| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1 – RELATÓRIO
VA, SA vem interpor recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, datada de 23 de Outubro de 2017, que julgou improcedente a acção no âmbito do contencioso pré-contratual que intentou contra o Ministério da Economia, tendo como contra-interessadas as empresas melhor identificadas nos autos e onde era solicitado que devia ser declarada:
a) A ilegalidade do artigo 10º do Programa do Procedimento adoptado no âmbito do Concurso Público e, consequentemente, seja declarado nulo, ou anulado, o acto de adjudicação proferido;
e subsidiariamente
b) A nulidade, ou determinada a anulação, da decisão de adjudicação proferida pela Ré no âmbito do Concurso Público, e consequentemente, seja a Ré condenada a celebrar contrato com a Autora
Em alegações a recorrente concluiu assim:
A) A sentença recorrida, ao ter sido proferida sem ter sido aberta uma fase de produção de prova (e sem que tenha sido fundamentada a sua preterição), em especial sem terem sido inquiridas as testemunhas arroladas pela Autora (uma vez mais sem qualquer fundamentação), incorre em nulidade, a qual se alega para todos os efeitos, nos termos e para os efeitos do artigo 195.º, n.º 1, do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º, do CPTA, influindo a referida irregularidade, como vimos, no exame ou decisão da causa. Consequentemente, deve a Sentença recorrida ser revogada e ser determinada a remessa dos autos para o Tribunal a quo por forma a que se possa proceder à fase de produção de prova.
B) Todos os serviços objecto do Concurso Público implicam uma mera intermediação entre os fornecedores (transportadoras aéreas, empreendimentos turísticos, empresa de receptivos) e a Entidade Adjudicante, ora Ré.
C) Nestes casos de intermediação, com especial enfoque no caso dos bilhetes de transporte, as agências de viagens recebem as seguintes categorias de remunerações: as taxas de serviço cobradas, directa ou indirectamente dos clientes; a comissão normal de vendas, bem como as comissões variáveis definidas ao abrigo de acordos de incentivos à produção (onde se podem incluir, igualmente, os incentivos de rota), cobradas directamente dos fornecedores; e o incentivo pago pela plataforma informática, na qual está inserido o inventário dos voos e respectivas tarifas aéreas, e onde os bilhetes são emitidos pelas agências de viagens.
D) As agências têm ainda a capacidade de cobrar outros valores - habitualmente a título de Ticket Service Fee ou mark up - sem que o Cliente se aperceba disso.
E) A taxa de serviço, enquanto critério de adjudicação, não permite a comparação das propostas.
F) Sendo utilizado, como critério de adjudicação, um instituto - taxa de serviço - que pode dizer respeito a quatro realidades distintas - taxa xp, mark up, taxa cobrada ao cliente na factura a este remetida, ou as três combinadas -, sem que as peças do procedimento delimitem esse conceito, é evidente que é impossível comparar as propostas.
G) Assim, a discricionariedade de que a Entidade Adjudicante goza na eleição dos critérios de adjudicação não invalida a existência, no presente caso, de uma violação clara do princípio da concorrência no critério que foi em concreto escolhido.
H) A circunstância de a Entidade Adjudicante não estar constituída na obrigação de na elaboração das peças do procedimento densificar, pela negativa, todos os factores que não irá contabilizar ou que não irá atender na avaliação das propostas, não impede que a mesma esteja obrigada a densificar os critérios de adjudicação que venha a utilizar sob pena de, posteriormente, se ver impossibilitada de comparar as propostas.
I) Sendo utilizado, como critério de adjudicação, um instituto - taxa de serviço - que pode dizer respeito a quatro realidades distintas - taxa xp, mark up, taxa cobrada ao cliente na factura a este remetida, ou as três combinadas -, sem que as peças do procedimento delimitem esse conceito, é evidente que é impossível comparar as propostas.
J) Finalmente, a Sentença recorrida afirma que os subfactores são um desenvolvimento lógico e articulado dos factores que compõe o critério de adjudicação sendo que apenas faz sentido incluir na remuneração as taxas de serviço que, "atenta a prática comercial do mercado se inserem numa lógica de saudável concorrência e que previsivelmente terão lugar atendendo às prestações contratuais em causa".
K) Sem prejuízo de a afirmação transcrita ser, em abstracto, correcta, a mesma ignora os factos concretos do presente caso. De facto, o que está em causa é a ausência de definição, à partida, dos elementos que consubstanciam o critério de adjudicação escolhido e que permitem que a Autora e contra-interessadas elaborem a sua proposta com pressupostos distintos, impedindo, por isso, a sua comparabilidade.
L) Em face do exposto, resulta evidente que o critério "taxa de serviço", por poder referir-se a realidades distintas e por não ser individualizado nem pelas peças do procedimento nem pelos concorrentes, não garante a comparabilidade das propostas no caso de aquisição de serviços de emissão de passagens aéreas nacionais e internacionais, sendo consequentemente ilegal por violação do princípio da concorrência, na sua vertente de comparabilidade das propostas com um padrão comum, previsto no artigo 1.º, n.º 4, do CCP. Ao decidir de forma contrária, a Sentença recorrida interpretou e aplicou incorrectamente a referida norma que deve ser entendida no sentido de impor que os critérios de adjudicação, ainda que na sua definição caibam no âmbito da discricionariedade da administração, permitam a comparabilidade das propostas.
M) A Sentença recorrida considera, igualmente, que o DPVF, quando erigido como critério de adjudicação, não se encontra viciado de qualquer ilegalidade uma vez que as taxas de serviço que podem ser cobradas pelas agências se encontram suficientemente caracterizadas e, como tal, o valor sobre o qual incide o DPVF também.
N) Qualquer critério de selecção das propostas apenas é considerado válido se puder ser avaliado com recurso a um padrão comum, isto é, se permitir a comparabilidade das propostas, o que não sucede no DPVF.
O) Nada impede que o valor facturado - sob o título único de "bilhete aéreo" - inclua uma Ticket Service Fee (taxa XP) ou uma margem ou mark-up, acrescentadas propositadamente para este Cliente, tendo em vista empolar o preço sem que alguma delas seja descriminada nas facturas. Ou seja, nada impede que a agência de viagens defina, imponha e cobre outros valores que não são do conhecimento do cliente, apesar de formalmente poderem ser incluídos na factura a emitir ao cliente final como parte do preço do bilhete de transporte aéreo.
P) Em face do exposto, resulta evidente que o critério DPVF, por não vir acrescentado da base sobre a qual esse desconto será aplicado, não garante a comparabilidade das propostas no caso de aquisição de serviços de emissão de passagens aéreas nacionais e internacionais, sendo consequentemente ilegal por violação do princípio da concorrência, na sua vertente de comparabilidade das propostas com um padrão comum, previsto no artigo 1.º, n.º 4, do CCP. Ao decidir de forma distinta, a Sentença recorrida interpretou e aplicou incorrectamente o referido preceito que deve ser interpretado no sentido de proibir a utilização de critérios de adjudicação que não tenham por base um padrão comum, isto é, não permitam a comparabilidade das propostas (como é o caso nos presentes autos).
Q) A Sentença recorrida sustenta que as propostas das contra-interessadas não apresentam indícios de actos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsearem as regras da concorrência, na medida em que a Autora não comprovou que o preço de venda é inferior ao preço de custo, pelo que a decisão de adjudicação não padece a esse respeito de qualquer vício.
R) O Tribunal a gela, ao não permitir a realização da prova testemunhal arrolada (além do mais sem qualquer fundamentação), impediu que a prova fosse realizada. Em qualquer caso, os elementos constantes do processo já permitiriam concluir pela prática de condutas que distorcem a concorrência.
S) Por regra, a comissão directa em Portugal atribuída por uma transportadora aérea a uma agência de viagens é de até 0,5% sobre as tarifas comissionáveis.
T) Face à impossibilidade de determinar o valor das comissões recebidas por cada agência de viagens, e tendo em conta a magnitude dos descontos sobre a factura que os concorrentes propõem (de entre 1,99% a 25%!), então das duas uma: ou o preço final de venda às entidades adquirentes é inferior ao preço de custo; ou existe um empolamento artificial do preço de aquisição da viagem.
U) Se tivermos em conta que as comissões recebidas pelas agências de viagens (no transporte aéreo) incidem sobre cerca de 75% do valor total do bilhete (os restantes 25% correspondem a taxas aeroportuárias, de segurança e combustível); com o valor das comissões as agências de viagens têm de suportar os custos de estrutura; e as agências de viagens não devem ter a possibilidade de alterar o preço dos serviços que revendem às entidades adquirentes; resulta evidente que a capacidade que as agências têm para procederem a descontos sobre a factura é extremamente limitada, não chegando, em qualquer caso, aos valores propostos pelos concorrentes.
V) De facto, não é crível que as comissões e taxas de serviço explícitas recebidas pelas agências de viagens sejam de tal forma elevadas que permitam que sejam concedidos descontos na ordem dos 1,99% a 25% (descontos sobre a facturação global incluindo, portanto, taxas não comissionáveis).
W) Tais elementos indiciam, de forma bastante, a prática de actos que visam falsear a concorrência. As regras de experiência comum permitem concluir que um intermediário, que revende um produto adquirido a outro, quando propõe descontos superiores ao montante referente à sua remuneração (o valor da taxa de serviço), pratica um acto que é, independentemente da sua motivação, susceptível de distorcer a concorrência.
X) Ao decidir de forma contrária, a Sentença recorrida interpretou e aplicou incorrectamente o artigo 70.º, n.º 2, al. g), do CCP, que deve ser interpretado no sentido de determinar a exclusão de uma proposta que, de acordo com as regras de experiência comum, apresenta um desconto que é superior ao valor da sua remuneração (definida, enquanto intermediário, como a margem por si cobrada pela revenda).
Y) Finalmente, sustenta a Sentença recorrida que nenhuma das propostas das contra-interessadas apresenta preços anormalmente baixos pela aplicação do critério definido no artigo 71.º, n.º 1, al. b), do CCP, o que é correcto de um ponto de vista abstracto, mas ignora o caso concreto.
Z) Como o preço base não está relacionado com a proposta - nem na sua dimensão de taxa de serviço nem na de desconto sobre a factura -, não tem lugar o critério supletivo de fixação do limiar de preço anormalmente baixo estabelecido na al. b), do n.º 1, do artigo 71.º, do CCP. Desta forma, a Sentença recorrida, ao considerar aplicável ao presente caso a al. b), do n.º 1, do artigo 71.º, do CCP, interpretou e aplicou incorrectamente a referida norma que deve ser interpretada no sentido de não ser aplicável às situações em que o preço base também não está relacionado com a proposta.
AA) Além disso, a ausência de qualquer referência para fixação do limiar de preço anormalmente baixo significa que, no caso, à entidade adjudicante, através do Júri nomeado para analisar as propostas, competia, na prevenção efectiva do interesse público, estar atenta à possibilidade de propostas anómalas quanto ao "preço" e aos demais sinais objectivos que a pudessem levar a desconfiar de certo preço total apresentado, nomeadamente por ele destoar significativamente das restantes propostas ou que lhe merecesse um juízo de reserva relativamente ao cumprimento pontual e integral do contrato de acordo com o proposto, o que é o caso nos presentes autos.
BB) Ora, concluindo-se pela existência de uma suspeita de preço anómalo, como é o caso, deveria o "Júri" solicitar aos concorrentes, e por escrito, que, em prazo adequado, prestasse os esclarecimentos justificativos. E tendo em conta, ainda, que assim como não há "exclusões automáticas" de propostas baseadas em "preço total anormalmente baixo", pois sempre terão de ser pedidos esclarecimentos justificativos ao respectivo proponente, os quais poderão, obviamente, "justificar" um preço inicialmente suspeito, também não poderá ser tida como inabalável a conclusão negativa retirada da aplicação da regra supletiva fixada no artigo 71º nº 1 do CCP.
CC) É que, apesar da mesma, pode haver indícios suficientes que justifiquem, e até imponham ao Júri, o pedido de esclarecimentos justificativos, os quais poderão resultar numa exclusão da proposta. E, como se viu, é isso que sucede no presente caso.
DD) Em face do exposto, tendo os concorrentes apresentado preços que apresentam sinais objectivos que levam a desconfiar da taxa de serviço e do desconto sobre a factura apresentado pelos concorrentes (com excepção da ora Autora), nomeadamente por ele destoar significativamente da prática do mercado e por merecer um forte juízo de reserva relativamente ao cumprimento pontual e integral do contrato de acordo com o proposto, os mesmos deveriam ter sido notificados para, nos termos dos números 2 e 3 do artigo 71.º, do CCP, prestarem os esclarecimentos devidos. Ao decidir de forma distinta, a Sentença recorrida incorreu em erro na interpretação e aplicação dos números 2 e 3 do artigo 71.º, do CCP, que devem ser interpretados no sentido de impor ao júri de um procedimento que solicite esclarecimentos, ao abrigo do instituto do preço anormalmente baixo, quando os preços propostos apresentam sinais objectivas que levam a desconfiar da taxa de serviço e do desconto sobre a factura apresentado pelos concorrentes, nomeadamente por ele destoar significativamente da prática do mercado e por merecer um forte juízo de reserva relativamente ao cumprimento pontual e integral do contrato de acordo com o proposto.
O Recorrido apresentou contra-alegações tendo concluído:
A) A opção assumida pelo Tribunal a quo foi no sentido de indeferir a produção de prova testemunhal requerida pelas partes, e dispensar a realização de audiência pública para discussão da matéria de facto e de direito (cfr. art.º 102.º, n.º 5, do CPTA) por constatar que dos autos constavam já todos os elementos necessários para conhecer dos pedidos formulados pela Autora no respectivo articulado, o que permite que, ao abrigo do estabelecido na alínea b) do n.º 1 do art.º 88.ºdo CPTA - em sede de Saneador Sentença – se possa conhecer totalmente do mérito da causa, ou seja, conhecer dos pedidos deduzidos pela Autora
B) Nessa medida expressamente assumiu o Douto Julgador do Tribunal a quo, e em nosso entender bem “… que estando em causa matéria exclusivamente de direito, e inexistindo matéria de facto controvertida relevante para a decisão a proferir, julga-se desnecessária a realização de outras diligências probatórias para o apuramento da verdade material, por manifesta desnecessidade, e para a boa decisão do pleito”
C) O Douto Julgador do Tribunal a quo demonstrou com toda a clareza a legalidade do critério de adjudicação estabelecido no art.º 10.º do Programa do Concurso.
D) Foi devidamente fundamentada na decisão ora sob impugnação, a inexistência da ofensa do princípio da concorrência, que vem alegada pela ora Recorrente, porquanto, in casu foi escolhido um dos dois os critérios definidos na lei para a adjudicação (art.º 74.º n.º 1 do CCP) que, neste caso foi o da proposta economicamente mais vantajosa (cfr. alínea a) do n.º 1 do art.º 74.º do CCP) tendo a respectiva densificação sido efectuada nos termos da lei
E) No caso em apreço, a avaliação efetuada pela Entidade Adjudicante recaiu sobre os atributos da proposta e reportou-se a factores e subfactores preestabelecidos, os quais densificaram o critério de adjudicação do procedimento.
F) Tal critério, bem como o modelo de avaliação das propostas, que integram o Programa do Procedimento, evidenciam bem que houve uma escrupulosa observância das regras e princípios que regem a contratação pública, com destaque para os da transparência, igualdade e concorrência, na medida em que foram devidamente densificados os factores e subfactores submetidos à concorrência tendo, obviamente em conta, a respectiva ligação ao contrato público a celebrar.
G) Daí que na decisão recorrida se sublinhe a vinculação das Entidades Adjudicantes ao princípio da concorrência e demais normas e princípios aplicáveis à contratação pública, e se refira que a Entidade Adjudicante, ao dar a conhecer minuciosamente as taxas de serviço aplicadas pelos concorrentes discriminando-as do modo como fez, pretendeu precisamente introduzir um termo de comparação entre as propostas.
H) Também reconhece, e quanto a nós bem, que a Entidade Adjudicante não está constituída na obrigação de - na elaboração das peças do procedimento - densificar, pela negativa, todos os factores que não irá contabilizar ou não irá atender na avaliação das propostas.
I) Considerando, e bem, que a Entidade Adjudicante apenas deve enunciar, de forma positiva, os factores e subfactores que traduzem os aspectos de execução do contrato submetida à concorrência.
J) Donde resulte manifesta e óbvia a falta de fundamento do que é afirmado pela Recorrente de que todos os restantes concorrentes têm prejuízo financeiro nas condições oferecidas nas suas propostas, quando não se conhecem as estruturas de custos/benefícios das concorrentes e os meios que cada uma afecta à prestação de serviços.
K) Não há qualquer evidência que os preços apresentados pelas demais contra-interessadas violem o disposto na nas alíneas e) e g), do art.º 70.º do CCP (por apresentarem um preço total anormalmente baixo, ou por revelarem a existência de fortes indícios de actos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras de concorrência).
O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, não se pronunciou nos autos.
As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar:
— se ocorre erro de julgamento, pelo Tribunal a quo quando refere que, no caso dos autos, não se encontra violado o princípio da concorrência.
Cumpre decidir.
2– FUNDAMENTAÇÃO
2.1 – DE FACTO
No acórdão recorrido foi dada como provada a seguinte matéria de facto:
1) No dia 02 de Fevereiro de 2017, por anúncio de procedimento n.º 815/2017, foi publicitado, na II Série do Diário da República, o concurso público para a aquisição de serviços de viagens, transportes aéreos e alojamento para o Gabinete do Ministro da Economia para o ano de 2017 – Cfr. Doc. n.º 1 da PI e fls. 210 e 211 do PA;
2) Consta do programa de procedimento referente ao concurso mencionado no ponto anterior, entre o mais, o seguinte, com relevância:
“Artigo 1.º
Objecto do Procedimento Concursal
O objecto do procedimento concursal é a aquisição de serviços de viagens, transportes aéreos e alojamento para o Gabinete do Ministro da Economia para o ano de 2017, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 20.º do Código dos Contratos Públicos (CCP).
(…)
Artigo 4.º
Fundamento para a escola do Procedimento Concursal
1. O presente procedimento concursal é efectuado por Concurso Público, com publicação no DR, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 20.º do Código dos Contratos Públicos (CCP).
2. O presente procedimento concursal será para os seguintes serviços:
i) serviços de transporte aéreo – consulta, reserva e emissão de passagens aéreas nacionais e internacionais;
ii) serviços de alojamento – consulta, reserva e emissão de vouchers de alojamento em território nacional e internacional;
iii) serviços de transporte ferroviário – consulta, reserva e emissão de títulos de transportes nacionais e internacionais;
iv) serviços de aluguer de viaturas (rent-a-car) – consulta, reserva e emissão de vouchers de aluguer de viatura em território nacional e internacional, sendo que a prestação deste serviço só poderá ser efectuada quando associada a pelo menos um dos serviços indicados nas alíneas i), ii), e iii);
v) Outros serviços complementares – transferes, vistos e/ou entrega de documentação.
3. O perfil de viagens consta do Anexo I ao presente Programa de Procedimento, que dele faz parte integrante, e é meramente indicativo, baseado no volume anual estimado dos serviços, relativamente ao qual a entidade adjudicante não está vinculada na execução contratual, dado que, somente contratará os serviços de agência de viagens que efectivamente venha a ter necessidade, não podendo a entidade adjudicante ser penalizada por variações de consumo.
Artigo 5.º
Preço base
O preço base corresponde ao preço máximo que a entidade adjudicante se dispõe a pagar, é 120.000,00€ (cento e vinte mil euros). Considerando a especificidade da aquisição da prestação de serviços em apreço, em que se adquire uma taxa de desconto e taxas de serviços, o preço base corresponde ao preço contratual máximo estimado pelo organismo, que inclui IVA, quando for legalmente aplicável, de acordo com o regime específico de IVA (Regime de margem de lucro-agências de viagens), plasmado no Decreto-Lei n.º 221/85, de 30 de Dezembro e DL n.º 197/2012, de 24 de Agosto e o regime de isenção previsto no artigo 14.º do Código de Imposto sobre o Valor Acrescentado.
(…)
Artigo 8.º
Documentos da Proposta
1. A proposta deve, sob pena de exclusão, ser acompanhada dos seguintes documentos
i. Declaração de aceitação do conteúdo do programa de procedimento/caderno de encargos, prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I ao Código dos Contratos Públicos.
2. O quadro II do Anexo II ao presente programa de procedimento, e que dele faz parte integrante, devidamente e totalmente preenchido.
3. Além do enunciado nos números anteriores, o concorrente poderá anexar outra informação que permita completar a proposta, caso relevante bem como nota justificativa do preço anormalmente baixa, se aplicável.
(…)
Artigo 10.º
Critério de Adjudicação
O critério de adjudicação será o da proposta economicamente mais vantajosa procedendo-se à avaliação das propostas da seguinte forma:
PF= D x 30% + TS x 70%.
Sendo:
PF= Pontuação Final
D= Pontuação obtida de acordo com o desconto percentual sobre o valor da factura (DVTF).
TS= Pontuação obtida de acordo com a valoração do valor da taxa de serviço ponderado (VTSP):
Para o efeito:
VTSP= 67% x Pa + 23% X Ph + 7% x Pc + 1,5% X Pr +1,5% x Ps
Pa = Taxa de serviço proposta para transporte aéreo
Ph= Taxa de serviço proposta para alojamento;
Pc= Taxa de serviço proposta para transporte ferroviário;
Pr= Taxa de serviço proposta para aluguer de viaturas
Ps= Taxa de serviço proposta para outros serviços complementares.
Para o efeito:
Pa= 80% x (10% x AEN + 80% x AEE + 10% x AEI) + 10% x (10% x AAN + 80% x AAE + 10% x AAI) + 10% x (10% x ACN + 80% x ACE + 10% x ACI).
Onde:
AEN= Taxa de serviço proposta para emissão de bilhete de avião nacional;
AAN= Taxa de serviço proposta para alteração de bilhete de avião nacional;
ACN= Taxa de serviço proposta para cancelamento de bilhete de aviação nacional;
AEE= Taxa de serviço proposta para emissão de bilhete de avião Europa;
AAE= Taxa de serviço proposta para alteração de bilhete de aviação Europa;
ACE= Taxa de serviço proposta para cancelamento bilhete de aviação Europa;
AEI= Taxa de serviço proposta para emissão de bilhete de aviação intercontinental;
AAI= Taxa de serviço proposta para alteração de bilhete de aviação intercontinental;
ACI= Taxa de serviço proposta para cancelamento de bilhete de aviação intercontinental.
Para o efeito:
Ph= 80% x (30% x HEN + 70% X HEI) + 10% X (30% x HAN + 70% x HAI) + 10% x (30% x HCN + 70% x HCI).
Onde:
HEN= Taxa de serviço proposta para emissão de voucher de hotel nacional;
HAN= Taxa de serviço proposta para alteração de voucher de hotel nacional;
HCN= Taxa de serviço proposta para cancelamento de voucher de hotel nacional;
HEI= Taxa de serviço proposta para emissão de voucher de hotel internacional,
HAI= Taxa de serviço proposta para alteração de voucher de hotel internacional;
HCI= Taxa de serviço proposta para cancelamento de voucher de hotel Internacional.
Para o efeito:
PC= 80% x (80% x CEN + 20% x CEI) + 10% X (80% x CAN + 20% x CAI) + 10% x (80% x CCN + 20% x CCI).
Onde:
CEN= Taxa de serviço proposta para emissão de título de transporte ferroviário nacional;
CAN= Taxa de serviço proposta para alteração de título de transporte ferroviário nacional;
CCN= Taxa de serviço proposta para cancelamento de título de transporte ferroviário nacional;
CEI= Taxa de serviço proposta para emissão de título transporte ferroviário internacional;
CAI= Taxa de serviço proposta para alteração de título de transporte ferroviário internacional;
CCI= Taxa de serviço proposta para cancelamento de título de transporte ferroviário internacional;
Para o efeito:
Pr= 80% x (64% x REN + 36% x REI) + 10% x (64% x RAN + 36% x RAI) + 10% X (64% x RCN + 36% x RCI).
Onde:
REN= Taxa de serviço proposta para emissão de voucher de aluguer de viatura em território nacional;
RAN= Taxa de serviço proposta para alteração de voucher de aluguer de viatura em território nacional;
RCN= Taxa de serviço proposta para cancelamento de voucher de aluguer de viatura em território nacional;
REI= Taxa de serviço proposta para emissão de voucher de aluguer de viatura em território internacional;
RAI= Taxa de serviço proposta para alteração de voucher de aluguer de viatura em território internacional;
RCI= Taxa de serviço proposta para cancelamento voucher de aluguer de viatura em território internacional.
Para o efeito:
Ps= 80% x (44% x SEM + 24% x SEI + 32% x SEE) + 10% x (44% x SAN + 24% x SAI + 32% x SAV) + 10% x (44% x SCN + 24% x SCI + 32% x SED)
Onde:
SEM= Taxa de serviço proposta para emissão de transferes;
SAN= Taxa de serviço proposta para alteração de transferes;
SCN= Taxa de serviço proposta para cancelamento de transferes;
SEI= Taxa de serviço proposta para emissão de vistos;
SAI= Taxa se serviço proposta para alteração de vistos;
SCI= Taxa de serviço proposta para cancelamento de vistos;
SEE= Taxa de serviço proposta para emissão e entrega de documentação;
SAV= Taxa de serviço proposta para alteração de entrega de documentação;
SED= Taxa de serviço proposta para cancelamento de entrega de documentação.
Artigo 11.º
Critérios de Desempate
1. Em caso de empate, será escolhida, pela ordem abaixo indicada, a proposta que apresentar:
i. Maia baixa taxa de serviço proposta para emissão de bilhete de aviação intercontinental (valor).
ii. Mais baixa taxa de serviço proposta para emissão de bilhete de aviação Europa (valor).
iii. Mais baixa taxa de serviço proposta para emissão de bilhete de aviação Nacional (valor).
2. Caso o empate persiste depois de aplicados os critérios indicados no número anterior, a proposta vencedora será apurada através de sorteio presencial, nos termos e na data, hora e local a definir pelo Júri, os quais serão notificados aos concorrentes com uma antecedência mínima de três dias úteis. Do ato do sorteio será lavrada ata, a assinar por todos os presentes.
(…)
Artigo 15.º
Exclusão das propostas
Constituem motivo de exclusão das propostas apresentadas:
a) O não cumprimento de qualquer das disposições do presente Programa de Procedimento;
b) Os indicados no n.º 2 do artigo 146.º do Código dos Contratos Públicos.
c) Que não cumpram o exigido no Ponto 8 do presente Programa de Procedimento.
d) Que não apresentem proposta de desconto e valor de taxa de serviços para todos os itens.
e) Que não apresentem uma taxa de serviço nominal de valor igual a 0,00€ (Euros).
f) Que apresentem um desconto de valor percentual igual a 0% (zero por cento)”.
- Cfr. fls. 230 a 237 do PA;
3) Consta do Caderno de Encargos referente ao concurso mencionado no ponto 1), entre o mais, o seguinte, com relevância:
“Cláusula 1.ª
Objecto
1. O presente Caderno de Encargos compreende as cláusulas a incluir no contrato a celebrar, na sequência do procedimento pré-contratual que tem por objecto principal a prestação de serviços de viagens, transportes aéreos e alojamento, através de agências de viagens para o Gabinete do Ministro da Economia para o ano de 2017.
2. O presente procedimento concursal será para os seguintes serviços:
a) serviços de transporte aéreo – consulta, reserva e emissão de passagens aéreas nacionais e internacionais;
b) serviços de alojamento – consulta, reserva e emissão de vouchers de alojamento em território nacional e internacionais;
c) serviços de transporte ferroviário – consulta, reserva e emissão de títulos de transportes nacionais e internacionais;
d) serviços de aluguer de viaturas (rent-a-car) – consulta, reserva e emissão de vouchers de aluguer de viatura em território nacional e internacional, sendo que a prestação deste serviço só poderá ser efectuada quando associada a pelo menos um dos serviços indicados nas alíneas i), ii), e iii);
e) Outros serviços complementares – transferes, vistos e/ou entrega de documentação.
Cláusula 2.ª
Prazo do contrato
1. Prevê-se que o contrato tenha início na data da sua assinatura e vigore até 31 de dezembro de 2017, salvo se o montante máximo da despesa autorizada for atingido em data anterior, o que fará determinar a cessação do contrato.
2. O contrato manter-se-á em vigor até total cumprimento do mesmo, sem prejuízo das obrigações acessórias que devam perdurar para além da sua cessação.
Cláusula 3.ª
Preço base
1. O preço base corresponde ao preço máximo que a entidade adjudicante se dispõe a pagar, é 120.000,00€ (cento e vinte mil euros). Considerando a especificidade da aquisição da prestação de serviços em apreço, em que se adquire uma taxa de desconto e taxas de serviços, o preço base corresponde ao preço contratual máximo estimado pelo organismo, que inclui IVA, quando for legalmente aplicável, de acordo com o regime específico de IVA (Regime de margem de lucro-agências de viagens), plasmado no Decreto-Lei n.º 221/85, de 30 de Dezembro e DL n.º 197/2012, de 24 de Agosto e o regime de isenção previsto no artigo 14.º do Código de Imposto sobre o Valor Acrescentado.
2. Os serviços de viagens, transportes aéreos e alojamento objecto do presente procedimento serão prestados de acordo com o desconto percentual sobre o valor total da fatura e as taxas de serviços estabelecidos na proposta do adjudicatário
3. O Primeiro Outorgante procederá, única e exclusivamente, ao pagamento da prestação de serviços de viagem e alojamento que efectivamente venha a necessitar e adquirir junto do prestador de serviços, ou seja, dos serviços que efectivamente venham a ser fornecidos e prestados.
Cláusula 4.ª
Condições de Pagamento
1. A factura será emitida mensalmente, após o vencimento da respectiva obrigação que se considera vencida com a efectiva prestação dos serviços objecto do procedimento e correspondente disponibilização dos mesmos, relativos àquele mês.
2. A factura deverá discriminar cada tipo de serviço prestado e o valor cobrado por cada um deles, assim como as tarifas, taxas de emissão de bilhete (ticket service fee) e taxas de serviços aplicadas às viagens aéreas
3. Quando seja cobrada uma taxa de emissão de bilhete para viagem aérea, o valor desta não pode ser superior ao valor praticado ao balcão pela respectiva companhia aérea.
4. O pagamento será efectuado mediante a apresentação à entidade adjudicante, da fatura mensal emitida com base nos serviços prestados e devidamente confirmados pela entidade adquirente.
Cláusula 5.ª
Obrigações do Prestador de Serviços
Constituem obrigações do Prestador de Serviços, os requisitos técnicos constantes do Anexo I ao presente Caderno de Encargos e ainda:
a) prestar os serviços em conformidade com as especificações constantes do Caderno de Encargos;
b) Recorrer a todos os meios humanos e materiais que sejam necessários e adequados à execução da prestação de serviços;
c) Comunicar atempadamente, logo que tenha conhecimento, à entidade adjudicante, os factos que tornem total ou parcialmente impossível o cumprimento da prestação de serviços objecto do presente Caderno de Encargos ou do Contrato a celebrar;
d) Não alterar as condições da prestação de serviços fora dos casos previstos no presente caderno de encargos.
Cláusula 6.ª
Requisitos técnicos e funcionais mínimos da prestação de serviços
O prestador de serviços deve cumprir os seguintes requisitos técnicos e funcionais mínimos obrigatórios:
a) aconselhamento na gestão dos orçamentos de viagens;
b) garantia de aplicação da política de viagens da entidade adjudicante;
c) negociação com fornecedores e detecção de novas oportunidade de poupanças;
d) Análise conjunta dos relatórios estatísticos de poupanças por viagem/estadia.
Cláusula 7.ª
Relatórios para efeitos de reporte e monitorização
É obrigação do prestador de serviços elaborar e enviar os seguintes relatórios sob pena de aplicação de sanções:
1. Relatórios de facturação devem ser enviados até ao dia 15 de cada mês referente às facturas do mês anterior a que digam respeito e devem conter, com a agregação de informação, os seguintes elementos:
a. Identificação de entidade adquirente;
b. número de contrato;
c. datas de início e de fim do contrato;
d. descrição quantitativa do serviço e respectivos preços unitários;
e. número, data e valor das facturas.
2. Relatórios de níveis de serviço devem serviço devem ser entregues até ao dia 15 de cada mês referente às faturas do mês anterior a que digam respeito e devem conter os seguintes elementos:
a. identificação da entidade adquirente;
b. número de contrato;
c. datas de início e de fim do contrato;
d. descrição quantitativa do serviço e respectivos preços unitários;
e. número, data e valor das facturas;
f. quantidades de bens/serviços encomendados/requisitados e entregues/prestados;
g. número de dias decorridos entre a data da encomenda/requisição e a data de entrega do bem ou do serviço em condições de ser recebido/prestado;
h. Tipo e quantidade de serviços prestados sem a qualidade requerida.
Cláusula 8.ª
Níveis de serviço
O prestador de serviços obriga-se a cumprir os seguintes níveis de serviço
(…)
d. Garantir uma taxa de erros e /ou enganos inferiores a 1%, na facturação e em quaisquer outras situações que não cumpram, por motivo imputável ao prestador do serviço, as especificações exigidas e os pedidos efectuados pelo primeiro outorgante;
(…)
Cláusula 10.ª
Sanções
1. O incumprimento dos requisitos técnicos da prestação de serviços definidos nas cláusulas 5.º e 6.º e dos níveis de serviço definidos na cláusula 8.º do presente caderno de encargos, determina a aplicação de sanções pecuniárias, nos termos que se seguem
2. O valor das sanções constantes do número anterior é descontado na factura relativa ao período em que se deu o facto que originou a sua aplicação.
Cláusula 11.ª
Resolução por incumprimento contratual
1. O incumprimento da prestação de serviços confere à entidade adjudicante o direito à resolução do contrato, nos termos do disposto no artigo 333.º do Código dos Contratos Públicos” (…)”.
- Cfr. fls. 238 a 243 do PA;
4) Em 03/02/2017, foi prestado pelo júri esclarecimento ao pedido solicitado pela Contra-Interessada TA, respondendo-se que, por aplicação do artigo 5.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 62/2013, de 10 de Maio, o limite de pagamento até 60 dias previsto nas peças se encontra dentro dos limites regulamentados – Cfr. Acta n.º 1 junta a fl. 206 do PA que se dá por integralmente reproduzido;
5) No âmbito do referido procedimento, foram apresentadas 7 propostas e nelas constam como taxa de serviço ponderada e desconto percentual sobre o valor da factura os valores que se enunciam:
Contra-Interessados | Taxa de serviço ponderada | Taxa de Desconto |
| EVT | 0,01 | 3,50% |
| COVT | 2 | 2,50% |
| VA | 4,331 | 1% |
| TA | 0,01 | 2,50% |
| RVT | 0,01 | 4,50% |
| OVT | 8 | 1,99% |
| TAT | 0,01 | 25,00% |
- Cfr. os documentos constantes das propostas fls. 122 a 205 do PA que se dão por integralmente reproduzidos;
6) Em 14/02/2017, o Júri elaborou o Relatório Preliminar, no qual se propunha a exclusão das propostas apresentas pelos concorrentes TA e OVT, S.A., e, por aplicação do critério de adjudicação previsto no artigo 10.º do Programa do Procedimento, ordenava as propostas admitidas nos seguintes termos:
Ordenação | Concorrentes | Pontuação |
| 1.º | TAT, Unipessoal, Lda. | 57,9903 |
| 2.º | EVT, Unipessoal, Lda. | 50,3246 |
| 3.º | COVT, Lda. | 48,0374 |
| 4.º | TA, S.A. | 46,9848 |
| 5.º | RVT, S.A. | 45,6519 |
| 6.º | VA, S.A. | 45,2413 |
| 7.º | OVT, S.A. | 42,0344 |
- Cfr. Relatório Preliminar a fls. 109 a 112 do PA;
7) Nenhuma das Concorrentes ordenadas apresentou, no prazo de audiência prévia, nos termos do artigo 147.º do CCP, pronúncia sobre o teor do relatório preliminar – facto admitido por acordo, atentas as posições exaradas nos articulados e teor do relatório final inserto a fls. 100 a 103 do PA;
8) Em 27/02/2017, o Júri elaborou o Relatório Final que manteve na íntegra a ordenação das propostas efectuada no relatório preliminar e propôs ao órgão competente para a decisão de contratar a adjudicação da “aquisição de serviços de viagens, transportes aéreos e alojamento para o Gabinete do Ministro da Economia para o ano de 2017” à Contra-Interessada TAT, Unipessoal, Lda. – Cfr. Relatório final constante a fls. 100 a 103 do PA;
9) Sob a proposta elaborada no sentido de serem aprovados os fundamentos constantes do Relatório Final e a minuta do contrato e adjudicada a proposta da Contra-interessada TAT, foi exarado o seguinte despacho, datado de 27/02/2017, proferido pelo Secretário-Geral Adjunto, em substituição: “concordo. Autorizo a adjudicação e aprovo a minuta de contrato.” – Cfr. fls. 83 a 89 do PA;
10) A Autora foi notificada do teor do despacho referido no ponto anterior em 27/02/2017 – facto admitido por acordo, atentas as posições exaradas nos articulados;
11) Em 15/03/2017, entre o Estado Português, através do Gabinete do Ministro da Economia, e a Contra-Interessada TAT, Unipessoal, Lda. foi celebrado contrato denominado de “aquisição de serviços de viagens, transportes aéreos e alojamento para o gabinete do Ministro da Economia para o ano de 2017” – Cfr. fls. 3 a 15 do PA;
12) A Petição Inicial que motiva os presentes autos deu entrada em juízo em 21/03/2017 – Cfr. email constante a fl. 2 do processo físico.
2.2 – DE DIREITO
Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora Recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.
I- Na sua conclusão A) vem a recorrente sustentar que ocorre nulidade da sentença por não ter sido aberta uma fase de produção de prova.
O artigo 615º do CPC elenca as causas de nulidade da sentença não constando do seu n.º 1, como fundamento para a nulidade, a não abertura de um período de produção de prova. Apenas a alínea b) deste n.º 1 refere que será nula a decisão que “ não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão”. Tem a jurisprudência e a doutrina entendido que esta nulidade apenas ocorre quando exista total ausência no que se refere à fundamentação de facto e de direito, o que não ocorre no caso dos autos.
No entanto, a eventual ausência de alguns pontos da matéria de facto invocada e que o recorrente considera relevante para a apreciação do mérito da decisão, tem a ver com erro de julgamento, mas não com a nulidade de sentença.
Como se refere no Acórdão do STA proc. n.º 0830/07, de 20-12-2007:
I- A falta de fixação de matéria de facto que se julgue fundamental para decidir do mérito do recurso não integra nenhuma das hipotéticas nulidades de sentença onde poderia caber, as referidas nas alíneas b) (Quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão) ou d) (Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar...) do nº 1 do artº 668 do CPC, desde que a decisão recorrida se tenha efectivamente pronunciado sobre as questões e vícios que a fixação dessa matéria envolvia. II - A omissão de algum facto na matéria de facto que a sentença recorrida considerou suficiente para decidir o recurso contencioso, nos termos do artº 511, nº 1, do CPC, corrige-se acrescentando-se esse facto ou factos utilizando para o efeito a possibilidade conferida pelo artº 712, nº 1, alínea a), do CPC.
Por seu lado, de acordo com o disposto no artº 640º nº 1 do Código de Processo Civil, quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente, sob pena de rejeição do recurso, especificar:
-Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados.
-Quais os concretos meios de probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
-A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
O recorrente, nem nas suas conclusões, nem nas alegações vem cumprir com este ónus. Refere nas suas conclusões, para invocar a falta de matéria de facto, que fica por demonstrar que as contra-interessadas praticam um preço abaixo do custo, e que o preço proposto – por aplicação do desconto em causa possa traduzir-se em preços inferiores quer aos custos variáveis quer aos custos totais valores que se desconhecem na sua integralidade e em relação aos quais aas contra-interessadas não tinham de fazer prova durante o procedimento concursal em causa.
As questões ora referidas são meramente conclusivas e não factos a demonstrar por prova testemunhal. As questões de facto sobre a matéria referida, a existir, tinham que emanar dos documentos em causa nos autos. O recorrente não refere em que documentos se podem retirar os factos que poderiam fundamentar as conclusões referidas. Ou seja, não cumpre com o ónus de impugnação da matéria de facto.
Por todo o exposto se conclui que não ocorrer a nulidade invocada.
II- Quanto ao mérito do recurso vem a recorrente sustentar, nas conclusões B) a L), que ocorre violação do princípio da concorrência uma vez que “ a taxa de serviço” enquanto critério de adjudicação, não permite a comparação das propostas.
Refere-se na decisão recorrida:
Posto isto, cabe sublinhar que a Autora, ao assinalar a presença de ilegalidades no critério de adjudicação adoptado no presente procedimento, não afirma que os critérios consagrados se revelam desadequados ou infundados, mas antes censura o facto de não se esclarecer se o critério de adjudicação contempla (ou não) duas taxas que qualificada como taxas de serviços - as ticket service fee (xp) e a margem (mark up), ambas com o objectivo de remunerar as agências de viagens.
Todavia, não colhe a argumentação da Autora por três ordens de razão que se passarão a enunciar.
Primo, não se pode perder de vista que a escolha dos critérios de adjudicação, no âmbito concursal, situa-se na área de discricionariedade e pertence à esfera do mérito da Entidade Adjudicante, que tem liberdade de decisão no tocante à estipulação do conteúdo dos critérios de adjudicação e na formulação dos factores e sub factores de avaliação (cfr., na jurisprudência, o acórdão do STA, de 04/12/2012, proferido no processo n.º 857/12, “in” www.dgsi.pt).
Com efeito, não se encontra no CCP uma disposição própria a indicar quais os factores que serão objecto de recurso pela entidade adjudicante a fim de densificar o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa, contrariamente ao que dispõe na directiva 2004/18/CE (cfr. relevantemente, o artigo 53.º, que alude a alguns factores a considerar nesse critério de adjudicação, como qualidade, preço, valor técnico, características estéticas e funcionais, características ambientais, etc.), embora se exija que esses factores ou critérios estejam ligados ao objecto do contrato público em questão.
Em suma, da transcrição do modelo de avaliação das propostas que integra o Programa de Procedimento, grassa à evidência que, por observância dos princípios da contratação pública (transparência, igualdade e concorrência), foram elencados e densificados os factores e subfactores reportados a aspectos do contrato a celebrar e submetidos à concorrência e em estreita ligação com o objecto do contrato público em causa, sendo que as taxas de serviços têm correspondência directa e causal com os serviços que, do ponto de vista legal, cabe às agência de viagens prestar (cfr. artigos 2.º e 15.º do Decreto-Lei n.º 61/2011, de 06 de Maio), assim como, têm ligação incindível com o objecto das prestações procuradas pela Administração no mercado com este procedimento, cobrindo-as na sua integralidade.
Secundo, refira-se que a Autora advoga na sua petição inicial que as propostas não poderão ser parametrizadas e igualmente avaliadas, na medida em que das peças do procedimento não vem inculcada a impossibilidade de se aplicar a “ticket service fee” nem a designada margem “mark-up”, as quais, alegadamente, são permitidas por algumas transportadoras, manipulando o respectivo valor do bilhete de avião, incorporando no valor da tarifa uma espécie de retribuição das agências de viagens.
No que aqui importa, como vimos, a Autora considera que algumas transportadoras permitem alegadamente manipular o preço do bilhete de avião (a tarifa) de modo a inflacioná-lo, sem ter correspondência com o preço praticado pelo mercado, exigindo-se ao cliente uma prestação pecuniária que não traduz o preço concorrencial.
Cabe atentar que a vinculação das Entidades Adjudicantes ao princípio da concorrência também se imporá na análise da alegação da Autora, já que, este princípio assume um papel assaz relevante na interpretação das normas constantes do regime da contratação pública e nas disposições contidas nas peças de procedimento.
A Entidade Adjudicante ao dar a conhecer minuciosamente as taxas de serviços aplicadas pelos concorrentes - discriminando-as nos termos que vimos - pretende introduzir um termo de comparação das propostas.
Todavia, a Entidade Adjudicante não está constituída na obrigação de na elaboração das peças de procedimento densificar, pela negativa, todos os factores que não irá contabilizar ou que não irá atender na avaliação das propostas, mas apenas deve, de forma positiva, enunciar os factores e subfactores que traduzem os aspectos de execução do contrato submetidos à concorrência.
Cumpre, ainda referir, que a Entidade Adjudicante legitimamente pretendeu acautelar e prevenir eventuais manipulações do preço (que, logicamente, ocorrerão apenas em sede de execução do contrato), e, portanto, muniu-se de meios de informação que permitem controlar a forma de constituição do preço e sancionar os comportamentos desviantes relativamente à sã formação do preço final praticado.
No caso em apreço, a Entidade Adjudicante previu formas de impedir a manipulação do preço, estipulando-se na cláusula 4.ª do Caderno de Encargos, que a factura emitida mensalmente deverá discriminar cada tipo de serviço prestado e o valor cobrado por cada um deles, assim como, as tarifas, taxas de emissão de bilhete (ticket service fee) e as taxas de serviços aplicadas às viagens aéreas, erigindo uma norma travão, prevista no n.º 3 da referida cláusula, segundo a qual o valor da taxa de emissão de bilhete para a viagem aérea não pode ser superior ao valor praticado ao balcão pela respectiva companhia aérea.
Mas outras refracções desta preocupação de impedir a formação e prática de preços especulativos pelo co-contratante na fase de execução do contrato podem ser colhidas nas peças de procedimento.
Efectivamente, constitui uma obrigação do prestador de serviços encetar negociações com fornecedores e detectar novas oportunidades de poupanças, nos termos da cláusula 6.ª, alínea a), do Caderno de Encargos.
Sendo que o prestador de serviço deve também elaborar e remeter relatórios de facturação que, entre o mais, devem conter a descrição quantitativa do serviço e respectivos preços unitários, bem como, relatórios de níveis de serviço com os elementos referentes à descrição quantitativa do serviço e respectivos preços unitários, respectivamente, previstos na cláusula 7.ª, n.ºs 1 e 2, do Caderno de Encargos. Ora, deve também o co-contratante manter na execução do contrato altos níveis de serviços, posto que, deve garantir uma taxa de erros e enganos inferiores a 1% na facturação (cláusula 8.ª do Caderno de Encargos).
Mais se prevê no Caderno de Encargos que o incumprimento dos requisitos técnicos e dos níveis de serviços pode despoletar a aplicação de sanções pecuniárias, talqualmente vêm previstas na cláusula 10.ª do Caderno de Encargos, e no limite, verificados os demais requisitos previstos, o incumprimento da prestação de serviços poder conferir o direito à resolução do contrato, conforme decorre da cláusula 11.ª do Caderno de Encargos.
Tercio, resta concluir que, como já se viu, os subfactores são um desenvolvimento lógico e articulado dos factores que compõe o critério de adjudicação, tendo sido definida a respectiva escala de pontuação destinada a permitir a agregação e atribuição das diferentes pontuações parciais.
Chegados aqui, e presentes os considerandos de enquadramento antecedentes, não se descortina qualquer ilegalidade nas normas concursais, pois introduziu-se, na verdade, objectividade na análise das propostas através do recurso a fórmulas matemáticas, como decorre do artigo 139.º, n.º 1, alínea n), do CCP.
Ora, tendo os factores e subfactores sido densificados e devidamente explicitados e publicitados, apenas faz sentido (num juízo de prognose póstuma) incluir na remuneração as taxas de serviço que, atenta a prática comercial do mercado, se inserem numa lógica de saudável concorrência e que previsivelmente terão lugar atendendo às prestações contratuais em causa.
O princípio da concorrência é um pilar fundamental no âmbito da contratação pública, nomeadamente no que se refere aos procedimentos concursais. Refere-se no artigo 1º, n.º 4, do CCP, que à contratação pública são especialmente aplicáveis os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência.
O princípio da concorrência manifesta-se na exigência de que dentro da modalidade escolhida “ os procedimentos de contratação pública sejam organizados de maneira a suscitar o interesse do maior (e melhor) número de candidatos ou concorrentes, abrindo-os tendencialmente a todos os que queiram aceder (ou candidatar-se) sem quaisquer condições que tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência, proposição especialmente relevante nos procedimentos com fase de qualificação “ (Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in Concursos e outros procedimentos de contratação pública) (pág. 187).
No direito da contratação pública, o princípio da concorrência surge, desde logo, como expressão concretizada da primazia da igualdade, em concreto, como exigência, reclamada à Administração Pública, de um tratamento igualitário a todos os operadores económicos (Direito do Contratos Públicos, Pedro Costa Gonçalves, pág. 138).
Ou seja, no âmbito da contratação pública pretende-se que ocorra uma verdadeira e efectiva concorrência entre os vários actores contratuais que só as condições igualdade de acesso e de participação dos interessados no procedimento podem proporcionar, levando a que as várias propostas possam vir a ser valoradas e pontuadas de modo isento e transparente.
Ver neste sentido Acórdão deste Tribunal pro n.º 00592/12.1BEPNF de 26-09-2013
I. O princípio da concorrência visa preservar a finalidade do procedimento concursal, assegurando que as diferentes propostas cumpram as imposições e os limites referidos nas peças do procedimento, de modo a permitir uma plena comparação entre elas, de forma a resultar escolhida a melhor que o mercado forneceu;
A recorrente, aliás como já tinha invocado no seu requerimento inicial, vem sustentar que o critério taxa de serviço pode referir-se a quatro (conclusão F) realidades diferentes (na sua petição inicial referia, no entanto, que esta taxa poderia integrar duas realidades diferentes - artigo 69º), razão pela qual as propostas não eram comparáveis.
Vem, assim, impugnar o artigo 10º do Programa do Concurso.
Refere este artigo:
Artigo 10.º
Critério de Adjudicação
O critério de adjudicação será o da proposta economicamente mais vantajosa procedendo-se à avaliação das propostas da seguinte forma:
PF= D x 30% + TS x 70%.
Sendo:
PF= Pontuação Final
D= Pontuação obtida de acordo com o desconto percentual sobre o valor da factura (DVTF).
TS= Pontuação obtida de acordo com a valoração do valor da taxa de serviço ponderado (VTSP):
Para o efeito:
VTSP= 67% x Pa + 23% X Ph + 7% x Pc + 1,5% X Pr +1,5% x Ps
Pa = Taxa de serviço proposta para transporte aéreo
Ph= Taxa de serviço proposta para alojamento;
Pc= Taxa de serviço proposta para transporte ferroviário;
Pr= Taxa de serviço proposta para aluguer de viaturas
Ps= Taxa de serviço proposta para outros serviços complementares.
Para o efeito:
Pa= 80% x (10% x AEN + 80% x AEE + 10% x AEI) + 10% x (10% x AAN + 80% x AAE + 10% x AAI) + 10% x (10% x ACN + 80% x ACE + 10% x ACI).
Onde:
AEN= Taxa de serviço proposta para emissão de bilhete de avião nacional;
AAN= Taxa de serviço proposta para alteração de bilhete de avião nacional;
ACN= Taxa de serviço proposta para cancelamento de bilhete de aviação nacional;
AEE= Taxa de serviço proposta para emissão de bilhete de avião Europa;
AAE= Taxa de serviço proposta para alteração de bilhete de aviação Europa;
ACE= Taxa de serviço proposta para cancelamento bilhete de aviação Europa;
AEI= Taxa de serviço proposta para emissão de bilhete de aviação intercontinental;
AAI= Taxa de serviço proposta para alteração de bilhete de aviação intercontinental;
ACI= Taxa de serviço proposta para cancelamento de bilhete de aviação intercontinental.
Para o efeito:
Ph= 80% x (30% x HEN + 70% X HEI) + 10% X (30% x HAN + 70% x HAI) + 10% x (30% x HCN + 70% x HCI).
Onde:
HEN= Taxa de serviço proposta para emissão de voucher de hotel nacional;
HAN= Taxa de serviço proposta para alteração de voucher de hotel nacional;
HCN= Taxa de serviço proposta para cancelamento de voucher de hotel nacional;
HEI= Taxa de serviço proposta para emissão de voucher de hotel internacional,
HAI= Taxa de serviço proposta para alteração de voucher de hotel internacional;
HCI= Taxa de serviço proposta para cancelamento de voucher de hotel Internacional.
Para o efeito:
PC= 80% x (80% x CEN + 20% x CEI) + 10% X (80% x CAN + 20% x CAI) + 10% x (80% x CCN + 20% x CCI).
Onde:
CEN= Taxa de serviço proposta para emissão de título de transporte ferroviário nacional;
CAN= Taxa de serviço proposta para alteração de título de transporte ferroviário nacional;
CCN= Taxa de serviço proposta para cancelamento de título de transporte ferroviário nacional;
CEI= Taxa de serviço proposta para emissão de título transporte ferroviário internacional;
CAI= Taxa de serviço proposta para alteração de título de transporte ferroviário internacional;
CCI= Taxa de serviço proposta para cancelamento de título de transporte ferroviário internacional;
Para o efeito:
Pr= 80% x (64% x REN + 36% x REI) + 10% x (64% x RAN + 36% x RAI) + 10% X (64% x RCN + 36% x RCI).
Onde:
REN= Taxa de serviço proposta para emissão de voucher de aluguer de viatura em território nacional;
RAN= Taxa de serviço proposta para alteração de voucher de aluguer de viatura em território nacional;
RCN= Taxa de serviço proposta para cancelamento de voucher de aluguer de viatura em território nacional;
REI= Taxa de serviço proposta para emissão de voucher de aluguer de viatura em território internacional;
RAI= Taxa de serviço proposta para alteração de voucher de aluguer de viatura em território internacional;
RCI= Taxa de serviço proposta para cancelamento voucher de aluguer de viatura em território internacional.
Para o efeito:
Ps= 80% x (44% x SEM + 24% x SEI + 32% x SEE) + 10% x (44% x SAN + 24% x SAI + 32% x SAV) + 10% x (44% x SCN + 24% x SCI + 32% x SED)
Onde:
SEM= Taxa de serviço proposta para emissão de transferes;
SAN= Taxa de serviço proposta para alteração de transferes;
SCN= Taxa de serviço proposta para cancelamento de transferes;
SEI= Taxa de serviço proposta para emissão de vistos;
SAI= Taxa se serviço proposta para alteração de vistos;
SCI= Taxa de serviço proposta para cancelamento de vistos;
SEE= Taxa de serviço proposta para emissão e entrega de documentação;
SAV= Taxa de serviço proposta para alteração de entrega de documentação;
SED= Taxa de serviço proposta para cancelamento de entrega de documentação.
Como verificamos do artigo 10º existem vários factores, como seja a taxa de serviço proposta para transporte aéreo (Pa), taxa de serviço proposta para alojamento (Ph), taxa de serviço proposta para transporte ferroviário (c), taxa de serviço proposta para aluguer de viaturas (Pr) e taxa de serviço proposta para outros serviços complementares (Ps).
Verifica-se depois que o factor taxa de serviço aéreo (Pa), é decomposto em vários, como seja a taxa de serviço para emissão (AEN), alteração (AAN) cancelamento (ACN) de bilhete de avião nacional, o mesmo se passa para o bilhete de avião Europa e para o bilhete de avião intercontinental.
Ou seja, encontramos não só vários factores a fazer referência à taxa de serviço, como cada um destes vem dividido em vários subfactores, que também por si fazem referência à taxa de serviço. Esta divisão e subdivisão encontra-se perfeitamente clara e de acordo com o disposto no Código dos Contratos Públicos.
Vem a recorrente sustentar que não se sabe o que abrangerá o conceito de taxa de serviço aérea, e é apenas nesta que residirá o problema, uma vez que tanto pode ser a taxa de serviço normal como a Ticket Service Fee ou mark up.
Em primeiro lugar é de referir que no concurso, todos os concorrentes, incluindo a Autora, ora recorrente, entregaram as suas propostas, que foram analisadas. Procedeu-se à audiência prévia. Nestas fases, não ocorreu qualquer dúvida a qualquer concorrente sobre o que se entendia por taxa de serviço.
Apenas após o relatório final vem a recorrente referir que as propostas não eram comparáveis porque o conceito de taxa de serviço poderá não ser comparável atento as questões que englobava. No entanto, como já referimos, quando da apresentação da proposta esta questão não levantou quaisquer dúvidas aos recorrentes, de tal forma que todas as propostas foram analisadas tendo em atenção o que cada concorrente propôs. Nem em audiência prévia foi levantada qualquer questão.
Não concordamos que a eventual abrangência do conceito taxa de serviço possa levar a que as propostas não sejam comparáveis, ou que, pela indefinição do referido conceito, ocorra violação do princípio da concorrência.
Em primeiro lugar porque a recorrente não vem dizer de que forma a sua proposta foi prejudicada relativamente às outras por não se saber o que se pretende com taxa de serviço. Não vem alegar, nem provar, que ocorreu por parte de uns concorrentes relativamente a outros a utilização de diferentes conceitos de taxa de serviço.
Na verdade a violação do princípio da concorrência tem que ser analisado no caso concreto e não se vê que tal tenha acontecido.
Por outro lado, verificamos que o factor taxa de serviço aéreo, e é só deste que estamos a falar, é decomposto em vários subfactores perfeitamente identificados e que terão por isso mesmo que ter o mesmo significado. Ou seja, a taxa de serviço proposta para a emissão de bilhete, tem necessariamente que ser a taxa de serviço para a sua alteração e para o cancelamento.
Estamos a falar, obviamente, na taxa de serviço identificada por todos e não numa taxa que a recorrente vem referir que o cliente não sabe que existe e que serve para inflacionar os preços. Se esta taxa tem como finalidade empolar preços, é lamentável tal facto, mas não pode a mesma servir para comparar propostas, nem é desta taxa que se está falar. De notar que esta taxa não poderá entrar para o subfactor de cancelamento dos bilhetes ou mesmo para a sua alteração pelo que também não poderá entrar no subfactor emissão dos bilhetes. Como já referimos os subfactores têm todos a mesma designação e o critério tem que ser igual em todos os subfactores, e foi o que aconteceu até porque a recorrente não veio identificar de que forma a questão que vem agora levantar a prejudicou.
Por seu lado, a inclusão deste Ticket Service Fee ou Taxa XP, apenas parece operar na venda de bilhetes nas companhias nacionais (artigo 53º da pi) e não nas denominadas low cost ou internacionais (artigo 54º da pi). É uma taxa cobrada ao cliente de forma não transparente e serve para remunerar as agências de viagens. Não vemos que a introdução de uma taxa que serve apenas para empolamento do valor de mercado, possa ser considera taxa de serviço, como vem desenhado no Programa do concurso.
Os factores e subfactores estão claros e os recorrentes apenas terão que apresentar as suas propostas de acordo com o definido no Programa do Concurso. Os concorrentes terão que entregar as suas propostas que de forma clara e transparente possam ser comparáveis. Não estamos a falar de formas de empolamento do valor de mercado de que apenas é responsável quem pratica tais medidas. Mas se as pratica e se empola o valor do mercado então certamente a sua proposta dificilmente sairá vencedora. Todos os concorrentes sabem o que é a taxa de serviço, incluindo a recorrente que refere ser o que será a taxa normal de serviço. Se existem outras taxas escondidas, será um problema de mercado mas não de comparação das propostas apresentadas. A entidade demandada, que tem como objectivo a prossecução do interesse público, não poderia colocar à concorrência taxas que apenas servem para empolar os preços do mercado e distorcer a concorrência. Ao fazer isso é que estaria a violar o princípio da concorrência. No entanto a recorrente não vem referir de que forma tal dúvida veio a prejudicar o concurso. Ou seja, se a sua proposta incluía Ticket Service Fee ou Taxa XP, e os outros concorrentes não. Ora a violação do princípio da transparência tem que se verificar no caso concreto, o que não acontece no caso em apreço.
Ver neste sentido, com Acórdão do STA, ainda que quanto a um outro procedimento (processo n.º 01469/14, de 12-03-2015), quando refere:
I - O princípio da concorrência implica, por um lado, a participação do maior número possível de candidatos e concorrentes nos procedimentos concursais, e, por outro, a garantia de uma efectiva e sã concorrência entre eles.
II - O melhor conhecimento de uma obra não obsta, por si só, a que a empresa que a executou participe num procedimento adjudicatório destinado à sua reabilitação, necessária em virtude das anomalias e defeitos que a obra inicial apresenta.
III - Só perante as circunstâncias concretas do caso se deverá avaliar se foi falseada a concorrência, não podendo fundar-se o juízo neste sentido em mera presunção decorrente daquele melhor conhecimento da obra cujas anomalias e defeitos se pretende corrigir.
Ou seja, o conceito de taxa de serviço foi apreendido por todos os concorrentes de forma que não se encontra demonstrado que tenha ocorrido qualquer discrepância na sua análise por parte de todos os candidatos. Não se pode utilizar nesta análise conceitos que apenas têm como finalidade empolar os preços e distorcer a concorrência.
Não procedem assim estas conclusões da recorrente.
Refere ainda, nas suas conclusões M a P que o DPVF (desconto percentual sobre o valor da factura) erigido como critério de classificação não é comparável tendo em atenção que nada impede que o valor facturado inclua uma Ticket service fee. Esta conclusão pelas razões atrás aprontadas também não pode proceder.
Tendo a entidade demandada que erigir como um dos princípios primordiais da sua actuação a prossecução do interesse público, o estar dar guarida a práticas lesivas da concorrência, como seja a de permitir englobar no preço práticas que levassem à sua manipulação, era estar a subverter a lógica do mercado. A introdução das taxas “escondidas” referidas pela recorrente iria certamente inflacionar as propostas, razão pela qual não se compreendem as dúvidas que vem levantar.
De notar que como regra travão para que não corra manipulação do preço, vem referido no Caderno de Encargos, cláusula 4, nº 2 que a factura deverá discriminar cada tipo de serviço prestado e o valor cobrado por cada um deles, assim como as tarifas, taxas de emissão de bilhete (ticket service fee) e taxas de serviço aplicadas às viagens aéreas.
Como verificamos, no Caderno de Encargos vem discriminada a taxa de emissão de bilhetes (ticket service fee) e as taxas de serviço, pelo que, também por esta razão, se conclui que não têm razão de ser as dúvidas lentadas pela recorrente.
Improcedem assim também estas conclusões.
III- Nas suas conclusões Q) a X) a recorrente vem insurgir-se quanto ao facto de na decisão recorrida se ter concluído que as propostas das contra-interessadas não apresentam indícios de acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear a concorrência.
Refere-se na decisão recorrida:
Na esteira do que defende a Autora, o valor dessas comissões, descontados os custos de estrutura das agências de viagem, determina o máximo de desconto sobre a factura que uma agência pode atribuir sem distorcer a concorrência, abaixo do qual estariam a vender a um valor inferior ao custo desses bens.
Cumpre sublinhar que a Autora não invoca quais as concretas regras de concorrência que terão sido violadas, mas, com mais ênfase, fica por demonstrar que as Contra-Interessadas praticam um preço abaixo do custo, como se passará a demonstrar.
Com efeito, a avaliação global consistente na conclusão de que o valor praticado é abaixo do custo depende, além da consideração do valor das receitas provenientes das comissões, da própria estrutura de custos de cada empresa.
A taxa de serviço é definida e proposta por cada agência na medida do seu volume de compras, da sua capacidade de negociação, que, por seu turno, se distingue consoante os segmentos de negócios em causa e eventualmente dos próprios destinos em causa. A própria estrutura da organização económica e financeira não se mostra igual entre todas as Contra-Interessadas. Conforme reconhece a Autora, o valor dessas comissões depende em larga medida do volume de vendas, não resultando nos autos esses concretos e reais valores, nem essa informação era exigível no âmbito das peças de procedimento.
De acordo com o princípio de liberdade de gestão empresarial, a cada concorrente cabe formar o preço de acordo com os seus próprios critérios e a sua macro estratégia e demais objectivos com vista à obtenção do lucro.
Como tem sido jurisprudência firmada, por estratégia empresarial, um concorrente pode apresentar preços que lhe possam vir a acarretar prejuízos (cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, processo n.º 01965/16.6BEPRT, datado de 24/02/2017, “in” www.dgsi.pt).
Por outro lado, o Tribunal de Justiça da União Europeia já emanou jurisprudência relevante sobre a temática da prática de preços abaixo do custo, ou de preços predatórios ou preços anticoncorrenciais, a qual pode servir de suporte e critério orientador sobre esse conceito. Embora essa jurisprudência se reporte às práticas de empresas que detêm uma posição dominante que exploram a sua posição dominante de modo a afastar potenciais concorrentes, realidade que não é assimilável com a dos presentes autos, pode, ainda assim, ser aqui equacionada na parte em que contribuiu para elucidar sobre o conceito de preço abaixo do custo.
Na linha do que se disse, pode apenas falar-se de preços predatórios – abaixo do custo - nos casos em que os preços constantes das propostas levadas ao procedimento são inferiores à média dos custos variáveis (custos que variam em função das quantidades produzidas) e preços inferiores à média dos custos totais (que incluem custos fixos e custos variáveis), com a particularidade de nos preços superiores aos custos médios variáveis mas inferiores aos custos totais serão predatórios apenas se resultar que foram fixados com a finalidade de eliminar a concorrência – Cfr. Acórdão do TJUE, processo AZKO/Comissão, datado de 03/07/1986, proferido no âmbito do processo C-62/91, pontos 71 e 72, e Acórdão France Telecom/Comissão, datado de 2 de Abril de 2009, proferido no âmbito do processo C- 202/07.
Com efeito, para afirmar que a venda de um serviço em causa com oferta de desconto comercial de 25% (no que à Contra-Interessada TAT se refere e às demais concorrentes em valores mais reduzidos) se traduz na prática de preço abaixo dos custos, não basta afirmar que esse desconto seja superior às comissões a que haja lugar, pois que, na linha do entendimento da jurisprudência comunitária referida, cabe fazer um juízo comparativo entre preços e custos para se concluir pela presença de uma oferta de preço infundado e anómalo para cobrir os custos inerentes à sua formação.
No caso em concreto, e da matéria de facto assente e levada ao probatório, não resulta que o preço proposto - por aplicação do desconto em causa – possa traduzir-se em preços inferiores quer aos custos variáveis quer aos custos totais, valores que se desconhecem na sua integralidade e em relação aos quais as Contra-Interessadas não tinham de fazer prova durante o procedimento concursal em causa.
Por conseguinte, julga-se improcedente o vício invocado conducente à anulação do acto de adjudicação, por violação do artigo 70.º, n.º 2, alínea g), do CCP, assacado pela Autora.
Diga-se que o assim decidido também é para manter.
Nas suas conclusões a recorrente vem, de forma conclusiva, afirmar que os valores de desconto apresentados pelas outras propostas são irrealizáveis. Mas não refere concretamente como chega a tal conclusão. Sustenta que não é possível propor descontos superiores ao montante referente à sua taxa de serviço. No entanto competia à recorrente invocar factos concretos que fundamentassem tal conclusão. Refere que não foi feita prova sobre esta questão.
De notar que não foi feita prova porque não existem factos concretos sobre a questão ora em análise mas sim conclusões ou especulações. Por outro lado essa questão deveria resultar das peças procedimentais e dos preços referidos.
De notar que a componente preço no âmbito das viagens, incluindo as aéreas e ferroviárias, como resulta da experiência comum é perfeitamente volátil e é um dos segmentos de mercados onde a lógica da concorrência é mais activa. Basta estar minimamente atento ao mercado para verificar que há campanhas nas companhias aéreas e até nas dos caminhos-de-ferro onde os preços em determinadas alturas ficam francamente baixos. É assim natural que os descontos a efectuar pelas concorrentes possam reflectir esta concorrência. Por outro lado, a estrutura financeira de cada concorrente, a sua organização económica, o volume dos seus negócios e a forma como consegue negociar perante os fornecedores dos bens ora em causa, são factores que se encontram dentro da liberdade de gestão empresarial, e que influencia, de forma significativa, os preços a praticar.
De notar que não decorre da matéria de facto dada como provada que tenha ocorrido qualquer concertação de preços ou quaisquer acordos entre os concorrentes. Como vemos da posição relativa de cada concorrente a recorrente está em paridade com algumas das concorrentes, com diferença de algumas décimas com a concorrente n.º 5 e mesmo de cinco pontos com a concorrente n.º 2, o que não significa que tenha ocorrido actos ou práticas que tenham falseado a concorrência. Por seu lado os preços concretos que cada concorrente iria ou irá praticar não decorre do procedimento, pelo que, também por esta razão não se pode concluir que tenha sido violado o princípio da concorrência e artigo 70º n.º 2 alínea g) do CCP.
IV- Nas suas conclusões Y) a DD) vem a recorrente sustentar que ocorre preço anormalmente baixo na apresentação das propostas de todos os concorrentes, com excepção da sua.
A decisão recorrida refere quanto a este aspecto:
Desde logo, no programa de procedimento em causa não se encontra qualquer determinação proferida pela Entidade Adjudicante em matéria de fixação do que deve ser considerado preço anormalmente baixo, pois esta não usou da faculdade prevista da sua fixação nas peças do concurso (cfr. artigo 132.º, n.º 2, do CCP).
Por recurso ao critério supletivo legal do que se deve entender como preço anormalmente baixo, previsto no artigo 71.º, n.º 1, alínea b), do CCP, considera-se preço anormalmente baixo a proposta que apresente um preço total em 50%, ou mais, inferior ao preço base fixado no caderno de encargos.
Neste enquadramento normativo, conforme resulta do probatório - cfr. pontos 2 e 3 da matéria de facto assente - o preço base foi fixado no Caderno de Encargos (cláusula 3.ª), o que significa que a Entidade Adjudicante determinou o limite (preço) máximo que se dispõe a pagar pela execução de todas as prestações que constituem o objecto do contrato (cfr. artigo 47.º, n.º 1, alínea a), do CCP).
Por força do disposto no número 5.º, do artigo 42.º, do CCP, o Caderno de Encargos pode descrever aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, nomeadamente, a fixação de limites mínimos ou máximos a que as propostas estão vinculadas.
Pelas razões supra, não pode subsistir o entendimento sustentado pela Autora, na medida em que da conjugação das circunstâncias do procedimento concursal, resulta que o preço máximo a que a Entidade Adjudicante se dispõe a pagar é de €120.000,00, correspondente ao preço contratual máximo estimado pelo organismo na execução do contrato (cfr. cláusula 5.ª do Programa do procedimento, cláusula 3.ª da Caderno de Encargos).
A avaliação das propostas consistiu na aplicação de cada um dos critérios de adjudicação definidos no programa do procedimento, sendo que, o preço contratual a apresentar pelos concorrentes não constituiu um factor integrante do critério de adjudicação, pelo que, esse elemento não foi avaliado, nem nenhuma proposta apresentou um preço contratual inferior em 50% ao valor do preço base, antes se contiveram a respeitar este aspecto de execução do contrato não submetido à concorrência, conforme documentação instrutória das propostas apresentadas (dada como integralmente reproduzida no ponto 5) da matéria de facto assente).
Assim, rejeita-se liminarmente a arguição de que as propostas das Contra-Interessadas apresentam um preço anormalmente baixo à luz do disposto no art.º 71.º, n.º 1, do CCP e art. 70.º, n.º 2, al. e), do CCP. De modo que o acto de adjudicação ao não determinar a exclusão com fundamento no artigo 70.º, n.º 2, alínea e), do CCP, não padece da ilegalidade imputada pela Autora.
Posto isto, consequente e coerentemente com tudo quanto ficou expendido e analisado, não se vislumbrando qualquer dos vícios suscitados por forma a determinar a exclusão das propostas das Contra-Interessadas, improcede o pedido subsidiário formulado de condenação do Réu a celebrar o contrato com a Autora, pois a actividade desenvolvida pelo júri na graduação das propostas, sob o ponto de vista jurídico, foi vinculada e não lhe foi apontada qualquer ilegalidade ou erro nos cálculos realizados, sendo correcta a graduação das propostas, pelo que, não há a proferir o acto considerado legalmente devido pela Autora nos presentes autos, improcedendo totalmente tal pretensão.
Também o assim decidido é para manter.
De acordo com artigo 70.º do CCP que tem por epígrafe “Análise das propostas”, são excluídas as propostas que apresentem:
…
e) Um preço total anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte;
Por sua vez, refere o artigo 71.º, que tem por epígrafe “Preço anormalmente baixo” dispõe o seguinte:
1 - Sem prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo 115.º, no n.º 2 do artigo 132.º e no n.º 3 do artigo 189.º, quando o preço base for fixado no caderno de encargos, considera-se que o preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo quando seja:
a) 40 ou mais inferior àquele, no caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de empreitada de obras públicas;
b) 50 ou mais inferior àquele, no caso de se tratar de um procedimento de formação de qualquer dos restantes contratos.
2 - Quando o caderno de encargos não fixar o preço base, bem como quando não se verificar qualquer das situações previstas no n.º 3 do artigo 115.º, no n.º 2 do artigo 132.º e no n.º 3 do artigo 189.º, o órgão competente para a decisão de contratar deve fundamentar, para os efeitos do disposto no número seguinte, a decisão de considerar que o preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo.
…
Uma proposta que contenha um valor anormalmente baixo é uma proposta que suscita sérias dúvidas sobre a sua seriedade ou congruência e, portanto é, à partida e em abstracto, uma proposta suspeita, que não oferece credibilidade de que venha a ser cumprida e, por isso, uma proposta a excluir, caso não seja justificada e aceite essa justificação pela entidade adjudicante — cfr. acórdão do STA, de 21-06-2011, proc. 0250/11, in www.dgsi.pt.
Analisando agora a nossa situação concreta verifica-se que não foi fixado no Caderno de Encargos o que se considera por preço anormalmente baixo, pelo que se tem de recorrer ao referido nos artigos 71º e 72º do CCP. Nestes termos será anormalmente baixo o preço apresentado por uma proposta em 50%, ou mais, o preço base fixado no Caderno de Encargos.
O preço máximo que a entidade demandada propõe contratar os serviços é de 120 000,00. No entanto verifica-se que nenhum, dos concorrentes apresentou proposta inferior em 50% ao valor considerado como preço base. Aliás a recorrente começa por referir na sua conclusão Y que pela aplicação do critério referido no artigo 70º do CCP, de um ponto de vista abstracto não ocorre preço anormalmente baixo, mas, refere, ignora-se o caso concreto. Vem, neste âmbito, sustentar que o preço base está relacionado com a taxa de serviço e o desconto e conforme vê estes factores apresentados pelos outros recorrentes, ocorrerá preço anormalmente baixo.
É de referir, em primeiro lugar, que esta é uma conclusão que retira a recorrente mas não demonstra concretamente em que se baseia. Na verdade a proposta que apresentou não foi a ganhadora, mas referir a partir daí que todos os outros concorrentes apresentaram uma proposta anormalmente baixa, é uma conclusão sem demonstração prática. Aliás, como se verifica da classificação final, há várias concorrentes em posição similar à da recorrente, num caso cerca de 0,4 décimas, com a 5ª classificada, 1 ponto e cerca de 3 décimas com a 4ª classificada, cerca de três pontos com a 3ª classificada, e mesmo cerca de 12 pontos e 6 décimas com a 1ªclassificada (ponto 6 da matéria de facto). Ora desta diferença não se pode concluir que ocorre preço anormalmente baixo das concorrentes que ficaram posicionadas em posição melhor que a sua.
Na situação em causa nos autos em que o valor do preço base é o máximo que a entidade adjudicante propõe pagar, € 120 000,00 Euros, quando não se sabe que viagens se vão realizar, em termos de quantidade, duração e distância a percorrer, ou seja, quando os gastos são referidos por estimativa, não se pode concluir sem mais, estarmos perante um preço anormalmente baixo. Os descontos a efectuar pelos recorrentes não impõem só por si um preço anormalmente baixo nem, aliás, a recorrente demonstra como tal pode acontecer.
Pelo exposto, e tendo sido este o entendimento seguido pela decisão recorrida, tem de se concluir que não podem proceder as conclusões da recorrente, não merecendo a decisão recorrida a censura que lhe é assacada e, em consequência, nega-se provimento ao recurso interposto.
3. DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso e confirmar a decisão recorrida.
Custas pela Recorrente.
Notifique
Porto, 16 de Fevereiro de 2018
Ass. Joaquim Cruzeiro
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Frederico de Frias Macedo Branco |
