| Decisão Texto Integral: |
Acordam, em conferência, os juízes da Subsecção de Execução Fiscal e de Recursos Contraordenacionais, do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte:
I – RELATÓRIO:
«AA», contribuinte fiscal n.º ...52, com os demais sinais nos autos, interpôs recurso da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga que julgou improcedente a oposição por si instaurada, na qualidade de responsável subsidiário, contra à execução fiscal n.º ...59 e apensos, instaurado pelo Serviço de Finanças ..., contra a sociedade “[SCom01...] UNIPESSOAL, LDA”, NIPC ...49, por dívidas referentes a retenções na fonte de IRS e IRC dos exercícios de 2008 e 2009, no montante exequendo global de € 11.606,44.
O Recorrente terminou as suas alegações de recurso formulando as seguintes conclusões:
«(…).
PRIMEIRA: O oponente, e aqui recorrente, invocou expressamente na sua petição inicial de oposição que não exerceu a gerência efetiva da executada originária, no período da constituição e vencimento das dívidas exequendas.
SEGUNDA: Como decorre do artigo 24º da LGT, considerando também o disposto no artigo 73º do mesmo diploma legal, não haverá dúvidas em afirmar que cabe à Administração Tributária provar que à designação de direito do cargo, correspondeu um efetivo exercício do mesmo. -cf. artigo 342º n.º 1 do Código Civil.
TERCEIRA: Sendo um dos requisitos constitutivos do direito à reversão da execução fiscal o exercício efetivo da gerência.
QUARTA: E para que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efetivamente, dos respetivos poderes, que seja um órgão atuante da sociedade, tomando as deliberações consentidas pelo facto, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros. –sic. Rúben Anjos de Carvalho – Francisco Pardal, Código de Processo e Contribuições e Impostos, Anotado e Comentado, 2ª Edição, Coimbra, 1969, pág. 139.
QUINTA: Posto isto, resulta dos autos que a AT fundamenta o exercício da gestão por parte do aqui recorrente na assinatura do mesmo aposta numa série de documentos, tais como, e passamos a citar “declaração de início de atividade apresentada no Serviço de Finanças ... em 2006.07.19; rúbrica na fatura n.º 135 da venda do veículo automóvel, ..-..-IX, à sociedade “[SCom02...], Unipessoal, Lda”; requerimento apresentado no Serviço de Finanças ..., em 22/01/2013, onde na qualidade de legal representante da executada originária, requereu a sua exoneraçã9o de fiel depositário, em virtude de desconhece do paradeiro do veículo penhorado, tendo aposto a sua rúbrica no aludido requerimento”, bem como no facto de ser o único sócio da devedora originária e ter sido nomeado gerente.
SEXTA: Acontece que os documentos mencionados pela AT para prova da gerência de facto por parte do aqui recorrente, e que o Mm. Juiz deu como provado, tratam-se de documentos que só o sócio pode assinar, não resultando daí qualquer atuação ao nível da gestão de facto, mas tão só a mera representação legal da sociedade.
SÉTIMA: Acresce que a AT não pode socorrer-se, em sede de reversão, de presunções legais, como assim reconheceu o Tribunal, ao contrário do propugnado pela AT para sustentar a gerência de facto do oponente, competindo, então, à AT o ónus de comprovar o efetivo exercício da gerência da executada originária por parte do Oponente.
OITAVA: Até porque a gestão de facto tem que ser provada com base em factos concretos com virtualidade de preencher esse conceito jurídico-normativo – gestão de facto.
NONA: Pelo que, sem necessidade de quaisquer outras considerações, impunha-se que o Tribunal tivesse concluído que a factualidade dada como provada, mormente a vertida nos pontos 1, 2, 5 e 7 dos Factos Provados, não é de modo a permitir a conclusão de que o oponente exercesse efetivamente a gerência da sociedade devedora originária.
DÉCIMA: É surpreendente que o tribunal a quo tivesse concluído como demonstrada a gerência de facto do oponente tendo por base as seguintes circunstâncias: (1) nomeação para a gerência da sociedade originária, por força do conteúdo da certidão emitida pela Conservatória do Registo Comercial e (2) o oponente ter auferido rendimentos de categoria A.
DÉCIMA PRIMEIRA: Pelo que mal andou o tribunal de 1ª Instância quando, surpreendentemente, e até ao arrepio do que antes havia consignado a respeito de inexistir qualquer norma que estabeleça uma presunção legal relativa ao exercício da gerência de facto, decidiu julgar a oposição improcedente, fazendo uso de uma presunção em face das regras da experiência…
DÉCIMA SEGUNDA: Até porque, ao contrário do que se lê da sentença recorrida, uma coisa é o Oponente ter atuado na qualidade de representante legal da executada originária – em que terá assinado documentos que só ele poderia assinar – e outra, bem diferente, que daí resulte que o mesmo tivesse praticado atos de gerência de facto.
DÉCIMA TERCEIRA: E assim, não conseguindo a AT reunir tais elementos, o tribunal a quo está impedido de substituir-se à AT na fundamentação do despacho que determinou que a execução fiscal revertesse contra o aqui oponente, procurando e elegendo agora, de entre as várias possibilidades que podem em abstrato justificar tal decisão, sob pena de ilegal intromissão na atividade administrativa e de intolerável restrição dos direitos dos administrados.
DÉCIMA QUARTA: Destarte, atendendo ao teor das informações, bem como da prova documental junta aos autos, não existem elementos de prova bastantes para concluir que o oponente, aqui recorrente, exerceu efetivas funções de gerência da executada originária no período a que respeitam as dívidas exequendas.
DÉCIMA QUINTA: Em face do exposto, verifica-se a ilegalidade da reversão da execução contra quem, não figurando no título executivo e não sendo responsável pelo pagamento da dívida em cobrança coerciva surge como parte ilegítima na execução.
DÉCIMA SEXTA: E assim, impunha-se que o Tribunal tivesse concluído pela não gerência efetiva por parte do oponente e consequentemente pela inexistência de culpa do aqui oponente pelo não pagamento da dívida.
DÉCIMA SÉTIMA: Sem prescindir, e também ao contrário do que se lê na sentença recorrida, aquando da instrução do processo de reversão, exige-se que o órgão de execução fiscal faça referência a elementos factuais ou descreva factos materiais que sustentem o exercício da gerência de facto do pretenso revertido,
DÉCIMA OITAVA: Pois que só desse modo poderá o revertido, no direito de audição prévia à tomada de decisão, defender-se da imputação desses factos concretos.
DÉCIMA NONA: No caso dos autos, no projeto de reversão não é imputado ao aqui oponente um único facto concreto que permita sustentar o exercício de gerência de facto do aqui oponente.
VIGÉSIMA: Pelo que sempre seria nulo, por falta de fundamentação, o projeto de reversão, com a consequente anulabilidade de todos os atos processuais praticados subsequentemente.
TERMOS EM QUE, PROCEDENDO O PRESENTE RECURSO, DEVERÁ SER REVOGADA A DECISÃO PROFERIDA E SUBSTITUÍDA POR DOUTO ACÓRDÃO QUE JULGUE TOTALMENTE PROCEDENTE A OPOSIÇÃO DEDUZIDA,
ASSIM FAZENDO, V/ EXAS, JUÍZES DESEMBARGADORES, A COSTUMADA JUSTIÇA.»
Não foram apresentadas contra alegações.
O Digno Procurador Geral Adjunto emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso, do qual se destacam os seguintes termos:
«(…).
Questão decidenda
A questão a decidir no presente recurso prende-se com o exercício de funções de gerência da executada originária no período a que respeitam as dívidas exequendas pelo recorrente.
O recorrente defende que a AT fundamenta o exercício da gestão “na assinatura do mesmo aposta numa série de documentos, tais como (…) declaração de início de atividade apresentada no Serviço de Finanças ... em 2006.07.19; rúbrica na fatura n.º 135 da venda do veículo automóvel, ..-..-IX, à sociedade “[SCom02...], Unipessoal, Lda”; requerimento apresentado no Serviço de Finanças ..., em 22/01/2013, onde na qualidade de legal representante da executada originária, requereu a sua exoneração de fiel depositário, em virtude de desconhece do paradeiro do veículo penhorado, tendo aposto a sua rúbrica no aludido requerimento, bem como no facto de ser o único sócio da devedora originária e ter sido nomeado gerente.”
Alega que os documentos mencionados pela AT para prova da gerência de facto e que o Mm. Juiz deu como provado, tratam-se de documentos que só o sócio pode assinar, não resultando daí qualquer atuação ao nível da gestão de facto, mas tão só a mera representação legal da sociedade. Até porque, ao contrário do que se lê da sentença recorrida, uma coisa é o Oponente ter atuado na qualidade de representante legal da executada originária – em que terá assinado documentos que só ele poderia assinar – e outra, bem diferente, que daí resulte que o mesmo tivesse praticado atos de gerência de facto.
A douta sentença recorrida começou por ponderar não se pode concluir pela gerência de facto do oponente tendo apenas por base a sua nomeação para a gerência da sociedade originária e de auferir remunerações da categoria A de IRS.
Mas continua:
“Sucede, porém, que para além de ser o único sócio da executada originária e de ter auferido rendimentos da categoria A de IRS, o ora Oponente agiu na qualidade de representante da executada originária na entrega da declaração de início de atividade para efeitos de IVA e de Imposto sobre o Rendimento, ali tendo aposto a sua assinatura (ponto 2 do probatório), na venda da viatura “Carrinha Ford Transit - Ano 199..”, com a matrícula ..-..-IX, à sociedade “[SCom02...], Unipessoal, Lda”, NIPC ...21, através da aposição da sua rúbrica na fatura n.º 135, datada de 12-02-2009 (ponto 5 do probatório), e, no requerimento apresentado no Serviço de Finanças ..., em 22-01-2013, onde, na qualidade de legal representante da executada originária, requereu a sua exoneração de fiel depositário, em virtude de desconhecer o paradeiro do veículo penhorado, tendo aposto a sua rúbrica no aludido requerimento (ponto 7 do probatório).”
Ora, decidiu o tribunal a quo que à luz das regras da experiência comum, tendo em conta a conjugação de todos os elementos factuais constantes do probatório e acima enunciados que o oponente atuou na qualidade de representante da executada originária e, consequentemente, praticou atos de gerência de facto.
Como se decidiu no douto acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte de 3.10.2018 (Relatora: Desembargadora Ana Paula Santos):
“O mero «gerente de direito», gerente nominal, não está nessas condições. A lei não define exatamente em que é que se traduzem os poderes de gerência. Mas como realça o ac. do TCAS n.º 05392/12 de 08- 05-2012 em face do preceituado nos artºs.259 e 260, do Código das Sociedades Comerciais, parece dever entender-se que serão típicos atos de gerência aqueles que se consubstanciam na representação da sociedade perante terceiros, tal como aqueles através dos quais a sociedade fique juridicamente vinculada e que estejam de acordo com o objeto social.
(…)
Por isso, quando em matéria fiscal se discute a divergência entre a chamada gerência de direito e a gerência de facto, (casos de responsabilidade subsidiária, art.ºs 23º, e 24º LGT) o que se pretende indagar através dos atos praticados não é outra coisa se não uma forma de percorrer o caminho do ato manifestado (ou atos) até à fonte (poder), e assim decidir se este residia, ou não, na titularidade de quem praticou aqueles. Ou se, pelo contrário, estava na «posse» de outrem que, por variadas razões, se não expôs (não praticou atos formais de gerência).” Disponível, tal como os demais, em www.dgsi.pt.
Ora, na presente situação o recorrente era o único gerente da sociedade “[SCom01...] Unipessoal, Ld.ª.” tendo ficado comprovado que praticou atos que se traduzem em poderes representativos e em poderes administrativos da referida sociedade.
Sendo que, como propugnado pela jurisprudência deste TCA Norte, a Administração Tributária - a quem incumbe o ónus da prova do exercício da gerência de facto por parte do devedor subsidiário - apresentou documentos onde consta a assinatura do oponente e que consubstanciam atos de exercício da gerência de facto. Por mais recentes, cf. os acórdãos do TCA Norte de 28.01.2021 (Relator: Desembargador Paulo Moura) e de 25.02.2021 (Relatora: Desembargadora Rosário Pais).
Nestes termos, entendemos que a douta decisão recorrida, ao decidir julgar a oposição improcedente fez correta apreciação dos factos, bem como acertada se afigura a aplicação do direito.
Pelo exposto, somos do parecer que deve ser negado provimento ao recurso interposto, mantendo-se integralmente na ordem jurídica a douta sentença recorrida.»
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Com dispensa dos vistos legais, [cfr. 657.º, n.º 4, do Código de Processo Civil], cumpre agora apreciar e decidir o presente recurso.
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II - DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR E DECIDIR.
Cumpre aferir se o tribunal errou no julgamento empreendido relativamente à verificação do pressuposto relativo à gerência de facto e quanto à falta de fundamentação do despacho de preparação da reversão.
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III – FUNDAMENTAÇÃO:
III.1 – DE FACTO
Na sentença foi fixada matéria de factos nos seguintes termos:
«Compulsados os autos e analisada a prova produzida, dão-se como provados, com interesse e bastantes para a decisão, os factos infra indicados:
1. Em 18-07-2006, o ora Oponente apresentou junto da Conservatória ..., para registo, o “Contrato de sociedade e Designação de membro de órgão social”, atinente à sociedade [SCom01...] UNIPESSOAL, LDA., NIPC ...49 – cfr. fls. 32 do processo de execução fiscal apenso, cujo teor se considera integralmente reproduzido;
2. Em 19-07-2006, o ora Oponente, na qualidade de sócio-gerente e representante legal da sociedade “[SCom01...], Unipessoal, Lda.”, com sede na Rua ..., ..., r/c, em ..., NIPC ...49, apresentou no Serviço de Finanças ..., a declaração de início de actividade para efeitos de IVA e de Imposto sobre o Rendimento, reportada à mesma data – cfr. fls. 29 a 31 do processo de execução fiscal apenso, cujo teor se considera integralmente reproduzido;
3. Em 10-01-2009, pelo Serviço de Finanças ..., foi emitida a certidão de dívida n.º ...58, que deu origem ao processo de execução fiscal n.º ...59, por dívidas de retenção na fonte de IRS do exercício de 2008, com data limite de pagamento voluntário em 20-12-2008, cuja quantia exequenda ascende a € 93,32, em que figura como executada a sociedade “[SCom01...], Unipessoal, Lda.”, NIPC ...49 – cfr. fls. 1 e 2 do processo de execução fiscal apenso, cujo teor se considera integralmente reproduzido;
4. Ao processo de execução fiscal referido no ponto anterior foram apensados, respectivamente, os seguintes processos de execução fiscal:
– ...379, com origem na certidão de dívida n.º ...85, respeitante a dívida de retenções na fonte de IRS do ano de 2008, com data limite de pagamento voluntário em 20-01-2009, no montante exequendo de € 93,32;
– ...65, com origem na certidão de dívida n.º ...62, respeitante a dívida de retenções na fonte de IRS do ano de 2008, com data limite de pagamento voluntário em 23-01-2009, no montante exequendo de € 215,25;
– ...579, com origem na certidão de dívida n.º ...57 respeitante a dívida de retenções na fonte de IRS do ano de 2009, com data limite de pagamento voluntário em 20-02-2009, no montante exequendo de € 93,32;
– ...97, com origem na certidão de dívida n.º ...51, respeitante a dívidas de IRC do ano de 2008, com data limite de pagamento voluntário em 26-08-2009, no montante exequendo de € 11.204,55;
– cfr. fls. 41 a 48 do processo de execução fiscal apenso, cujo teor se considera integralmente reproduzido;
5. Em 12-02-2009, a sociedade “[SCom01...], Unipessoal, Lda.”, NIPC ...49, com sede da Rua ..., ..., ... ..., emitiu a factura n.º 135, respeitante à venda de “Carrinha Ford Transit - Ano 199..”, com a matrícula ..-..-IX, rubricada pelo Oponente, pelo montante de € 3.000,00, acrescido do IVA no montante de € 600,00, perfazendo o total de € 3.600,00, à sociedade “[SCom02...], Unipessoal, Lda.”, NIPC ...21, com sede da Rua ..., ..., ... ... – cfr. fls. 33 do processo de execução fiscal apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
6. À data de 13-10-2010, constava da Conservatória do Registo de Automóveis ..., que a viatura de matrícula UI-..-.. estava registada em nome de “[SCom01...], Unipessoal, Lda.”, NIPC ...49, com sede da Rua ..., ..., ... ..., na qual estava registada a penhora n.º 9674, de 12-10-2010, a favor da Fazenda Nacional, no âmbito do processo n.º ...59, até ao montante de € 13.405,68 – cfr. fls. 7 e 8 do processo de execução fiscal apenso, cujo teor se considera integralmente reproduzido;
7. Em 22-01-2013, foi apresentado pelo Oponente no Serviço de Finanças ..., requerimento devidamente rubricado, ali constando, para o que ora interessa, o seguinte: “(…)
Proc. ...59 - Aps
«AA», na qualidade de legal representante de [SCom01...] Unipessoal, Ld.ª, NIPC ...49, com sede na Rua ..., ..., ..., ..., vem requerer a sua exoneração de fiel depositário, em virtude de desconhecer o paradeiro do veículo penhorado, porquanto o vendeu em 2007 a «BB», de .... O Requerente
(rúbrica) (…)” – cfr. fls. 9 do processo de execução fiscal apenso, cujo teor se considera integralmente reproduzido;
8. Em 31-10-2013, foi proferido pelo Chefe do Serviço de Finanças ..., o despacho de reversão de fls. 17 a 20 do processo de execução fiscal apenso, cujo teor se considera integralmente reproduzido, aí constando, para além do mais, o seguinte:
“(…).
Assim, considerando os momentos de constituição da responsabilidade subsidiária, ao conjugar estes com a legislação então vigente temos que é subsidiariamente responsável pelo pagamento da seguinte importância por dívidas de IRS e IRC:
«AA», NIF ...52 responde pelo pagamento de € 15.724,89 relativo ao seu período de gerência, sócio gerente da sociedade desde 19/06/2006.
Considerando que se encontra registada a nomeação ou designação de gerência na competente Conservatória do Registo Comercial ... «AA», ...52, o que constitui presunção legal de que essa situação jurídica existe, nos precisos termos em que aí é definida, de harmonia com o disposto no art. 11.º do Código do Registo Comercial, assim se presumindo a gerência de direito;
Considerando que a insuficiência de bens da devedora originária (art.º 23.º/2 e 3 da LGT), decorrente de situação líquida negativa (SLN) declarada pela devedora originária na última declaração referente à Informação Empresarial Simplificada (IES) e/ou face de insolvência declarada pelo Tribunal.
Considerando que o eventual responsável auferia rendimentos da categoria A ao serviço da devedora originária no período em questão (direito constante nos artigos 255.º e/ou 399.º do Código das Sociedades Comerciais).
Relativamente à gerência de facto, e provada que está a gerência nominal ou de direito, presume-se o exercício daquela pelo responsável subsidiário da sociedade executada, porque uma vez feita a prova de gerência de direito, e porque dela se infere, naturalmente o exercício de uma gerência real ou de facto, a Administração Fiscal passa a beneficiar da presunção judicial da gerência de facto, ficando assim também dispensada da sua prova para obter a reversão da execução fiscal contra os gerentes nominais.
Atendendo a que o termo do prazo legal de pagamento das dívidas tributárias cuja responsabilidade subsidiária está a ser exigida, e de cujo teor dos títulos executivos se junta fotocópia, e de seguida se esquematiza,
(…)
Verificou-se no período de exercício do respetivo cargo de gerente, a que se refere a alínea b) do n.º 1 do art.º 24.º da LGT (…).
O potencial responsável subsidiário não logrou demonstrar que não teve culpa pelo facto de o património da sociedade se ter tornado insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais, já que tendo sido notificado para exercer o direito de audição e, nos termos das respetivas disposições legais, ilidir a presunção legal de culpa que recaiu sobre ele, não o fez, pelo que não haverá quaisquer novos elementos a ponderar na fundamentação da decisão, como determina o n.º 7 do art.º 60.º da LGT.
Assim, considerando os elementos atrás referidos, nos termos dos artigos 23.º e 24.º da LGT, conjugados com a alínea a) do n.º 2 do artigo 153.º e 159.º do CPPT, REVERTO a presente execução contra «AA», NIF ...52, pelo valor de € 15.724,89.
(…)”;
9. Em 07-11-2013, no âmbito do processo de execução fiscal n.º ...59 e apensos, o órgão de execução fiscal remeteu ao Oponente, ofício designado de “Citação (reversão)”, através de carta registada com aviso de recepção, cujo aviso de recepção foi assinado por pessoa diversa em 12-11-2013, tendo o órgão de execução fiscal remetido ao Oponente, ofício nos termos do disposto no artigo 233º do CPC, constando da “Citação (reversão)”, para o que ora interessa, o seguinte: “(…)
FUNDAMENTOS DA REVERSÃO
Inexistência ou insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal e responsáveis solidários, sem prejuízo do benefício da excussão prévia (art.º 23.º, n.º 2 da LGT):
Fundamentos de emissão central.
Insuficiência de bens da devedora originária (artigos 23º/2 e 3 da LGT), decorrente da situação líquida negativa (SLN) declarada pela devedora originária na última declaração referente à Informação Empresarial Simplificada (IES) e/ ou em face de insolvência declarada pelo Tribunal.
Gerência (administrador, gerente, ou director), de direito (art.º 24/1/b da LGT), no terminus do prazo legal de pagamento ou entrega do imposto em questão, conforme cadastro da Autoridade Tributária e Aduaneira (AT);
Gerência de facto decorrente da remuneração da categoria A, auferida ao serviço da devedora originária no período em questão (…).
*) Em anexo cópia do despacho
(…)
IDENTIFICAÇÃO DA DÍVIDA EM COBRANÇA COERCIVA
N.º PROCESSO PRINCIPAL: ...59
TOTAL DA QUANTIA EXEQUENDA: 11.606,44 EUR
TOTAL DE ACRESCIDOS: 0,00 EUR
TOTAL: 11.606,44 EUR (…)” – cfr. fls. 22 a 26 do processo de execução fiscal apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
10. A petição inicial dos autos foi remetida ao Serviço de Finanças ..., por correio registado, em 17-12-2013 – cfr. fls. 14 do suporte electrónico dos autos.
*
Factos não provados
Inexistem factos não provados com relevância para a decisão da causa.
*
Motivação da matéria de facto dada como provada
A convicção do Tribunal relativamente à matéria de facto provada alicerçou-se na análise crítica do teor dos documentos constantes dos autos e do processo executivo apenso, os quais não foram impugnados, bem como o posicionamento das partes, assumido nos respectivos articulados, tudo conforme se encontra especificado por referência a cada um dos factos que foram levados ao probatório.»
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IV –DE DIREITO:
As questões que cumpre conhecer prendem-se com o indicado erro de julgamento em que supostamente incorreu o tribunal na apreciação da gerência de facto do oponente e quanto à falta de fundamentação do despacho de preparação de reversão.
Ilegitimidade do oponente por não se encontrar demonstrada a gerência de facto?
O Recorrente investe contra a sentença por entender que o tribunal a quo errou nas ilações que retirou dos factos provados que permitem, na sua perspetiva, concluir antes pela falta de demonstração do exercício da gerência por sua parte.
Vejamos, antes de mais, o que a este respeito ficou plasmado na sentença:
«(…).
i. Da (i)legitimidade do Oponente para os termos do processo de execução fiscal n.º ...59 e apensos, por não ter exercido, de facto, as funções de gerência na sociedade devedora originária
Nos presentes autos, alega o Oponente a sua ilegitimidade para o processo de execução fiscal decorrente do não exercício efectivo das funções de gerência na devedora originária, porquanto “nunca, mas nunca, exerceu quaisquer funções de gerente que determine a pretendida reversão da execução fiscal, (…) nunca o aqui Oponente negociou o que quer que fosse com os fornecedores ou com os clientes, nunca tratou do que quer que fosse com as entidades bancárias ou com as entidades públicas qualquer assunto relacionado com a sociedade e nunca contratou funcionários ou deu ordens aos funcionários existentes na sociedade devedora”.
Ao invés, a Fazenda Pública e a Digna Magistrada do Ministério Público entendem suficientemente demonstrado nos autos o exercício efectivo de tais funções por parte do Oponente, o que resulta desde logo do acervo dos documentos constantes do processo de execução fiscal apenso, não logrando o Oponente ilidir a presunção de culpa que sobre si recaía, nos termos da alínea b) do n.º 1 do art.º 24º da LGT.
Cumpre apreciar.
Nos termos do disposto no artigo 22º, n.º 4 da LGT, “a responsabilidade tributária por dívidas de outrem é, salvo determinação em contrário, apenas subsidiária”, efectivando-se por reversão do processo de execução fiscal (cfr. artigo 23º, n.º 1 da LGT).
O instituto da reversão é exclusivo da execução fiscal, traduzindo-se na modificação subjectiva da instância executiva por forma a que a execução fiscal passe, também, a correr contra alguém que, apesar de não ter sido demandado originariamente, tem legitimidade passiva, por via da responsabilidade subsidiária (cfr. artigo 23º, n.º 1 da LGT e artigo 9º, n.º 3 do CPPT).
A citação dos responsáveis subsidiários tem a única função de os chamar à execução, pressupondo que estes são já, antes dela, sujeitos passivos de uma obrigação susceptível de cobrança coerciva, pois tal como preconiza o n.º 3 do artigo 18º da LGT, considera-se como sujeito passivo da relação tributária, quer o contribuinte directo, quer o responsável, designadamente, o terceiro responsável subsidiário.
Assim, com a citação do oponente, na qualidade de executado por reversão, estabelece-se uma alteração subjectiva da instância em virtude da ausência ou insuficiência de bens penhoráveis pertencentes à devedora originária, tornando-se parte legítima para a execução.
Relativamente à responsabilidade dos membros dos corpos sociais, estatui o n.º 1 do artigo 24º da LGT, que “os administradores, diretores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas coletivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:
a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa coletiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;
b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento”.
À luz destas disposições, e para que se verifique uma tal responsabilidade subsidiária, têm a doutrina e a jurisprudência entendido que não basta a existência de uma mera nomeação para qualquer um dos órgãos representativos da sociedade, antes sendo essencial o exercício efectivo desse cargo societário (neste sentido, por todos, vide o Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte de 08-04-2010, proferido no processo n.º 00351/05.8BEBRG, disponível em www.dgsi.pt).
Para tanto, “[é] sobre quem pretende efectivar a responsabilidade subsidiária dos gerentes através da reversão da execução que recai o ónus de alegar e provar os factos integradores do efectivo exercício da gerência ou, dito de outra forma, da gerência de facto” (cfr., por todos, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte de 18-11-2010, proferido no processo n.º 0286/07.0BEBRG, igualmente consultável em www.dgsi.pt).
Importa salientar que a chamada gerência de facto de uma sociedade comercial passa, nomeadamente, pelas relações com entidades públicas, com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação dessa sociedade, sendo então indispensável que o gerente use, efectivamente, dos respectivos poderes, que seja um órgão actuante da sociedade, tomando as deliberações necessárias, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros (neste sentido, Rúben Anjos de Carvalho e Francisco Rodrigues Pardal, in “Código de Processo das Contribuições e Impostos, Anotado e Comentado”, 2ª Edição, Coimbra, 1969, pág. 139 – citado entre outros, nos Acórdãos do Tribunal Central Administrativo do Norte de 20/12/2011 e de 24/01/2017, processos 00639/04.BEVIS e 00646/07.6BEVIS, respectivamente).
Competindo então à Autoridade Tributária e Aduaneira (AT) o ónus de comprovar o efectivo exercício da gerência da executada originária por parte do Oponente, como pressuposto necessário à responsabilidade subsidiária, o Oponente não necessita de fazer prova do não exercício da gerência, pois não se verifica a inversão do ónus da prova, pelo que, deve contra a AT ser valorada a falta de prova sobre o efectivo exercício da administração/gerência (neste sentido, por todos, vide o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 02-03-2011, processo n.º 0944/10, disponível para consulta em www.dgsi.pt).
Nos presentes autos, conforme se extrai do elenco dos factos provados, nomeadamente no ponto 8), foi determinada a reversão contra o Oponente, constando dos fundamentos da reversão a referência ao artigo 24º, n.º 1, alínea b), da LGT.
Cotejada a fundamentação do despacho de reversão, extrai-se que o chamamento do Oponente, enquanto gerente de facto, ao processo de execução fiscal, resulta das seguintes circunstâncias: (1) nomeação para a gerência da sociedade originária, por força do conteúdo da certidão emitida pela Conservatória de Registo Comercial e (2) o Oponente ter auferido rendimentos de categoria A.
Ora, quanto à nomeação para a gerência da sociedade originária, dir-se-á, como é entendimento da mais consolidada jurisprudência, que “…da nomeação para gerente ou administrador (gerente de direito) de uma sociedade resulta [apenas] uma parte da presunção natural ou judicial, baseada na experiência comum, de que o mesmo exercerá as correspondentes funções, por ser co-natural que quem é nomeado para um cargo o exerça na realidade” (cfr. Acórdão do TCA-Sul de 20-09-2011, processo n.º 04404/10, e demais jurisprudência aí citada, impondo-se a recolha de mais elementos tendo em vista dar consistência, e assim tornar operativa, uma eventual conclusão quanto ao exercício da administração de facto, ainda que por apego às regras da experiência comum.
No despacho de reversão, o órgão de execução fiscal, partindo do facto de que “(…) se encontra registada a nomeação ou designação de gerência na competente Conservatória do Registo Comercial ... «AA», ...52, o que constitui presunção legal de que essa situação jurídica existe, nos precisos termos em que aí é definida, de harmonia com o disposto no art. 11.º do Código do Registo Comercial, assim se presumindo a gerência de direito (…)”, e do facto de “o eventual responsável auferia rendimentos da categoria A ao serviço da devedora originária no período em questão (direito constante nos artigos 255.º e/ou 399.º do Código das Sociedades Comerciais)”, concluiu, quanto à gerência de facto, que “provada que está a gerência nominal ou de direito, presume-se o exercício daquela pelo responsável subsidiário da sociedade executada, porque uma vez feita a prova de gerência de direito, e porque dela se infere, naturalmente o exercício de uma gerência real ou de facto, a Administração Fiscal passa a beneficiar da presunção judicial da gerência de facto, ficando assim também dispensada da sua prova para obter a reversão da execução fiscal contra os gerentes nominais”.
Mas, quanto a este particular aspecto, não tem razão o órgão de execução fiscal, não havendo qualquer norma legal que estabeleça uma presunção legal relativa ao exercício da gerência de facto, designadamente que ela se presume a partir da gerência de direito, competindo, então, à AT, o ónus de comprovar o efectivo exercício da gerência da executada originária por parte do Oponente.
Contudo, o órgão de execução fiscal, aquando da instrução do processo de oposição, pode juntar elementos que sustentem e provem a gerência de facto do responsável subsidiário, tendo até em conta os procedimentos de massa que constituem as reversões de emissão central, como é o caso da presente reversão (cfr. ponto 9 do probatório), não sendo, portanto, de exigir que a AT descreva ou prove no despacho de reversão, os factos materiais em que se traduz o exercício da gerência, até porque a fundamentação formal do despacho de reversão basta-se com a alegação dos pressupostos e com a referência à extensão temporal da responsabilidade subsidiária que está a ser efectivada, como impõe o n.º 4 do artigo 23º da LGT (cfr. Acórdão do Pleno do STA de 16/10/2013, processo n.º 0458/13; Acórdão do TCA do Sul de 22-10-2015, processo n.º 05482/12, e Acórdão do TCA do Norte de 30/04/2014, processo n.º 01210/07.5BEPRT, todos consultáveis em www.dgsi.pt).
Acresce referir, conforme Acórdão do STA de 10-12-2008, processo n.º 861/08, que «o facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum.
E, eventualmente, com base na prova de que o revertido tinha a qualidade de gerente de direito e demais circunstâncias do caso, nomeadamente as posições assumidas no processo e provas produzidas ou não pela revertida e pela Fazenda Pública, o Tribunal que julga a matéria de facto pode concluir que um gerente de direito exerceu a gerência de facto, se entender que isso, nas circunstâncias do caso, há uma probabilidade forte (certeza jurídica) de essa gerência ter ocorrido e não haver razões para duvidar que ela tenha acontecido. (Sobre esta «certeza» a que conduz a prova, pode ver-se MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 191-192.).
Mas, se o Tribunal chegar a esta conclusão, será com base num juízo de facto, baseado nas regras da experiência comum e não em qualquer norma legal.
Isto é, se o Tribunal fizer tal juízo, será com base numa presunção judicial e não com base numa presunção legal».
Todavia, ainda que não seja possível partir-se do pressuposto de que com a mera prova da titularidade da qualidade de gerente que o Revertido tinha não se pode presumir a gerência de facto, é possível efectuar tal presunção se o Tribunal, à face das regras da experiência, entender que há uma forte probabilidade de esse exercício da gerência de facto ter ocorrido.
Mas, por outro lado, na ponderação da adequação ou não de uma tal presunção em cada caso concreto, nunca há num processo judicial apenas a ter em conta o facto de o Revertido ter a qualidade de direito, pois há necessariamente outros elementos que, abstractamente, podem influir esse juízo de facto, como, por exemplo, o que as partes alegaram ou não e a prova que apresentaram ou deixaram de apresentar.
Isto posto, não se pode concluir pela gerência de facto do Oponente tendo por base a sua nomeação para a gerência da sociedade originária e da remuneração da categoria A.
Sucede, porém, que para além de ser o único sócio da executada originária e de ter auferido rendimentos da categoria A de IRS, o ora Oponente agiu na qualidade de representante da executada originária na entrega da declaração de início de actividade para efeitos de IVA e de Imposto sobre o Rendimento, ali tendo aposto a sua assinatura (ponto 2 do probatório), na venda da viatura “Carrinha Ford Transit - Ano 199..”, com a matrícula ..-..-IX, à sociedade “[SCom02...], Unipessoal, Lda”, NIPC ...21, através da aposição da sua rúbrica na factura n.º 135, datada de 12-02-2009 (ponto 5 do probatório), e, no requerimento apresentado no Serviço de Finanças ..., em 22-01-2013, onde, na qualidade de legal representante da executada originária requereu a sua exoneração de fiel depositário, em virtude de desconhecer o paradeiro do veículo penhorado, tendo aposto a sua rúbrica no aludido requerimento (ponto 7 do probatório).
Ora, à luz das regras da experiência comum, tendo em conta a conjugação de todos os elementos factuais constantes do probatório e acima enunciados, entende o Tribunal que o ora Oponente actuou na qualidade de representante da executada originária e, consequentemente, praticou actos de gerência de facto.
Destarte, existindo nos autos prova demonstrativa da prática de actos de gerência efectiva por parte do Oponente, importará concluir pelo exercício efectivo de tais funções pelo Oponente, ao contrário do por si alegado no âmbito dos presentes autos.
Por aqui, improcede a presente oposição.»
Devidamente analisada a fundamentação da sentença não detetamos qualquer erro de julgamento de facto ou de direito, antes pelo contrário, espelha retidão e proficiência na apreensão da matéria de facto e no correspetivo exame subsuntivo, de acordo, ainda, com as melhores jurisprudência e doutrina sobre esta matéria.
Tendo em consideração as concretas deficiências apontadas pelo Recorrente, em complemento à sentença, dizemos o que infra se segue.
Não se mostra controvertido que ao oponente é imputada a gerência no período legal de pagamento, nos termos do disposto na alínea b), do n.º 1, do art. 24.º, da LGT.
Competindo à autoridade tributária, quanto ao pressuposto em análise, a demonstração da gerência de facto, nos termos do disposto no art. 74.º, n.º 1, da LGT, enquanto facto constitutivo do direito de operar a reversão [cfr, ainda, 342.º, n.º 1, do Código Civil]. Demonstração que no presente caso se impõe com maior acuidade uma vez que o opoente a nega.
O Recorrente entende que não ficou demonstrada a gerência de facto com os fundamentos que a seguir se alinham:
Ø «(…), resulta dos autos que a AT fundamenta o exercício da gestão por parte do aqui recorrente na assinatura do mesmo aposta numa série de documentos, tais como, e passamos a citar “declaração de início de atividade apresentada no Serviço de Finanças ... em 2006.07.19; rúbrica na fatura n.º 135 da venda do veículo automóvel, ..-..-IX, à sociedade “[SCom02...], Unipessoal, Lda”; requerimento apresentado no Serviço de Finanças ..., em 22/01/2013, onde na qualidade de legal representante da executada originária, requereu a sua exoneração de fiel depositário, em virtude de desconhece do paradeiro do veículo penhorado, tendo aposto a sua rúbrica no aludido requerimento”, bem como no facto de ser o único sócio da devedora originária e ter sido nomeado gerente. [conclusão 5.ª];
Ø Acontece que os documentos mencionados pela AT para prova da gerência de facto por parte do aqui recorrente, e que o Mm. Juiz deu como provado, tratam-se de documentos que só o sócio pode assinar, não resultando daí qualquer atuação ao nível da gestão de facto, mas tão só a mera representação legal da sociedade. [conclusão 6ª, com argumentos replicados nas conclusões 9.ª a 16.ª].
Análise:
O Recorrente, como se vê, sem colocar em causa a matéria de facto, discorda, no entanto, da ilação extraída de que aquela factualidade seja suficiente para o comprometer com o exercício da gerência na devedora originária.
Por sua vez, ficou plasmado na sentença que «[s]ucede, porém, que para além de ser o único sócio da executada originária e de ter auferido rendimentos da categoria A de IRS, o ora Oponente agiu na qualidade de representante da executada originária na entrega da declaração de início de actividade para efeitos de IVA e de Imposto sobre o Rendimento, ali tendo aposto a sua assinatura (ponto 2 do probatório), na venda da viatura “Carrinha Ford Transit - Ano 199..”, com a matrícula ..-..-IX, à sociedade “[SCom02...], Unipessoal, Lda”, NIPC ...21, através da aposição da sua rúbrica na factura n.º 135, datada de 12-02-2009 (ponto 5 do probatório), e, no requerimento apresentado no Serviço de Finanças ..., em 22-01-2013, onde, na qualidade de legal representante da executada originária, requereu a sua exoneração de fiel depositário, em virtude de desconhecer o paradeiro do veículo penhorado, tendo aposto a sua rúbrica no aludido requerimento (ponto 7 do probatório).
Ora, à luz das regras da experiência comum, tendo em conta a conjugação de todos os elementos factuais constantes do probatório e acima enunciados, entende o Tribunal que o ora Oponente actuou na qualidade de representante da executada originária e, consequentemente, praticou actos de gerência de facto.»
Daqui resulta, desde logo, que, ao contrário do alegado pelo Recorrente, o tribunal a quo concluiu pelo exercício por sua parte da gerência de facto, não se bastando com a matéria provada, relacionada com os identificados atos por si praticados, mas conjugando-a com a circunstância de o oponente ter sido o único sócio da executada originária e por ter auferido rendimentos de categoria A de IRS. Fazendo, ainda, apelo às regras da experiência comum, o mesmo é dizer a partir dos factos provados o tribunal presumiu a gerência de facto [presunção judicial].
E, na verdade, estando comprovada a prática por si dos vários atos e sendo a devedora originária uma sociedade unipessoal, sem que tenha indicado quem é que, então, efetivamente exercia a gerência em sua substituição, é evidente que a normalidade da vida real permite a conclusão de que era o oponente o gerente de direito e de facto da devedora originária, designadamente na data de pagamento da quantia exequenda.
Em reforço desta conclusão, lembramos que dispõe o art. 270.º-E, n.º 1, do Código das Sociedades Comerciais, com a epígrafe “Decisões do sócio”, que «[n]as sociedades unipessoais por quotas o sócio único exerce as competências das assembleias gerais, podendo, designadamente, nomear gerentes.», o que, como vimos, não foi alegado e, por isso, demostrado, acumulando o oponente as qualidades de sócio e de gerente.
No acórdão do Pleno da Secção do Contencioso Tributário do STA, de 28.02.2007, proferido no âmbito do proc. n.º 01132/06, foi fixada jurisprudência no sentido de que « não existe presunção legal que imponha que, provada a gerência de direito, por provado se dê o efectivo exercício da função, na ausência de contraprova ou de prova em contrário»; e que, «competindo à Fazenda Pública o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efectivo exercício da gerência».
Judiciosamente doutrina o acórdão que «[d]e acordo com o artigo 349º do Código Civil, «presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido». Há, pois, presunções legais – ilações que a lei tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido – e presunções judiciais – ilações que o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido.
O artigo 350º nº 1 do mesmo diploma diz-nos que «quem tem a seu favor a presunção legal escusa de provar o facto a que ela conduz». É por isso que, quanto à culpa a que se refere o artigo 13º do CPT, a Fazenda, beneficiando da presunção da lei, não carece de demonstrar essa culpa.
Mas idêntica regra não está consagrada relativamente à presunção judicial.
O que é compreensível, desde logo porque, ao contrário da presunção legal, que está plasmada na lei, resultando dela sem necessidade de intermediação, a presunção judicial não tem existência prévia, é um juízo casuístico que o julgador retira da prova produzida num concreto processo quando a aprecia e valora. Só nessa ocasião e por força do raciocínio do juiz é que o facto desconhecido (não presumido legalmente, nem provado por qualquer meio probatório) passa a ser, também, conhecido, inferido pelo julgador a partir do conjunto factual que a prova revelou.
Por isso, se faz sentido o regime contido no artigo 350º nº 2 do Código Civil, quando estabelece as condições em que podem ser ilididas as presunções legais, o mesmo regime nenhum sentido faria se aplicado às presunções judiciais. Quanto a estas, não se trata de as ilidir, produzindo contraprova ou prova em contrário, porque não há nenhum facto que, estando, em princípio, provado por força da lei, possa deixar de se dar por provado por obra dessa prova em contrário ou contraprova».
Mais se assevera no acórdão que «provada que seja a gerência de direito, continua a caber-lhe [ATA] provar que à designação correspondeu o efectivo exercício da função, posto que a lei se não basta, para responsabilizar o gerente, com a mera designação, desacompanhada de qualquer concretização.
Este efectivo exercício pode o juiz inferi-lo do conjunto da prova, usando as regras da experiência, fazendo juízos de probabilidade, etc. Mas não pode retirá-lo, mecanicamente, do facto de o revertido ter sido designado gerente, na falta de presunção legal.
[…].
Este efectivo exercício pode o juiz inferi-lo do conjunto da prova, usando as regras da experiência, fazendo juízos de probabilidade, etc. Mas não pode retirá-lo, mecanicamente, do facto de o revertido ter sido designado gerente, na falta de presunção legal.»
Na mesma linha de entendimento, mas já considerando o regime de responsabilidade subsidiária dos gerentes contemplado na LGT, deixou-se consignado no acórdão do STA, de 02.03.2011, proferido no âmbito do proc, n.º 0944/10, o seguinte:
«(…).
Na verdade, há presunções legais e presunções judiciais (arts. 350.º e 351.º do CC).
As presunções legais são as que estão previstas na própria lei.
As presunções judiciais, também denominadas naturais ou de facto, simples ou de experiência são «as que se fundam nas regras práticas da experiência, nos ensinamentos hauridos através da observação (empírica) dos factos». (ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA, e SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, 1.ª edição, página 486; Em sentido idêntico, MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 215-216, e PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, volume I, 2.ª edição, página 289.).
De facto, não há qualquer norma legal que estabeleça uma presunção legal relativa ao exercício da gerência de facto, designadamente que ela se presume a partir da gerência de direito.
No entanto, como se refere no acórdão deste STA, de 10/12/2008, no recurso n.º 861/08, «o facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum.
E, eventualmente, com base na prova de que o revertido tinha a qualidade de gerente de direito e demais circunstâncias do caso, nomeadamente as posições assumidas no processo e provas produzidas ou não pela revertida e pela Fazenda Pública, o Tribunal que julga a matéria de facto pode concluir que um gerente de direito exerceu a gerência de facto, se entender que isso, nas circunstâncias do caso, há uma probabilidade forte (certeza jurídica) de essa gerência ter ocorrido e não haver razões para duvidar que ela tenha acontecido. (Sobre esta «certeza» a que conduz a prova, pode ver-se MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 191-192.).
Mas, se o Tribunal chegar a esta conclusão, será com base num juízo de facto, baseado nas regras da experiência comum e não em qualquer norma legal.
Isto é, se o Tribunal fizer tal juízo, será com base numa presunção judicial e não com base numa presunção legal.»
Todavia, ainda que não seja possível partir-se do pressuposto de que com a mera prova da titularidade da qualidade de gerente que a revertida tinha não se pode presumir a gerência de facto, é possível efectuar tal presunção se o Tribunal, à face das regras da experiência, entender que há uma forte probabilidade de esse exercício da gerência de facto ter ocorrido.
Mas, por outro lado, na ponderação da adequação ou não de uma tal presunção em cada caso concreto, nunca há num processo judicial apenas a ter em conta o facto de a revertida ter a qualidade de direito, pois há necessariamente outros elementos que, abstractamente, podem influir esse juízo de facto, como, por exemplo, o que as partes alegaram ou não e a prova que apresentaram ou deixaram de apresentar. (…).»
Na linha doutrinária destes arestos, veio a formar-se jurisprudência no sentido de que sendo o revertido/oponente o único gerente inscrito da sociedade devedora originária, ao juiz era lícito inferir o exercício efetivo dessa gerência do conjunto da prova, usando as regras da experiência e fazendo juízos correntes de possibilidade, pese embora não pudesse ser retirado mecânica e automaticamente do facto de ter sido designado gerente, na falta de presunção legal.
«Uma das situações em que resultava lícito ao juiz inferir o exercício efectivo da gerência com base na gerência nominal era quando resultasse provado que no período das dívidas era ele o único gerente nomeado da sociedade e sem a assinatura do qual a sociedade não se podia obrigar e que a sociedade se manteve em actividade no período em causa.» [cfr. acórdão deste TCA Norte de 11.01.2024, proc. n.º 1760/13.4BEBRG (relatado pela primeira adjunta desta formação, e no qual o ora relator interveio na qualidade de adjunto)].
No caso dos autos, é possível detetar uma situação destas, pois além de o oponente constar como único gerente, de a assinatura do oponente ser imprescindível para obrigar a sociedade, que se mantinha em atividade nos períodos de constituição e de pagamento da quantia exequenda [2008], o oponente não alegou quaisquer factos que infirmassem tais constatações, limitando-se a negar o exercício da gerência e a vir dizer que as suas ações se compreendem na sua qualidade de sócio e não da de gerente, sendo consabido que os poderes de administração e representação das sociedades estão atribuídos aos gerentes [cfr. arts. 252.º, n.º 1, (“administração e representação da sociedade”), 259.º (“competência da gerência”) e 260.º, (“vinculação da sociedade”), do CSC].
Tal como afirmamos supra, a postura processual do Oponente, revertido, não pode deixar de ser valorada por este Tribunal, uma vez que a sua alegação para sustentar a sua ilegitimidade para a execução é irremediavelmente afastada, por confronto com a factualidade provada. Não sendo despiciendo referir que o órgão de execução fiscal no seu processo decisório não se limitou a uma mera ilação automática quanto à gerência de facto, fazendo menção à circunstância de oponente ter auferidos rendimentos de categoria A de IRS. Sendo certo que, ao contrário do alegado pelo Recorrente, não estava a exequente obrigada a fazer constar no despacho de reversão todos os factos concretos nos quais fundamentou a alegação relativa ao exercício efetivo das funções do gerente revertido [cfr. acórdão do Pleno da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo de 16 de Outubro de 2013, proferido no Processo n.º 0458/13; e acórdãos da Secção de Contencioso Tributário do STA de 31 de janeiro de 2012 e 23 de janeiro de 2013, proferidos nos Processos nºs 580/12 e 953/12, respetivamente, integralmente disponíveis em www.dgsi.pt]. E como irrepreensivelmente é mencionado na sentença[«Contudo, o órgão de execução fiscal, aquando da instrução do processo de oposição, pode juntar elementos que sustentem e provem a gerência de facto do responsável subsidiário, tendo até em conta os procedimentos de massa que constituem as reversões de emissão central, como é o caso da presente reversão (cfr. ponto 9 do probatório), não sendo, portanto, de exigir que a AT descreva ou prove no despacho de reversão, os factos materiais em que se traduz o exercício da gerência, até porque a fundamentação formal do despacho de reversão basta-se com a alegação dos pressupostos e com a referência à extensão temporal da responsabilidade subsidiária que está a ser efectivada, como impõe o n.º 4 do artigo 23º da LGT (cfr. Acórdão do Pleno do STA de 16/10/2013, processo n.º 0458/13; Acórdão do TCA do Sul de 22-10-2015, processo n.º 05482/12, e Acórdão do TCA do Norte de 30/04/2014, processo n.º 01210/07.5BEPRT, todos consultáveis em www.dgsi.pt).»].
Daí que falhe uma explicação que desvendasse em que termos laborava a sociedade no período em que a divida foi posta a pagamento, designadamente, quem contactava com clientes, fornecedores, quem comprava matérias primas, quem decidia a quem e o que pagar, quem contratar ou despedir, quem delineava o rumo societário, e esclarecesse como se obrigava e como operava o seu giro comercial sem as ordens e assinatura do oponente, seu gerente único nomeado, nem como era ultrapassada, na prática, a vinculação jurídica da sociedade perante terceiros, circunstância que, porque indubitavelmente do conhecimento pessoal do oponente, se afigurava decisiva para contrariar a conclusão alcançada pela AT de que o Oponente exerceu a gerência de facto, a qual se encontra reforçada pela prática de atos pelo revertido, em nome e em representação da sociedade, destacando-se, por mais impressivo, a venda do automóvel da executada levada a cabo pelo oponente.
Falecem, pois, estes fundamentos de recurso.
Prossegue o recorrente:
Ø «Acresce que a AT não pode socorrer-se, em sede de reversão, de presunções legais, como assim reconheceu o Tribunal, ao contrário do propugnado pela AT para sustentar a gerência de facto do oponente, competindo, então, à AT o ónus de comprovar o efetivo exercício da gerência da executada originária por parte do Oponente.» [conclusão 7.ª];
Ø «Até porque a gestão de facto tem que ser provada com base em factos concretos com virtualidade de preencher esse conceito jurídico-normativo – gestão de facto.» [conclusão 8.ª].
Análise.
Ora, do exposto resulta que o Recorrente não impugna a sentença, mas, abstraindo-se desta, sustenta que inexiste presunção legal que permita extrair da gerência nominal a gerência de facto.
E, na verdade assim é, conforme acima deixamos dito.
Para além do mais, o tribunal também decidiu nesses termos, tornando claro que «quanto à nomeação para a gerência da sociedade originária, dir-se-á, como é entendimento da mais consolidada jurisprudência, que “…da nomeação para gerente ou administrador (gerente de direito) de uma sociedade resulta [apenas] uma parte da presunção natural ou judicial, baseada na experiência comum, de que o mesmo exercerá as correspondentes funções, por ser co-natural que quem é nomeado para um cargo o exerça na realidade” (cfr. Acórdão do TCA-Sul de 20-09-2011, processo n.º 04404/10, e demais jurisprudência aí citada, impondo-se a recolha de mais elementos tendo em vista dar consistência, e assim tornar operativa, uma eventual conclusão quanto ao exercício da administração de facto, ainda que por apego às regras da experiência comum.
No despacho de reversão, o órgão de execução fiscal, partindo do facto de que “(…) se encontra registada a nomeação ou designação de gerência na competente Conservatória do Registo Comercial do contribuinte «AA», ...52, o que constitui presunção legal de que essa situação jurídica existe, nos precisos termos em que aí é definida, de harmonia com o disposto no art. 11.º do Código do Registo Comercial, assim se presumindo a gerência de direito (…)”, e do facto de “o eventual responsável auferia rendimentos da categoria A ao serviço da devedora originária no período em questão (direito constante nos artigos 255.º e/ou 399.º do Código das Sociedades Comerciais)”, concluiu, quanto à gerência de facto, que “provada que está a gerência nominal ou de direito, presume-se o exercício daquela pelo responsável subsidiário da sociedade executada, porque uma vez feita a prova de gerência de direito, e porque dela se infere, naturalmente o exercício de uma gerência real ou de facto, a Administração Fiscal passa a beneficiar da presunção judicial da gerência de facto, ficando assim também dispensada da sua prova para obter a reversão da execução fiscal contra os gerentes nominais”.
Mas, quanto a este particular aspecto, não tem razão o órgão de execução fiscal, não havendo qualquer norma legal que estabeleça uma presunção legal relativa ao exercício da gerência de facto, designadamente que ela se presume a partir da gerência de direito, competindo, então, à AT, o ónus de comprovar o efectivo exercício da gerência da executada originária por parte do Oponente.»
Este segmento da sentença, para além de ter transitado em julgado, por falta de impugnação [cfr. art. 635.º, n.º 5, do CPC], mostra-se correto, por consentâneo com a jurisprudência unânime, sobretudo, desde o mencionado acórdão do Pleno da Secção do Contencioso Tributário do STA, de 28.02.2007, proferido no âmbito do proc. n.º 01132/06 [«não existe presunção legal que imponha que, provada a gerência de direito, por provado se dê o efectivo exercício da função, na ausência de contraprova ou de prova em contrário»; e que, «competindo à Fazenda Pública o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efectivo exercício da gerência»].
Situação diversa da presunção legal é a presunção judicial da qual o tribunal pode e deve lançar mão sempre que possível, como fez o tribunal a quo, adequadamente no caso em evidência, e que foi por nós sancionado como deixamos supra explanado.
Em conclusão, a resposta quanto à pretendida ilegitimidade do oponente por não se encontrar demonstrada a sua efetiva gerência é negativa, não logrando provimento o recurso quanto a esta questão.
*
O recorrente pugna pela nulidade do projeto de reversão, por falta de fundamentação e, nesta confluência, pela anulabilidade de todo o processado ulteriormente [conclusões 17.ª a 20.º].
Impõe-se, então, conhecer desta questão.
Existe nulidade do projeto de reversão?
Revisitada a petição inicial, verificamos que esta questão não constitui fundamento da oposição, encontrando-se a causa de pedir sustentada na falta de exercício da efetiva gerência [arts. 1.º a 5.º] e ausência de culpa na falta de pagamento [arts. 6.º a 20.º].
Sendo assim, esta questão apresenta-se perante este tribunal ex novo, razão pela qual não pode ser agora objeto de conhecimento.
Na verdade, como decorre do artigo 627.º, n.º 1 do CPC., aplicável ex vi art. 281.º, do CPPT, os recursos jurisdicionais são um meio processual específico de impugnação de decisões judiciais e como tal, o tribunal de recurso está impedido de apreciar questões novas, com exceção daquelas que sejam de conhecimento oficioso ou suscitadas pela própria decisão recorrida (não sendo, nenhuma das situações, aplicável ao caso) sob pena de se produzirem decisões em primeiro grau de jurisdição sobre matérias não conhecidas pelas decisões recorridas.
Os recursos são, antes, meios para obter o reexame das questões já submetidas à apreciação dos tribunais inferiores, e não a criar decisões sobre matéria nova, não submetida ao exame do tribunal de que se recorre – neste preciso sentido vejam-se Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, pág. 147, Cardona Ferreira, Guia dos Recursos em Processo Civil, pág. 187, Armindo Ribeiro Mendes, Recursos em Processo Civil, Reforma de 2007, Coimbra Editora, Coimbra, 2009, págs.80-81.
Também a jurisprudência é pacífica nesse sentido. Vejam-se, entre outros, os seguintes Acórdãos: do Supremo Tribunal Administrativo, de 13.03.2013, proc n.º 0836/12; de 28.11.2012, proc. n.º 598/12, de 27.06.2012, proc. n.º 218/12; deste TCA Norte, de 15.05.2025, proc. n.º 578/10.0BEBRG.
Neste conspecto, neste segmento, tratando-se de questão nova, a qual não é de conhecimento oficioso nem suscitada pela própria decisão recorrida, não se conhece do recurso, nesta parte.
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Em face do exposto, acordam, em conferência, os juízes da Subsecção de Execução Fiscal e de Recursos Contraordenacionais, do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso e, nessa sequência, manter a sentença no ordenamento jurídico.
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Nos termos do n.º 7 do art.º 663.º do CPC., formula-se o seguinte SUMÁRIO:
I – À luz do regime da responsabilidade subsidiária prevista no art. 24.º, n.º 1, da LGT, em qualquer das suas duas alíneas, a possibilidade de reversão não se basta com a gerência de direito, exigindo-se o exercício de facto da gerência, incumbindo à AT a sua demonstração.
II – Segundo a jurisprudência, uma das situações em que é permitido ao juiz inferir o exercício efetivo da gerência com base na gerência nominal é quando resulte provado que no período das dívidas era o oponente o único gerente nomeado da sociedade e sem a assinatura do qual a sociedade não se podia obrigar e que a sociedade se mantinha em atividade no período em causa [presunção judicial].
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V – DECISÃO:
Em face do exposto, acordam, em conferência, os juízes da Subsecção de Execução Fiscal e de Recursos Contraordenacionais, do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso e, nessa sequência, manter a sentença no ordenamento jurídico.
Custas pelo Recorrente, sem prejuízo da proteção jurídica de que seja beneficiário.
Porto, 26 de junho de 2025
[Vítor Salazar Unas]
[Ana Patrocínio]
[Maria do Rosário Pais] |
