| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
A ABB, SA e NM & Filhos, Lda., no âmbito do identificado Processo de Contencioso Pré-Contratual, tendente, em síntese, à declaração de ilegalidade do Programa do Procedimento das identificadas disposições do Anexo II do referido Programa, relativo à Empreitada de Instalação e Equipamentos Mecânicos de Climatização e Ventilação, no âmbito da Ampliação do HL, inconformadas com a Sentença proferida no TAF de Braga em 18/04/2019 que julgou “procedente a exceção dilatória inominada resultante do uso indevido do presente meio processual”, mais absolvendo a Ré da Instância, vieram interpor Recurso Jurisdicional para esta instância, tendo concluído:
“I. Vem o presente Recurso interposto da, aliás, douta decisão que julgou verificada a exceção dilatória inominada de uso indevido de meio processual, tendo absolvido a Recorrida da instância, em virtude de ter entendido que as Recorrentes não terem impugnado o ato de exclusão da candidatura;
II. Por mais respeito que o Tribunal recorrido lhes mereça, entendem as Recorrentes que, nos presentes autos, este fez uma incorreta interpretação e aplicação do direito, por ter privilegiado a decisão de forma em detrimento da decisão de mérito, ficando prejudicada a justiça, a verdade material e a verdadeira função dos tribunais - administrar a justiça resolvendo os conflitos de interesses das partes de acordo com o direito material;
III. As Recorrentes, de forma clara, expressa e inequívoca, alegaram na sua petição inicial que impugnavam o ato de exclusão da sua candidatura (Vide, itens 3/ 8/ 9/ 10 e 11 da Petição Inicial), tendo, nos termos e para os efeitos do artigo 79.º, n.º 3, al. a), do CPTA, junto o documento comprovativo da emissão do ato impugnado;
IV. Em consequência da causa de pedir formularam, a final, o seguinte pedido:
a) Deve ser adotada a medida provisória de suspensão do procedimento até decisão final no processo, ou, em alternativa, deve ser decretada a admissão provisória das Autoras à fase de apresentação de propostas; caso se mostre necessário ser o Réu impedido de celebrar o contrato ou se iniciar a sua execução;
b) Deve ser declarada a ilegalidade do Programa do Procedimento e das disposições contidas nos pontos l., ti., e iii, da alínea c), do n.ºs 3 e o n.º 4, do ANEXO 1/ ao Programa de Procedimento, tudo com as legais consequências;
c) Deve o Réu ser condenado a praticar todos os atas necessários à restituição da legalidade ao procedimento, entre os quais, lançar novo Procedimento expurgado das normas ilegais aqui atacadas, tudo com as legais consequências.
V. A ilegalidade do ato de exclusão da candidatura das Recorrentes está dependente da declaração de ilegalidade das normas contidas nos pontos i, ii., e iii, da alínea c), do n.º 3 e n.º 4 do ANEXO II ao Programa de Procedimento;
VI. Atento o disposto no n.º 2/ do artigo 103.º do CPTA, as Recorrentes cumularam os pedidos de declaração de ilegalidade das normas do procedimento com a declaração de ilegalidade do ato de exclusão da candidatura assente nas normas do procedimento ilegais;
VII. Da conjugação do pedido com a causa de pedir resulta inequívoco e perfeitamente percetível que as Recorrentes sindicam a ilegalidade do ato de exclusão da sua candidatura, ilegalidade que está integralmente dependente da declaração de ilegalidade das normas atacadas;
VIII. O efeito legal direto e imediato da declaração da ilegalidade das normas em que assentou a decisão de exclusão da candidatura das Recorrentes é a ilegalidade do ato de exclusão, por ser o ato que aplica as normas ilegais;
IX. Os princípios anti formalistas, pro actione e in dubio pro favoritate instanciae impõem uma interpretação que se apresente como a mais favorável ao acesso ao direito e a uma tutela jurisdicional efetiva;
X. Na interpretação do pedido formulado deve usar-se de alguma flexibilidade não afastando o recurso à figura do pedido implícito por, desta forma, se salvaguardar melhor o respeito pelos princípios da tutela jurisdicional efetiva e do pro actione;
XI. As normas processuais devem ser interpretadas no sentido de favorecer o acesso ao Tribunal, evitando situações de denegação de justiça por excessivo formalismo, sendo que, as regras processuais são um instrumento para realização de justiça, não devendo ser obstáculo a que ela aconteça;
XII. Não consagrando a lei fórmulas sacramentais, tanto no que se refere à causa de pedir como ao pedido, deveria o Tribunal ter aceitado a petição inicial uma vez que, pese embora a respetiva falta de rigor técnico, é suficientemente preciso o efeito pretendido;
XIII. Sendo percetível da conjugação do pedido com a causa de pedir o efeito que as Recorrentes pretendem obter com a demanda (anulação do ato de exclusão), os princípios anti-formalistas, pro actione e in dubio pro favorita te instanciae impõem uma interpretação que se apresente como a mais favorável ao acesso ao direito e a uma tutela jurisdicional efetiva;
XIV. Suscitando-se quaisquer dúvidas interpretativas quanto ao pedido formulado deveria o Tribunal ter optado por favorecer a ação e assim garantir a real tutela jurisdicional dos direitos invocados pelas Recorrentes;
XV. As partes estavam conscientes de que aquilo que se encontrava em discussão era a (i)legalidade da decisão de não qualificação da candidatura das Recorrentes assente na (i)legalidade das normas do procedimento;
XVI. Nem sequer é razoável admitir que tivessem as Recorrentes apresentado a ação em causa nos autos sem o manifesto intuito de obter o único efeito útil associado à sua apresentação: o de obter a impugnação do ato que as exclui do procedimento;
XVII. Em todo o caso e ainda que assim não se entendesse, sempre estaria em causa a mera explicitação de um pedido (anulação do ato de exclusão) que já está implícito no pedido condenatório inicialmente formulado ("tudo com as legais consequências" e "prática de todos os atas necessários à restituição da legalidade do procedimento") e na causa de pedir alegada, a qual se reconduz à ilegalidade do ato de exclusão da candidatura por assentar em normas ilegais do programa de procedimento;
XVIII. A omissão da explicitação formal do pedido, (de anulação do ato de exclusão) ou a falta de rigor técnico na sua explicitação, trata-se de uma mera irregularidade formal que nem sequer carecia de correção ou/ pelo menos, podia ser objeto de correção oficiosa pelo próprio Tribunal a quo, nos termos dos artigos 7.º, 7.º-A, 87.º, ex vi artigo 102.º, n.º 1/ ambos do CPTA;
XIX. Por tudo o quanto fica dito, deve ser revogada a decisão Recorrida e ordenada a baixa dos autos para apreciação da questão de fundo.
Nestes termos e nos demais de direito, como certamente V. Exs doutamente suprirão, deve ser dado provimento ao Recurso, por provado, revogando-se a douta decisão recorrida.
E, deste modo, farão V/ Exas. a tão acostumada Justiça!”* Em 27 de maio de 2019 veio a Recorrida SCML, apresentar as suas Contra-alegações de Recurso, nas quais concluiu:
“I. O objeto dos recursos jurisdicionais encontra-se delimitado pelas conclusões das alegações apresentadas pelas Recorrentes, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso que encontrem nos autos os elementos necessários à sua integração, pelo que aqui também se recordarão outras exceções que levam, igualmente, à absolvição da instância, decidida na sentença recorrida.
II. Posto isto, cumpre visitar o douto recurso, sintetizando os respetivos “temas” em: (1) Objeto do processo, tal como apresentado pelas Autoras (conclusões I a VII); (2) Pretenso efeito direto e imediato da declaração da ilegalidade das normas (conclusão VIII); e (3) Princípio pro actione, “aceitação” da P.I. e o suposto pedido implícito (conclusões IX a XVIII);
III. Acrescentando-se as tais exceções que são do conhecimento oficioso e que, portanto, podem (devem) ser conhecidas em sede do recurso apresentado pelas Autoras.
IV. Com todo e devido respeito, a sentença recorrida não merece qualquer reparo, pois, a douta Petição Inicial, para além da prolixidade evidente, revela um objeto do processo preciso e determinado pelas Autoras, pelo que, ao abrigo e em cumprimento exclusivo do princípio do dispositivo, não poderia o Tribunal “alargá-lo”.
V. Toda a causa de pedir e pedidos circunscrevem-se às peças do procedimento, tendo as Autoras pedido, a final, a (1) Declaração da ilegalidade do Programa do Procedimento; e (2) Condenação do Réu a lançar novo procedimento expurgado das normas ilegais “aqui atacadas”;
VI. Para além de um pedido de “tutela cautelar” (cfr. artigo 103.º-B do CPTA) e não “principal”, pelo que, inegavelmente, o disposto na Conclusão IV do douto recurso não tem correspondência com a P.I.
VII. Claramente, “apesar do vertido nos artigos 10.º e 11.º da P.I.”, toda a P.I. (264 artigos...) é exclusivamente de impugnação de normas procedimentais / concursais (e não de atos), pelo que o processo “desenhado” pelas Autoras se encontra regulado pelo disposto no artigo 103.º do CPTA, com as consequências que a seguir se identificam.”.
VIII. Se percorrermos toda a P.I. – designadamente a causa de pedir – percebe-se que em causa estava a suposta ilegalidade das normas e não o ato de exclusão, de tal forma que as Autoras não pediram a sua admissão e prosseguimento do procedimento pré-contratual, mas sim, e antes, a ilegalidade do Programa do Procedimento, “tudo com as legais consequências”, como seja “lançar novo Procedimento expurgado das normas ilegais aqui atacadas”.
IX. Foram elas próprias que identificaram “os atos necessários à restituição da legalidade ao procedimento (e não ao ato administrativo...), procurando a anulação do procedimento e o lançamento de um novo, “expurgado” das normas impugnadas.
X. Este o objeto – explícito e implícito – do processo.
XI. Num caminho longo e prolixo de 264 artigos, em que andam sempre à volta das normas concursais, não podem as Autoras pretender detetar em meros dois artigos uma causa de pedir e pedidos “novos”...
XII. Nunca o processo – nomeadamente a causa de pedir e o pedido – andou à volta do ato de exclusão (e da sua eventual ilegalidade), mas antes do Programa do Procedimento e das regras concursais definidas pela Entidade Adjudicante, com o objetivo de ser lançado um novo concurso.
XIII. Em lado algum, nem de forma implícita, o ato de exclusão salta como objeto do processo, não havendo qualquer “pedido implícito” a respeito...
XIV. Posto isto, e desde logo, improcede o recurso, devendo, portanto, manter-se a sentença recorrida.
XV. Por outro lado, inexiste o efeito direto e imediato da declaração da ilegalidade das normas ora pretendido pelas Autoras.
XVI. Conforme doutrina identificada no presente recurso (e na contestação), “a impugnação das disposições contidas nos documentos conformadores constitui uma faculdade que só tem vantagem se permitir discutir a legalidade dessas disposições por antecipação à prática dos atos procedimentais que por elas devam guiar-se...”.
XVII. Assim, o “meio processual” usado (ou melhor, a pretensão impugnatória de normas procedimentais) só pode existir, nos termos do disposto na primeira parte do n.º 3 do artigo 103.º do CPTA, até à prolação do ato que visa evitar, pois caso este tenha sido já praticado, existe consequentemente, nos termos do n.º 3, segunda parte, do artigo 103.º do CPTA, um ónus de impugnação autónomo dos atos de aplicação dos documentos conformadores do procedimento.
XVIII. Assim, porque “a impugnação dos documentos conformadores do procedimento não dispensa o interessado de impugnar autonomamente os respetivos atos de aplicação”, jamais podem as Autoras, mesmo em sede de tentativa de salvação do processo, pretender o invocado “efeito legal direto e imediato” que identificam na Conclusão VIII.
XIX. Como refere a mesma doutrina, “não tem qualquer consequência prática a apresentação de um pedido de impugnação dessas disposições quando ... já tenham sido praticados os atos procedimentais que poderiam afetar a posição jurídica do interessado”.
XX. Em suma, ao invés da pretensão das Autoras, “a eventual declaração de ilegalidade não tem qualquer efeito automático sobre a vigência daquelas decisões (v.g. exclusão de concorrente), que terão de ser impugnadas pelos interessados no prazo de que dispõem para o efeito (um mês, nos termos do artigo 101.º do CPTA)”.
XXI. Aliás, pelas mesmas razões, a presente ação é manifestamente extemporânea, verificando-se, assim, também, a exceção dilatória nominada prevista no artigo 89.º, n.º 4 alínea k) do CPTA, com a consequente absolvição da instância, nos termos do n.º 2 daquele normativo, que é de conhecimento oficioso.
XXII. Tal como o é, ainda, por violação do prazo do artigo 101.º do CPTA.
XXIII. Para a impugnação dos documentos conformadores do procedimento, o prazo de um mês (do artigo 101.º) será o prazo a cumprir se o mesmo ocorrer antes do fim desse procedimento; ao invés, se o procedimento terminar antes de esgotado aquele prazo, será o prazo do artigo 103.º, n.º 3 a atuar.
XXIV. In casu, tendo as normas impugnadas do PC sido submetidas na Plataforma Eletrónica em 13 de abril de 2018, o prazo seria o do artigo 101.º do CPTA, pois o procedimento manteve-se, pelo que se conclui pela intempestividade da prática do ato processual, que é de conhecimento oficioso.
XXV. Por fim, não pode o princípio pro actione servir para subverter a causa de pedir e os pedidos apresentados pelas Autoras, que giram exclusivamente à volta da suposta ilegalidade das normas procedimentais e não do ato de exclusão.
XXVI. Daí a invocação na P.I., em exclusivo, de vícios das normas procedimentais, como a) Omissão do fundamento da escolha do procedimento nas peças do procedimento; b) Ilegalidade de um dos 3 requisitos de capacidade financeira; c) Ilegalidade da exigência de cada um dos membros do Agrupamento possuir aquele requisito.
XXVII. Tudo, portanto, explícita e implicitamente, a fundamentar a sua única pretensão de anulação de todo o procedimento por (suposta) ilegalidade dos pontos i., ii. e iii. da alínea c) do n.º 3 e n.º 4 do Anexo II ao PC (única pretensa ilegalidade identificada na P.I.) e consequente novo procedimento com “novos requisitos de capacidade técnica e financeira” (ver artigos 227 e ss da P.I.).
XXVIII. Não há na sentença qualquer excesso de formalismo, não há dúvidas normativas, nem irregularidades da P.I., não podendo o princípio pro actione servir para transformar a P.I. apresentada pelas Autoras.
XXIX. Em toda a sua considerável extensão, as Autoras dedicaram-se sempre – e exclusivamente – a atacar as peças do procedimento, a afunilar a causa de pedir a vícios das normas procedimentais, a delimitar as suas pretensões a um novo procedimento “expurgado das normas ilegais”, numa evidente identificação do objeto do processo, pelo que aquele princípio não serve para transformar a P.I. numa nova P.I..
XXX. Nunca, em lado, algum, identificam vícios do ato, impugnam o ato e pedem a sua anulação... Tudo girou à volta do Programa do Procedimento.
Termos em que, deve o recurso apresentado pelas Autoras ser totalmente improcedente e, consequentemente, mantida a sentença recorrida.”* Em 29 de maio de 2019 é proferido Despacho de admissão do Recurso.* O Ministério Público junto deste Tribunal, devidamente notificado em 31 de maio de 2019, nada veio dizer, requerer ou Promover.* Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.* II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas no Recurso, no qual se pretende sindicar a legalidade da decisão de exclusão das Recorrentes, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade como provada:
“A) Através do anúncio de procedimento n.º 2351/2018, publicado no Diário da República n.º 73, II Série, de 13.03.2018, foi publicitada a abertura do “[C]ONCURSO LIMITADO POR PRÉVIA QUALIFICAÇÃO” para a contratação de “[A]mpliação do HL – Empreitada de Instalações e Equipamentos Mecânicos de Climatização e Ventilação”, sendo a entidade adjudicante a Ré (cfr. processo administrativo – pág. 746 do Sitaf);
B) No Anexo II do Programa do Procedimento do concurso referido na alínea A), consta, entre o mais, o seguinte:
“(…)
3 - A Capacidade Financeira mínima considera que:
(…)
c) O candidato (ou conjunto de empresas agrupadas) deve apresentar, certificados por Revisor Oficial de Contas, de acordo com o sistema contabilístico legal em vigor, em cada um dos três últimos exercícios (2014, 2015 e 2016), os seguintes valores mínimos para rácios económico-financeiros:
i. Liquidez Geral (média ponderada dos 3 anos) igual ou superior a 175% (cento e setenta e cinco por cento), calculado da seguinte forma:
(…)
ii. Autonomia Financeira (média ponderada dos 3 anos) igual ou superior a 35% (trinta e cinco por cento), calculado da seguinte forma:
(…)
iii. Solvabilidade Geral (média ponderada dos 3 anos) igual ou superior a 55% (cinquenta e cinco por cento), calculado da seguinte forma:
(…)
4 - No caso de agrupamento de empresas, os requisitos definidos na alínea c) do número anterior (valores mínimos de Liquidez Geral, Autonomia Financeira e Solvabilidade Geral) deverão ser preenchidos por todos os seus constituintes.
(…)”
(cfr. processo administrativo – pág. 746 do Sitaf, doc. junto com a petição inicial – fls. 46 do processo físico e doc. junto com a contestação – fls. 90 do processo físico);
C) As Autoras, em agrupamento, apresentaram candidatura ao concurso referido na alínea A) (cfr. processo administrativo – págs. 756 a 766 e 775 a 822 do Sitaf);
D) Em 23.05.2018, foi elaborado o relatório preliminar da fase de qualificação, referente ao concurso referido na alínea A), tendo sido proposta a exclusão da candidatura das Autoras (cfr. processo administrativo – pág. 1720 do Sitaf);
E) As Autoras pronunciaram-se sobre o relatório preliminar referido na alínea D), nos termos constantes de pág. 1728 do Sitaf, tendo requerido o seguinte:
“a) Anular do programa do procedimento as exigências de capacidade financeira a todos os membros dos agrupamentos, tudo com as legais consequências;
b) Praticar todos os atos necessários à restituição da legalidade ao procedimento, entre os quais, lançar novo procedimento expurgado das normas ilegais aqui atacadas, tudo com as legais consequências.”
(cfr. processo administrativo – pág. 1728 do Sitaf);
F) Em 06.06.2018, foi elaborado o relatório final da fase de qualificação, relativo ao concurso referido na alínea A), tendo sido mantida a proposta de exclusão da candidatura das Autoras (cfr. processo administrativo – pág. 1736 do Sitaf e doc. junto com a petição inicial – fls. 30 a 35/verso do processo físico);
G) Em 15.06.2018, foi proferida decisão de qualificação, com o teor seguinte:
“Nos termos do n.º 4 do artigo 186.° do Código dos Contratos Públicos, venho aprovar as propostas contidas no Relatório Final da Fase de Qualificação, considerando para efeitos de qualificação de candidatos o descrito no „Resultado Final – Análise de Candidaturas. Assim:
Candidaturas Qualificadas:
. Candidato: CEC, S.A.
Candidaturas Excluídas:
. Candidato: P & C – Serviços de Manutenção
. Candidato: ABB, S. A. / NM
. Candidato: C & C, Lda.”
(cfr. processo administrativo – pág. 1748 do Sitaf);
H) A petição inicial do presente processo de contencioso pré-contratual foi remetida a Tribunal, via site, em 09.07.2018 (cfr. pág. 1 do Sitaf).”* IV – Do Direito
No que aqui releva, discorreu-se em 1ª instância:
“Dispõe o artigo 103º do CPTA, sob a epígrafe “Impugnação dos documentos conformadores do procedimento”, o seguinte:
“1 - Regem-se pelo disposto no presente artigo e no artigo anterior, os processos dirigidos à declaração de ilegalidade de disposições contidas no programa do concurso, no caderno de encargos ou em qualquer outro documento conformador do procedimento de formação de contrato, designadamente com fundamento na ilegalidade das especificações técnicas, económicas ou financeiras que constem desses documentos.
(…)
3 - O pedido de declaração de ilegalidade pode ser deduzido durante a pendência do procedimento a que os documentos em causa se referem, sem prejuízo do ónus da impugnação autónoma dos respetivos atos de aplicação.
(…)”.
Prevê o citado normativo aquilo que, há muito, vinha sendo afirmado pela nossa jurisprudência, ou seja, que a falta de impugnação das normas do procedimento pré-contratual, não preclude a faculdade dos interessados de impugnarem o ato final de adjudicação, ou qualquer ato posterior que, pela primeira vez, lhes dê execução, com fundamento na sua ilegalidade, desde que nele se repercutam.
Assim, existindo já um ato potencialmente impugnável, o legislador afasta quaisquer efeitos preclusivos da falta de impugnação do mesmo.
Porém, “[O] pedido de declaração de ilegalidade pode ser deduzido (…) sem prejuízo do ónus da impugnação autónoma dos respetivos atos de aplicação”.
Conforme sustentam Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2017, 4ª Edição, Almedina, págs. 831 e 832:
“O n.º 3 impõe, na sua segunda parte, um ónus de impugnação autónoma dos atos de aplicação dos documentos conformadores do procedimento.
Tal significa que a impugnação dos documentos conformadores do procedimento não dispensa o interessado de impugnar autonomamente os respetivos atos de aplicação. E evidencia que a impugnação das disposições regulamentares constitui uma mera faculdade, que, como foi referido na nota 4, o interessado pode ter interesse em utilizar por antecipação à prática dos atos procedimentais que por elas devam guiar-se, no propósito de evitar, caso venha a ser proferida decisão judicial de procedência em tempo útil, que venha a consumar-se a prática de atos administrativos ilegais por ilegalidade das disposições que lhes serviram de suporte normativo. Trata-se, na verdade, de uma faculdade, cujo não exercício não preclude a possibilidade – rectius, o ónus – da impugnação dos atos administrativos que venham a dar aplicação concreta ao que naqueles documentos se encontra determinado. Com efeito, desde que é imposto à parte o ónus de impugnar os atos de aplicação, torna-se claro que a ausência de impugnação tempestiva de uma disposição contida num documento conformador do procedimento não retira ao interessado a possibilidade de proceder à impugnação do ato administrativo que, no decurso do procedimento, venha a dar aplicação concreta a essa disposição, pela linear razão de que o interessado sempre teria de impugnar esses atos, independentemente de ter reagido ou não contra a disposição em causa.
(…)
A possibilidade de impugnação direta dos documentos conformadores do procedimento pré-contratual, constituindo uma modalidade inovadora de tutela preventiva, em aplicação da Diretiva recursos, dirigida a procurar evitar a prática de atos administrativos lesivos no decurso do procedimento, não arreda, pois, o princípio geral da impugnabilidade dos atos de aplicação ou de execução de normas regulamentares ilegais, fundado no pedido de apreciação incidental da ilegalidade das normas aplicadas.”.
Neste sentido, incumbia às Autoras impugnar o ato de exclusão da respetiva candidatura, o que não fizeram.
No caso presente, as Autoras peticionaram “ser declarada a ilegalidade do Programa do Procedimento”, nada formulando contra o(s) respetivo(s) ato(s) de aplicação.
Ora, impõe o transcrito normativo (n.º 3, do artigo 103º do CPTA) sobre as Autoras o ónus de impugnar autónoma e expressamente o ato de exclusão da respetiva candidatura, o que, desde logo, afasta a hipótese de poder considerar-se tal ato implicitamente impugnado.
Com efeito, tendo as Autoras impugnado as normas contidas num documento conformador do procedimento pré-contratual aqui em causa, no caso do Programa do Procedimento, não estão a impugnar o ato concreto de aplicação de normas contidas em tal documento, uma vez que o objeto da impugnação é diferente, pois incide sobre as normas e não sobre o ato que as aplicou.
Como bem defendeu a Ré, o objeto do presente processo não é o ato de exclusão, uma vez que apenas foram impugnadas as normas do procedimento.
Desta forma, o ato de exclusão da candidatura das Autoras mostra-se consolidado na ordem jurídica, e as Autoras não podem alcançar através de outro meio processual o efeito que decorreria da anulação de tal ato, já inimpugnável, nos termos do disposto no artigo 101º do CPTA, o que integra uma exceção dilatória inominada decorrente do uso indevido do presente meio processual.
Neste sentido, vide Marco Caldeira, in “O novo Contencioso pré-contratual”, Centro de Estudos Judiciários, Coleção Formação Contínua, pág. 44, disponível in http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/Administrativo_fiscal/eb_Contencioso_Precontratual. pdf, o qual refere que «[S]em prejuízo da possibilidade (agora alargada) de impugnação direta das peças procedimentais, a parte final do artigo 103.º, n.º 3, do CPTA esclarece que esta impugnação não prejudica o ónus de impugnação autónoma dos atos que apliquem as peças. Se tais atos não forem tempestivamente impugnados, uma eventual impugnação das peças não poderá ter como efeito colocar o autor na mesma posição em que se encontraria caso tais atos não tivessem sido praticados (ou, tendo-o sido, tivessem sido anulados), isto em obediência ao princípio geral de que “não pode ser obtido por outros meios processuais o efeito que resultaria da anulação do ato inimpugnável” (cf. artigo 38.º, n.º 2, do CPTA).».
Assim, julga-se verificada a exceção dilatória inominada decorrente do uso indevido do presente meio processual, o que determina a absolvição da Ré da instância, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 89º do CPTA.
E, verificada a referida exceção, fica prejudicado aferir das demais exceções invocadas pela Ré.”
Analisemos então o que aqui está em causa.
Refira-se desde já que se não vislumbram razões para divergir do entendimento adotado em 1ª instância.
Como se sumariou no Acórdão deste TCAN nº 1338/14BEPNF-Porto, de 16-03-2018 “(...) Atento o novel Artº 6º CPC e Artº 7º CPTA, entende-se que o poder inquisitório do juiz, aconselhará a que se adote uma interpretação que não possa vir a penalizar o Autor em decorrência de um lapso do seu mandatário (...), viabilizando-se que o “dever” de boa gestão processual, permita o aperfeiçoamento da Petição, quanto à identificação da entidade demandada, em homenagem ao princípio “Pro Actione”, adotando-se assim “mecanismos de simplificação e agilização processual”, com vista a, em “prazo razoável”, o tribunal decidir da “justa composição do litígio”, por forma a que os Autores não possam ficar sem tutela.
O convite ao aperfeiçoamento só não será admissível, havendo lugar a decisão de absolvição da instância, quando estejamos em presença de exceção dilatória insuprível que não consinta a renovação da instância [v.g., a inimpugnabilidade do ato, a ineptidão da petição inicial, a caducidade do direito de ação, a litispendência, o caso julgado], sendo que a regularização da instância neste quadro não está dependente de qualquer juízo sobre a desculpabilidade ou não do erro cometido.”
Em qualquer caso, na situação em apreciação não se vislumbra que o facto de ter sido omitido no pedido, a impugnação dos concretos atos de exclusão, não se mostra desculpável nem sanável, sob pena de, assim não sendo, estar o tribunal, por assim dizer, a substituir-se às partes, quebrando a necessária equidistância.
Em bom rigor, o contencioso pré-contratual pode ter por objeto ou a impugnação de atos (artigos 100.º e seguintes do CPTA), ou das peças procedimentais (artigo 103.º do CPTA).
Aqui e em concreto as Autoras limitaram-se impugnatoriamente a peticionar singelamente e no que aqui releva, a declaração de ilegalidade do Programa do Procedimento.
De facto, em momento algum se peticiona a impugnação dos concretos atos de exclusão das aqui Recorrentes do Concurso, ainda que em texto corrido se tenha chegada a referir que as Autoras em sede de Audiência Prévia, “pugnaram pela manifesta ilegalidade da proposta de exclusão da sua candidatura” (Artº 8º PI), sendo que tal, no entanto, não teve qualquer reflexo no peticionado na presente Ação.
Efetiva e incontornavelmente, a causa de pedir e o pedido incidem sobre a invocada ilegalidade das normas procedimentais e não sobre o ato de exclusão, sendo que no peticionado se invoca expressamente a ilegalidade do Programa do Procedimento, que se situa em momento anterior aos atos de exclusão, que se não mostram impugnados.
Como mais em pormenor se verá infra, o princípio pro actione não pode servir de pretexto a que os Autores possam em momento adiantado da tramitação processual, vir dizer e pedir, algo que não constava da originária Petição Inicial.
Concretizando, refira-se que a sentença recorrida ao ter decidido ter-se verificado o uso indevido do meio processual adotado, se limitou a reconhecer que a não impugnação dos atos de exclusão sempre comprometeria a sua pretensão impugnatória.
Pretendem agora as Recorrentes em sede recursiva demonstrar que a impugnação das normas procedimentais do concurso sempre teria como consequência a impugnação do ato de exclusão.
Importa não perder de vista que a prerrogativa legal de impugnação de normas tem como objeto e objetivo meramente antecipar a impugnação do procedimento, previamente à prática dos atos suportados por esses normativos regulamentares.
Como referem Mário Aroso e Fernandes Cadilha (in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2017 – 4.ª Edição, p. 830), “a impugnação das disposições contidas nos documentos conformadores constitui uma faculdade que só tem vantagem se permitir discutir a legalidade dessas disposições por antecipação à prática dos atos procedimentais que por elas devam guiar-se...”.
Assim sendo, tendo a referida impugnação natureza antecipatória relativamente à prática dos emergentes atos, mal se compreenderia que os referidos normativos regulamentares pudessem ser impugnados após a prática dos concretos atos que assentam nos mesmos, dando-lhes execução, atento até o estatuído na segunda parte do nº 3, do artigo 103.º do CPTA, ao aludir ao ónus de impugnação autónomo dos atos de aplicação dos documentos do procedimento.
Como reafirmam os citados Autores, “a impugnação dos documentos conformadores do procedimento não dispensa o interessado de impugnar autonomamente os respetivos atos de aplicação” (obra cit., p. 831).
Acrescentam justamente ainda Mário Aroso e Carlos Cadilha que “não tem qualquer consequência prática a apresentação de um pedido de impugnação dessas disposições quando ... já tenham sido praticados os atos procedimentais que poderiam afetar a posição jurídica do interessado”.
Como referido pelo Docente da FDL Marco Caldeira, citado já na decisão de 1ª instância, in “O novo Contencioso pré-contratual”, e-book do Centro de Estudos Judiciários - Fevereiro de 2017 «[S]em prejuízo da possibilidade (agora alargada) de impugnação direta das peças procedimentais, a parte final do artigo 103.º, n.º 3, do CPTA esclarece que esta impugnação não prejudica o ónus de impugnação autónoma dos atos que apliquem as peças. Se tais atos não forem tempestivamente impugnados, uma eventual impugnação das peças não poderá ter como efeito colocar o autor na mesma posição em que se encontraria caso tais atos não tivessem sido praticados (ou, tendo-o sido, tivessem sido anulados), isto em obediência ao princípio geral de que “não pode ser obtido por outros meios processuais o efeito que resultaria da anulação do ato inimpugnável” (cf. artigo 38.º, n.º 2, do CPTA).».
Idêntico entendimento é retomado por Inês Pereira Alves, em Dissertação de Mestrado na FDL, já em 2018.
Ainda no que concerne ao principio Pro Actione que de acordo com as Recorrentes viabilizaria a conformação e adequação do peticionado, enquanto impugnação implícita dos atos de exclusão, sempre se reafirma que o referido principio não poderá viabilizar que se entenda como dito e peticionado algo que em momento foi dito ou peticionado.
Efetivamente, as aqui Recorrentes só se poderão queixar de si próprias, pois que toda a PI assentou na invocada ilegalidade das normas procedimentais e não no ato de exclusão, o que culminou com o pedido para que fosse declarada singelamente e em síntese, a ilegalidade do Programa do Procedimento, nada se dizendo quanto ao consequente ato de exclusão, que entretanto havia já sido proferido.
Caso a impugnação do Programa do Procedimento tivesse sido apresentada em juízo antes da prática dos atos de exclusão, o que não foi o caso, naturalmente que a prática entretanto deste ato, viabilizaria a “ampliação” da impugnação aos atos de exclusão, ainda que fundada na apreciação incidental das normas do referido Programa.
Assim, se é certo que o principio Pro Actione permite potencialmente e em abstrato, a correção de lapsos ou imprecisões, ou no limite, a alteração da forma do processo, se tal se mostrar viável, já não poderá servir para viabilizar que se peticione algo que, podendo desde logo e originariamente ter sido pedido, o não foi, sob pena de se subverter a equidistância que o tribunal deverá manter relativamente às partes.* * * Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao Recurso, confirmando-se a Sentença Recorrida.
Custas pelas Recorrentes
Porto, 28 de junho de 2019
Ass. Frederico de Frias Macedo Branco
Ass. Nuno Coutinho
Ass. Ricardo de Oliveira e Sousa |
