautelar, questão, aliás, para a qual os TAF’s não teriam competência, mostra-se prejudicada a apreciação das invocadas ampliação e alteração da matéria de facto.
Improcedem, deste modo, as conclusões de recurso, respeitantes à ampliação e alteração da matéria de facto.* III-2.2. Da verificação dos critérios de decisão das Providências cautelares no Contencioso administrativo, com referência às providências requeridas.
Como atrás se deixou dito, constitui objecto do presente recurso jurisdicional, a indagação dos pressupostos ou critérios de decisão das providências cautelares, com referência às Providências requeridas, no caso a suspensão de eficácia do despacho do Director do Departamento de Obras Municipais, proferido no uso de poderes delegados pelo Presidente da Câmara Municipal de Vila Real, datado de 16.MAI.06, que ordenou a demolição das obras executadas pelos Requerentes de construção de um portão de entrada, a seguir identificados, requisitos esses que os Recorrentes alega verificarem-se e que na sentença impugnada se julgou não terem ficado demonstrados:
a) A evidência da procedência da pretensão principal - Cfr. 120º-1-a) do CPTA; e
b) O “periculum in mora” - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e o “fumus boni iuris” – que não seja manifesta a falta de aparência do bom direito - Cfr. artº 120º-1-b) do CPTA – tratando-se de uma providência conservatória.
A sentença recorrida julgou improcedente a Providência cautelar requerida com fundamento na falta de verificação dos respectivos pressupostos legais, maxime, por falta de verificação do requisito “periculum in mora”.
Contra tal entendimento insurgem-se os Recorrentes, alegando, sumariamente que a sentença recorrida violou as normas constantes dos artºs 120º do CPTA, sendo certo que, no que concerne ao pressuposto “periculum in mora”, os factos por eles articulados consubstanciam danos dificilmente reparáveis ou em relação aos quais se torna excessivamente oneroso repor a situação anterior.
Vejamos se lhes assiste razão.
Sob a epígrafe de “Critérios de decisão” dispõe-se o nº 1 do artº 120º do CPTA, sob as suas alíneas a) e b) que:
“1 – Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas:
a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente;
b) Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento de pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito.”
De tais normativos legais, infere-se constituírem critérios de decisão das Providências cautelares conservatórias:
a) A evidência da procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente; e
b) O fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente – “periculum in mora” – e que não seja manifesta a falta de aparência do bom direito - “fumus non malus juris”.
Em ordem à determinação dos critérios de decisão das Providências cautelares, com referência às Providências cautelares requeridas nos autos, decidiu-se na sentença recorrida que:
“(...)
De acordo com a disciplina legal decorrente da alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, a providência cautelar deve ser concedida, sem necessidade de mais indagações, se é evidente a procedência da pretensão principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.
(...)
Em princípio, só quanto aos vícios graves, aqueles que se concretizam na lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que, por isso, implicam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal, pois, quanto à violação de preceitos de forma em sentido amplo, que inclui a forma propriamente dita e o procedimento, que seja cominada com a anulabilidade, nem sempre a preterição da forma conduz à anulação e, por consequência, ao preenchimento da previsão da al. a) do n.º 1 do art. 120º do CPTA.
Em qualquer caso, é ao requerente que incumbe alegar e provar a ilegalidade manifesta ou evidente, pelo que não logrando o mesmo efectuar tal prova não pode haver decretação de providências cautelares fundadas naquele segmento do normativo em referência, sendo certo que o carácter manifesto da ilegalidade terá de emergir dos autos cautelares sem que se torne necessário, para o efeito, o conhecimento aprofundado do mérito visto o mesmo estar reservado aos autos principais.
(...)
No caso concreto destes autos, quer pelo que é invocado pelos Requerentes, quer pelo que é alegado pela Entidade Requerida e pelos Contra-Interessados, não se pode retirar, “sem margem para dúvida, que a pretensão principal será julgada procedente em função de uma qualquer manifesta ilegalidade do acto”».
Não se estando perante uma situação que se enquadre na referida alínea a) do nº 1 do artigo 120º, esse mesmo artigo 120º do CPTA estabelece ainda os critérios de decisão, distinguindo conforme se esteja perante uma providência cautelar conservatória ou antecipatória. Os requisitos próprios da providência conservatória estão previstos na alínea b) do nº 1, enquanto que os da providência antecipatória estão previstos na alínea c) do mesmo nº 1.
Já vimos que, in casu, estamos perante uma providência conservatória – suspensão de eficácia de acto administrativo - pelo que passaremos, de imediato, a analisar os respectivos requisitos de procedência.
(...)
A alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA estabelece, assim, os seguintes dois requisitos de procedência: em primeiro lugar tem de se verificar o periculum in mora; depois o fumus boni iuris.
(...)
Será, todavia, que as pretensões dos Requerentes se podem legitimamente fundar na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA e, nessa medida, determinar a concessão da providência?
Comecemos por analisar se existe periculum in mora.
Para verificar se existe periculum in mora, o Juiz deve fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica. cfr J.C. Vieira de Andrade, in Ob Cit, pág 298..
O mesmo é dizer que a providência deve ser concedida quando os factos concretos alegados (e sumariamente provados) pelo requerente levem a concluir que, caso a providência seja recusada, seja posteriormente impossível a reintegração da situação factual de acordo com a legalidade, no caso de a acção principal proceder. É isto que o legislador pretende acautelar ao falar de facto consumado.
Mas não se verifica periculum in mora apenas nos casos de impossibilidade de reintegração dos factos de acordo com a legalidade, mas também quando existe fundado receio de que, no caso de a providência ser negada e o processo principal ser procedente, essa reintegração factual (de acordo com a legalidade) seja difícil, o que tem de resultar dos factos concretos alegados (e sumariamente provados) pelo requerente.
Não se trata aqui de avaliar se os prejuízos são ou não susceptíveis de avaliação pecuniária, mas de prever as dificuldades que existirão para repor a situação que existiria caso não tivesse sido praticado o acto desconforme com a lei. cfr J.C. Vieira de Andrade, in Ob Cit pág 299, bem como Mário Aroso de Almeida, in Ob Cit pág 291.
No caso em apreço, a materialidade alegada pelos Requerentes é manifestamente insuficiente para que se dê este requisito como preenchido.
Mesmo a admitir que ocorre ou se verifica no caso concreto o requisito da aparência do bom direito (“fumus boni iuris”) na sua vertente de não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito, no que se não concede face ao que se provou, os Requerentes não alegaram e muito menos provaram qualquer factualidade na qual se possa estribar o outro requisito necessário para a decretação da providência, ou seja, o do receio da constituição duma situação de facto consumado ou da ocorrência de prejuízos de difícil reparação (“periculum in mora”).
Com efeito, analisada a petição inicial relativamente a esta matéria (“periculum in mora”), nomeadamente os artigos 42º a 48º da petição inicial, constatamos, conforme transcrição que passamos a efectuar, que os Requerentes alegam que a demolição da obra lhes acarreta «(…) um prejuízo imediato de, pelo menos, 7.000,00 € (…)», pois que suportaram «(…) 4.500,00 € para instalação do referido portão (…)» e «(…) 2.500,00 € referentes às despesas que tiveram de efectuar para pavimentar todo o logradouro, em cimento, num total de 60 m2 (…)». Ao que acresceriam «(…) pesados incómodos, chatices, desgostos, profundo sofrimento, angústia e arrelias (…)». E, ao invés, que da suspensão da eficácia do Despacho não resulta prejuízo, muito menos grave lesão, para o interesse público.
Perante o alegado pelos Requerentes ficamos sem saber quais são os danos irreversíveis que o Despacho suspendendo lhes pode trazer (e não, também, os que efectivamente se produzirão) e no que é que tal Despacho se traduz no receio daquela constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação.
Os Requerentes não alegam nem provam indiciariamente factos que nos levem a considerar o preenchimento dos critérios de decisão previstos no artigo 120º do CPTA e, consequentemente, a decretar a providência cautelar requerida.
Impendia sobre os Requerentes aquele ónus de alegação e de prova dos requisitos necessários à concessão da providência, pelo que não o tendo feito terá de improceder a sua pretensão.
Os requisitos enunciados para a concessão da providência são sequenciais e cumulativos, pelo que a não verificação de um prejudica a análise dos restantes.
A providência requerida não pode, pois, ser adoptada uma vez que se não verifica, desde logo, o requisito do periculum in mora.
(...)”.
A sentença recorrida conclui, pois, pela improcedência das Providências cautelares requeridas, perante a falta de verificação dos respectivos pressupostos, ou seja, pela não verificação, por um lado, da manifesta procedência da acção principal (condição prevista na alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA); e por outro, pela não verificação, também, da existência de um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado nem da produção de prejuízos de difícil reparação – o “periculum in mora” (uma das condições previstas na alínea b) do mesmo normativo legal), porquanto, perante uma eventual procedência da pretensão principal, é de considerar que a situação dos Recorrentes é passível de ser reconstituída no plano dos factos.
Analisada a argumentação desenvolvida na sentença recorrida, atrás em parte reproduzida, temos, para nós, que a mesma fez uma apreciação criteriosa da factualidade indiciada nos autos, e ao seu enquadramento nos normativos legais, que contém os critérios de decisão das Providências relativas a procedimentos cautelares conservatórios, para daí inferir pela sua não verificação e, em função disso, concluir pelo indeferimento das Providências requeridas.
Para além do que ficou decidido na sentença proferida pelo tribunal a quo, com a qual se concorda, impõe-se, ainda, tecer os seguintes considerandos.
O critério de decisão contido na alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA pressupõe a evidência da procedência da pretensão principal, caso em que o “fumus boni juris” funciona como fundamento determinante da concessão da providência.
Tal raciocínio permite-nos concluir que, na situação oposta, ou seja, em caso de manifesta falta de fundamento ou de evidência da improcedência da pretensão principal, o “fumus malus” funciona como fundamento determinante da recusa da providência.
(Cfr. neste sentido VIEIRA DE ANDRADE, in “A JUSTIÇA ADMINISTRATIVA” 8ª ed., pp. 351).
Ora, no caso dos autos, os Recorrentes apresentaram na Câmara Municipal de Vila Real pedido de licenciamento da implantação de um portão que delimita uma área de terreno sita no Beco da A…, F…, São Tomé do Castelo, Vila Real.
Tal pedido foi objecto de indeferimento por deliberação da Câmara Municipal de Vila Real, tomada na sua reunião de 04.MAI.05.
Perante este acto de indeferimento, e subsequente a ele, por Despacho do Director do Departamento de Obras Municipais, datado de 16/05/2005, foram os Requerentes notificados para no prazo de 10 dias procederem à demolição de todas as obras executadas.
O despacho cuja suspensão de eficácia é requerida na presente Providência cautelar é este último acto.
Ora, configurar-se-á este Despacho do Director do Departamento de Obras Municipais um acto administrativo ou deverá antes qualificar-se como um mero acto de execução de um anterior acto administrativo.
Com as alterações legislativas constantes do CPA e da CRP, os conceitos quer de acto administrativo quer da sua recorribilidade ou impugnabilidade contenciosa mudaram passando aquele a ter a definição do artº 120º do CPA e assentando esta na noção de lesividade, de acordo com a estatuição do artº 268º-4 da CRP.
Com efeito, sob a epígrafe de “Conceito de acto administrativo” dispõe o artº 120º do CPA que:
“Para os efeitos da presente lei, consideram-se actos administrativos as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta”
Por outro lado, estabelece o artº 268º da CRP, sob a epígrafe “Direitos e garantias dos administrados” que:
“1. Os cidadãos têm o direito de ser informados pela Administração, sempre que o requeiram, sobre o andamento dos processos em que sejam directamente interessados, bem como o de conhecer as resoluções definitivas que sobre eles forem tomadas.
2. Os cidadãos têm também o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos, sem prejuízo do disposto na lei em matérias relativas à segurança interna e externa, à investigação criminal e à intimidade das pessoas.
3. Os actos administrativos estão sujeitos a notificação aos interessados, na forma prevista na lei, e carecem de fundamentação expressa e acessível quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos.
4. É garantido aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos e a adopção de medidas cautelares adequadas.
5. Os cidadãos têm igualmente direito de impugnar as normas administrativas com eficácia externa lesivas dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos.
6. Para efeitos dos n.os 1 e 2, a lei fixará um prazo máximo de resposta por parte da Administração.
Ainda sobre esta matéria, estabelece o artº 51º do CPTA que:
“Ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos.” .
Finalmente, em matéria de Providências Cautelares, dispõe o artº 112º do CPTA que:
“1 – Quem possua legitimidade para intentar um processo junto dos tribunais administrativos pode solicitar a adopção da providência ou das providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo.
2 – Além das providências especificadas no Código de Processo Civil, com as adaptações que se justifiquem, nos casos em que se revelem adequadas, as providências cautelares a adoptar podem consistir designadamente na:
a) Suspensão da eficácia de um acto administrativo ou de uma norma;
(...)”.
Assim, por um lado, consideram-se actos administrativos todas as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visam produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta e, por outro lado, a noção de recorribilidade ou impugnabilidade do acto administrativo passou a plasmar-se sobre o conceito de lesividade.
Deste modo, são contenciosamente recorríveis, todos os actos administrativos, sejam preparatórios ou constituam resoluções finais do procedimento sejam internos ou externos, constituam decisões provisórias ou definitivas, desde que consubstanciem lesão de direitos ou interesses legítimos dos particulares, tudo isto em ordem a um cabal cumprimento do princípio da plenitude e efectividade da protecção dos particulares perante a Administração – Cfr. neste sentido o artº 268º-4 da CRP e Vasco Pereira da Silva, in “Em Busca do Acto Administrativo Perdido”.
Com efeito a revisão constitucional de 1989 determinou um importante alargamento da recorribilidade, ao introduzir o direito de recurso contencioso contra quaisquer actos administrativos lesivos de direitos dos particulares.
Doravante, todos os actos administrativos, isto é quaisquer medidas emanadas de órgãos da Administração Pública, no domínio do direito público, visando a produção de efeitos jurídicos individuais e concretos são susceptíveis de impugnação contenciosa, na medida em que sejam lesivos de direitos dos particulares – Cfr. artºs 120º do CPA, 268º-4 da CRP e 51º do CPTA.
Do mesmo modo, no âmbito do Contencioso administrativo, as Providências cautelares a adoptar podem consistir, entre outras, na suspensão de eficácia de um acto administrativo, acto este dotado das características, acabadas de mencionar.
No caso dos autos, pretende-se a Suspensão de eficácia do despacho do Director do Departamento de Obras Municipais, proferido no uso de poderes delegados pelo Presidente da Câmara Municipal de Vila Real, datado de 16.MAI.06, que ordenou a demolição das obras executadas pelos Requerentes de construção de um portão de entrada.
Conforme se colhe da matéria de facto indiciariamente dada como provada, previamente a este acto, foram prolatados os seguintes actos administrativos:
- Por deliberação tomada na sua reunião de 04.MAI.05, a Câmara Municipal de Vila Real, foi indeferida a pretensão dos Recorrentes consistente pedido de licenciamento da implantação de um portão que delimita uma área de terreno sita no Beco da Alegria, Fortunho, São Tomé do Castelo, Vila Real.
Ora, compulsado tal acto e confrontando-o com o acto cuja suspensão de eficácia se requer, somos de considerar que este mais não é que um acto de execução daquele.
Efectivamente, perante acto que indefere o pedido de licenciamento ou legalização da implantação de um portão que delimita uma determinada área de terreno, o acto que ordena a demolição dessa construção não licenciada, mais não é do que um acto de execução daquele outro acto administrativo.
Como supra se deixou dito, por acto administrativo deve entender-se qualquer medida emanada de órgãos da Administração Pública, no domínio do direito público, visando a produção de efeitos jurídicos individuais e concretos, sendo susceptível de impugnação contenciosa, na medida em que sejam lesivos de direitos dos particulares, e constituindo, em princípio, uma resolução final de um procedimento administrativo – Cfr. artºs 120º do CPA, 268º-4 da CRP e 51º do CPTA.
Acontece que, no plano da definitividade horizontal, podem ser praticados actos quer anteriormente quer posteriormente à pratica do acto final.
Ora, de entre os actos que podem ser praticados posteriormente ao acto final do procedimento figuram os chamados actos de execução, considerando-se como tais os actos administrativos através dos quais se põe em prática um acto administrativo, nada acrescentando, em princípio a este acto.
Tais actos não se configuram como administrativos, na justa medida em que administrativo é o acto que se trata de executar.
E como somente os actos administrativos são susceptíveis de impugnação contenciosa, os meros actos de execução, não sendo verdadeiros actos administrativos definitivos, são insusceptíveis de impugnação contenciosa.
O acto suspendendo, limitando-se a dar execução a acto administrativo anteriormente proferido, nada inovando na ordem jurídica, não se configura como sendo um acto administrativo com eficácia externa, susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos.
Nessa perspectiva não consubstanciando uma lesão de direitos ou interesses legítimos dos particulares, ou seja não se configura como acto administrativo não podem ser objecto da adopção de providências cautelares, sendo manifesta a ilegalidade da pretensão que as formule, o que constitui fundamento de rejeição.
É a estatuição que se contém nos artºs 112º -2-a), a contrario sensu e 116º-2-d) do CPTA.
Não tendo sido objecto de rejeição a providência requerida, nos termos em que foi formulada, deve ser julgada improcedente.
É a doutrina que se colhe da interpretação atrás efectuada ao normativo constante da alínea a) do nº1 do artº 120º do CPTA, segundo a lição de VIEIRA DE ANDRADE, in “A JUSTIÇA ADMINISTRATIVA” 8ª ed., pp. 351).
Com efeito se a evidência da procedência da pretensão principal (“fumus boni juris”) funciona como fundamento determinante da concessão da providência, na situação oposta, a manifesta falta de fundamento ou a evidência da improcedência da pretensão principal (“fumus malus”) deve funcionar como fundamento determinante da recusa da providência.
Assim, no caso dos autos, perante a evidência da ilegalidade da pretensão ou a manifesta falta de fundamento da pretensão principal, perante a inimpugnabilidade do acto suspendendo, impunha-se, desde logo, a recusa da providência, sem necessidade da indagação dos demais requisitos ou critérios de decisão das providências cautelares - Cfr. artº 120º-1-a), a contrario sensu, do CPTA.
Em todo o caso, partindo-se para a indagação dos critérios gerais de decisão das Providências cautelares conservatórias constantes da alínea b) do n.º 1 desse mesmo comando jurídico, caso se perfilhasse o entendimento da verificação do pressuposto “periculum in mora”, então, perante a comprovada manifesta falta de fundamento da pretensão principal, estar-se-ia perante a falta de verificação do critério de decisão “fumus non malus juris” contido naquele normativo legal, 2ª parte.
Em conclusão, seja pela evidência da ilegalidade da pretensão principal – alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, a contrario sensu – seja pela falta de verificação do pressuposto “periculum in mora – alínea b), 1ª parte, do nº 1 do artº 120º do CPTA – seja pela falta de verificação do pressuposto “fumus non malus juris”– alínea b), 2ª parte, do nº 1 do artº 120º do CPTA – a providência requerida nos autos deve improceder.
E julgados não verificados os pressupostos das providências cautelares de que a lei faz depender a sua adopção, improcede a providência cautelar da suspensão de eficácia requerida.
Assim sendo, improcedem as conclusões de recurso apresentadas, não merecendo, em consequência, censura a sentença recorrida.
IV- DECISÃO
Termos em que acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do TCAN em negar provimento ao recurso jurisdicional e, em consequência, confirmar as decisões recorridas.
Custas pelos Recorrentes.
Porto, 08 de Março de 2007
Ass.) José Luís Paulo Escudeiro
Ass.) Ana Paula Portela
Ass.) José Augusto Araújo Veloso |
