| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
ABB, S.A., veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, de 29.09.2017 pela qual foi julgada improcedente a acção de contencioso pré-contratual que intentou contra a contra a PLN, S.A." para anulação do acto de adjudicação da empreitada à Contra-interessada B & B, Lda. e em que pediu, em consequência, a adjudicação da empreitada à Autora, ora Recorrente.
Invocou para tanto, em síntese, que a decisão recorrida violou, por erro de interpretação e aplicação ao caso concreto, o disposto na alínea f), do n.º2 do artigo 70º por referência ao artigo 361°, ambos do Código dos Contratos Públicos, bem como os princípios da legalidade, da concorrência, da proporcionalidade e da transparência, ao manter o acto impugnado que excluiu a Autora, ora Recorrente, do concurso em apreço; sustenta ainda que, sendo a sua proposta a que apresenta o mais baixo preço e sendo este o único critério do concurso, deveria ter-lhe sido feita a adjudicação do contrato.
A PLN contra-alegou, defendendo a manutenção da decisão recorrida.
O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.
Cumpre, pois, decidir já que nada a tal obsta.* I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
I. Vem o presente Recurso interposto da decisão que julgou improcedente o pedido da Recorrente.
II. Sucede que, por mais respeito que o Tribunal recorrido nos mereça, entendemos que, nos presentes autos, este fez uma incorrecta interpretação dos factos dados como provados, bem como uma incorrecta aplicação do direito a esses mesmos factos, isto porque não podia o Tribunal a quo decidir, como decidiu, nos presentes autos.
Senão vejamos,
III. O critério de adjudicação no presente procedimento era o do mais baixo preço, nos termos do artigo 74.º, n.º 1, al. b), do Código de Contratos Públicos, ou seja, só está submetido à concorrência o preço.
IV. Logo, in casu, apenas o preço é atributo das propostas (vide, artigo 56.º, n.º 2, do Código de Contratos Públicos).
V. Sucede que, o Tribunal a quo no conteúdo decisório da sentença recorrida, refere que “o plano de trabalhos (globalmente considerado) é um verdadeiro atributo da proposta a considerar na respectiva avaliação e decisão de adjudicação, conforme os respectivos, determinando a alínea b) do n.º 2 do art.º 57.º e o n.º 1 do art.º 361.º do CCP, a exclusão da proposta por falta da indicação do referido documento”.
VI. Pelo que, ocorreu um manifesto erro na aplicação do Direito.
VII. Do mesmo modo, em matéria de exclusão de propostas vigora o princípio da taxatividade, pelo que, só pode excluir-se uma proposta se o motivo estiver previsto no Programa de Procedimento ou na lei.
VIII. Ora, o Tribunal a quo considerou que, em virtude de o Plano de Trabalhos da Recorrente ser – segundo considera – incompleto, este violava o disposto no n.º 1, do artigo 361.º, do Código de Contratos Públicos, logo, seria de excluir a proposta da Recorrente nos termos do disposto no artigo 70.º, n.º 2, al. f), do Código de Contratos Públicos.
IX. Desde logo, sempre se dirá que a proposta da Recorrente não viola o artigo 361.º, do Código de Contratos Públicos, e, ainda que violasse, essa violação não tem, na lei, previsão de exclusão.
X. Sendo que, não se pode concordar ou aceitar, interpretações extensivas das causas de exclusão das propostas.
XI. O artigo 70.º, n.º 2, alínea f), do Código de Contratos Públicos, apenas se aplica a invalidades próprias do contrato, em si mesmo considerado, não a obrigações pré-contratuais dos concorrentes.
XII. A obrigação de entrega do Plano de Trabalhos corresponde a uma obrigação pré-contratual vertida no artigo 57.º, n.º 2, al. b), do Código de Contratos Públicos, sob a epígrafe “Documentos da Proposta”.
XIII. Pelo que, por se tratar de uma vinculação pré-contratual, não poderia a proposta da Recorrente ser excluída nos termos em que o foi.
XIV. Isto porque, em parte alguma das disposições legais ou regulamentares aplicáveis resulta que deve ser excluída uma proposta que entregue um Plano de Trabalhos sem que este contenha todas as actividades.
XV. No caso concreto, as espécies de trabalhos que verdadeiramente podem condicionar o desempenho do prazo de execução da Empreitada são o “Reperfilamento de areia na praia com movimentação de areias da faixa entre-marés para a zona superior da praia (…) Remoção mecânica da vegetação exótica infestante de grande porte, transporte a operador legalizado dos produtos resultantes”.
XVI. Trabalhos que estão contempladas no Plano de Trabalhos da Recorrente.
XVII. Do mesmo modo, o facto de os Planos de Trabalhos, quando submetidos à Concorrência, serem avaliados consoante o seu grau de detalhe (capítulos, subcapítulos, actividade, tarefa, etc.), evidencia o quão errada é a tese da Recorrida.
Senão vejamos,
XVIII. Em vários Concursos estabelece-se que, o Plano de Trabalhos poderá ser avaliado da seguinte forma:
“Pt – Plano de Trabalhos
Escalonado por capítulos, actividades, quantidades e rendimentos - 10 pontos
Apenas escalonado por capítulos e actividades - 5 pontos
Apenas escalonado por capítulos - 3 pontos” [Retirado do Acórdão deste Venerando Tribunal Central Administrativo Norte, processo n.º 01215/10.9BEBRG, datado de 25-02-2011.
XIX. Ora, tomando como boa a tese da Recorrente e o decidido pelo Tribunal a quo, um Plano de Trabalhos elaborado por capítulos, nunca poderia obter uma pontuação de 3 pontos, antes seria sempre de excluir com fundamento no disposto na al. f), do n.º 2, do artigo 70.º, do Código de Contratos Públicos e al. o), do n.º 2, do artigo 146.º do mesmo Código, porque não continha todas as actividades.
XX. O que não pode, nunca, aceitar-se.
XXI. Caso a Recorrida pretendesse avaliar o detalhe dos Planos de Trabalho submetidos, teria de os ter submetido à concorrência e especificar os critérios de avaliação para o efeito.
XXII. Ou seja, se pretendia que os Planos de Trabalho fossem elaborados por capítulos, subcapítulos, actividade, tarefa, etc….
XXIII. O que não logrou fazer.
XXIV. Pelo que, vício nenhum pode ser assacado ao Plano de Trabalhos da Recorrente.
XXV. Do mesmo modo, como é entendimento unânime e pacífico, a alínea f), do n.º 2, do artigo 70.º, do Código de Contratos Públicos apenas tem aplicabilidade quando o contrato a celebrar seja inválido, juridicamente anulável ou nulo (ou ineficaz).
XXVI. O que, manifestamente não é o caso.
XXVII. Da adjudicação à proposta da Recorrente, nunca resultaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares, muito menos a celebração de um contrato anulável ou nulo.
XXVIII. Ou seja, para que fosse aplicável o disposto na alínea f), do n.º 2, do artigo 70.º, do Código de Contratos Públicos Código de Contratos Públicos, o contrato a celebrar entre a Recorrente e a Recorrida teria de ser ilegal.
XXIX. O que não é o caso.
XXX. Do mesmo modo, de acordo com o artigo 6.1.3., al. b), do Convite, resulta por demais evidente que, o Plano de Trabalhos é um documento exigido pelo programa de procedimento e que contem termos ou condições das propostas, nos termos e para os efeitos do disposto artigo 57.º, n.º 1, al. c), do Código de Contratos Públicos.
XXXI. Assim, atribuindo-lhe este recorte jurídico (até porque não o submeteu à concorrência), a exclusão de uma proposta com fundamentos em deficiências do Plano de Trabalhos, apenas poderia operar nos termos e para os efeitos do artigo 146.º, n.º 2, alínea d), do Código de Contratos Públicos, ou do disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea b), do mesmo Código.
XXXII. Ou seja, caso a Recorrente não tivesse submetido o Plano de Trabalhos, ou, em oposição, caso o mesmo fosse submetido em violação de termos ou condições sobre aspectos de execução do contrato não submetidos à concorrência, podia a sua proposta ser excluída.
XXXIII. Não se verificando nenhuma das duas situações, não existe fundamento de exclusão.
XXXIV. Ou seja, nem neste caso existe fundamento de exclusão, porquanto aquilo que vem apontado ao Plano de Trabalhos da Autora não é uma qualquer violação de termos ou condições, antes o facto de o Plano de Trabalhos, alegadamente, não ser suficientemente denso.
XXXV. Ou seja, é manifesto que não existe qualquer fundamento de exclusão previsto na lei que fundamente a opção da Recorrida.
XXXVI. Do mesmo modo, a existir a alegada falta na proposta da Autora – o que não se concede –, sempre se trataria de uma mera irregularidade susceptível de ser suprida em sede de esclarecimentos ou em fase de ajustamentos ao contrato.
XXXVII. Por não se tratar de um atributo da proposta nada vedava ao Exmo. Júri a possibilidade de pedir os devidos esclarecimentos à proposta da Recorrida, até porque, esta havia previsto, no Plano de Trabalhos, todas as espécies de trabalhos, por Capítulos, do Mapa de Quantidades, bastando decompor os mesmos em actividades, caso o Júri assim o entendesse necessário, mais não fosse porque a proposta da Recorrida era aquela que apresentava o mais baixo preço.
XXXVIII. Motivo pelo qual – salvo o devido respeito por opinião distinta – a exclusão da proposta da Autora para além de ilegal, viola o princípio da proporcionalidade por ir (demasiado) além do que é necessário para alcançar os objectivos da concorrência e da salvaguarda do interesse público na adjudicação do contrato de mais baixo preço.
XXXIX. Pelo que, não resta senão concluir que, a exclusão assim operada pela Recorrida viola frontal e grosseiramente o princípio da legalidade, da transparência e da concorrência, bem como o direito da Recorrente ver a sua proposta ser admitida e graduada.
XL. Concluindo-se pela procedência do presente Recurso, deve a Recorrida ser condenada a Adjudicar a Empreitada à proposta da Recorrente, por ser a de mais baixo preço.
XLI. Pelo que, deve ser revogada a decisão recorrida. * II – Matéria de facto.
Ficaram provados os seguintes factos, sem reparos nesta parte:
1. A Entidade Ré, " PLN, S.A.", lançou o procedimento de Ajuste Directo n.° PLN.DGPLN.16.PC9/RAM.ram para empreitada de protecção e reabilitação do sistema costeiro entre a foz do Rio Âncora e o Forte do Cão (acordo e documento de fls. 106 e seguintes do suporte físico).
2. Para o efeito, a Entidade Ré publicou na plataforma electrónica o caderno de encargos, com o conteúdo do documento de fls. 106 a 118 do suporte físico do processo, e o convite à apresentação de proposta, com o teor constante do documento de fls. 139 a 146 do suporte físico do processo, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.
3. ponto 6 - DOCUMENTOS DA PROPOSTA do convite à apresentação de proposta, consta, no que para o caso releva, o seguinte:
"6. DOCUMENTOS DA PROPOSTA:
6.1. A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
6.1.1. Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo Constante do Anexo ao CCP, com a redação conferida pelo Dec. Lei 149/2012, de 12 de julho,
6.1.2 Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da Sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar:
a) Proposta de preço, elaborada conforme ANEXO 1.
6.1.3 Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da Sua execução, não são submetidos à concorrência pelo caderno de encargos e de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar:
a) Memória justificativa e descritiva do modo de execução da obra (máximo 20 (vinte) páginas A4);
b) Plano de trabalhos
Nota: Utilizando para o efeito software do tipo "MS Project" ou similar, devendo o concorrente disponibilizar o respetivo suporte informático.
c) Proposta de metodologia a aplicar na gestão de segurança e saúde no trabalho;
d) Lista de preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no projeto de execução, elaborada de acordo com o mapa de quantidades de trabalho incluído no ANEXO 2 das condições técnicas do caderno de encargos;
e) Cronograma financeiro mensal, justificativo do preço total da proposta, decomposto de forma coerente com o plano de trabalhos e com o mapa de quantidades de trabalho;
Nota: Utilizando para o efeito software do tipo "Excel" ou similar, devendo o concorrente disponibilizar o respetivo suporte informático.
f) Indicação dos preços parciais dos trabalhos que se propõe executar correspondentes às habilitações contidas nos alvarás ou nos títulos de registo ou nas declarações emitidas pelo Instituto da Construção e do Imobiliário, L P. nos termos do disposto na alínea a) do n.° 5 do artigo 81. °, do CCP, para efeitos da Verificação da conformidade desses preços com a classe daquelas habilitações.
g) Listas de mão-de-obra e equipamentos afetos à empreitada mas que não estão diretamente ligados aos trabalhos a executar (Custos Indiretos), assim como os Gastos Gerais a utilizar, com indicação da taxa horária ou taxa diária para cada categoria profissional, ou equipamento ou gastos gerais com todos os encargos incluídos, consistindo na elaboração de uma tabela conforme o Anexo 6 - Cronograma de utilização de Recursos Indiretos, deste programa de concurso, coerente com o Plano de Trabalhos da empreitada;
h) Planos de mão-de-obra e equipamentos afetos à empreitada com carga mensal por tipo e afetação de trabalho, coerente com o Plano de Trabalhos da empreitada.
6.1.4 Declaração do concorrente em que este confirme que se inteirou, por exame direto, das condições existentes no local de execução da empreitada, e que as aceita, Conforme ANEXO 2.
6.1.5 Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, direta ou indiretamente, das peças do procedimento,
6.1.6 Outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis para os efeitos do disposto no n. 3 do art.° 57.° do CCP' (Cfr. documento de fls. 139 do suporte físico).
4. Foram apresentadas propostas por:
- " B & B, Lda.", no preço global de € 109.524,00.
- "MSP & Filhos, Lda.", no preço global de €128.925,62.
- "IC, S.A.", no valor global de €112.707,34; " ABB, S.A.", no valor global de € 103.666,00; e
- MCA, S.A.", no valor de €119,635,42 (Cfr. relatório preliminar de análise de propostas, doc. de fls. 160 do suporte físico do processo).
5. A Autora apresentou, como plano de trabalhos, o seguinte:[imagem omissa] (vide elementos da proposta apresentada pela Autora, constante do processo administrativo anexo, sob o ponto 4 - Propostas).
6. No Relatório Preliminar de análise de propostas, o Júri do Procedimento, propôs a exclusão da proposta apresentada pela Autora ABB, S.A., com a seguinte argumentação:
"4.2. Concorrente n.° 4 - ABB, S.A.
Após analisar os elementos que acompanham as propostas, o Júri deliberou, por unanimidade, propor a exclusão da proposta do Concorrente n.° 4 - ABB, S.A., considerando que:
a) No documento submetido no âmbito da alínea b) do ponto 6.1.3 do Convite, não são indicadas todas as tarefas da empreitada;
b) Nos documentos submetidos no âmbito da alínea h) do ponto 6.1.3 do Convite:
(i) Não são indicadas todas as tarefas da empreitada, quer no plano de mão-de-obra, quer no plano de equipamento;
(ii) No plano de mão-de-obra apenas são indicados meios humanos para a execução das tarefas correspondentes aos artigos 2.2 e 3.1 do Mapa de Trabalhos e Quantidades, incluído no Anexo 2 das Condições Técnicas do Caderno de Encargos, bem como à execução das tarefas, de forma global, correspondente ao Cap. 1 do mesmo Mapa, não tendo sido indicados os demais meios humanos, os quais são imprescindíveis à realização de tarefas, como a execução dos levantamentos topográficos, montagem e desmontagem de estaleiro e de painéis identificativos de empreitada,
(iii) No plano de equipamento apenas são indicados equipamentos para a execução das tarefas correspondentes aos artigos 2.2 e 3.1 do Mapa de Trabalhos e Quantidades incluído no Anexo 2 das Condições Técnicas do Caderno de Encargos, não tendo sido indicados os demais equipamentos, os quais são imprescindíveis à realização de tarefas, como a execução dos levantamentos topográficos, montagem e desmontagem de estaleiro e painéis identificativos de empreitada.
Nos termos do disposto na al. b) do n.° 2 do artigo 57.° do CCP, quando se trate de um procedimento de formação de Contrato de empreitada de obras públicas, a proposta deve ser constituída por um "plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.° quando o caderno de encargos seja integrado por um projecto de execução" (Cfr. no mesmo sentido a alínea b) do ponto 6.1.3 do Convite e a alínea h) do ponto 6.1.3 do Convite).
Ora, resulta do n.º 1 do artigo 361.° do CCP que "O plano de trabalhos destina-se, com respeito pelo prazo de execução da obra, à fixação da sequência e dos prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas e à especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-los, bem como à definição do Correspondente plano de pagamentos.
Desta forma, tal omissão constitui uma causa de exclusão da proposta apresentada pela concorrente n.°3, nos termos do disposto na al. f) do n.° 2 do artigo 70° do CCP e al, o) do n.° 2 do artigo 146° do CCP"
(Cfr. relatório preliminar de análise de propostas, doc. de fls. 160° do suporte físico do processo).
7. Notificada do relatório preliminar e da proposta de exclusão da proposta apresentada, a Autora exerceu o direito de audiência prévia, defendendo a ilegalidade da decisão de exclusão da proposta que apresentou, pugnou pela sua readmissão (Cfr. documento 2 junto pela Autora, a fls. 26 a 31 do suporte físico do processo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
8. No relatório final de análise das propostas o Júri do Procedimento, propôs o indeferimento da reclamação apresentada pela Autora "ABB, S.A.", com a seguinte argumentação:
"3.2. Concorrente no 4 - ABB, S.A.
A respectiva observação apresentada em sede de Audiência Prévia (Anexo 2) vem no sentido da discordância da exclusão da sua proposta, invocando os fundamentos de sinteticamente se expõem:
• Não é aplicável a al. f) do n.° 2 do artigo 70.° do CCP, considerando que a referida alínea não se destina a violações, pelas propostas, de preceitos do Código relativos ao procedimento de formação dos contratos públicos;
• No que concerne ao plano de trabalhos, verifica-se que na fase de elaboração da proposta o mesmo é elaborado de uma forma genérica, contemplando apenas as atividades críticas para execução da empreitada, sendo que, apenas posteriormente, e antes da assinatura do contrato da empreitada, a empresa procede a um necessário ajustamento do plano de trabalhos, previsto no artigo 361°, nos 3 e 4 do CCP.
Analisados os fundamentos apresentados pela concorrente entende o Júri do Procedimento que não lhe assiste razão. Senão vejamos,
Nos termos do disposto no artigo 361° do CCP "o plano de trabalhos destina-se, com respeito pelo prazo de execução da obra, à fixação da sequência e dos prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas e à especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe a executá-los (…)” .
Daqui resulta, portanto, que os planos apresentados pelos concorrentes não se poderão limitar a uma menção genérica dos meios, por referência a capítulos, antes exigindo o CCP, que seja feita uma especificação dos concretos dos mesmos, por espécies (em termos, aqui concretamente, da sequência e prazos parciais de execução).
Na verdade, são várias as normas do CCP que apontam no sentido de que o conceito de espécies não se reconduz a uma definição genérica, antes constituindo uma exigência de concretização dos meios - não compatível com a mera referência, nos planos de trabalhos, mão-de-obra e equipamentos, aos (amplos) capítulos/ categorias de trabalhos previstos.
A este respeito, resulta do artigo 57°, n.° 2, al. a) do CCP que, no caso dos procedimentos de formação de contratos de empreitada ou de Concessão de obras públicas, as propostas deverão ser constituídas por "uma lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no projecto de execução" (realce nosso).
Daqui resulta, desde logo, que a lista de preços unitários identifica, concretamente, os preços correspondentes a todas e a cada uma das espécies. Por outro lado, é certo que esta lista em caso algum poderá apenas contemplar os preços dos trabalhos projetados por capítulos, antes se exigindo aos concorrentes uma previsão mais pormenorizada e concretizada, nas suas propostas, dos preços relativos a todos os itens/ artigos de trabalhos a realizar,
Ora, tal exigência tem ainda fundamento no regime previsto no CCP quanto aos trabalhos a mais.
Em bom rigor, resultado artigo 373.°, n.° 1 que:
"Na falta de estipulação contratual, o preço a pagar pelos trabalhos a mais e o respectivo prazo de execução são fixados nos seguintes termos:
a) Tratando-se de trabalhos da mesma espécie de Outros previstos no contrato e a executar em Condições semelhantes, são aplicáveis o preço contratual e os prazos parciais de execução previstos no plano de trabalhos para essa espécie de trabalhos,
b) Tratando-se de trabalhos de espécie diferente ou da mesma espécie de outros previstos no contrato mas a executar em condições diferentes, deve o empreiteiro apresentar uma proposta de preço e de prazo de execução" - sublinhado nosso.
Ou seja, decorre da mencionada norma que a determinação dos preços a pagar pela execução de trabalhos a mais (e, bem assim, de trabalhos de suprimento de erros e omissões, por força da remissão efetuada pelo artigo 377°, n.° 1 do CCP) depende da circunstância de os trabalhos em causa constituírem, ou não, trabalhos da mesma espécie dos contratualizados ¬o que só poderá ser aferido por referência, em bom rigor, à lista de preços unitários, devendo a mesma ser analisada para determinar se contempla ou não trabalhos da espécie dos que estão em causa.
Do exposto resulta evidenciado o que se deverá considerar como espécies de trabalhos - as concretas atividades a realizar pelo empreiteiro, por referência a cada um dos itens/ artigos previstos na lista de preços unitários, pelo que não tem razão a concorrente quando invoca que o plano de trabalhos a apresentar em sede da formação do contrato apenas deverá incorporar as atividades críticas.
Por outro lado, fica também evidenciado que não bastará a mera referência aos trabalhos/ mão- de-obra/equipamentos por capítulos/ categorias, porquanto a sua generalidade impediria a aplicação das normas previstas no CCP quanto às referidas matérias.
De modo que, em boa verdade, caso se entendesse que espécies se reconduzem às categorias/ capítulos, estar-se-ia a retirar utilidade à lista de preços unitários e ficaria impossibilitada a aplicação do regime de trabalhos a mais.
Nessa medida, e resultando de várias normas do CCP que o conceito espécies de trabalhos se refere às concretas atividades e tarefas a executar pelo empreiteiro, as quais deverão estar especificadas na lista de preços unitários, forçoso será concluir que tal exige um grau de concretização e determinação dos trabalhos que não se coaduna com meras referências genéricas a capítulos/ categorias.
Por esse motivo, quando o artigo 361°, n.° 1 do CCP refere que os planos de trabalhos apresentados pelos concorrentes deverão fixar a sequência e os prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas e à especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe a executá-los, tal implica, necessariamente, uma exigência de concretização e especificação que não se poderá considerar satisfeita com a organização do plano de trabalhos/ mão-de-obra/ equipamentos apenas em capítulos/ categorias gerais de tarefas.
Ademais, aceitar um plano de trabalhos/mão-de-obra/equipamentos por capítulos também impossibilitaria o cumprimento do objetivo subjacente à exigência do mesmo - o controlo, por parte do dono da obra, da alocação dos referidos meios humanos e materiais à execução das espécies de trabalhos previstas. Assim sendo, é certo que, só estando especificada a sequência e prazos parciais de cada um dos concretos meios acocados à execução das espécies de trabalhos é que será possível saber, em cada momento, e controlar a respectiva execução.
O que significa que, atendendo ao modo como a concorrente apresentou os seus planos de mão de-obra e equipamentos, fica impossibilitado o controlo da boa execução da obra e o cumprimento do previsto no caderno de encargos, circunstância que implicaria a violação de normas legais do contrato a celebrar.
Nessa medida, tal plano de trabalhos não cumpre as exigências legais, tornando insuscetível de controlo (por parte do dono da obra).
Posto isto, e analisada a proposta apresentada pela concorrente no âmbito do presente procedimento, verifica-se que os respetivos planos não cumprem as regras constantes do artigo 361°, n.° 1 do CCP, sendo esta norma uma disposição com impacto na execução do contrato - tanto assim é que vem expressamente consagrada na parte relativa ao regime substantivo dos contratos administrativos,
Portanto, também não assiste razão á concorrente quando afirma que não é aplicável a causa de exclusão constante da al. f) do n.° 2 do artigo 70° do CCP.
Desta forma, tal omissão constitui uma causa de exclusão da proposta apresentada pela Concorrente n.° 4, nos termos do disposto na al. f) do n.° 2 do artigo 70° do CCP e al, o) do n. ° 2 do artigo 146° do CCP.
Face ao exposto, o Júri do Procedimento propõe o indeferimento da reclamação apresentada pelo Concorrente no 4- ABB, S.A.
(Cfr. relatório final de análise de propostas, documento de fls. 163° do suporte físico do processo).
9. No Relatório Final (ponto 8), foi proposta a adjudicação à concorrente " B & B, Lda.", pelo preço de € 109.524,00 - correspondente ao procedimento com a referência "PLN.DGPLN.16.PC9/RAM.ram" e a designação "Empreitada de protecção e reabilitação do sistema costeiro entre a Foz do Rio Ancora e o Forte do Cão" (Cfr. documentos de fls. 168 a 174 do suporte físico do processo).
10. Através do ofício, datado de 08-06-2016 foi a Contra-interessada " B & B, Lda." notificada da decisão de adjudicação da empreitada, identificada no ponto anterior (Cfr. documento de fls. 168 e 169 do suporte físico do processo).
11. A Autora foi notificada da decisão de adjudicação, identificada no ponto 9, em 09-06-2016 (Cfr. documento de fls. 200 do suporte físico do processo).
12. A presente acção foi instaurada em juízo em 11.07.2016 (Cfr. folhas 1 e 2 do suporte físico do processo).* III - Enquadramento jurídico.
Uma primeira afirmação da decisão recorrida merece a censura da ora Recorrente, a de que “o plano de trabalhos (globalmente considerado) é um verdadeiro atributo da proposta a considerar na respectiva avaliação e decisão de adjudicação, conforme os respectivos, determinando a alínea b) do n.º 2 do art.º 57.º e o n.º 1 do art.º 361.º do CCP, a exclusão da proposta por falta da indicação do referido documento”.
E tem logo por aqui razão.
Determinam as alíneas que aqui mostram relevo do n.º2 do artigo 70º do Código dos Contratos Públicos que são excluídas as propostas:
“a) Que não apresentam algum dos atributos, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 57.º;
b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência …
(…)
f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis”
Por seu turno dispõe o artigo 57.º do mesmo diploma, sob a epígrafe “Documentos da proposta”:”
“1 - A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I ao presente Código, do qual faz parte integrante;
b) Documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar”.
É inequívoco que no caso de concurso em que o critério de adjudicação é o do mais baixo preço, apenas o preço constitui atributo da proposta pois é o único “aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos” (artigo 56º, n.º2, do Código dos Contratos Públicos).
A afirmação de que “o plano de trabalhos (globalmente considerado) é um verdadeiro atributo da proposta não encontra um mínimo de apoio na letra da lei, como fundamento de exclusão da proposta da Autora, ora Recorrente, pelo contrário, é expressa e inequivocamente afastada pelo texto legal, pois o plano de trabalhos, a forma da sua elaboração, não constitui no caso um elemento do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos nem pelo programa do concurso.
Não é por isso uma interpretação permitida, face ao disposto no n.º 2 do artigo 9º do Código Civil.
Não tem o mínimo apoio na letra da lei a afirmação de que constitui motivo de exclusão não estar o plano de trabalhos devidamente descrito, nos termos da alínea do n.º2 do artigo 70º do Código dos Contratos Públicos.
Também não é motivo de exclusão no caso concreto, nos termos da alínea b) do n.º2 do artigo 70º do Código dos Contratos Públicos.
Quanto a outros elementos, como os termos ou condições da proposta que não constituam seus atributos, apenas são motivo de exclusão os que, não estando submetidos à concorrência, “violem aspectos da execução do contrato”, ou seja, aqueles que digam respeito à execução do contrato e que de forma inequívoca afrontem o caderno de encargos e não aqueles em relação aos quais se suscitem dúvidas ou sejam omissos.
Distinção que, de resto, tem uma justificação objectiva.
Um dos princípios basilares nos contratos públicos é o da concorrência.
O n.º 4 do artigo 1º do Código dos Contratos Públicos determina:
“À contratação pública são especialmente aplicáveis os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência”.
Como se refere no acórdão do Tribunal de Contas n.º 40/2010, no processo n.º 1303/2010, “A mais livre e intensa concorrência possível é indissociável dos “interesses financeiros públicos, já que é em concorrência que se formam as propostas competitivas e que a entidade adjudicante pode escolher aquela que melhor e mais eficientemente satisfaça o fim pretendido. Donde resulta que para a formação de contratos públicos devem ser usados procedimentos que promovam o mais amplo acesso à contratação dos operadores económicos nela interessados na certeza de essa concorrência permitirá que surja deste jogo concorrencial, as melhores propostas possíveis”.
Também a propósito deste princípio Maria João Estorninho, Curso de Direito dos Contratos Públicos, 2012, Almedina, p. 391, o concurso público permite encontrar a melhor solução para o interesse público, uma vez que quantos mais interessados se apresentarem a querer negociar maior a possibilidade de escolha a entidade adjudicante terá e mais os concorrentes procurarão optimizar as suas propostas.
E para Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros Procedimentos de Contratação Pública, 2011, págs. 185 a 187, o princípio da concorrência constitui “… a verdadeira trave-mestra da contratação pública uma espécie de umbrela principle …”, sendo que “… um procedimento concorrencial regulado pelo direito administrativo, realiza-se pública ou abertamente no mercado, através dele, dirigindo-se à concorrência aí existente, para que o maior número de pessoas ou empresas se interessem pela celebração do contrato em causa …”, na certeza de que a concorrência se manifesta na exigência de que “… dentro da modalidade escolhida os procedimentos de contratação pública sejam organizados de maneira a suscitar o interesse do maior (e melhor) número de candidatos ou concorrentes, abrindo-se tendencialmente a todos os que a eles queiram aceder (ou candidatar-se), sem quaisquer condições que tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência …”, tendo como corolário ou reflexo que salvo justificação pertinente “… os requisitos de acesso ao procedimento não deverem ser definidos de tal maneira (vg., por referência ao número e valores das obras ou serviços iguais ou similares já prestados ou à proveniência dos bens a fornecer) que resultem numa limitação desproporcionada do mercado com capacidade para participar nesse procedimento …”.
Posição que se assumiu, num outro caso, no acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte de 05.06.2015, no processo 475/14.0 VIS.
A exclusão de uma proposta reduz a concorrência. Logo as hipóteses de exclusão das propostas devem ser reduzidas ao mínimo necessário, de forma a garantir o mais amplo possível leque de propostas.
Este mínimo necessário traduz-se precisamente em apenas permitir a exclusão nos casos expressos previstos na lei (tipificação dos casos de exclusão) e interpretar estas normas de forma restritiva e não extensiva e, menos ainda, analógica.
Sendo o mais baixo preço o único critério de adjudicação, o próprio caderno de encargos deve ser exaustivo e claro na definição das características dos bens a fornecer.
Submetendo-se as propostas, sob compromisso de honra, às exigências do caderno de encargos, sem qualquer hipótese de divergência – artigo 57º, n.º1, alínea a) e anexo I do Código dos Contratos Públicos.
E cujo desrespeito determina a exclusão da proposta apresentada ou a caducidade da adjudicação bem como integra a prática de contra-ordenação muito grave (artigo 456.º do Código dos Contratos Públicos).
Estas consequências legais do incumprimento das exigências do caderno de encargos, basta para acautelar o interesse público da transparência (o caderno de encargos a que as propostas se sujeitam de forma estrita, deve definir clara e exaustivamente as características dos bens a fornecer) e da igualdade (todas as propostas se submetem da mesma forma, estrita, às exigências do caderno de encargos), salvaguardado, em simultâneo, o pilar essencial da concorrência.
Posição esta que se sustentou no acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte, de 09.06.2017, no processo 218/16.4 LRA (Coimbra).
Voltando ao caso concreto, para justificar a exclusão – e retirando excertos do relatório em que o acto impugnado se apoiou-, é dito o seguinte:
“(ii) No plano de mão-de-obra apenas são indicados meios humanos para a execução das tarefas correspondentes aos artigos 2.2 e 3.1 do Mapa de Trabalhos e Quantidades, incluído no Anexo 2 das Condições Técnicas do Caderno de Encargos, bem como à execução das tarefas, de forma global, correspondente ao Cap. 1 do mesmo Mapa, não tendo sido indicados os demais meios humanos, os quais são imprescindíveis à realização de tarefas, como a execução dos levantamentos topográficos, montagem e desmontagem de estaleiro e de painéis identificativos de empreitada,
(iii) No plano de equipamento apenas são indicados equipamentos para a execução das tarefas correspondentes aos artigos 2.2 e 3.1 do Mapa de Trabalhos e Quantidades incluído no Anexo 2 das Condições Técnicas do Caderno de Encargos, não tendo sido indicados os demais equipamentos, os quais são imprescindíveis à realização de tarefas, como a execução dos levantamentos topográficos, montagem e desmontagem de estaleiro e painéis identificativos de empreitada.
(…)
O que significa que, atendendo ao modo como a concorrente apresentou os seus planos de mão de-obra e equipamentos, fica impossibilitado o controlo da boa execução da obra e o cumprimento do previsto no caderno de encargos, circunstância que implicaria a violação de normas legais do contrato a celebrar”.
Não há, desde logo, do que se expôs e face à matéria de facto provada, omissão de plano de trabalhos: foi apresentado um plano de trabalhos com a indicação de meios humanos e de equipamento para o conjunto da obra.
O que, ao contrário do decidido, permite um controle da execução por parte do dono da obra.
Assim como não há nenhum ponto do plano de trabalhos que seja contrário aos instrumentos do concurso.
Ainda que as faltas detectadas, as faltas de indicações dos equipamentos e dos meios humanos, para os “levantamentos topográficos, montagem e desmontagem de estaleiro e painéis identificativos de empreitada” fossem relevantes para o controle da execução do contrato, não seriam omissões insupríveis e relevantes para efeitos de exclusão da proposta.
Isto porque podiam – e deviam – ser pedidos esclarecimentos, de forma a explicitar quais os meios humanos e equipamentos – indicados de forma global para a obra, seriam usados para cada fase ou actividade, sem que daí resultasse qualquer alteração ou reformulação da proposta no seu todo. E sendo certo que, inequivocamente no caso concreto, apenas o preço era atributo das propostas, submetido à concorrência, e não a forma de execução.
Nessas circunstâncias era admissível esclarecer, ou explicitar, a proposta.
Como se sustenta no acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 17.03.2011, processo 07196/11 (sumário):
“I - A proposta deve ser sempre a mesma, ou seja, deve manter-se inalterada, apesar dos esclarecimentos. A proposta inicial deve manter-se tal como foi apresentada a concurso, devendo os esclarecimentos ser limitados a tornar claro o que já se incluía, embora de forma ambígua, na proposta inicial;
II - O esclarecimento que se traduza na reformulação ou complementação da proposta é ilícito”.
A exclusão, pura e simples, embora não se vislumbre como possa violar o princípio da transparência (nem a Recorrente concretiza) para além de ilegal e violadora da concorrência, mostra-se desproporcional pois a Entidade Demandada tinha outra opção, legal, menos lesiva e radical, a de convidar a Autora, ora Recorrente, a explicitar os termos da sua propostas nos aspectos que se consideraram em falta.
Não havendo motivo para exclusão e sendo a proposta da Autora, ora Recorrente a proposta com o preço mais baixo, deveria ter-lhe sido adjudicado o contrato de empreitada, tal como pediu. * IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em CONCEDER PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional pelo que:
1. Revogam a decisão recorrida.
2. Julgam a acção procedente e, em consequência:
2.1. Anulam o acto impugnado.
2.2. Condenam o Demandada PLN a adjudicar o contrato de empreitada à Autora, ora Recorrente.
Custas do recurso pela Recorrida PLN, a única que contra-alegou.* Porto, 16.02.2018
Ass. Rogério Martins
Ass. Luís Garcia
Ass. Alexandra Alendouro |
