| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: *
I Relatório
A Universidade (...), no âmbito da Ação Administrativa Especial intentada por J., tendente, em síntese, à “declaração de nulidade ou de anulação do Despacho do Vice-Reitor que, com base na proposta da FCTUC, considerou concluído sem sucesso o período experimental e determinou a cessação do contrato em funções públicas por tempo indeterminado, como Professor Auxiliar a partir do dia 29 de abril de 2015”, mais tendo sido peticionada a sua condenação “a manter o contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado do Autor como Professor Auxiliar, inconformada com a Sentença proferida em 30 de maio de 2017, no TAF de Coimbra, que concedeu “provimento à presente Ação, anulando-se o ato recorrido com consequente condenação do Réu à prática do ato administrativo legalmente devido”, veio interpor recurso jurisdicional da referida decisão.
Formula a aqui Recorrente/Universidade nas suas alegações de recurso, apresentadas em 3 de julho de 2017, as seguintes conclusões:
“1.ª A sentença recorrida julgou procedente a presente ação administrativa especial de impugnação do despacho de 04.12.2014 do Senhor Vice Reitor da Universidade (...) (UC) que, com base na proposta do Conselho Científico da Faculdade de Ciências e Tecnologia da Universidade (...) (FCTUC), considerou concluído sem sucesso o período experimental do Autor e determinou a cessação do contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado como Professor Auxiliar a partir do dia 29.04.2015, por considerar que o ato impugnado violou o disposto nos arts. 74.º-B n.º 1 al. a) e 25.º do ECDU, está sustentado em critérios ineficazes por alegada falta de publicação/notificação, e violou o dever de fundamentação consagrado nos arts. 124.º e 125.º do CPA.
2.ª Ao longo do aresto recorrido nenhuma consideração de facto ou de direito foi tecida pelo M. Juiz a propósito de uma alegada violação do direito de audiência prévia, nem sequer tal vício foi imputado pelo Autor ao ato impugnado em qualquer dos articulados por si apresentados, pelo que o segmento da sentença recorrida que versa sobre a apreciação do pedido de condenação à prática do ato administrativo legalmente devido, e no qual determina o M. Juiz a quo que (…) antes de ser proferido o ato devido pelo Sr. Reitor da Universidade (...), impõe-se que o mesmo se pronuncie sobre a eventual (des)necessidade de o Autor ser novamente ouvido em sede de audiência de interessados, passo procedimental este que foi olvidado no procedimento que conduziu ao ato por aquele proferido e aqui anulado, consubstancia decerto um lapso manifesto do M. Juiz a quo, cuja correção se requer, nos termos e ao abrigo do disposto no art. 614.º do CPC.
3.ª A Ré, ora recorrente, alegou matéria de facto relevante, comprovada documentalmente, e que caso tivesse sido considerada pelo M. Juiz a quo conduziria a um entendimento diverso do que foi plasmado na sentença recorrida, e teria evitado as considerações que a final veio a fazer em sede de apreciação do pedido de condenação à prática de ato administrativo legalmente devido; devem ser levados aos factos assentes os seguintes factos que resultam do processo administrativo:
S. Em 28.11.2006, foi colocado no Boletim da Comissão Científica, acessível a todos os Doutores, o documento do Regulamento em discussão na Comissão Coordenadora do Conselho Científico, com data de 19 de Novembro de 2006 – cf. docs. 6 e 7 juntos aos autos através de requerimento apresentado a 24.06.2015.
T. Em 13.05.2007 foi publicitado na INTRANET o documento do Regulamento de nomeação definitiva de professores aprovado nas reuniões da Comissão Coordenadora do Conselho Científico da FCTUC de 14, 28 de Fevereiro e 30 de Março de 2007 – cf. doc. 6 junto aos autos através de requerimento apresentado a 24.06.2015, docs. 1, 2 e 3 juntos aos autos através de requerimento de 25.05.2015, e doc. 4 junto aos autos através de requerimento de 02.06.2015.
4.ª Os factos supra elencados na conclusão que antecede revelam-se fundamentais para a boa decisão da causa, designadamente, para a fundamentação da legalidade do ato impugnado no que concerne com a eficácia dos critérios aplicados ao relatório do período experimental do Autor, pelo que em causa está uma situação de clara insuficiência da matéria de facto apreciada e dada por provada pelo Meritíssimo Juiz a quo, devendo aquela matéria ser aditada pelo Tribunal ad quem, o que se requer, em virtude de constarem dos autos todos os elementos necessários para que seja dada outra solução quanto à decisão de direito, designadamente julgando-se que os critérios constantes do Regulamento aplicado à avaliação do período experimental do Autor são plenamente válidos e eficazes, na medida em que o dito Regulamento foi divulgado na página da INTRANET da FCTUC a 13.05.2007, e desde essa mesma data que está acessível, no referido Arquivo Geral, a todos os docentes e funcionários do Departamento de Matemática da FCTUC, bem como dos restantes Departamentos da Faculdade.
5.ª Os pareceres elaborados pelos relatores não têm que fazer referência à avaliação de desempenho do docente, apenas têm que versar sobre a apreciação da atividade específica desenvolvida pelo docente durante o período experimental, a qual é realizada de acordo com os critérios fixados pelo órgão legal e estatutariamente competente da instituição, em consonância com o disposto no n.º 1 do art. 25.º do ECDU, e que constam do Regulamento de nomeação definitiva de professores”, podendo ainda fazer menção ao desempenho das funções previstas nos artigos 4.º, 5.º e 63.º do ECDU, na redação que lhes foi conferida pelo Decreto-Lei 205/09 – cf. n.º 4 do Despacho Reitoral n.º 308/2010.
6.ª O Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao considerar que a Universidade (...) ignorou os resultados da avaliação do desempenho alcançada pelo Autor nos anos em que esteve em período experimental, concluindo que o ato impugnado está inquinado de vício de violação de lei por violação do disposto no art. 74.º-B n.º 1 al. a) e art. 25.º do ECDU.
7.ª De acordo com o disposto no n.º 1 do art. 13.º do D.L. n.º 205/2009 a avaliação de desempenho docente tinha que passar a ser obrigatoriamente considerada para efeitos de contratação por tempo indeterminado após a aprovação dos regulamentos de avaliação de desempenho aprovados por cada instituição de ensino superior; o Regulamento de Avaliação do Desempenho dos Docentes da Universidade (...) (RADDUC) – publicado no D.R., 2.ª série, n.º 87, de 5 de Maio, apenas entrou em vigor a 06.05.2010, e só após a respetiva entrada em vigor é que foi dado início ao primeiro processo de avaliação de desempenho docente, o qual se reporta ao triénio 2011-2013, e que ainda não se encontrava, e não se encontra ainda, concluído, carecendo ainda da homologação pelo Exmo. Senhor Reitor da Universidade (...), ato sem a qual tal avaliação não é ainda válida nem eficaz perante o avaliado. Por esse motivo não foi possível que na decisão sobre o período experimental e sobre a contratação do Autor como professor auxiliar fosse considerada a avaliação de desempenho relativa aos anos abrangidos pelo período experimental.
8.ª Por outro lado, a al. c) do n.º 3 do art.º 7.º (Regime de transição dos professores auxiliares) do D.L. n.º 205/2009 apenas remete para a nova redação do art.º 25.º e não para o art.º 74.º-A, e este normativo apenas coloca a avaliação de desempenho positiva como uma das condições para a contratação por tempo indeterminado dos professores auxiliares – cfr. al. a) do n.º 1 do art.º 74.º-B do ECDU –, ou seja, ainda que o Autor tivesse sido classificado de forma positiva no âmbito do processo de avaliação do desempenho previsto no art.º 13.º. do D.L. 205/2009, e o art.º 74.º-A fosse, em abstrato, aplicável à sua situação, certo é que nada impediria que em função da avaliação específica prevista no art.º 25.º do ECDU fosse proposta a cessação do seu contrato.
9.ª A avaliação de desempenho positiva é apenas uma das condições que se deve mostrar preenchida para a contratação por tempo indeterminado dos professores, nos termos da alínea a) do n.º 1 do art. 74.º-B do ECDU, não se confundindo o preenchimento de tal condição com a avaliação específica da atividade desenvolvida prevista no art. 25.º, pelo que se reitera ser manifesto o erro de julgamento em que incorreu o Tribunal a quo ao julgar procedente o invocado vício de violação dos arts. 74.º-B n.º 1 al. a) e 25.º do ECDU.
10.ª Ao julgar o Tribunal a quo que os critérios constantes do regulamento aplicado na avaliação do período experimental do Autor são ineficazes na medida em que teriam que ser objeto de publicação ou notificação, o que in casu, entende não se ter verificado, concluindo por uma eventual (in)eficácia de tais critérios e da sua aplicação ao Autor, incorreu em erro de julgamento de facto e de direito, porquanto resulta demonstrado do ponto D. da Fundamentação de facto da sentença recorrida, conjugado com a matéria de facto que se identificou nas alíneas “S” e “T” da 3.ª conclusão, e se confia será aditada aos factos assentes por este douto Tribunal ad quem, e ainda com o facto, reconhecido pelo M. Juiz a quo, de que o Autor em momento algum questionou as regras que iriam reger a avaliação da atividade por si desenvolvida no período experimental, que o dito Regulamento foi publicitado num local acessível aos seus destinatários, maxime aos Professores Auxiliares em período experimental e, assim, ao Autor.
11.ª Ao decidir que o ato impugnado padece do vício de falta de fundamentação por entender: a) que o mesmo não refere qualquer matriz legal quanto ao que era razoavelmente de esperar da atividade científica de um docente hipoteticamente colocado na posição do Autor, e que em cada uma das componentes avaliadas não se indica qualquer critério à luz do qual se deveria aferir a suposta menos valia apontada nos itens que foram objeto de valoração negativa; e b) que não explica a razão pela qual diverge dos pareceres dos relatores, incorreu o M. Juiz a quo em erro de julgamento por violação do disposto nos arts. 124.º e 125.º do CPA, 25.º n.º 1 do ECDU e ainda por violação do princípio da discricionariedade técnica da atividade administrativa, concretizado nos arts. 2.º da CRP e 3.º do CPTA.
12.ª A fundamentação da proposta de recusa da nomeação definitiva, pelo Conselho Científico, enumera todos os fatores que contribuíram para essa decisão, dali se retirando que todos os itens analisados se subsumem aos critérios e fatores expressos no Regulamento e no anterior ECDU.
13.ª A atuação do Conselho Científico no exercício da tarefa de avaliação da atividade desenvolvida pelo docente ao longo de quase cinco anos, e no que diz respeito à apreciação do mérito científico, tem como objetivo primacial a valorização da dedicação do docente à instituição e a prossecução de um dos seus pilares fundamentais – a investigação científica – sendo que a margem de discricionariedade de que indiscutivelmente dispõe nessa delicada tarefa da avaliação tem por base a prerrogativa de estabelecer o patamar de desempenho necessário para alcançar a manutenção do contrato por tempo indeterminado, sendo ao Conselho Científico, a apenas ao Conselho Científico, que cumpre apreciar a atividade dos docentes, em particular, do Autor, função essa que, não obstante se inserir no já referido domínio da discricionariedade técnica, e por isso insuscetível de ser sindicada, está, no entanto, sujeita ao princípio da legalidade, que não se acha beliscado em qualquer momento do procedimento.
14.ª Face à análise do relatório de atividades do docente, bem como dos pareceres dos dois relatores, considerou o Conselho Científico, fundamentadamente, e pelos motivos constantes na ata de 26 de Março de 2014, que os elementos vertidos no relatório de atividades do docente, e que são reproduzidos nos dois pareceres dos relatores, não representam indicadores objetivos de resultados suscetíveis de serem valorados na componente científica com uma menção superior à menção de Fraco que foi atribuída.
15.ª O Conselho Científico é o órgão competente para a apreciação da atividade desenvolvida no período experimental, sendo a discricionariedade sindicável apenas quando o juízo apreciativo efetuado pelo órgão se revelar enfermo de erro grosseiro, palmar, evidente, e nessa medida, arbitrário, o que não se verifica no caso concreto, e que de resto o Autor não logrou demonstrar, tendo o Tribunal a quo concluído precisamente nesse sentido e julgado improcedente o alegado vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto.
16.ª A avaliação que compete fazer ao Conselho Científico, e que ele cumpriu, é a que respeita ao candidato ao concurso, de acordo com a documentação por aquele entregue e atendendo à relevância que do seu conteúdo resulte para efeitos do disposto no ECDU, o que foi feito com integral respeito pelas normas do ECDU e do Regulamento de Nomeação Definitiva de Professores, não sendo possível que o Conselho Científico tivesse explicitado melhor o que seria exigível que o Autor tivesse demonstrado no seu relatório ao nível da produção científica, pelo que ao considerar o Tribunal a quo que as deliberações do Conselho Científico deveriam fazer referência a um padrão objetivo de comportamento, extravasou os limites de controlo da legalidade, invadindo o poder administrativo de julgar o mérito do Autor, em manifesta violação do princípio da separação e interdependência de poderes inscrito no art. 2.º da CRP e no art. 3.º do CPTA.
17.ª Quanto ao julgamento de que o ato impugnado não explica a razão pela qual diverge dos pareceres dos relatores, reitera-se o entendimento de que apesar de o Conselho Científico poder solicitar pareceres no âmbito da sua discricionariedade, não dependendo o exercício de tal poder de qualquer disposição legal, pode também apreciá-los da mesma forma discricionária, assentando a sua decisão em fundamentação própria, o que significa que, não obstante o Conselho Científico ter pedido pareceres sobre o relatório de atividades do Autor a dois ilustres professores especialistas na área científica do docente, não estava vinculado às recomendações que daí pudessem resultar.
18.ª Os especialistas relatores analisaram com o devido cuidado e rigor o relatório de atividades apresentado pelo Autor, mas não têm a visão do conjunto que tem o Conselho Científico, concretamente das avaliações de períodos experimentais de outros docentes da mesma área científica do ora Autor, que impõem ao Conselho Científico o respeito pela continuidade de uma linha de decisão e a integração da avaliação do docente em questão nessa linha de experiência.
19.ªNo caso em apreço o Conselho Científico considerou estar na posse de todos os elementos necessários para decidir pelo não acolhimento da proposta dos relatores; não se trata de ignorar os referidos pareceres e muito menos de colocar em causa o prestígio pessoal e científico dos seus autores; o Conselho Científico, ao contrário dos relatores, e tendo por base o mesmo objeto de trabalho – o relatório de atividades do Autor – considerou não serem suficientes os indicadores científicos, e fundamentou essa discordância.
20.ª Os pareceres elaborados e apresentados podem servir de orientação ao Conselho Científico nos casos em que há indicadores científicos suscetíveis de serem valorados para efeitos de classificação; no entanto, tal não se verificou no caso concreto, e por esse facto o Conselho Científico não acolheu a recomendação dos relatores relativamente ao mérito científico do ora Autor, e tão só quanto a esse aspeto.
21.ª A deliberação do Conselho Científico subjacente ao ato impugnado consubstancia o não acolhimento devidamente fundamentado, por parte do Conselho Científico da FCTUC, das conclusões constantes dos pareceres emitidos pelos relatores que procederam à análise do relatório da atividade científica e pedagógica do Autor, enquanto candidato à manutenção do contrato por tempo indeterminado, não se verificando qualquer violação dos mais elementares princípios da fundamentação legal.
22.ª Ao contrário do que julgou o Tribunal a quo, as deliberações do Conselho Científico da FCTUC, de 26.03.2014 e de 24.07.2014, e nas quais assentou o ato impugnado, foram adequadamente fundamentadas, pois nas respectivas notificações deixou-se bem claro qual o sentido da sua decisão – a recusa – e as razões subjacentes à mesma, não obstante não estarem em total sintonia com o conteúdo dos pareceres emitidos pelos relatores nomeados.
23.ª O Conselho Científico da FCTUC decidiu, fundada e legitimamente, e ao abrigo do art.º 25.º do ECDU, que a atividade científica desenvolvida pelo Autor, no decurso do período experimental, não satisfaz o patamar mínimo de exigência fixado pela FCTUC para a manutenção dos seus professores de carreira, pelo que incorreu o Tribunal a quo em manifesto erro de julgamento ao decidir que o ato impugnado carecia de uma mais criteriosa e afinada fundamentação.
24.ª Em conclusão, a sentença ora recorrida e proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra a 30 de Maio de 2017 deverá ser retificada nos termos do art. 614.º do CPC.
25.ª Face à clara insuficiência da matéria de facto apreciada e dada por provada pelo Meritíssimo Juiz a quo, devem os factos elencados no segmento B. das presentes alegações de recurso e na conclusão 3.ª, e aí identificados com as letras “S” e “T” ser aditados pelo Tribunal ad quem, em virtude de constarem do processo todos os elementos necessários para que seja dada outra solução quanto à decisão de direito, designadamente julgando-se que os critérios constantes do Regulamento aplicado à avaliação do período experimental do Autor são plenamente válidos e eficazes, na medida em que o dito Regulamento foi divulgado na página da INTRANET da FCTUC a 13.05.2007, e desde essa mesma data que está acessível, no referido Arquivo Geral, a todos os docentes e funcionários do Departamento de Matemática da FCTUC, bem como dos restantes Departamentos da Faculdade, o que se requer.
26.ª Ao decidir, como decidiu, a douta sentença recorrida violou as normas do art. 13.º do Decreto-Lei n.º 205/2009, de 31/08, dos arts. 25.º n.º 1 e 74.º-B do ECDU, violou o art.º 100.º e seguintes do CPA, e os arts. 124.º e 125.º do CPA, bem como o princípio da discricionariedade técnica da atividade administrativa concretizado nos arts. 2.º da CRP e 3.º do CPTA, os quais devem ser interpretados e aplicados no sentido que consta da motivação do presente recurso.
27.ª Nestes termos e nos melhores de Direito, deve ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se a sentença recorrida por se verificarem os vícios que lhe são imputados, proferindo-se acórdão que julgue improcedente a ação administrativa de impugnação do despacho do Senhor Vice Reitor da Universidade (...), de 04.12.2014, que, com base na proposta do Conselho Científico da Faculdade de Ciências e Tecnologia da Universidade, considerou concluído sem sucesso o período experimental do Autor e determinou a cessação do contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado como Professor Auxiliar a partir do dia 29.04.2015, assim se fazendo Justiça!”
O aqui Recorrido/J. veio apresentar as suas Contra-alegações de Recurso e Recurso subordinado, em 29 de setembro de 2017, aí tendo concluído:
“1ª O recurso principal Interposto pela Universidade (...) não tem qualquer fundamento, sendo notório que o aresto em recurso efetuou uma correta Interpretação do direito ao anular os atos impugnados por violação dos art.°s 25º e 74-8/1/a} do ECDU e por insuficiência de fundamentação. Com efeito,
2ª A questão prévia suscitada na conclusão 2º do recurso principal é manifestamente Improcedente, seja por o aresto em recurso não ter anulado os atos impugnados por violação do princípio da audiência dos Interessados - pelo que não há qualquer excesso de pronúncia - seja por, em qualquer dos casos, o juiz a quo se ter limitado a identificar um vício do procedimento ao abrigo do poder-dever que lhe é atribuído pelo art.º 95º/3 do CPTA e a alertar a Universidade para a necessidade de ponderar se em sede de repetição do ato deveria ou não ouvir os Interessados.
3ª Também não assiste razão ao recorrente principal quando nas conclusões 3º e 4º considera que o aresto em recurso Incorreu em erro de julgamento por insuficiência da matéria de facto, pois não só o recorrente principal não logrou provar os factos que acha que deveriam ter sido dados por provados - e neste segmento a Ré litiga de ma fé, uma vez que ao longo do processo fora o primeiro a reconhecer que não conseguia comprovar a publicação do regulamento (Y. requerimento datado de 6/6/2015) - como, em qualquer dos casos, a prova desses mesmos factos não era essencial à boa decisão da causa, na medida em que o Tribunal a quo não apreciou a questão da eficácia do referido regulamento nem anulou os atos impugnados por tal motivo, tendo-se limitado a aludir a uma "eventual (ln)eficácia" do mesmo.
4ª O erro de julgamento de direito imputado pela Universidade ao aresto em recurso nas conclusões 7º a 9° das suas alegações de recurso é completamente Infundado - por desde 1 de Setembro de 2009 ser inquestionável que o resultado da avaliação do desempenho tem de ser obrigatoriamente ponderado na avaliação do período experimental dos professores auxiliares (v. art.°s 25° e 74°-B do ECDU) -, para além de revelar de forma inequívoca a má fé com que litiga essa mesma Universidade, uma vez que quem violou duplamente a lei - ao não avaliar o desempenho e ao reprovar um docente no período experimental sem ter em consideração o resultado da avaliação do desempenho - ainda tem depois a ousadia e "distinta lata" de vir sustentar que o Tribunal errou ao exigir que a lei fosse aplicada e ao sancionar quem a violou· como se o que devesse perdurar no mundo jurídico fosse a violação da lei e não o cumprimento da mesma. Para além disso,
5ª A Universidade (...) também não poderia ignorar que a lei prevê outras formas alternativas para avaliar o desempenho dos seus docentes - designadamente através de urna ponderação curricular -1 pelo que mesmo que por hipótese não tivesse culpa por ao fim de quase cinco anos ainda não ter conseguido cumprir a lei - que mandava avaliar o desempenho dos seus docentes -, sempre poderia e deveria ter procedido a uma avaliação substitutiva do desempenho antes de tomar a decisão sobre o resultado do período experimental.
6ª No intuito de sustentar a legalidade da sua decisão e o erro de julgamento por parte do Tribunal a quo, também não procede o argumento de que mesmo que o resultado da avaliação do desempenho fosse considerado isso não significava que o Autor não fosse chumbado no período experimental, pois não só o recorrente principal não logra provar o que afirma - o que, aliás, só seria possível demonstrar se se soubessem os critérios que presidiam à avaliação, designadamente qual o peso ponderativo da avaliação do desempenho, da componente pedagógica e da componente científica para o resultado final - como, em qualquer dos casos, a violação da lei não pode deixar de ser sancionada pelo Tribunal - pelo menos enquanto não estiver completamente demonstrado que o resultado final seria sempre idêntico mesmo que a lei tivesse sido cumprida. Acresce que,
7ª O erro de julgamento imputado na conclusão 10° das alegações do recurso principal é completamente infundado e improcedente, seja por a Universidade não ter logrado provar a publicitação do regulamento em questão e, como se viu, foi ela a primeira a reconhecer que não conseguia comprovar esse facto", mas, sobretudo, por o Tribunal a quo não ter conhecido da questão da ineficácia do regulamento - tendo-se limitado num considerando a aludir à eventual ineficácia daquele regulamento - nem ter anulado os atos impugnados por tal motivo, razão pela qual nem deve este douto Tribunal Central pronunciar-se sobre matérias que não foram objeto de conhecimento por parte do Tribunal a quo (v. art.ºs 144°, n.º2 CPTA e 639.° do CPC, e, entre outros, o Aco STA de 19-05-2005, Proc, n° 0209105, o Aco STA, de 19112/2006, Proc, n" 0594106; Aco STA, de 15/03101, Proc, n? 032607; Aco STA de 04/06/97, Pleno, Proc. n" 031245; Ae" TCAN, de 17109/2015, Proc. n.º 055114.6 BEPRT; e, Acº TCAS, de 18-06-2009, Proc, n° 00963). Por fim,
8ª Não tem razão a Universidade quando nas conclusões 11º a 23º sustenta que o aresto em recurso incorreu em erro de julgamento ao julgar procedente o vício de falta de fundamentação, uma vez que a insuficiência de fundamentação resulta à evidência da incompletude e disparidade assinaladas pelo Tribunal a quo entre os atos impugnados e os pareceres subscritos pelos professores catedráticos designados pelo próprio Conselho Científico, sendo inegável que se este órgão pretendia afastar-se dos referidos pareceres teria de observar uma exigência de fundamentação acrescida - rebatendo-se os argumentos aduzidos nos pareceres e demonstrando-se que estavam errados -, sob peno de poro um destinatário normal ser completamente obscuro e impercetível a razão pela qual os especialistas na matéria decidiam num sentido e os não especialistas que integram o Conselho Científico decidiram exatamente no sentido oposto.
9ª Para além da incompletude e disparidade assinaladas pelo aresto em recurso, a insuficiência da fundamentação dos atos Impugnados sempre resultaria à evidência do facto de não haver qualquer critério previamente aprovado que apontasse no sentido de que a vertente científica era determinante para o resultado final e que a componente pedagógica tinha diminuta importância, pelo que um destinatário normal não sabe qual o peso ponderativo que para o resultado final teria a avaliação do desempenho nem sabe quais os pesos ponderativos da componente pedagógica e da componente científica, o que significa que a fundamentação empregue não permite alcançar a tripla finalidade que à mesma é comummente associada.
10ª Consequentemente, o aresto e recurso efetuou uma correta Interpretação do direito aplicável ao anular os atos impugnandos por violação dos art.°s 25° e 74°·B do ECOU e por vício de falta de fundamentação, razão pela qual não merece qualquer censura e deve o recurso principal ser julgado totalmente Improcedente. Em qualquer dos casos,
11ª O Tribunal a quo deixou por apreciar, provavelmente por força da procedência dos vícios de violação de lei e de forma, muitos dos demais vícios imputados pelo A. na p.i e nas alegações apresentadas no Tribunal a quo, pelo que sempre a procedência de tais vícios teria de ser apreciada se por hipótese o recurso principal viesse a ser julgado procedente. Por outro lado,
12ª Se o recurso principal não tem o menor fundamento e deve ser julgado Improcedente, já o recurso subordinado agora interposto pelo Autor deve ser atendido por o Tribunal a quo ter Incorrido em erro de julgamento ao não anular os atos impugnados por violação dos princípios da igualdade e imparcialidade. Na verdade,
13ª O Tribunal a quo julgou Improcedente tal vício com o argumento de que não haviam sido invocados elementos factuais que permitissem concluir pela violação dos citados princípios constitucionais e ainda por entender que a questão nunca seria da violação de tais princípios mas antes da eventual ineficácia dos critérios em que se baseou a avaliação e que constavam do Regulamento de avaliação. Sucede, porém, que,
14ª Nos art.°s 42° e 43° da p.i e nas conclusões 9° e 10° das alegações apresentadas no Tribunal a quo, o A. afirmou expressamente que a violação dos princípios constitucionais da igualdade e da imparcialidade resultava do facto de em parte alguma do Regulamento aplicado pela Universidade constar que a componente científica era predominante e determinante para o resultado final do período experimental, ao ponto de quem alcançasse Multo Bom na componente pedagógica mas a menção de Fraco na componente científica não poderia ser considerado como aprovado em tal período experimental.
15ª Para além disso, independentemente do Regulamento de 2007 ser ou não eficaz, a verdade é que só no final do período experimental e com a decisão final é que foi dado a conhecer que a componente científica era predominante e determinante para o resultado final e que a obtenção da menção de fraco em tal componente determinava, independentemente da menção de Muito Bom obtida na componente pedagógica, que o período experimental se considerasse concluído sem sucesso, o que representa uma violação dos princípios da Igualdade, imparcialidade e prévia divulgação das "regras do jogo", justamente por ficar sempre a suspeição de que o resultado final foi influenciado por outros interesses que não o Interesse público e que poderia ter sido diferente se outro fosse o docente sujeito a avaliação (o que, por si só é suficiente para se dar por verificado o vícios de violação do principio da imparcialidade, conforme é jurisprudência pacífica).
16ª Consequentemente, não só foi alegada factologia suficiente para se poder aferir da procedência do vício de violação dos princípios da Igualdade e imparcialidade como, em qualquer dos casos, para curar da procedência de tal vício era absolutamente irrelevante se o Regulamento era ou não eficaz - justamente por a questão da violação dos princípios da igualdade e da imparcialidade decorrer da não definição c divulgação prévia dos critérios determinantes da avaliação e, portanto, ser um vicio que se verificava quer o regulamento fosse eficaz ou ineficaz », razão pela qual mal andou o aresto em recurso ao não anular, por violação dos citados princípios, as decisões que consideraram concluído sem sucesso o período experimental e que só no final do procedimento revelaram as regras do jogo e que uma das componentes em avaliação era absolutamente determinante para o resultado final, ao ponto de tornar irrelevante a menção de Muito Bom obtida na outra componente.
Nestes Termos,
a) Deve ser julgado improcedente o recurso principal interposto pela Ré, com as legais consequências;
b) Deve ser concedido provimento ao recurso subordinado, com as legais consequências. Assim será cumprido o Direito e feita Justiça “
Em 24 de outubro de 2017 veio a Universidade (...) apresentar as suas Contra-alegações de Recurso relativamente ao Recurso subordinado apresentado, nas quais concluiu:
“1.ª Diversamente do alegado pelo Autor em sede de ampliação (subsidiária) do objeto do recurso, o Tribunal a quo pronunciou-se sobre as questões da alegada caducidade do Regulamento de 2007 e da alegada violação das regras a que a Universidade se auto-vinculara pelo Despacho reitoral n.º 308/2010 em sede de apreciação do alegado vício de violação dos princípios constitucionais da igualdade, imparcialidade e transparência, tendo considerado que em causa estaria uma questão de eventual (in)eficácia dos critérios constantes do Regulamento aplicado na avaliação do período experimental do Autor; e sobre a questão da alegada violação do princípio da especialidade na avaliação, pronunciou-se o Tribunal a quo, ainda que indiretamente, ao apreciar o alegado vício de violação dos princípios constitucionais da prossecução do interesse público e do mérito, no âmbito do qual o Autor suscitou a dita questão, tendo julgado aquele vício improcedente.
2.ª Ainda que assim não se entenda, sempre se dirá que as questões supra identificadas, bem como a alegada violação dos n.ºs 1, 3 e 4 do art. 25.º do ECU e ainda o pedido subsidiário de direito à indemnização, suscitadas pelo Autor na petição inicial e nas alegações finais, não poderão ser apreciadas pelo Tribunal ad quem, pelo que deverá ser indeferida essa pretensão do Autor, na medida em que o recurso interposto pela Recorrente Universidade (...) tem por objetivo a modificação da decisão recorrida – quanto à matéria de facto dada como provada e quanto aos invocados erros de julgamento ao considerar que o ato impugnado violou o disposto no art. 74.º-B n.º 1 al. a) e 25.º do ECDU, ao julgar pela ineficácia dos critérios que presidiram à avaliação do período experimental do Autor e ao julgar que o ato impugnado padece do vício de falta de fundamentação – e não a apreciação de questões não decididas pelo Tribunal a quo, maxime porquanto em causa não estão sequer questões que versem sobre matéria de conhecimento oficioso.
3.ª Sem prescindir, equacionando como mera hipótese de trabalho que este Venerando Tribunal considere ser necessária a apreciação das referidas questões por força da procedência do recurso interposto pela Ré Universidade (...), a aqui Recorrida dá aqui por integralmente reproduzida, para todos os efeitos legais, a matéria alegada na contestação e nas alegações finais, para onde se remete, designadamente:
a) a propósito da alegada inconstitucionalidade ou caducidade superveniente do Regulamento de 2007 – cf. arts. 12.º a 41.º da contestação e conclusões 1.ª e 2.ª das alegações finais;
b) a propósito da alegada violação das regras a que a Universidade se autovinculara pelo Despacho reitoral n.º 308/2010 – cf. arts. 42.º, 60.º a 63.º, 85.º e 86.º da contestação, e conclusões 4.ª e 10.ª, 17.ª das alegações finais;
c) a propósito da alegada violação do princípio da especialidade na avaliação – cf. arts. 93.º a 113.º da contestação e conclusões 18.ª a 23.ª das alegações finais;
d) a propósito da alegada violação dos n.ºs 1, 3 e 4 do art. 25.º do ECDU – cf. arts. 63.º a 71.º da contestação e conclusões 11.ª a 13.ª das alegações finais; e e) a propósito do pedido formulado a título subsidiário, de direito à indemnização – cf. arts. 170.º a 173.º da contestação e 32.ª conclusão das alegações finais.
4.º Em consequência, deverão os referidos vícios invocados serem julgados improcedentes pelo Tribunal ad quem o que, desde já, e à cautela, se requer.
5.º Não pode proceder o recurso subordinado interposto pelo Autor, porquanto quanto à alegada falta de pronúncia sobre a prévia definição e divulgação atempada dos critérios de avaliação do período experimental do Autor, infere-se da sentença recorrida, designadamente do ponto D. da fundamentação de facto, conjugado com o segmento aqui objeto de recurso subordinado (ponto 1.2 da fundamentação de direito), e com o segmento que versa sobre a apreciação sobre o vício de falta de fundamentação, designadamente a consideração de que (…) o Autor não reagiu aquando da notificação que lhe foi dirigida para apresentar o seu relatório de atividade do período experimental e da qual constava que tal relatório deveria ter por base o Regulamento de nomeação definitiva de professores aprovado em reuniões da Comissão Coordenadora do Conselho Científico da FCTUC de 14, 28 e 30 de março de 2007., que o M. Juiz a quo considerou, e bem, que os critérios estavam previamente definidos no dito Regulamento, e que eram conhecidos do Autor (não obstante se colocar a dita questão, com a qual a Universidade (...) não se conforma, de tais critérios poderem não lhe ser oponíveis, por ineficazes).
6.º Só poderia ser esse o entendimento do Tribunal a quo, pois o que é facto é que os critérios pelos quais foi avaliada a atividade desenvolvida pelo Autor durante o período experimental foram definidos e constam do Regulamento de nomeação definitiva de professores aprovado em 2007, bem como do ECDU, na redação anterior ao D.L. n.º 205/2009.
7.º Dos critérios enunciados no art.º 20.º n.º 1 do anterior ECDU é perfeitamente inteligível que serão avaliados os trabalhos avaliados e publicados, as dissertações efetuadas sob a sua orientação, bem como quaisquer outros elementos para a apreciação do relatório curricular.
8.º Considerando os termos do Regulamento, é perfeitamente inteligível que no Relatório apresentado por um docente candidato à nomeação definitiva serão identificados e apreciados, através do conteúdo exposto pelo candidato, a sua competência, aptidão pedagógica e atualização; a publicação de trabalhos científicos ou didáticos considerados de mérito; a direção ou orientação de trabalhos de investigação (dissertações de doutoramento ou de mestrado); e a formação e orientação científica e pedagógica de docentes e investigadores.
9.º A fundamentação da proposta de recusa da nomeação definitiva pelo Conselho Científico enumera todos os fatores que contribuíram para essa decisão, daí se retirando que todos os itens analisados se subsumem aos critérios e fatores expressos no Regulamento e no anterior ECDU.
10.º Qualquer candidato à nomeação definitiva, e por isso, também o Autor, sabe, através do que estipula o Regulamento, que na vertente científica será classificado tendo por base uma escala estabelecida e aplicada por um processo unificado de avaliação de Unidades de Investigação, externo à UC e promovido por uma entidade de reconhecida idoneidade, o que representa uma forma de avaliar a qualidade de grupos de investigadores – Unidades de investigação – e não de investigadores considerados a título individual – cf. tabela de escalas classificações do artigo 1.º do Regulamento de 2007.
11.º Também era do conhecimento do Autor que a sua avaliação na vertente pedagógica seria analisada tendo por base a qualidade dos trabalhos de natureza pedagógica, os elementos de trabalho disponibilizados aos alunos e tomados em consideração todos os indicadores relativos à atividade docente disponíveis na Escola, tal como a opinião dos estudantes e a assiduidade, entre outros, sendo a respetiva classificação atribuída numa escala com os mesmos níveis da escala de avaliação científica – cf. art. 1.º n.º 3 do Regulamento.
12.º Consta do Regulamento, de forma expressa, que a apreciação da atividade científica e pedagógica não se identifica com a atribuição de nota quantitativas, sendo dada preferência à qualidade em detrimento da quantidade (cfr. art.º 1 do Regulamento).
13.º Do Regulamento consta expressamente que a avaliação global do candidato deverá ter em consideração as suas atividades científica e pedagógica, mas que o desempenho científico é o de maior relevância; e que o desempenho pedagógico assume especial relevo em duas situações: 1) no caso de a avaliação pedagógica ser classificada como de excelente qualidade, circunstância em que a classificação global estará um nível acima da classificação científica; e 2) no caso de o desempenho pedagógico ser apenas razoável ou fraco, situação em que a classificação global estará um ou dois níveis abaixo, respetivamente.
14.º No ponto 4. do art. 1.º do Regulamento está expressamente previsto que nos casos em que o desempenho pedagógico não assume especial relevância, contribuindo quer para uma avaliação global mais positiva, quer para uma avaliação global mais desfavorável, a classificação global será igual à classificação da vertente científica, que foi precisamente o que sucedeu no caso concreto do Autor, pelo que é inequívoco que o Autor tinha conhecimento de que no caso de o desempenho científico, ao qual se atribui maior relevância, fosse classificado com Fraco, como efetivamente foi, o facto de ter sido classificado com Muito Bom no desempenho pedagógico não influenciaria a classificação final.
15.º Não se alcança, face ao exposto, qualquer violação de garantias da objetividade e de divulgação atempada de critérios de recrutamento, decorrentes dos princípios constitucionais da igualdade, imparcialidade e transparência, consagrados no art. 266.º da Constituição e nos arts. 3.º a 5.º do CPA, pelo que a considerar-se que o Tribunal a quo não se pronunciou sobre a alegada falta de divulgação atempada dos critérios, o que não se admite mas se equaciona como hipótese de raciocínio, sempre terá que ser julgado improcedente este segmento do recurso subordinado interposto pelo Autor.
16.º Carece de total sustentação o argumento agora aduzido pelo Autor, segundo o qual da alegada falta de divulgação prévia das regras do jogo resulta uma violação do princípio da imparcialidade porquanto fica sempre a suspeição de que o resultado final foi influenciado por outros interesses que não o interesse público e que poderia ter sido diferente se outro fosse o docente sujeito a avaliação (o que, por si só é suficiente para se dar por verificado o vício de violação do princípio da imparcialidade, conforme é jurisprudência pacífica)., pois não só os critérios foram atempadamente divulgados, como o Autor nem sequer prova o que alega, não bastando a mera alegação de uma suspeição para que se julgue procedente o alegado vício de violação da imparcialidade.
17.º O Tribunal não se pode bastar com a suspeita de violação do princípio da imparcialidade; para julgar tal vício por verificado, tem quer ser provada a violação do princípio da imparcialidade, o que o Autor não fez, pelo que carece de sustentação o alegado na 16.ª conclusão do recurso subordinado.
18.º Não merece censura o segmento do aresto recorrido que decidiu julgar improcedente o invocado vício de violação dos princípios constitucionais da igualdade, da imparcialidade e da transparência por falta de elementos factuais que permitissem concluir pela violação dos invocados princípios, porquanto é inequívoco que tais elementos não foram invocados, como não podiam ter sido, por inexistentes, pelo que também este segmento do recurso subordinado terá que ser julgado improcedente.
19.º Ainda que o Tribunal a quo tivesse considerado que o ato impugnado era ilegal por violação do princípio da divulgação atempada dos critérios, o que de resto não se admitiu, nem se admite, mas que se equaciona por mera hipótese de raciocínio, nunca poderia o Tribunal a quo ter julgado pela procedência do alegado vício de violação da imparcialidade com base na mera alegação, que de resto só agora foi suscitada e é por isso também desde logo manifestamente extemporânea, de que a falta de divulgação prévia das regras do jogo levanta a suspeita que o resultado final foi influenciado por outros interesses que não o interesse público, e que poderia esse resultado ter sido diferente se outro fosse o docente sujeito a avaliação.
Nestes termos, caso venha a ser julgado procedente o recurso principal interposto pela aqui Recorrida Universidade (...), o que se confia virá a suceder, requer-se a V. Exas. se dignem:
a) indeferir o requerimento do Autor/Recorrente de ampliação (subsidiária) do âmbito do recurso; ou, se assim não se entender, decidindo-se pela apreciação dos demais vícios que o Autor imputou ao ato impugnado, deve ser considerada toda a matéria alegada pela Ré na contestação e nas alegações finais a propósito desses alegados vícios, julgando-os improcedentes, o que desde já, e à cautela, se requer; e
b) julgar improcedente, por manifesta falta de fundamentação de facto e de direito, o recurso subordinado interposto pelo Autor, assim se fazendo Justiça!* Os Recursos independente e subordinado vieram a ser admitidos por Despacho de 23 de novembro de 2017* O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 7 de dezembro de 2017, veio a emitir Parecer em 18 de dezembro de 2017, no qual, a final, se pronuncia no sentido de;
“1) Improceder o recurso jurisdicional da recorrente U.C., e,
2) Proceder o recurso subordinado do recorrido, ora recorrente, J., com todas as consequências legais.”* Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.* II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas no Recurso independente e, sendo caso disso, no Recurso Subordinado, designadamente, apurando, se se verificarão os suscitados erros de julgamento, quanto à matéria de facto e de direito, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade como provada:
“A. Em 11/03/2010, foi celebrado entre o Autor e a Ré um «Contrato de trabalho em funções públicas», por tempo indeterminado, com efeitos retroagidos a 30/10/2009, data de início de funções do Autor como docente na categoria de Professor Auxiliar, em regime de exclusividade, válido por cinco anos, com a remuneração mensal de € 3.192,82 (cf. documento a fls. 181 a 184 do PA anexo aos autos, que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido, o mesmo se dizendo em relação às demais que seguem.);
B. Nos termos da cláusula nona do contrato anteriormente referido, “O presente contrato é celebrado por tempo indeterminado e apenas está sujeito a caducidade se assim for deliberado por maioria de dois terços do órgão competente, nos termos e com os efeitos previstos no ECDU, nomeadamente nos seus artigos 22.º e 25.”
C. Por ofício n.º 000277, de 30/0372010, a Faculdade de Ciências e Tecnologia da Ré notificou o Autor de que o contrato de trabalho que havia celebrado já reflete ao regime previsto no Decreto Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro – cfr. fls. 194 do PA anexo aos autos.
D. Por ofício datado de 05/11/2012, a Faculdade de Ciências e Tecnologia do Réu notificou o Autor de que, “nos termos do n.º 1 do artigo 25.º do Decreto Lei .º 205/2009, de 3 de agosto, deveria requerer a avaliação específica da atividade desenvolvida na categoria de Professor Auxiliar, através da entrega do respetivo relatório de atividades até ao dia 29 de dezembro de 2013” e que “esse relatório deverá ser apresentado nos termos previstos no “regulamento de nomeações definitivas da FCTUC” que poderá encontrar na INTERNET” e ainda que “com vista a avaliação mais justa, que no relatório sejam incluídos, em particular, dados sobre a qualidade do trabalho efetuado, como por exemplo citações, impacte no meio económico e na sociedade em geral, avaliação da atividade docente, etc., e não apenas dados quantitativos…” – cfr. fls. 214 do PA anexo aos autos.
E. Com data de 30 de dezembro de 2013, o Autor apresentou “Relatório de atividades – Novembro 2009 – Dezembro de 2013” – cfr. fls. 217 a 254 do PA anexo aos autos.
F. Do relatório anteriormente referido, constam as seguintes temáticas: “1. Introdução e resumo curricular; 2. Considerações preliminares; 3. Atividade pedagógica; 4. Atividade científica; 5. Transferência e valorização do conhecimento; 6. Atividades Pedagógicas e de promoção do DEC-FCTUC; 7. Considerações finais– cfr. fls. 217 a 253 do PA anexo aos autos.
G. Por ofício de 24/10/2013, o Departamento de Engenharia Civil da FCTUC do Réu, indicou ao seu Presidente do Conselho Científico, como relatores no âmbito da avaliação específica da atividade desenvolvida no período experimental do Autor, os Srs. Doutor L. e Doutor L., respetivamente, Professor catedrático da FCTUC e Professor Catedrática convidada da FCTUC – cfr. fls. 216 do PA anexo
H. Com data de 21 de março de 2014, L., Professor Catedrático convidado da FCTUC do Réu, emitiu relatório para efeito de avaliação o período experimental do Autor, no qual conclui pela atribuição da classificação de Bom, segundo o regulamento de nomeação definitiva de professores da FCTUC – cfr. fls. 260 a 261 do PA anexo aos autos.
I. Com data de 06 de fevereiro de 2014, L., Professor Catedrático da FCTUC do Réu, emitiu relatório para efeito de avaliação o período experimental do Autor, no qual conclui, quanto à atividade pedagógica do Autor, pela avaliação de Excelente nível cumprindo com rigor, assiduidade as suas obrigações pedagógicas disponibilizando aos alunos elementos de apoio necessários de elevado nível cientifico, bem como a implementação de métodos e procedimentos pedagógicos nas disciplinas por si regidas que promovam à boa aprendizagem, atribuindo a classificação global de bom. – cfr. fls. 256/257 do PA anexo aos autos
J. Com data de 26 de março de 2014, o Conselho Científico da Faculdade de Ciências e Tecnologia da Universidade (...) (FCTUC) aprovou a seguinte deliberação:
“Extrato
Da ata da reunião ordinária do Conselho Científico da Faculdade de Ciências e Tecnologia da Universidade (...) realizada em 26 de março de 2014 extrai-se o seguinte:
"Ordem de trabalhos (...)
8. 6. Avaliação do período experimental de Gonçalo Pena (DM), Jorge Coelho (DEQ) e J. (DEC)(...)
(...) Participaram na votação os Doutores L., M., M., J., H., M., A., A., U., J.. (...)
(...) Sobre o relatório apresentado pelo Doutor J., com vista à avaliação de atividade como professor auxiliar durante o período experimental compreendido entre 2009 e 2013, foram emitidos pareceres pelos Doutores L. e L., ambos professores catedráticos, o primeiro da FCTUC e o segundo do Instituto Superior Técnico.
Recomendam as menções de Bom na vertente científica e Excelente na vertente pedagógica.
O Conselho Científico deliberou consensualmente a cessação do contrato por tempo indeterminado pelo candidato, tendo atribuído a menção global de Fraco, resultante da classificação de Fraco na vertente científica, por maioria, com os votos a favor de razoável dos Doutores L., M. e H., e Muito Bom por consenso, na vertente pedagógica.
Na vertente pedagógica a avaliação foi de Muito Bom, por unanimidade, tendo o Conselho Científico considerado que o desempenho evidenciado, sendo de muito bom nível, não atinge os patamares suscetíveis de recolherem a menção de excelente no conjunto dos indicadores apreciados, entre os quais o peso e a diversidade da docência assegurada, os resultados dos inquéritos pedagógicos, a orientação de teses, a produção de materiais pedagógicos de apoio a alunos e o desenvolvimento de programas e práticas pedagógicas inovadoras. A avaliação de Fraco na vertente científica é justificada pela escassez de indicadores de desempenho científico evidenciados à data da entrega do relatório, designadamente a ausência de publicações em revistas indexadas, registando-se apenas a existência de uma publicação em revista nacional não indexada, resultando este significativamente inferior à média da área Departamental onde se insere; são igualmente escassos outros indicadores de desempenho, como as publicações em atas de congressos nacionais e internacionais, livros ou capítulos de livros, a coordenação de projetos de investigação científica, a edição ou coordenação de livros ou revistas científicas, o desenvolvimento de software científico ou de patentes, entre outros suscetíveis de integrar a componente de avaliação científica, assinalando-se apenas atividade globalmente meritória na vertente de transferência de conhecimento.
Por estas razões entendeu o conselho Científico, como já foi referido, atribuir a menção de Fraco na vertente científica, por maioria, correspondente a um 'Fraco nível internacional e razoável nacional', nos termos do Regulamento de Avaliação da FCTUC." – cfr. fls. 277 verso do PA anexo aos autos
K. Com data de 04/06/2014, foi o Autor notificado do ofício da FCTUC do Réu, pelo qual lhe é concedida a possibilidade de, em sede de audiência prévia, se pronunciar sobre a deliberação do Conselho Cientifico da FCTU de 26/03/2014 que, na sequência da avaliação da atividade desenvolvida pelo Autor no decurso do período experimental, propôs a cessação do contrato de trabalho em funções públicas celebrado a 30 de outubro de 2010, na categoria de Professor Auxiliar. – cfr. fls. 277 do PA anexo aos autos.
L. Com data de 01/07/2014, o Autor exerceu o seu direito de Audição Prévia, onde explicita os motivos pelos quais conclui que a deliberação identificada no ponto antecedente deste probatório padece de erro nos pressupostos de facto e de direito, entendendo que tem que ser mantido o seu contrato por tempo indeterminado, juntando três pareceres de professores catedráticos da FEUP, LNEC e do DEC-FCTUC– cfr. fls. 278 a 312.
M. Em 24 de julho de 2014, o Conselho Científico da FCTUC do Réu, tomou a seguinte deliberação, no âmbito da qual se pronuncia sobre a defesa apresentada pelo Autor em sede de audiência prévia:
“E Extrato
Da ata da reunião ordinária do Conselho Científico da Faculdade de Ciências e Tecnologia da Universidade (...) realizada em 24 de julho de 2014 extrai-se o seguinte:
"Ordem de trabalhos (...)
6. Alegações de J. (DEC) - avaliação do período experimental (...)
O Conselho Científico apreciou a pronúncia do J. efetuada em sede de audiência de interessados e relativa à proposta de decisão de cessação de contrato no âmbito da avaliação do período experimental. O documento fica em anexo. Apresentam-se de seguida os argumentos do Conselho relativamente a tal pronúncia.
Nesta altura dos trabalhos saiu o Doutor A..
Participaram na discussão os Doutores L., M., C., M., J., H., M., P., A., U., J., L..
No que respeita à alegada inaplicabilidade do Regulamento de Nomeação Definitiva de Professores da FCTUC ao procedimento de avaliação do período experimental, bem como à ausência de critérios objetivos de avaliação, o Conselho Científico da FCTUC - órgão legal e estatutariamente competente para o efeito - definiu em Regulamento patamares de exigência transparentes, claros e objetivos, para concretizar a avaliação prevista art.9 20.9 n.9 4 do anterior ECDU, o qual apenas estabelecia os fatores a ter em conta nessa avaliação. Com a entrada em vigor do novo ECDU foi aprovado, em Janeiro de 2010, o Despacho Reitoral n.9 308/2010, que veio regular a forma de avaliação constante do art.9 25.9 n.9 1, habilitando e legitimando a manutenção da aplicação do Regulamento de nomeação definitiva de professores, tendo designadamente em conta que a nova legislação não introduziu alterações aos fatores a avaliar.
Relativamente ao não seguimento dos pareceres dos especialistas designados para avaliação do relatório, a competência da decisão relativamente à transição para contrato a tempo indeterminado é atribuída pelo ECDU ao órgão estatutária e legalmente competente para o efeito - o Conselho Científico - não tendo por inerência os pareceres caráter vinculativo. Estes, ao contrário do referido, foram tidos em conta na decisão, tendo designadamente obtido concordância do Conselho Científico na vertente pedagógica.
No que diz respeito às alegações relativas aos resultados da avaliação do desempenho docente em curso, ainda não concluída, o novo ECDU apenas coloca a avaliação de desempenho positiva como uma das condições para a contratação por tempo indeterminado dos professores auxiliares, não se confundindo, contudo, o preenchimento de tal condição com a avaliação específica da atividade desenvolvida no período experimental.
Finalmente, no que respeita à discordância do pronunciante quanto à avaliação efetuada do seu desempenho científico e pedagógico, importa referir a margem de discricionariedade de que, ao abrigo das suas competências, dispõe o Conselho Científico da FCTUC para apreciar tais atividades, tendo este Conselho deliberado, por unanimidade, não terem sido aduzidos factos novos suscetíveis de conduzirem a uma revisão da classificação anteriormente atribuída e devidamente justificada (cf. ata da reunião ordinária do Conselho Científico de 26 de março de 2014)." – cfr. fls. 314/315 do PA anexo aos autos
N. Em 30/09/2014, a FCTUC do réu notificou o Autor da deliberação antes referida e que iria ser apresentada proposta ao Reitor de cessação da relação contratual para efeitos do previsto no artigo 25.º, n.º 1 do ECDU e também nos termos do despacho reitoral n.º 308/2010, publicado no DR, 2ª série de 6 de janeiro de 2010, para decisão final. – cfr. fls. 316 e 313 do PA anexo aos autos.
O. Pela informação n.º 1392/CRH/2014 da qual resultam os fundamentos pelos quais é proposta a cessação do contrato de trabalho celebrado com o Autor, bem assim:
“1) A decisão de cessação do contrato de trabalho em funções públicas, por tempo indeterminado, em período experimental, do docente J., nos termos e com os fundamentos constantes do processo anexo;
2) E em caso de concordância com o proposto em 1), considerar que o docente optou pelo gozo suplementar de seis meses, porquanto se encontra a prestar serviço docente…” – cfr. fls. 319 verso a 320 do PA anexo aos autos.
P. Com data de 04/12/2014, foi exarado na informação que antecede o seguinte Despacho: Concordo. Determino a cessação do contrato de trabalho nos termos da presente informação” – cfr. fls. 320 do PA anexo aos autos.
Q. Com data de 05/12/2014, foi o Autor notificado da decisão a que alude o ponto anterior deste probatório, bem assim, que “…tendo-se constatado que V.Exª se encontra a prestar serviço docente considera-se que optou pelo período suplementar de seis meses, conforme o disposto no n.º 2 do artigo 25.º do ECDU, pelo que a relação contratual cessará a 29/04/2015 – cfr. fls. 322 do PA anexo aos autos.
R. A petição inicial do presente meio processual deu entrada neste Tribunal em 26/02/2015 (cf. fls. 1 dos autos em proc. físico).
IV – Do Direito
Discorreu-se no discurso fundamentador da decisão recorrida, no que aqui releva, o seguinte:
1.1. - Do alegado vício de violação de lei por ofensa ao disposto no artigo 74.°-B, n.º 1, alínea a) e 25.° ambos do ECD.
Segundo o Autor, os atos recorridos padecem de vício de violação de lei, infringindo as citadas normas do Estatuto da Carreira Docente Universitária (ECD).
Assim, dispõe a alínea a) do n.º 1 do art.° 74.°-B do ECD que a avaliação do desempenho positiva é uma das condições que deve ser satisfeita para a contratação por tempo indeterminado dos professores auxiliares. Por seu turno o supra citado regulamento estatui na alínea a), do seu n.º 1, do art.° 41.° que os resultados das avaliações quando impliquem alteração da posição remuneratória são objeto de publicitação "[...] sem prejuízo de os processos individuais deterem carácter confidenciai, devendo os instrumentos de avaliação de cada Avaliado ser arquivados no respetivo processo individual e comunicados apenas ao Avaliado e ao Diretor da respetiva unidade orgânica [...]"
Segundo o Autor, o Réu estava não só obrigado a proceder à avaliação do seu desempenho no período experimental, com teria de ter em consideração o resultado da mesma como um dos critérios a atender no momento de proceder à avaliação do período experimental.
Da factualidade vertida nos presentes autos consta, apenas resulta avaliação assente em duas relatórios emitidos por dois relatores nomeados para efeitos de avaliação do período experimental do Autor, enquanto Professor Auxiliares e que a decisão impugnada, assenta em naqueles dois pareceres nos quais nada se refere quanto à notação que havia obtido em sede de avaliação de desempenho.
Ora, nos termos do artigo 25.° do ECDU "Os professores auxiliares são contratados por tempo indeterminado por um período experimental de cinco anos, findo o qual, em função de avaliação específica da atividade desenvolvida realizada de acordo com critérios fixados pelo órgão legal e estatutariamente competente da instituição de ensino superior, é mantido o contrato por tempo indeterminado, salvo se o órgão máximo da instituição de ensino superior, sob proposta fundamentada aprovada por maioria dos membros em efetividade de funções, de categoria superior e de categoria igual desde que não se encontrem em período experimental, do órgão legal e estatutariamente competente, decidir no sentido da sua cessação". Daqui resulta que a avaliação do período experimental se baseia em critérios estabelecidos pelo órgão competente da instituição de ensino superior, os quais constam, no caso dos autos, de um documento específico denominado "Regulamento de nomeação definitivo de professores, aprovado em reuniões da Comissão de Coordenadora do Conselho Científico da FCTUC de 14, 28 de fevereiro e 30 de março de 2007". Do referido documento consta um conjunto de requisitos, nos quais não se inclui a avaliação de desempenho, que é necessário preencher positivamente para o docente para ser provido definitiva mente, nos seguintes termos: "vertente pedagógica, devendo ser analisada a qualidade dos trabalhos de natureza pedagógica e na atividade cientifica, sendo este o de maior relevância, deverá ser utilizada uma escala estabelecida e aplicada por um processo unificado de avaliação de Unidades de Investigação, processo este externo à Universidade (...) e promovido por uma entidade de reconhecida idoneidade.". Assim, nos termos do artigo 74.°-A do ECDU, sobre a avaliação do desempenho, os docentes, em geral, estão sujeitos a um regime de avaliação do desempenho constante de regulamento a aprovar por cada instituição de ensino superior, desde que ouvidas as organizações sindicais. Assim, nos termos do artigo 74.°-B do ECDU, "A avaliação do desempenho positiva é uma das condições que deve ser satisfeita para a: a) contratação por tempo indeterminado dos professores auxiliares".
No presente caso, o Autor foi contratado como professor auxiliar ao abrigo do disposto no n.º 1 do art.° 25.° do ECDU, ou seja, por um período indeterminado mas com um período experimental de cinco anos. Findo este prazo, o docente é sujeito a uma avaliação específica da atividade então realizada no sentido de ou vir a ser confirmada a contratação por tempo indeterminado, ou vir a ser dada a possibilidade de rescisão do vínculo, esta ainda condicionada a ou eventual prorrogação de prazo ou uma indemnização. Assim, é certo que existem dois momentos avaliativos distintos: um referente à (normal) avaliação de desempenho e um (especial) referente à avaliação do período experimental. Porém esta divisão não é estanque, sendo que na avaliação do próprio período experimental há que ter em conta também a avaliação geral de desempenho. Tal resulta da leitura que tem que ser conjugada do n.º 1 do art.° 25.° do ECDU com a alínea a) do n.º 1 do art.° 74.°-B deste diploma legal. Ora, in casu, tal não foi feito, o que constitui vício de violação de lei.
Contudo, no que se refere à supra apontada norma regulamentar, não vemos que a situação aqui descrita tenha qualquer subsunção possível na sua respetiva estatuição, pelo que, aqui, não há qualquer vício a apontar.
Assim, em suma, verifica-se unicamente a este propósito, a violação do disposto no art.° 74.°-B, n.º 1, alínea a) e art.° 25.°, ambos do ECDU.
1.2 Da invocada violação dos princípios constitucionais da igualdade e da imparcialidade e transparência.
(...)
Por isso, improcedem os invocados vícios.
1.3 – Da invocada violação dos princípios constitucionais da prossecução do interesse público e do mérito
(...)
Por isso, improcedem os invocados vícios.
1.4 - Da alegada violação de lei por erro nos pressupostos:
(...)
Por isso, improcede o invocado vício.
1.5. Da apontada necessidade de escrutínio secreto à luz do n.º 2 do art.° 24.º do CPA.
(...)
Posto isto, improcede o invocado vício de forma.
1.6. - Da invocada falta de fundamentação.
Segundo a Autor, os atos impugnados padecem de falta de fundamentação.
A exigência de fundamentação dos atos administrativos, enquanto dever da Administração de enunciar explicita mente as razões ou motivos que conduziram à prática de um determinado ato por uma certa entidade administrativa, tem, desde logo e dada a sua essencialidade, assento ao nível constitucional, encontrando-se tal obrigação plasmada no n.º 3 do art.° 268.° da CRP.
Também, ao nível infraconstitucional e termos dos então vigentes artºs 124.° e 125.° do CPA, o dever de fundamentação deve estar especialmente presente nos atos administrativos, assumindo a sua dispensa um carácter verdadeiramente excecional. Assim, os atos administrativos que estejam sujeitos à obrigação de fundamentação deverão conter os fundamentos de facto e de direito, ainda que enunciados de forma sucinta, destinando-se tal ónus a assegurar várias funções, nomeadamente uma função de pacificação, de defesa do administrado, de auto controlo administrativo e de clarificação e de prova (vide nesse sentido Rui Machete, in "O processo Administrativo Gracioso perante a Constituição Portuguesa de 1976", in "estudos de Direito público e Ciência Política", pág. 380).
Assim, a exigência de fundamentação dos atos administrativos implica que os fundamentos invocados não sejam obscuros, contraditórios ou insuficientes e que, por essas razões, não esclareçam concretamente a motivação do ato (n.º 2 do art.° 125.° do CPA na redação vigente à data dos factos). Por isso, esta última norma citada faz equivaler à falta de fundamentação, a fundamentação que, em concreto, não respeita os referidos ditames.
No caso presente, o ato recorrido, ao contrário do que resulta dos pareceres ou relatórios de avaliação da atividade do Autor que se pronunciaram sobre a valia do trabalho desenvolvido pelo Autor durante o período experimental, entendeu atribuir a classificação de fraco.
Da ata do Conselho Científico da FCTUC do Réu de 26 de março de 2014, resulta que “A avaliação de Fraco na vertente científica é justificada pela escassez de indicadores de desempenho científico evidenciados à data da entrega do relatório, designadamente a ausência de publicações em revistas indexadas, registando-se apenas a existência de uma publicação em revista nacional não indexada, resultando este significativamente inferior à média da área Departamental onde se insere; são igualmente escassos outros indicadores de desempenho, como as publicações em atas de congressos nacionais e internacionais, livros ou capítulos de livros, a coordenação de projetos de investigação científica, a edição ou coordenação de livros ou revistas científicas, o desenvolvimento de software científico ou de patentes, entre outros suscetíveis de integrar a componente de avaliação científica, assinalando-se apenas atividade globalmente meritória na vertente de transferência de conhecimento”.
E perante a defesa exercida pelo Autor em sede de audição prévia, o mesmo Conselho Científico, em 24/07/2014, deliberou: “Finalmente, no que respeita à discordância do pronunciante quanto à avaliação efetuada do seu desempenho científico e pedagógico, importa referir a margem de discricionariedade de que, ao abrigo das suas competências, dispõe o Conselho Científico da FCTUC para apreciar tais atividades, tendo este Conselho deliberado, por unanimidade, não terem sido aduzidos factos novos suscetíveis de conduzirem a uma revisão da classificação anteriormente atribuída e devidamente justificada (cf. ata da reunião ordinária do Conselho Científico de 26 de março de 2014”.
Assim, analisando aquelas deliberações qualquer destinatário médio se apercebe que a componente avaliativa referente ao ensino obteve uma apreciação bastante positiva, sendo que os aspetos negativos estão diretamente relacionados com os itens referentes à componente científica, que nos termos do regulamento aplicado, deveria ser utilizada uma escala estabelecida e aplicada por um processo unificado de avaliação de Unidades de Investigação, processo este externo à Universidade (...) e promovido por uma entidade de reconhecida idoneidade."
Assim, nestes últimos itens apontam-se pechas ao desenvolvimento daquele tipo de atividades. Contudo, nas aludidas considerações plenas de juízos conclusivos quanto à atividade do Autor, não se faz qualquer referência a um padrão objetivo de comportamento que lhe fosse exigido ou sequer expectável em termos de produção científica ou na vertente da cooperação e transferência de conhecimento, exigência acrescida para contrariar os Pareceres que o próprio Conselho Científico nomeou para o efeito. Ora, esta invocada incompletude é relevante porque desde logo não refere qualquer matriz legal quanto ao que era razoavelmente de esperar da atividade de um docente hipoteticamente colocado na posição do Autor, ou sequer nos indica qualquer outro critério à luz do qual se deveria aferir a suposta menos valia apontada nos aludidos itens que foram objeto de valoração negativa.
Assim, existe uma disparidade entre o que resulta dos pareceres dos Professores catedráticos nomeados pelo Conselho Científico para apreciar a atividade do Autor e os termos da deliberação do próprio Conselho Científico, onde este concluí por uma avaliação fraca na componente cientifica da atividade do Autor
Por conseguinte, havendo disparidade entre os pareceres e a deliberação que atribuiu ao Autor a menção de fraco na componente científica, para além de como se referiu, em cada uma delas, não se indicar qualquer outro critério à luz do qual se deveria aferir a suposta menos valia apontada nos aludidos itens que foram objeto de valoração negativa, como também, não explicando de forma clara e inequívoca a deliberação ou ato impugnado o fundamento pelo qual diverge admite relatórios dispares nas componentes avaliadas, sendo que, aplicando-se o regulamento propugnado pelo Réu, não é respeitado o seu comando quanto à avaliação da componente cientifica por entidade externa ao Réu, a deliberação que propõe a cessação do contrato celebrado entre Autor e Ré, carece de fundamentação.
De resto, também o Autor não reagiu aquando da notificação que lhe foi dirigida para apresentar o seu relatório de atividade do período experimental e da qual constava que tal relatório deveria ter por base o “Regulamento de nomeação definitivo de professores, aprovado em reuniões da Comissão de Coordenadora do Conselho Científico da FCTUC de 14, 28 de fevereiro e 30 de março de 2007”.
Aqui, até por se tratar de um ato administrativo cujas consequências são gravosas para o seu destinatário, impunha-se uma mais criteriosa e afinada fundamentação.
Por isso, verifica-se o aludido vício de forma invocado pelo Autor.
1.7. Outros vícios que cumpra ao Tribunal conhecer.
No demais, dos elementos probatórios coligidos nos presentes autos que deram origem ao procedimento que conduziu aos atos recorridos supra aludidos, não se vislumbram outros vícios que aqueles possam padecer e que caiba ao Tribunal conhecer nos termos do n.º 2 do art.° 95.° do CPTA.
2 - Do pedido de condenação à prática do ato administrativo legalmente devido.
Convém salientar, em primeiro lugar, que a condenação à prática do ato devido prevista nos artigos 66.° e seguintes do CPTA constitui a concretização da exigência constitucional prevista na parte final do n.º 4 do art.º 268.° da CRP.
Com a consagração da figura da condenação à prática do ato administrativo devido pretende-se permitir ao autor obter a condenação da entidade competente à prática, dentro de um determinado prazo, de um ato que tenha sido ilegalmente omitido ou recusado (cfr. art.° 66.° n.º 1 do CPTA). No entanto, tal como resulta do n.º 2 do art.° 66.° do CPTA, o objeto do processo é a pretensão do interessado e não o ato de indeferimento, cuja eliminação da ordem jurídica resultará da pronúncia condenatória que vier a ser emitida pelo Tribunal se este vier a deferir a pretensão do interessado.
Por um lado, o artigo 68.° do CPTA estipula quem tem legitimidade para pedir a condenação à prática do ato administrativo legalmente devido e, por outro lado, o artigo 69.° do CPTA, estabelece os prazos dentro dos quais caduca o direito de agir do interessado na condenação da Administração à prática do ato legalmente devido.
No presente caso, não subsistem dúvidas quanto ao facto de o Autor ter toda a legitimidade para pedir a condenação à prática do ato de devido, uma vez que alega ser titular de um direito no sentido da emissão do ato por ele pretendido (cf. alínea a) do n.º 1 do art.° 68.° do CPTA).
Ora, de acordo com a regra ínsita no n.º 2 do art.° 66.° do CPTA, o objeto do processo é a pretensão substantiva do interessado e não tanto a procedência do pedido impugnatório, o que, de certo modo, revela o cariz subjetivista do contencioso de anulação, consubstanciando-se este num contencioso de plena jurisdição.
Como já aludimos, o procedimento e os atos recorridos enfermam de vícios de forma e de violação de lei. Por isso, há que proceder ao respetivo alinhamento, sem que, contudo, o Tribunal possa entrar na margem de livre apreciação que cabe à Administração. Nesta senda, antes de ser proferido o ato devido pelo Sr. Reitor da Universidade (...), impõe-se que o mesmo se pronuncie sobre a eventual (des)necessidade de o Autor ser novamente ouvido em sede de audiência dos interessados, passo procedimental este que foi olvidado no procedimento que conduziu ao ato por aquele proferido e aqui anulado. Agora, quanto a matéria substantiva, há que referir que o Conselho Científico terá que emanar nova deliberação que apreciando o mérito do trabalho desenvolvido pelo Autor em sede de período experimental tenha em linha de conta o disposto n.º 1 do art.° 25.° do ECD e em concordância com a alínea a) do n.º 1 do art.° 74.°-B daquele diploma legal, restringindo-se aos aspetos e comandos do “Regulamento de nomeação definitivo de professores, aprovado em reuniões da Comissão de Coordenadora do Conselho Científico da FCTUC de 14, 28 de fevereiro e 30 de março de 2007”, uma vez que à data não é conhecido outro regulamento de avaliação aplicável.
Contudo, considerando a ineficácia dos critérios já estabelecidos para o efeito de avaliação do período experimental, terá o Conselho Científico que reportar-se à avaliação de desempenho existente, assim como toda a atividade desenvolvida pelo Autor no período experimental. Ora, este juízo é privativo do aludido órgão a quem caberá o respetivo ónus de fundamentação legal e factual da decisão que a este propósito venha a ser desenvolvido, assim se ultrapassando o apontado vício de forma aqui conhecido.
Por isso, procede o pedido principal de condenação do Réu à prática do ato administrativo legalmente devido, devendo ser reconstituído o procedimento em causa e que subjaz aos atos recorridos nos moldes enunciados, sendo que a eventual continuidade do Autor, após tal avaliação, no lugar por tempo indeterminado estará condicionado à reapreciação ora determinada à luz dos critérios supra enunciados.”* Vejamos:
Nos termos do artigo 25.º do ECDU, os professores auxiliares são contratados por tempo indeterminado com um período experimental de cinco anos.
Em qualquer caso, a manutenção da contratação por tempo indeterminado é precedida de avaliação da atividade que foi desempenhada, sendo que findo o período experimental, o Conselho Científicos procede à avaliação da ação desenvolvida pelo professor auxiliar atentas as funções previstas nos regulamentos que se mostrarem vigentes e de conhecimento prévio no meio académico.
Terá pois o professor auxiliar de ser avaliado em função do seu desempenho académico, profissional, científico e pedagógico, devendo ser valorizadas todas as componentes da docência, com expressa consideração do desempenho científico, da capacidade pedagógica e de outras atividades relevantes para a missão da instituição de ensino superior em causa.
Naturalmente que aos membros do Conselho Científico será assegurada uma discricionária margem de apreciação e de decisão, sem que tal possa determinar o atropelo das regras e princípios necessariamente atendíveis e aplicáveis, mormente em função dos regulamentos em vigor.
Feito este enquadramento, refira-se que a Universidade (...) vem recorrer da Sentença de 30 de Maio de 2017, que julgou procedentes os vícios de violação de lei e de falta de fundamentação e, em consequência, anulou os atos que consideraram que o Autor, aqui Recorrido, não concluiu com sucesso o período experimental, determinando, correspondentemente, a cessação do contrato em funções públicas por tempo indeterminado como Professor Auxiliar.
Refira-se desde logo, e tal como preconizado no Parecer do Ministério Público, que não se vislumbra que, no essencial, a Sentença Recorrida mereça censura ao ter anulado o ato objeto de impugnação com base na violação do disposto nos art.°s 25º e 74º-B nº 1 alínea a) do ECDU e por vício de forma por falta de fundamentação.
Com efeito, é desde logo incontornável que na avaliação do período experimental do Professor auxiliar aqui em causa, não tenha sido considerado o resultado da avaliação do desempenho do docente, enquanto elemento obrigatoriamente atendível, ao que acresce que foram não só ignorados, como foram contrariados os pareceres emitidos pelos especialistas na matéria designados para o efeito, sem que sequer tenha sido justificado ou fundamentado tal desconsideração.
DO RECURSO INDEPENDENTE
Do lapso da sentença
Alega a Universidade que se terá verificado excesso de pronúncia em virtude do tribunal a quo ter considerado que em sede “do ato devido”, deveria o Reitor ponderar da necessidade do Autor ser ouvido em sede de audiência dos interessados, o que não teria sido requerido.
Importa sublinhar que em sede de segmento decisório nada se diz a este respeito, ainda que, é certo, se refira que a “condenação do Réu à prática do ato administrativo legalmente devido” será feita “com o alcance e fundamentos supra exarados”, o que poderá significar, designadamente, que terá de atender à necessidade de ser feita uma nova ponderação em sede de audiência dos interessados.
Em qualquer caso, atenta a circunstância do Tribunal a quo não ter anulado ato objeto de impugnação por violação da audiência dos interessados, não teve o suscitado excesso de pronúncia consequências impugnatórias.
Assim, não tendo o Tribunal a quo anulado o procedimento por falta de realização da audiência dos interessados, naturalmente que não incorreu com base nesse fundamento, em excesso de pronúncia, sendo que, em qualquer caso, e para que não possam subsistir quaisquer dúvidas sempre se dirá o seguinte.
Com efeito, consta do discurso fundamentador da Sentença Recorrida o seguinte segmento:
(…) antes de ser proferido o ato devido pelo Sr. Reitor da Universidade (...), impõe-se que o mesmo se pronuncie sobre a eventual (des)necessidade de o Autor ser novamente ouvido em sede de audiência dos interessados, passo procedimental este que foi olvidado no procedimento que conduziu ao ato por aquele proferido e aqui anulado.”
Assim, e tal como requerido recursivamente, uma vez que na Sentença Recorrida nenhuma consideração foi proferida pelo tribunal relativamente a uma suposta violação do direito de audiência prévia, nos termos do Artº 614º CPC, deverá a precedentemente transcrita passagem da sentença do tribunal a quo ser desconsiderada, irrelevando pois, nomeadamente, para efeitos do “ato devido”.
Da insuficiência da matéria de facto
Suscita a Universidade (...) a verificação de um erro na apreciação da matéria de facto, uma vez que nem toda a matéria factual que alegou, foi vertida para a matéria dada como provada.
Invoca, designadamente, que não foi dado como provado que o Regulamento de nomeação definitiva de professores aprovado nas reuniões da Comissão Coordenadora do Conselho Científico da FCTUC terão sido colocados no Boletim da Comissão Científica e na Intranet, o que seria essencial para a boa decisão da causa.
Como se sumariou, entre outros no acórdão deste TCAN nº 37/17.0BEVIS, 22-01-2021, “O recurso da matéria de facto não visa a obtenção de um segundo julgamento sobre essa matéria, mas singelamente evitar a manutenção de eventuais erros ou incorreções cometidos na decisão recorrida, o que se não vislumbra na situação controvertida.
O Tribunal de recurso só deve modificar a matéria de facto quando a convicção do julgador, em 1.ª instância, não seja razoável, isto é, quando seja manifesta a desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos.
À Instância recursiva apenas caberá sindicar e modificar o decidido quanto à factualidade dada como provada e não provada, caso verifique a ocorrência de erro de apreciação, suscetível de determinar a viciação da decisão final, mormente enquanto erro de julgamento.”
Como igualmente se sumariou no acórdão deste TCAN nº 1952/15.1BEPRT, de 17-04-2020, “O Tribunal de recurso só deve modificar a matéria de facto quando a convicção do julgador, em 1.ª instância, não seja razoável, isto é, quando seja manifesta a desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando-se assim a devida relevância aos princípios da oralidade, da imediação e da livre apreciação da prova e à garantia do duplo grau de jurisdição sobre o julgamento da matéria de facto.
Com efeito, em sede de recurso jurisdicional o tribunal de recurso, em princípio, só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, após ter sido reapreciada, for evidente que ela, em termos de razoabilidade, foi mal julgada na instância recorrida.
Pretendendo a recorrente que o tribunal ad quem procedesse à alteração da decisão do tribunal de 1.ª instância sobre a matéria de facto, sempre teria de indicar, além dos concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, quais os meios de prova que impunham decisão divergente da adotada.
Importa enfatizar, relativamente à modificação da decisão da matéria de facto constante do probatório, que o tribunal a quo adequadamente se socorreu do princípio da livre apreciação da prova produzida, para dar como assente a materialidade controvertida, como resulta das disposições conjugadas dos artigos 389.º, 392.º e 396.º, todos do Código Civil, e 607.º, n.ºs 4 e 5, do atual CPC.
Em qualquer caso, não se vislumbra que tenha ocorrido qualquer erro de julgamento na fixação da matéria de facto provada, muito menos, patente, ostensivo ou palmar.
Como já afirmado, constitui um dado uniforme e pacífico, na jurisprudência dos nossos tribunais superiores, que «o recurso em matéria de facto («quando o recorrente impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto») não pressupõe uma reapreciação pelo tribunal de recurso do complexo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas apenas uma reapreciação sobre a razoabilidade da convicção formada pelo tribunal a quo relativamente à decisão sobre os «pontos de facto» que o recorrente considere incorretamente julgados, na base da avaliação das provas que, na indicação do recorrente, imponham «decisão diversa» da recorrida (...) ou da renovação das provas nos pontos em que entenda que esta deve ocorrer. (...).» (Cfr. Ac. do STJ, de 10.01.2007, no Proc. n.º 06P3518).
Esta doutrina veio a ser acolhida, designadamente, no Acórdão deste TCAN, de 25/10/2013, no âmbito do Processo n.º 00357/09.8BECBR, onde se refere que:
“I. A garantia de duplo grau de jurisdição em matéria de facto [artigo 712º CPC] deve harmonizar-se com o princípio da livre apreciação da prova, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto [artigo 655º nº 1 CPC];
II. A livre apreciação da prova, aponta para uma decisão de facto emergente de uma certeza relativa, empírica, dotada de um grau de probabilidade adequado às exigências práticas da vida;
III. A prudente convicção do tribunal envolve sempre algum convencimento íntimo do julgador, embora sem perder de vista um critério de persuasão racional, mormente no que respeita à prova pessoal, em que relevam as condições que permitiram aferir do rigor da narração dos factos feita por cada uma das testemunhas, e a sua razão de ciência, e as qualidades de isenção e de convicção que cada uma denotou; (...)”.
Em idêntico sentido se havia pronunciado já este TCAN, em acórdão de 09/11/2006, no âmbito do Processo n.º 00114/06.3BEPNF, nos termos do qual então se referiu que:
“(…) II. Ao TCA assiste o poder de alterar a decisão de facto fixada pelo tribunal “a quo” desde que ocorram os pressupostos vertidos no art. 712.º, n.º 1 do CPC, incumbindo-lhe reapreciar as provas em que assentou a decisão impugnada objeto de controvérsia, bem como apreciar oficiosamente outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre aqueles pontos da factualidade controvertidos.
III. A garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não subverte o princípio da livre apreciação da prova por parte do julgador que se mostra vertido no art. 655.º do CPC, sendo certo que na formação da convicção daquele quanto ao julgamento fáctico da causa não intervém apenas elementos racionalmente demonstráveis, mas também fatores não materializados, visto que a valoração de um depoimento é algo absolutamente impercetível na gravação e/ou na respetiva transcrição.”
Idêntico sentido decisório pode ser encontrado no Acórdão, igualmente deste TCAN, de 11-02-2011, no âmbito do Processo n.º 00218/08.8BEBRG, em cujo sumário se expressa, o seguinte:
“1. O Tribunal de recurso só deve modificar a matéria de facto quando a convicção do julgador, em 1.ª instância, não seja razoável, isto é, quando seja manifesta a desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando-se assim a devida relevância aos princípios da oralidade, da imediação e da livre apreciação da prova e à garantia do duplo grau de jurisdição sobre o julgamento da matéria de facto.
2. Assim, se na concreta fundamentação das respostas aos quesitos, o Sr. Juiz (...) justificou individualmente as respostas dadas, fazendo mesmo referência, quer a pontos concretos e decisivos dos diversos depoimentos, quer a comportamentos específicos das testemunhas, aquando da respetiva inquirição, que justificam a opção por uns em detrimentos de outros, assim justificando plena e convincentemente a formação da sua convicção, não pode o Tribunal de recurso alterar as respostas dadas.”.
Alude-se ainda ao Acórdão deste TCAN de 17/04/2015, no Processo n.º 01995/07.9BEPRT, que "Na reapreciação da matéria de facto o tribunal de recurso deve limitar-se ao controlo e eventual censura dos casos mais flagrantes de erro na apreciação efetuada pelo tribunal de 1.ª instância, como sejam aqueles em que o teor de algum ou alguns dos depoimentos prestados no tribunal "a quo" lhe foram indevidamente indiferentes, ou, de outro modo, eram de todo em todo inidóneos ou ineficientes para suportar a decisão a que se chegou ou impunham outra decisão.
De contrário, a decisão proferida pelo tribunal de 1.ª instância deve ser mantida, uma vez que aquele tribunal tem fatores de ponderação relevantes que o tribunal ad quem não possui, dos quais destacamos a imediação".
Em face do que precede, não vislumbram razões para alterar a matéria de facto dada como provada, tanto mais que a Universidade Recorrente não logrou demonstrar que as alterações propostas teriam a virtualidade de alterar o sentido da decisão proferida.
Com efeito, não se reconhece a verificação de qualquer erro de julgamento, muito menos que seja patente, ostensivo ou manifesto, em face do que improcederá o vício suscitado e precedentemente analisado.
Do erro de julgamento na anulação dos atos impugnados por violação dos art.ºs 25º e 74º-B, nº 1, al. a) do ECOU
No seu Recurso, alega a Universidade que a Sentença de 1ª Instância incorreu em erro de julgamento ao considerar que os atos objeto de impugnação terão violado os art.°s 25º e 74º-B do ECDU por na apreciação do mérito do docente no período experimental não ter sido considerada a avaliação do desempenho.
Com efeito, é incontornável que desde 1 de Setembro de 2009 a lei estatui a obrigatoriedade da avaliação do desempenho para efeitos da contratação por tempo indeterminado dos professores auxiliares (v. art.°s 25° e 74°-B do ECDU), pelo que é de todo inquestionável que para efeitos de aferir o mérito do Autor ao longo do período experimental a Universidade não poderia deixar de ter atendido à avaliação de desempenho do docente durante aquele período.
Efetivamente, refere-se no aludido Artº 74º-B do ECDU:
Efeitos da avaliação do desempenho
1 - A avaliação do desempenho positiva é uma das condições que deve ser satisfeita para a:
a) Contratação por tempo indeterminado dos professores auxiliares (...)”;
O tribunal a quo limitou-se a verificar a referida insuficiência do procedimento, anulando os atos objeto de impugnação por na ponderação do mérito do período experimental não ter sido considerado o resultado da avaliação do desempenho do docente aqui Recorrido.
Entende surpreendentemente a Universidade que não obstante estar em falta, no que à avaliação de desempenho diz respeito, e não obstante reconhecidamente não ter cumprido tempestivamente a sua obrigação, entende que, ainda assim, o tribunal terá errado ao ter tirado as devidas ilações do facto da Universidade incumprir a lei.
Mal se compreende até que a Universidade tenha procedido à avaliação do mérito do docente no período de 5 anos do período experimental, ignorando a avaliação de desempenho do período correspondente, ao arrepio do legalmente estatuído.
Perante a negligenciada realização da avaliação de desempenho, se fosse caso disso, sempre teria a Universidade de recorrer à avaliação do desempenho do docente por via da ponderação curricular, enquanto regime substitutivo, por forma a assegurar que a avaliação do período experimental pudesse ser exercida no cumprimento mínimo do legalmente estabelecido.
A Universidade na busca de demonstração de que o Tribunal a quo errou ao anular os atos objeto de impugnação por violação dos art.°s 25º e 74º-B do ECDU, invoca ainda que se o resultado da avaliação do desempenho fosse considerado isso não significava que o Autor não fosse chumbado no período experimental.
Naturalmente que a mera avaliação de desempenho, ainda que positiva, não determina, necessariamente e só por si, que os candidatos sejam aprovados no Período Experimental. Em qualquer caso, tal afirmação é, no mínimo, falaciosa, pois que a Universidade não pode “desculpar” a não atendibilidade de um elemento avaliativo, por entender que o mesmo não influenciaria a decisão final, sem que sequer o demonstre mensuradamente.
Efetivamente, sem que sequer tivesse sido ponderado e fixado o peso relativo da avaliação do desempenho para o resultado final, naturalmente que a afirmação feita se mostra meramente conclusiva e especulativa.
Assim, não se reconhece a verificação do imputado erro de julgamento de direito à Sentença Recorrida, tanto mais que desde 1 de Setembro de 2009 que “A avaliação do desempenho positiva é uma das condições que deve ser satisfeita para a (...) Contratação por tempo indeterminado dos professores auxiliares”. – Artº 74°-B do ECDU.
Do erro de julgamento de facto e de direito na consideração do regulamento de avaliação como ineficaz
Entende recursivamente a Universidade que a Sentença Recorrida incorreu em erro de julgamento ao considerar que o regulamento de provimento definitivo dos professores auxiliares era ineficaz.
Independentemente das questões relacionadas com a publicitação do referido Regulamento, o que não ficou definitivamente dirimido, o que é facto é que, e em qualquer caso, o Tribunal de 1ª instância não anulou os atos objeto de impugnação em decorrência da inexistência ou ineficácia daquele, tendo-se antes limitado a aludir à “eventual (in)eficácia de tais critérios e da sua aplicação ao Autor”, o que é diverso.
Acresce que ao Tribunal de Recurso compete apreciar os vícios e erros de julgamento imputados à sentença Recorrida, enquanto “vícios imputados à decisão” (Artº 144º nº 2 CPTA) e não pronunciar-se face aos vícios próprios do ato objeto de impugnação.
Decorre da conjugação do art.º 639.º e 640.º do CPC e do Artº 144º nº 2 do CPTA que o objeto do recurso jurisdicional é a sentença recorrida e não o ato administrativo objeto de impugnação sobre que esta se pronunciou, o que obriga o recorrente a demonstrar nas alegações e conclusões do recurso o desacerto da sentença, indicando as razões de direito e de facto que o levam a concluir pela sua anulação ou alteração.
Por outro lado, o recurso como meio de impugnação de uma decisão judicial, apenas pode incidir sobre questões que tenham sido anteriormente apreciadas.
É jurisprudência assente que o objeto do recurso jurisdicional é a sentença recorrida e não o ato administrativo sobre que esta se pronunciou, o que obriga o Recorrente a demonstrar nas alegações e conclusões do recurso a incorreção da sentença, indicando as razões que o levam a concluir pela sua anulação ou alteração.
Como se afirmou no Acórdão do STA n.º 047978 de 02.06.2004, “(…) Deste modo, os recorrentes estão obrigados a indicar as razões facto e/ou de direito do desacerto do julgado, pois que só assim serão capazes de convencer o Tribunal ad quem que a decisão recorrida está ferida pelos erros ou ilegalidades apontadas e que, por isso, deve ser alterada ou anulada.
Ou, dito de outro modo, o Recorrente tem de “submeter expressamente à consideração do Tribunal superior as razões da sua discordância com o julgado, ou melhor, os fundamentos por que acha que a decisão deve ser anulada ou alterada, para que o Tribunal tome conhecimento delas e as aprecie”. – J. A. dos Reis, CPC, Anotado, vol. V, pag. 357.
Daí que não faça sentido pedir a revogação de uma decisão sem fazer a sua análise crítica e sem apontar as deficiências do seu julgamento e, ao invés, concentrar o ataque no ato administrativo, repetindo o que já se dissera na petição inicial, uma vez que o recurso jurisdicional é um pedido de reapreciação do julgamento e não um pedido de reapreciação da legalidade do ato contenciosamente impugnado.
Se tal acontecer, isto é, se o Recorrente reincidir no ataque ao ato administrativo e se limitar a reafirmar o que já havia sido dito no Tribunal a quo, alheando-se das razões que determinaram a concreta decisão recorrida, a sentença recorrida não poderá ser objeto de análise e reapreciação no Tribunal ad quem. (Neste sentido vd., entre muitos outros, Acórdãos do Pleno deste STA de 9/2/99, (rec. 38.625), de 19/3/99 (rec. 30.135), de 27/4/99 (rec. 31.400), de 16/1/01 (rec. 40.919) e de 30/4/03 (rec. 47.791) e da Secção de 2/2/00 (rec. 44.101), de 18/2/00 (rec. 36.594), de 18/1/01 (rec. 46.791), de 28/3/01 (rec. 46.232), de 29/5/01 (rec. 46.830), de 28/11/01 (rec. 47.404), de 5/2/02 (rec. 48.198), de 19/6/02 (rec. 47.367), e de 24/10/02 (rec. 43.420).”
Decorre do precedentemente discorrido que o erro de julgamento Imputado à Sentença Recorrida não procede, pois que, se por um lado, ficou por demonstrar irrefutavelmente a publicitação e correspondente eficácia do controvertido regulamento, por outro lado, o Tribunal a quo, tendo-se limitado incipientemente a aludir à “eventual ineficácia” daquele regulamento, sem consequências decisórias, determina que a esta instância não possa ser pedida a análise desse temática, até por se tratar de “questão nova”.
Improcede assim o vício suscitado.
Do erro de julgamento na anulação dos atos por falta de fundamentação
Recorre ainda a Universidade do facto de alegadamente o Tribunal a quo ter incorrido em erro de julgamento ao ter julgado procedente o vício de falta de fundamentação do procedimento objeto de impugnação.
Como se sumariou no acórdão deste TCAN nº 3332/10.6BEPRT, de 15.02.2015, aqui aplicado mutatis mutandis, “A fundamentação dos atos administrativos visa, por um lado, dar a conhecer aos seus destinatários o iter cognoscitivo e valorativo seguido pela Administração, de molde a permitir-lhes uma opção consciente entre a aceitação do ato e a sua impugnação contenciosa, e, por outro, que a Administração, ao ter de dizer a forma com agiu, porque decidiu desse modo e não de outro, tenha de ponderar aceitavelmente a sua decisão.
A avaliação concursal é um daqueles tipos de ato em que não é exigível uma fundamentação exaustiva, que constituiria uma atividade bastante complexa e morosa, não podendo, no entanto, deixar de conter aquela fundamentação mínima, que permita aos seus destinatários ficarem a saber a razão dessa classificação, de molde a poderem, por exemplo e além do mais, confrontá-la com a dos outros candidatos, por forma a apurar da sua justiça.
(...)
As apreciações genéricas, conclusivas e repetitivas efetuadas, em concreto, não são de modo a se poder concluir que a avaliação efetuada se mostre suficientemente fundamentada.”
Efetivamente e no que concerne especificamente à Fundamentação, refira-se que em princípio, apenas no campo decisório pertinente aos atos administrativos lesivos, se coloca a exigência de fundamentação (neste sentido aponta claramente o elenco enunciado no artigo 124º/1 do CPA).
Diz-se “em princípio” com o intuito de salvaguardar uma margem de exceção para casos marginais e atípicos.
Em qualquer caso, é do senso comum que a lei não impõe nem poderia impor a fundamentação da fundamentação (e assim sucessivamente) sob pena de o autor do ato administrativo se ver condenado, como um Sísifo moderno, a rolar o rochedo da fundamentação até à consumação do Tempo. (Cfr. Acórdão do TCA nº 2303/99 de 09/01/2003).
Nas palavras de Marcello Caetano (Manual, I, nº 197): “Não interessa ao jurista conhecer quaisquer motivos da vontade administrativa, mas tão-somente os motivos determinantes, aquelas razões de direito ou considerações de facto objetivamente consideradas, sem cuja influência a vontade do órgão administrativo não se teria manifestado no sentido em que se manifestou”.
Como resulta, de entre muitos outros, do Acórdão do Colendo STA nº 032352 de 28/04/94 “A fundamentação do ato administrativo deve ser expressa, o que implica que só é válida a fundamentação contextual, ou seja, a que se integra no próprio ato e dele é contemporânea”.
A fundamentação é um conceito relativo que varia em função do tipo legal do ato administrativo, exigindo-se que, perante o itinerário cognoscitivo e valorativo constante daquele ato, um destinatário normal possa ficar a saber por que se decidiu em determinado sentido.
É, por isso, um conceito relativo, que depende de vários fatores, designadamente do tipo legal de ato, dos seus antecedentes e de tudo aquilo que possibilite aos seus destinatários ficar a saber a razão de ser dessa decisão.
Aqui chegados, não é difícil de concluir que não se vislumbra que mereça censura a Sentença Recorrida ao ter concluído pela procedência do vício de falta de fundamentação.
Efetivamente o controvertido procedimento é pródigo em afirmações conclusivas, mal se alcançando a razão pela qual, nomeadamente, foram ignorados os Pareceres dos professores catedráticos nomeados para emitir pronúncia face à competência do aqui Recorrido, sendo a decisão do Conselho Cientifico não só contrária mas até contraditória relativamente aos Pareceres emitidos pelos referidos catedráticos.
Se é legítimo que o Conselho Cientifico divirja do sentido dos pareceres que o próprio solicitou, já terá de justificar as razões subjacentes a essa discordância, não se podendo refugiar em afirmações meramente evasivas e conclusivas.
Como afirmou o Tribunal a quo, “
Assim, existe uma disparidade entre o que resulta dos pareceres dos Professores catedráticos nomeados pelo Conselho Científico para apreciar a atividade do Autor e os termos da deliberação do próprio Conselho Científico, onde este concluí por uma avaliação fraca na componente cientifica da atividade do Autor
Por conseguinte, havendo disparidade entre os pareceres e a deliberação que atribuiu ao Autor a menção de fraco na componente científica, para além de como se referiu, em cada uma delas, não se indicar qualquer outro critério à luz do qual se deveria aferir a suposta menos valia apontada nos aludidos itens que foram objeto de valoração negativa, como também, não explicando de forma clara e inequívoca a deliberação ou ato impugnado o fundamento pelo qual diverge admite relatórios dispares nas componentes avaliadas, sendo que, aplicando-se o regulamento propugnado pelo Réu, não é respeitado o seu comando quanto à avaliação da componente cientifica por entidade externa ao Réu, a deliberação que propõe a cessação do contrato celebrado entre Autor e Ré, carece de fundamentação.”
Efetivamente, se o Conselho Científico não pretendia seguir o parecer dos professores catedráticos especialistas na área, o que, reitera-se é admissível e legítimo, teria, em qualquer caso, de aduzir acrescida fundamentação à sua decisão, para que se pudesse, designadamente, percecionar as razões subjacentes à divergência patenteada.
Em face do que antecede, julga-se igualmente improcedente o invocado erro de julgamento imputado pela Universidade à Sentença Recorrida.
DO RECURSO SUBORDINADO
Uma vez que no próprio Recurso subordinado se afirma, relativamente aos vícios suscitados “que sempre a procedência de tais vícios teria de ser apreciada se por hipótese o recurso principal viesse a ser julgado procedente”, mas uma vez que se julgará improcedente o Recurso da Universidade, fica, por natureza, prejudicada a análise do Recurso subordinado.* * *
Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte:
a) Negar provimento ao Recurso independente;
b) Desconsiderar a afirmação feita na sentença relativamente à necessidade de ser ponderada a realização de “audiência dos interessados” em sede de “ato devido”.
c) Considerar prejudicada a análise do Recurso Subordinado* Custas pela Recorrente/Universidade* Porto, 19 de março de 2021
Frederico de Frias Macedo Branco
Nuno Coutinho
Ricardo de Oliveira e Sousa |
