| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os Juízes Desembargadores que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I - Relatório
AGRUPAMENTO EUROPEU DE COOPERAÇÃO INTERNACIONAL - ZASNET, AECT, Ré nos presentes autos, em que são Autora “[SCom01...], S.A., NIPC ...10, com sede em Rua ..., ... ... ..., ... e contra-interessadas [SCom02...] LDA., com o NIF ...27..., com sede em Rua ..., ..., ..., e [SCom03...], LDA, com o NIF ...90..., com sede no Largo ..., ... ... ..., interpôs recurso de apelação relativamente à Sentença neles proferida, impugnando também o Despacho Saneador.
O pedido, na acção, é o seguinte:
«a) Seja anulado o acto administrativo de adjudicação à proposta da [SCom02...] LDA., com as legais consequências;
b) Sejam excluídas as propostas da [SCom02...] LDA. e da [SCom03...], LDA., nos termos e com os fundamentos explanados;
c) Seja graduada a proposta da Autora no primeiro lugar, sendo-lhe proposta a adjudicação da aquisição; e
d) Seja a Entidade Demandada condenada à prática do acto de adjudicação a favor da Autora no procedimento concursal para “Equipar quatro centros interpretativos da Reserva da Biosfera Transfronteiriça Meseta Ibérica”, com as legais consequências.
Se assim não se entender, subsidiariamente,
e) Deve o Réu ser condenado no pagamento de indemnização por não adjudicação à Autora, no valor de € 7.356,00, relativo a encargos com a elaboração e apresentação de proposta, a que acrescem juros à taxa legal em vigor;
f) Deve o Réu ser condenado no pagamento de indemnização por lucros cessantes, em valor nunca inferior a € 39.927,80 (trinta e nove mil, novecentos e vinte e sete euros e oitenta cêntimos) a que acrescem juros à taxa legal em vigor.»
O dispositivo do Despacho Saneador objecto de impugnação é o seguinte:
“Ora muito embora a hipótese do artigo 45°-A, n° 1 do CPTA esteja circunscrita aos casos em que tenha sido deduzido pedido respeitante à invalidade do contrato - o que não aconteceu nesta situação - ainda assim a pretensão indemnizatória da Autora poderá ser atendida à luz do disposto no artigo 45°, n.ºs 1 e 4 do CPTA, caso estejam reunidos os demais pressupostos legais”.
Para melhor compreensão do disposto na sentença recorrida, transcrevemos, do seu segmento final, além do dispositivo, o seguinte:
«Por todo o exposto, apesar da improcedência de algumas das causas de invalidade esgrimidas pela Autora, o acto impugnado seria anulável, por incorrer no vício de violação de lei, uma vez que não foram excluídas as propostas das contra-interessadas, pelos motivos acima enunciados, nem foi determinada, consequentemente, a adjudicação da proposta da Autora.
Não obstante, como ficou estabelecido no despacho saneador, não tendo sido oportunamente pedida a anulação do contrato e tanto mais que o mesmo já foi celebrado entretanto, a apreciação da invalidade do acto de adjudicação tem um carácter meramente instrumental, a fim de se poder aferir da procedência do pedido subsidiário de indemnização formulado pela Autora, à luz do artigo 45°-A do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA).
Com efeito, esta norma legal estende o regime estabelecido no artigo 45° do CPTA quando, tendo sido deduzido pedido respeitante à invalidade de contrato por violação das regras relativas ao respectivo procedimento de formação, o tribunal verifique, nomeadamente, que já não é possível reinstruir o procedimento pré-contratual, por entretanto ter sido celebrado e executado o contrato (cfr. artigo 45°-A, n° 1, al. a) do CPTA). Neste caso, ainda que não seja certo que o contrato já tenha sido integralmente executado, a situação é análoga, visto que subsiste uma causa legítima de inexecução de eventual sentença anulatória do acto impugnado, considerando que já não é possível anular o contrato.
Assim, tendo-se verificado que a pretensão da Autora é fundada, mas que à satisfação dos seus interesses obsta, no todo ou em parte, a existência de uma situação de impossibilidade absoluta, cabe proferir decisão em que se reconhece o bem fundado da pretensão da Autora, se reconhece a existência da circunstância que obsta, totalmente, à emissão da pronúncia solicitada e se reconhece o direito da Autora a ser indemnizada por esse facto (cfr. artigo 45°, n° 1, al. a) a c) do CPTA).
Ora, a Autora deduziu, desde logo, pedido indemnizatório subsidiário, abrangendo todos os danos sofridos por efeito da ilegalidade do acto impugnado, pelo que a situação cabe na previsão do n° 4 do artigo 45° do CPTA, com as devidas adaptações.
Nesse sentido, ficou provado que a Autora sofreu danos emergentes, decorrentes dos encargos suportados com a elaboração da proposta, no montante de 6.356,00€, bem como lucros cessantes no valor de 39.927,80€, correspondente à sua margem de lucro contida na referida proposta, no total de 46.283,80€.
(…)
Nestes termos, julga-se a presente acção parcialmente procedente e, consequentemente, condena-se a Entidade Demandada a pagar à Autora a quantia indemnizatória de 46.283,80€, acrescida de juros moratórios, à taxa legal, desde a citação da primeira até ao efectivo e integral pagamento.»
A Recorrente Rematou a sua alegação com as seguintes conclusões:
«1ª O Réu não se conforma com (i) o douto despacho saneador proferido em 16-04-2024, quando determinou que “Ora, muito embora a hipótese do artigo 45°-A, n° 1 do CPTA esteja circunscrita aos casos em que tenha sido deduzido pedido respeitante à invalidade do contrato - o que não aconteceu nesta situação -, ainda assim a pretensão indemnizatória da Autora poderá ser atendida à luz do disposto no artigo 45°, n.ºs 1 e 4 do CPTA, caso estejam reunidos os demais pressupostos legais.”, confirmado e reiterado a fls 52 e 53 da douta sentença proferida em 31 de Outubro de 2024; nem (ii) com a mesma douta sentença que a final condenou “a Entidade Demandada a pagar à Autora a quantia indemnizatória de 46.283,80€, acrescida de juros moratórios, à taxa legal, desde a citação da primeira até ao efectivo e integral pagamento.”. São fundamentos;
A. Quanto ao douto despacho proferido em 16-04-2024, confirmado e reiterado a fls. 52 e 53 da douta sentença recorrida:
2ª. Na acção interposta a Autora não impugnou o contrato administrativo relativo ao procedimento concursal em apreço, cuja anterior celebração já era do seu conhecimento, circunstância esta sobre a qual a Entidade Demandada tomou posição na sua contestação, com o que o douto despacho saneador proferido em 16-04-2024 conheceu de tal excepção inominada de falta de impugnação do contrato por parte da Autora.
3ª. Em tal despacho saneador foi dado como provado, designadamente, que:
“4. Foi publicitado na plataforma electrónica acinGov que a outorga do contrato seria realizada electronicamente na mesma plataforma, até às 14 horas e 30 minutos do dia 2023-11-08, tendo a Autora tomado conhecimento dessa notificação (cfr. Doc. 4 junto com a petição inicial, constante de fls. 64-252 do suporte electrónico do processo, e acordo das partes).
5. 0 contrato de aquisição de bens e serviços para “Equipar quatro centros interpretativos da Reserva da Biosfera Transfronteiriça Meseta Ibérica” foi celebrado com data de 07-11-2023, assinado digitalmente pela adjudicatária em 07-11-2023 e assinado digitalmente pelo Réu em 15-11-2023 (cfr. PA - pasta 12: Contrato).
6. A presente acção deu entrada em 11/12/2023 (cfr. fls. 1-4 do suporte electrónico do processo)."
4ª No mesmo despacho, que se dá por reproduzido, considerou-se assertivamente que:
"Porém, neste caso, na sua réplica a Autora nem alegou que desconhecia sem culpa a celebração do contrato até à data da propositura da acção nem veio requerer a ampliação da instância de modo a arguira sua invalidade consequencial.
Por outro lado, não está em causa um erro na forma de processo, uma vez que a Autora lançou mão da forma processual correcta para tutelar a sua pretensão, nos termos do artigo 100°, n° 1 do CPTA, mas falhou ao não impugnar cumulativamente o contrato celebrado entre a Entidade Demandada e a contra-interessada, na sequência do acto de adjudicação, como se deixou acima exposto.
Nessa medida, verifica-se a inutilidade superveniente da lide na parte respeitante aos pedidos principais deduzidos pela Autora (cfr. artigo 277°, al. e) do CPC), uma vez que a eventual procedência dos pedidos principais não poderá conduzir ao efeito jurídico pretendido pela Autora, nomeadamente em sede de execução da sentença, por haver causa legítima de inexecução».”
5ª. Todavia, de seguida, o douto despacho saneador de 16-04-2024, reiterado a fls. 52 e 53 a douta sentença recorrida, expressou ainda que:
«Além dos pedidos impugnatórios do acto de adjudicação e de condenação da Entidade Demandada à prática do acto devido, a Autora deduziu ainda pedidos indemnizatórios subsidiários.
Ora, muito embora a hipótese do artigo 45°-A, n° 1 do CPTA esteja circunscrita aos casos em que tenha sido deduzido pedido respeitante à invalidade do contrato - o que não aconteceu nesta situação - ainda assim a pretensão indemnizatória da Autora poderá ser atendida à luz do disposto no artigo 45°, n.ºs 1 e 4 do CPTA, caso estejam reunidos os demais pressupostos legais”.
6ª. Salvo o devido respeito, a Entidade Demandada (ED) não se conforma com tal entendimento. O art° 102°, n° 8, do CPTA dispõe que “8 - No âmbito do contencioso pré-contratual, há lugar à aplicação do disposto nos artigos 45.° e 45-A.°, quando se preencham os respectivos pressupostos.”, sendo que o art° 45°-A, n° 1, estabelece que “1 - O disposto no artigo anterior é aplicável quando, tendo sido deduzido pedido respeitante à invalidade de contrato por violação das regras relativas ao respectivo procedimento de formação, o tribunal:...”.
7ª. De tal conjugação legal resulta inquestionável que os primeiros “respectivos pressupostos” necessários à aplicação do “âmbito do contencioso pré-contratual” a que alude o art° 102°, n° 8, constam do disposto no n° 1, do art° 45-A, ambos do CPTA, (os n°s 2 e 3 não estão em causa nos autos), os quais, se preenchidos, dão então lugar à aplicação dos pressupostos previstos no respectivo art° 45°.
8ª. Daqui resulta claro que o disposto no art° 45° é aplicável ao “âmbito do contencioso pré-contratual’ apenas quando tenha “sido deduzido pedido respeitante à invalidade de contrato por violação das regras relativas ao respectivo procedimento de formação”, previsto no art° 45°-A. Como a Autora não deduziu tal pedido de invalidade do contrato a sua actuação não enquadra a previsão do art° 45°-A e, por decorrência, não pode beneficiar do regime previsto no art° 45°, ambos do CPTA.
9ª. Por via disso, considera-se que o douto despacho saneador de 16-04-2024 - confirmado e reiterado na douta sentença a fls. 53 e 53 -, é totalmente indevido quando, apesar de reconhecer que “muito embora a hipótese do artigo 45°-A, n° 1 do CPTA esteja circunscrita aos casos em que tenha sido deduzido pedido respeitante à invalidade do contrato - o que não aconteceu nesta situação determinou então que “ainda assim a pretensão indemnizatória da Autora poderá ser atendida à luz do disposto no artigo 45°, n.os 1 e4 do CPTA, caso estejam reunidos os demais pressupostos legais”, o que, salvo o devido respeito, fez em total violação do disposto nos art°s 102°, n° 8,45°-A e 45°, todos do CPTA.
10ª. Desta forma, na medida em que a pretensão indemnizatória da Autora não reunia desde logo os pressupostos legais previstos no n° 1 do art° 45°-A, que lhe permitiria socorrer-se do regime previsto no art° 45°, ambos do CPTA, o Ilustre Tribunal a quo deveria ter declarado desde logo (como fez quanto aos pedidos principais) a inutilidade superveniente da lide e a extinção da instância na parte respeitante aos pedidos subsidiários deduzidos pela Autora, relativos à sua pretensão indemnizatória.
11ª. 0 que respeitosamente agora se requer, conjuntamente com a revogação do douto despacho saneador de 16-04-2024, confirmado e reiterado na douta sentença a fls. 53 e 53, e, por via disso, a revogação da douta sentença condenatória.
Sem prescindir:
B. Quanto ao restante, no que reporta à douta sentença proferida em 31 de Outubro de 2024:
1. Quanto aos vícios imputados ao procedimento na douta sentença:
12a. A fls. 27 a 52 a douta sentença deu procedência a três dos fundamentos invocados pela Autora, considerando que, por vias destes, “o acto impugnado seria anulável, por incorrer no vício de violação de lei”, sendo, os elencados a fls. 27 “Em primeiro lugar”, conforme fundamentação de fls. 28 a 32; “Em terceiro lugar”, conforme fundamentação de fls. 33 e 34; e em “Em sexto lugar”, conforme fundamentação de fls. 36 e 37, da douta sentença.
13ª. O Réu considera que o procedimento concursal em apreço não padece de qualquer vício. Com efeito:
a. Quanto ao primeiro fundamento invocado pela Autora (fls. 27), que a douta sentença considerou como invalidante do procedimento - de fls. 28 a 32 da douta sentença:
14a. No que reporta ao que a Autora (cfr. fls. 27) “Em primeiro lugar, propugna no sentido de que as propostas de cada uma das contra-interessadas não apresentam o número de maquetes tridimensionais exigido pelas peças do procedimento.”, com os fundamentos que constam de fls. 28 a 32, (cujo teor se dá por integralmente reproduzido), a douta sentença conclui que "Deste modo, a Autora tem razão neste particular, uma vez que o júri não podia ter alterado o caderno de encargos nos termos em que o fez, tendo-se a Entidade Demandada auto-vinculado a observar aquela peça do procedimento com a sua redacção inicial. Não se tendo inibido de o fazer, o júri inquinou o acto impugnado, na medida em que o mesmo violou as peças do procedimento, ao adjudicar uma proposta que não cumpria o caderno de encargos.”
15ª. Salvo o devido respeito, não se concorda. Sendo certo que o Mapa de quantidades constante do Anexo III ao Caderno de Encargos previa efectivamente três maquetes tridimensionais do mapa do território para o Centro de Interpretativo de Vimioso, a verdade é que, na sequência de solicitação da Autora, o Réu prestou em 5 e 6 de Julho de 2023 diversos Esclarecimentos a todos os concorrentes, o que fez ao abrigo da al. b) do n.° 5 do art° 50.° do CCP, entre os quais os seguintes - cfr. Ponto 15 dos factos dados como provados:
Perguntado se: “9. Mapa de quantidades - Questiona-se se efectivamente se pode ser alterado o mapa de quantidade e se o valor por espaço deve ser igual ou se pode haver distinção por espaço e por área.”,
Foi dado o seguinte Esclarecimento: “O Mapa de quantidades pode ser alterado e/ou ajustado à proposta. O valor por espaço pode ser ajustado ao espaço/área, não devendo haver uma discrepância elevada.”
16ª. Nos termos do n.° 9 do art° 50.° do CCP, "Os esclarecimentos e as rectificações fazem parte integrante das peças do procedimento a que dizem respeito e prevalecem sobre estas em caso de divergência”, de onde decorre a fixação daquele procedimento dado em sede de Esclarecimentos a todos os concorrentes.
17ª. Daquele Esclarecimento prestado sob o n° 9 decorre expressamente que o número de maquetes tridimensionais deveria ser “ajustada ao espaço/área” pelos Concorrentes, tanto assim que o Mapa de Quantidades anexo ao Caderno de Encargos (CE) foi disponibilizado aos concorrentes em ficheiro Excel editável.
18ª. Tal é o que se verifica exactamente no Centro Interpretativo de Vimioso, cujo respectivo espaço/área tinha, apenas, aproximadamente 30 m2 (o mais pequeno relativamente aos demais espaços) e, por isso, inadequado a permitir a implantação / execução de três maquetes nesse mesmo espaço - Neste sentido, realça-se, a Autora apresentou na sua proposta do Mapa de Quantidades três maquetes tridimensionais para o espaço em apreço mas, não obstante, na planta proposta do mesmo espaço só consta ou se visualiza uma maquete tridimensional, o que reflecte que também ela ajustou ao espaço / área, conforme o Esclarecimento prestado.
19ª. Neste contexto, não pode senão concluir-se que a circunstância das propostas das Contra-interessadas preverem apenas uma maquete tridimensional para o Centro Interpretativo de Vimioso tem enquadramento legal no art° 50°, n° 9, do CCP, de onde resulta que o Júri do procedimento não violou qualquer princípio conformador do procedimento pré-contratual, “nomeadamente face ao disposto nos artigos 1°-A, n° 1 e 132°, n° 1, al. n) do CCP”, designadamente os princípios da transparência, da boa-fé e da tutela da confiança.
20ª. Relativamente a este alegado vício, ocorre ainda o seguinte, aludido no art° 34 da Contestação: Sendo certo que a Autora apresentou na sua proposta do Mapa de Quantidades três maquetes tridimensionais para o espaço em apreço, a verdade é que, mesmo que tivesse apresentado uma só maquete, a sua posição no resultado final do concurso não seria alterada e nunca interferiria na decisão de adjudicação do procedimento á primeira Contra-interessada. Com efeito:
21ª. Conforme resulta do Relatório Final, com referência ao “Critério de adjudicação” previsto no Artigo 19° do Programa do Procedimento:
. O preço da proposta da Autora incluído das 3 maquetes é de 199.639,00 €. No factor preço da proposta (PP) este preço da proposta da Autora foi ponderado em 0,28 pontos, a que correspondeu uma ponderação global final de 0,468.
. Caso tivesse previsto apenas uma maquete, descontando o valor relativo a cada uma das duas maquetes (preço da proposta 199.639,00 € - 5.600,00 € / preço unitário de maquete apresentado pela Autora l x 2), a proposta teria o valor total de 188.439,00 € e, desta forma, o factor preço da proposta (PP) seria ponderado em 0,32 pontos, a que corresponderia uma ponderação global final de 0,480, que a colocaria sempre em terceiro lugar no concurso.
22ª. Da mesma forma, como também decorre do Relatório Final, se as Contra-interessadas tivessem previsto três maquetes em vez de uma, tal nunca daria lugar à colocação da Autora em 1° lugar, que ficaria sempre em 2° lugar, na medida em que:
. A ponderação do PP da primeira Contra-interessada passaria de 0,11 para 0,07, que daria uma avaliação final de 0,622, que a manteria em 1° lugar;
. A ponderação do PP primeira Contra-interessada passaria de 0,16 para 0,10, que daria uma avaliação final global de 0,465, que a colocaria em 3° lugar.
23ª. De onde decorre que, mesmo a existir tal imputado vício, este não poderia reconduzir ao efeito anulatório do concurso, por força do princípio do aproveitamento do acto administrativo / “utile per inutile non vitiatur”, ínsito no art° 163°, n° 5, do Código do Procedimento Administrativo.
b. Quanto ao terceiro fundamento invocado pela Autora (fls. 27), que a douta sentença considerou como invalidante do procedimento - de fls. 33 e 34 da douta sentença:
24ª. No que reporta ao que a Autora (cfr. fls. 27) “Em terceiro lugar, quanto à mesma proposta, a Autora entende que a mesma não inclui um percurso da exposição com uma sequência da lógica aplicada ao discurso da exposição proposto, nem o tempo estimado da visita, ao arrepio do disposto nas peças do procedimento.”, com os fundamentos que constam de fls. 33 e 34, (cujo teor se dá por integralmente reproduzido), a douta sentença determinou que:
“Como resulta da factualidade provada, a cláusula 4a do caderno de encargos tem a seguinte redacção:
1. 0 percurso pela exposição deverá ter uma sequência da lógica aplicada ao discurso de exposição proposto. Este percurso deve ser claro, evitando contratempos sobre conteúdos anteriores que possam dificultara circulação.
2. A dotação expositiva e os elementos que a constituem deverão facilitara circulação dos visitantes.
3. O proponente deve fornecer um plano orientativo da sua interpretação do percurso e tempo estimado da visita.
4. O percurso, circulação e sinalização devem ser adequadamente combinados entre variedade e oportunidade.
O júri reconheceu que a 1ª contra-interessada não forneceu, formalmente, um plano orientativo da sua interpretação do percurso, mas que o mesmo se retira da memória descritiva, face ao modo como esta alude ao percurso expositivo. Por outro lado, entendeu que era dispensável a indicação do tempo estimado da visita, uma vez que cada painel terá o teor expositivo global.
Fê-lo, porém, ao arrepio do disposto no caderno de encargos, que previa explicitamente a necessidade de apresentação daqueles documentos com a proposta, nos termos do artigo 57°, n° 1, al. c) do CCP.
E, nessa medida, talvez impressionado pela qualidade da proposta da 1ª contra-interessada, face às dos demais concorrentes, acabou por branquear a falta de tais documentos, violando os princípios da transparência e da igualdade de tratamento, bem como o disposto no artigo 70°, n° 2, aí. a) do CCP.”
25ª. Salvo o devido respeito, não se concorda. Desde logo, prevendo a Clausula 4ª, n° 3, do Caderno de Encargos, que “3. O proponente deve fornecer um plano orientativo da sua interpretação do percurso e tempo estimado da visita, a falta de entrega formal de tal plano orientativo (que o Júri considerou suprido na Memória Descritiva do concorrente - cfr. fls. 33 e 34 da douta sentença), não constitui motivo de exclusão da proposta ao abrigo dos art°s 57°, n° 1, al. c) e 70°, n° 2, al. a), do Código do Contratos Públicos (CCP), na medida em que estes arestos legais têm aplicação a situações em que estejam em causa “DOCUMENTOS EXIGIDOS PELO PROGRAMA DO PROCEDIMENTO OU CONVITE”, e não relativos ao CADERNO DE ENCARGOS.
26ª Concomitantemente, realça-se que:
• O “percurso pela exposição” previsto na Clausula 4a do Caderno de Encargos não pode ser considerado um atributo da proposta, nos termos previstos no art° 56°, n° 2, do CCP, desde logo porque não se encontra previsto nos factores de avaliação e não foi objecto de qualquer valoração.
• Relativamente ao “tempo estimado de vista", o Júri justificou no Relatório Final porque considerou que o mesmo “torna-se suplementar” e, de qualquer forma, também não valorizou, nem valorou este aspecto, sendo ainda certo que nenhum dos concorrentes apresentou tal “tempo estimado de vista”.
27a. Pelo que, considera-se que o Júri não violou a Clausula 4a do Caderno de Encargos e que é corretã a sua fundamentação constante do Relatório Final (fls. 16 a 18 / Pontos 2.8 a 2.15 - expressa na douta sentença a fls. 33 e 34) quando, com referência ao teor da Memória Descritiva apresentada pelo concorrente, considerou designadamente que:
“Deste modo, embora o concorrente não apresente um plano orientativo formal, forneceu uma descrição esclarecedora do percurso de visitação, que não é um percurso fixo, na medida em que em cada um dos monitores estão disponíveis todos os conteúdos, cumprindo com o exigido no n.° 3 da Cláusula 4.a das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos.
(...)
Por último, o tempo estimado de vista torna-se suplementar, uma vez que, como referido, cada painel terá também o teor expositivo global, para além de que, no âmbito de um procedimento no qual os concorrentes estão obrigados a entregar uma Memória Descritiva e Justificativa com as soluções propostas, sujeita a avaliação em função do maior ou menor grau com que cumpre os aspectos essenciais exigidos, a mera não indicação do tempo estimado de visita nunca poderia constituir fundamento de exclusão da proposta. “
c. Quanto ao sexto fundamento invocado pela Autora (fls. 27), que a douta sentença considerou como invalidante do procedimento - de fls. 36 e 37 da douta sentença:
28ª. No que reporta ao que a Autora (cfr. fls. 27) “Em sexto lugar, refere que esta proposta é omissa no mapa de quantidades relativamente aos trabalhos de adaptação a efectuar no centro interpretativo de Vila Flor.", a douta sentença considerou a fls. 36 e 37 (cuja fundamentação se dá por integralmente reproduzida), designadamente o seguinte:
“Por contraste, quanto ao sexto ponto, o júri sustentou o seguinte: «Finalmente, quanto aos fundamentos referidos nos pontos 3.10 a 3.13, o “Mapa de Quantidades de Materiais e Conteúdos”, anexo ao Caderno de Encargos estabelece os materiais e conteúdos a conceber, executar e instalar pelos concorrentes nos Centros Interpretativos, de acordo com o clausulado do Caderno de Encargos.
A realização de eventuais obras ou intervenções de requalificação do espaço do Centro Interpretativo de Vila Flor não são da responsabilidade dos concorrentes. Sendo assim, a proposta do concorrente [SCom03...] não contempla a realização de obras ou intervenções de requalificação, não omitindo o “Mapa de Quantidades de Materiais e Conteúdos” qualquer elemento exigido, pelo que, não se verifica, contrariamente ao alegado, o motivo de exclusão previsto na alínea b) do n.° 2 do artigo 70° do CCP». Contudo, produzida a prova, não se confirma esta asserção do júri, embora seja certo que, em sede de esclarecimentos, tenha sido afirmado que “em Vila Flor, dependendo da proposta apresentada e projecto proposto e aceite poder-se-á efectuar pequenas intervenções” (cfr. facto provado n° 15).
Na verdade, como resultou da prova produzida, a substituição do soalho do centro interpretativo podia eventualmente ser aceite e realizada pelo Município ..., em substituição da Entidade Demandada, mas o mesmo não acontecia com obras de maior envergadura como era o caso do enterramento da maquete tridimensional no solo.
Deste modo, esta obra tinha necessariamente que ficar a cargo da 2a contra-interessada, determinando que tivesse de estar descrita na proposta da mesma, nomeadamente no mapa de quantidades de materiais e conteúdos.
Ao não fazê-lo, a 2ª contra-interessada não reflectiu o respectivo custo na sua proposta, baixando artificialmente o seu valor.
Nesse sentido, a omissão apontada pela Autora é efectivamente relevante, determinando a exclusão da proposta da 2a contra-interessada, pelo que lhe assiste razão neste ponto.”
29ª. Relativamente a esta matéria a douta sentença também DEU COMO PROVADO o facto n° “23. A obra de incrustação da maquete no piso do Centro Interpretativo d e Vila Flor tinha de ser assumida pela 2a contra-interessada”, que se considera INDEVIDAMENTE JULGADO.
30ª. Como resulta da fundamentação da resposta dada á matéria de facto e da respectiva reprodução dos respectivos depoimentos, (cfr. fls. 22 a 24 da douta sentença), relativamente a tal matéria prestaram depoimento as testemunhas «AA» (depoimento que “Encontra-se gravado através do sistema digital de 00.01.50 a 00.27.27." I cfr. Atá da Audiência de Julgamento de 02-07-2024); «BB» (depoimento que “Encontra-se gravado através do sistema digital de 00.28.20 a 00.54.0d I cfr. Atá da Audiência de Julgamento de 02-07-2024); «CC» (depoimento que “Encontra-se gravado através do sistema digital de 01.25.36 a 01.56.00” I cfr. Atá da Audiência de Julgamento de 02-07-2024); e «DD» (depoimento que “Encontra-se gravado através do sistema digital de 01.57.05 a 02.09.45 7 cfr. Atá da Audiência de Julgamento de 02-07-2024).
31ª. Do teor de tais depoimentos, desprovidos de qualquer outro meio de prova nos autos, resulta:
• SER INDEVIDA a afirmação constante da douta sentença, de que “Na verdade, como resultou da prova produzida, a substituição do soalho do centro interpretativo podia eventualmente ser aceite e realizada pelo Município ..., em substituição da Entidade Demandada, mas o mesmo não acontecia com obras de maior envergadura como era o caso do enterramento da maquete tridimensional no solo. Deste modo, esta obra tinha necessariamente que ficar a cargo da 2a contra-interessada, determinando que tivesse de estar descrita na proposta da mesma, nomeadamente no mapa de quantidades de materiais e conteúdos.
Ao não fazê-lo, a 2a contra-interessada não reflectiu o respectivo custo na sua proposta, baixando artificialmente o seu valor. “
• SER INDEVIDA a resposta dada ao FACTO DADO COMO PROVADO N° “23. A obra de incrustação da maquete no piso do Centro Interpretativo de Vila Flor tinha de ser assumida pela 2a contra-interessada”, FACTO ESTE QUE DEVERÁ SER DADO COMO NÃO PROVADO.
32a. Acresce que, relativamente Centro Interpretativo de Vila Flor, conforme “Esclarecimentos” pedidos pela Autora (cfr. Ponto 15 dos factos dados como provados), quando se questionou “3. Obras - Os locais de instalação prevêem algum tipo de obra ou de intervenção de requalificação? “Foi respondido pelo Júri que “Em Vila Flor, dependendo da proposta apresentada e projecto proposto e aceite poder-se-á efectuar pequenas intervenções.”
33ª. Não resulta em qualquer lado que realização de eventuais obras ou intervenções de requalificação do espaço do Centro Interpretativo de Vila Flor fossem da responsabilidade dos concorrentes, sendo que o Relatório Final, fls. 14 e 15, refere expressamente que “A realização de eventuais obras ou intervenções de requalificação do espaço do Centro Interpretativo de Vila Flor não são da responsabilidade dos concorrentes.”
34ª. Pelo que carece também de propriedade o constante de 37 da douta sentença, donde se conclui pela inexistência de qualquer vício imputável ao procedimento e, por via disso, se peticiona a revogação da douta sentença recorrida.
Ainda sem prescindir e mesmo que assim se não considere:
2. Quanto à condenação no valor “de 46.283,80€, acrescida de juros moratórios, à taxa legal, desde a citação da primeira até ao efectivo e integral pagamento.”
35a. Em sequência daquela imputação de vícios ao procedimento a fls. 52 a douta sentença considerou então, designadamente, que “o acto impugnado seria anulável, por incorrer no vício de violação de lei”; “tendo-se verificado que a pretensão da Autora é fundada, mas que à satisfação dos seus interesses obsta, no todo ou em parte, a existência de uma situação de impossibilidade absoluta, cabe proferir decisão em que se reconhece o bem fundado da pretensão da Autora, se reconhece a existência da circunstância que obsta, totalmente, à emissão da pronúncia solicitada e se reconhece o direito da Autora a ser indemnizada por esse facto (cfr. artigo 45°, n° 1, al. a) a c) do CPTA).”, com o que determinou a fls. 53 que “Nestes termos, julga-se a presente acção parcialmente procedente e, consequentemente, condena-se a Entidade Demandada a pagar à Autora a quantia indemnizatória de 46.283,80€, acrescida de juros moratórios, à taxa legal, desde a citação da primeira até ao efectivo e integral pagamento.”
36ª. Com o que o Réu não se conforma, considerando INDEVIDAMENTE JULGADOS OS FACTOS DADOS COMO PROVADOS sob os n°s 25 e 26 da resposta à matéria de facto.
37ª. A Autora fundamentou a sua pretensão indemnizatória nos pretensos factos que invocou nos art°s 222 a 227 da Petição Inicial e, para respectiva prova dos mesmos factos limitou-se a arrolar testemunhas a final da PI, não tendo junto aos autos qualquer documento, nem requerido qualquer prova pericial, o que não fez, nem nesse momento, nem posteriormente até final.
38a. Na sua Contestação o Réu impugnou totalmente tais factos - cfr. art°s 122 e ss, máxime artºs 130 e 131 da Contestação.
39ª. Relativamente a tal matéria, a douta sentença deu como provados os factos n°s 25 e 26, com o seguinte teor:
“25. A Autora teve encargos com a elaboração e apresentação da proposta no total de 6.356,00€, assim discriminados (cfr. depoimentos das testemunhas «AA», «BB», «EE» e «FF»):
a) Soluções, com um custo de € 29,00/hr, num total de 40 horas, a um preço parcial de € 1.160,00;
b) Design, com um custo de € 29,00/hr, num total de 40 horas, a um preço parcial de € 1.160,00;
c) Técnico de Contratação Pública, com um custo de € 29,00/hr, num total de 24 horas, a um preço parcial de € 696,00;
d) Direcção de Compras, com um custo de € 35,00/hr, num total de 16 horas, a um preço parcial de € 560,00;
e) Direcção Comercial, com um custo de € 40,00/hr, num total de 8 horas, a um preço parcial de € 320,00;
f) Business Manager, com um custo de € 29,00/hr, num total de 24 horas, a um preço parcial de € 696,00, a que acresceu um custo com deslocação de € 900,00, calculado num total de 1000 km, a um preço de € 0,90/Km;
g) Solutions (site survey), com um custo de € 29,00/hr, num total de 16 horas, a um preço parcial de € 464,00, a que acresceu um custo com deslocação de € 900,00, calculado num total de 1000 km, a um preço de € 0,90/Km”;
26. A proposta da Autora contemplava, pelo menos, uma margem de lucro de 20% sobre o seu valor global, no valor de 39.927,80€ (cfr. depoimentos das testemunhas «BB», «EE» e «FF»).”
40ª. Desta forma, verifica-se, a douta sentença deu como provado o Facto n° 25 exclusivamente com recurso ao depoimento das testemunhas «AA», «BB», «EE» e «FF», e deu como provado o Facto n° 26 exclusivamente com recurso ao depoimento das testemunhas «BB», «EE» e «FF».
41ª. Como resulta do teor das Atas de Audiência de Julgamento de 2-07-2024 e 15-07-2024, tais testemunhas foram todas elas arroladas pela Autora e mantêm com ela um vínculo laboral, o que, naturalmente, deveria ter sido devidamente ponderado no que respeita à sua natural falta de isenção.
42ª. Da fundamentação na douta sentença que serviu de base a que fossem dados como provados tais factos n°s 25 e 26, consta o teor dos depoimentos prestados por cada uma daquelas testemunhas, reproduzidos a fls. 22 e 23 e que se dão por integrados, sendo:
• A testemunha «AA», cujo depoimento “Encontra-se gravado através do sistema digital de 00.01.50 a 00.27.27.” I cfr. Atá da Audiência de Julgamento de 02-07-2024;
• A testemunha «BB», cujo depoimento “Encontra-se gravado através do sistema digital de 00.28.20 a 00.54.00” I cfr. Atá da Audiência de Julgamento de 02-07-2024;
• A testemunha «EE», cujo depoimento “Encontra-se gravado através do sistema digital de 00.54.50 a 01.25.05’! cfr. Atá da Audiência de Julgamento de 02-07-2024;
• A testemunha «FF», cujo depoimento “Encontra-se gravado através do sistema digital de 00.00.20 a 00.14.55.7 cfr. Atá da Audiência de Julgamento de 15-07-2024.
43a. Desta forma, como resulta dos factos dados como provados sob os n°s 25 e 26 da matéria de facto e da respectiva motivação constante de fls 22 e 23 da douta sentença, a prova daqueles factos teve por base o teor parco, vago e genérico do depoimento daquelas referidas testemunhas, não alicerçado ou suportado em um único documento que fosse, nem em qualquer prova pericial, o que, afigura-se evidente, manifesto e notório, é visivelmente insuficiente para, por si só (como o foram), dar como provado tais factos.
44a. Face à ausência de meios probatórios objectivos e seguros que suportem a resposta data aos factos n°s 25 e 26 (como seria, p. ex. a prova documental e/ou pericial) a douta sentença padece notória e visivelmente de défice instrutório, que reconduz necessariamente, pelo menos, à dúvida sobre a realidade daqueles factos, a ser necessariamente resolvida contra a parte que tinha o ónus de os provar, in caso a Autora - cfr. art° 342°, n° 1 e 414°, CPC.
45ª Considera-se que a prova testemunhal indicada pela Autora não é manifestamente o meio idóneo a demonstrar a factualidade em apreço (factos provados n°s 25 e 26) e que a prova documental e/ou pericial seria a adequada, objectiva e segura à prova de tais factos, sendo sintomática - indiciando a sua incapacidade na demonstração dos alegados prejuízos sofridos - a não produção pela Autora daqueles tipos de prova pela sua parte.
46ª. Ao dar como provados os factos n°s 25 e 26 apenas com recurso àqueles parcos depoimentos, o Ilustre Tribunal a quo violou o princípio da documentação a que aludem os art°s 44° do Código Comercial e 23°, n° 1,115° e 121°, do CIRC.
47ª. Afigura-se também evidente que o mero teor daqueles depoimentos, conjugados com a inexistência de qualquer documento de suporte por parte da Autora e/ou de qualquer prova pericial, traduzem ausência de meios probatórios idóneos e suficientes para dar como provados os factos n°s 25 e 26 e, por via disso, culminam a douta sentença com o vício de nulidade por falta e especificação dos fundamentos de facto.
48a. A inexistência de qualquer prova documental ou pericial produzida pela Autora também impossibilitou o Réu de exercer eficazmente o contraditório, em violação dos art°s 3°, n.°s 1 e 3 e 415° do CPC e art° 346°, do Código Civil.
49ª. Devendo por isso serem inevitavelmente dados como NÃO PROVADOS os factos n°s 25 e 26 da resposta à matéria de facto e impondo-se, por via disso, a revogação da douta sentença.
Sem prescindir:
50ª. Mesmo que assim se não considere (o que só por dever de patrocínio se concede), ainda assim seria sempre indevida a condenação da “Entidade Demandada a pagar à Autora a quantia indemnizatória de 46.283,80€, acrescida de juros moratórios, à taxa legal, desde a citação da primeira até ao efectivo e integral pagamento.”.
51a. Conforme fls. 52 e 53 da douta sentença, tal condenação decorre do disposto no art° 45°, ex vi e 102°, n° 8, do CPTA, de onde, como é sabido, relevam apenas os danos resultantes da frustração da execução, no sentido de ressarcir apenas a denominada “expropriação do direito à execução”, e não já os danos emergentes e lucros cessantes em razão da prática do acto dado como ilegal na douta sentença.
52ª. Com o que a indemnização que se mostraria devida seria sempre e apenas da “perda de oportunidade” ou de “chance", o que, sempre e de qualquer modo, deverá determinar a revogação da douta sentença.
Exmo, foram violados os preceitos legais sucessivamente invocados.
Nestes termos e nos demais de direito doutamente supríveis por Vs. Exas. deve ser revogada a douta sentença recorrida, com as legais e devidas consequências, por assim ser de devida e costumada JUSTIÇA.».
A Autora e Recorrida [SCom01...] respondeu à alegação, concluindo nos seguintes termos:
«Conclusões:
1. O despacho saneador proferido em 16.04.2024 e a sentença recorrida não merecem qualquer censura, pelo que devem manter-se nos seus integrais termos, e, concomitantemente, deverá julgar-se o recurso totalmente improcedente.
2. No que concerne ao despacho saneador recorrido, o mesmo não pode agora ser objecto de recurso, uma vez que a Recorrente dele não reclamou oportunamente nos termos dos arts. 595.° e 596.°, n.° 2 do CPC aplicáveis ex vi art.° 88.°, n.° 5, do CPTA, pelo que precludiu o direito da mesma a obter uma reapreciação do objecto do mesmo, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, no processo n.° 564/15.4T8EVR.E1 .S.1, de 16.12.2020.
3. Ainda que assim não se considere, atendendo ao objecto do despacho saneador recorrido, estamos perante uma das situações em que a lei impunha a interposição de recurso em separado, nos termos do art.° 644.° do CPC, n.° 2, al. h) ex vi, art.° 142.°, n.° 5 do CPTA, a qual se refere às decisões cuja impugnação com o recurso da decisão final seria absolutamente inútil, pelo que, também por esta via, estava vedada a apresentação e apreciação do recurso nesta parte.
4. A decisão proferida em sede de despacho saneador não merece a sindicância que lhe é apontada pela Recorrente, uma vez que no CPTA, logo desde as primeiras versões do art.° 45.°, conferidas pelas Leis n°s 15/2002, de 22/2 e 4-A/2003, de 19/2, anteriores ainda a este regime mais alargado do art.° 45.°-A do CPTA, já entendia haver lugar à convolação do pedido de anulação ou declaração de nulidade em pedido indemnizatório, segundo o regime do artigo 45.°, no caso de uma adjudicação ilegal cujo contrato já tenha sido executado.
5. Este é, também, de resto, o entendimento vertido no processo n.° 078/15.2BEPRT, no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 06-10-2022, no qual se sumariou que a impossibilidade absoluta de a Autora ver satisfeita a pretensão de ser ordenada em 1o lugar na lista final de candidatos e de, consequentemente, obter o direito, posto a concurso, de lecionar determinada disciplina no ano lectivo de 2014/2015 (...) não acarreta a extinção da instância, por inutilidade ou impossibilidade superveniente da lide em decorrência de o ano lectivo em causa ter entretanto findado e [nessas] circunstâncias, atento o disposto no artigo 45° do CPTA, deve ser apreciado o mérito da pretensão da autora e, das duas uma: ou o tribunal reconhece o "bem fundado" dessa pretensão e, reconhecendo também o obstáculo à emissão da pronúncia solicitada e o direito da Autora a ser por isso indemnizada, determina a modificação da instância, agora com objectivo indemnizatório; ou não reconhece o "bem fundado" da pretensão e julga a acção improcedente.
6. Assim, contrariamente ao entendimento vertido pela Recorrente nas suas alegações, a impossibilidade absoluta de satisfazer a pretensão original da Autora - ser colocada no 1,° lugar da ordenação e ver-lhe ser adjudicado o concurso, por exclusão das Contra-interessadas ordenadas em 1º e 2.° lugar - não redunda numa situação de impossibilidade superveniente ou de inutilidade superveniente da lide, já que é, ainda possível satisfazer uma pretensão indemnizatória, por conversão/modificação do objecto da instância (tal como, aliás, resulta do pedido subsidiário deduzido pela Autora/Recorrida).
7. Na doutrina, dos ensinamentos de Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, em comentário ao CPTA, 3ª edição revista 2010, pág. 288 e 289; Mário Aroso de Almeida in "Manual de Processo Administrativo", Almedina, 4ª edição, 2020, págs. 388 e segs; Carlos Cadilha no Seu "Dicionário de Contencioso Administrativo", Almedina, Dezembro/2006, a págs. 389 e segs., sob a entrada "Modificação objectiva da instância" e no artigo "O regime de antecipação da sentença por causa legítima de inexecução no CPTA revisto - notas introdutórias", in "Comentários à Legislação Processual Administrativa", AAFDL,4ª edição, 2020, págs. e segs., podemos concluir pela correcção da decisão do tribunal a quo, ao considerar que o regime estabelecido no artigo 45.°-A do CPTA estende o regime previsto no artigo 45.° do mesmo diploma quando, tendo sido deduzido pedido respeitante à invalidade de um concurso público e sucessivo contrato por violação das regras relativas ao respectivo procedimento de formação, o tribunal verifique, nomeadamente, que não é já possível reinstruir o procedimento pré- contratual, por entretanto ter sido celebrado e executado o contrato, obstando à emissão de pronúncia sobre o acto de adjudicação.
8. Ora, o facto de o contrato não ter sido impugnado não invalidava, de modo algum, a apreciação ou recurso ao disposto nos arts. 45.° e 45.° A do CPTA. O que relevava para a que o tribunal a quo pudesse fazer operar este instituto era, tão só, o facto de a Autora/Recorrida ter impugnado um acto administrativo; reputar esse acto por ilegal e causador de um dano e; o tribunal verificar que ocorre uma causa legítima de inexecução que tornaria inviável a execução de uma eventual sentença condenatória que viesse a ser proferida (em virtude, precisamente, de o contrato já ter sido adjudicada e se encontrar em execução).
9. Por outro lado, nenhuma sindicância merece o entendimento do tribunal a quo ao concluir que o acto impugnado seria anulável, por incorrer no vício de violação de lei, por as Contra-interessadas não terem apresentado o número de (3) maquetes tridimensionais exigido pelas peças do procedimento (Mapa de Quantidades, junto sob o Anexo III ao Caderno de Encargos) para o Parque Ibérico de Natureza e Aventura (P.I.N.T.A.) - Vimioso (Terra Fria Transmontana), apresentando apenas uma, corroborado pela matéria de facto dada como provada nos art.° 13 a 14 e 16 e 20.° da matéria dada como provada e não impugnada pela Recorrente.
10. Com efeito, tanto o Mapa de Quantidades, junto sob o Anexo III ao Caderno de Encargos (junto com o pa.), como o n.° 6, da Cláusula 8.ª das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos (sob a epígrafe, "Dotação Básica") previam expressamente, que aquele Mapa de Quantidades previa as quantidades mínimas, pelo que o não cumprimento das especificações mínimas de quantidades fixadas pela Recorrente determinava a exclusão das Contra-interessadas nos termos do art.° 70.° n.° 1, al. a) e b) do CCP.
11. 0 esclarecimento prestado pelo Exmo. Sr. Júri, dado como provado no facto n.° 15 da matéria dada como provada, não serviu para esclarecer algo que estivesse obscuro e, ao derrogar a regra do caderno de encargos que fixava as quantidades mínimas de materiais a incorporar nos centros interpretativos, admitindo que o mapa de quantidades podia ser alterado/ajustado à proposta, vai além do necessário para a boa compreensão e interpretação das peças do procedimento - constante dos arts. 50.°, n.° 1 e 166.°, n.° 1 do CCP - violando o princípio da concorrência e da igualdade.
12. Este entendimento foi, de resto, acolhido no Acórdão do STA, processo n.° 0760/11, de 09-05-2012, onde se sumariou que "Os esclarecimentos das peças dum procedimento concursal não podem colidir com o princípio da estabilidade do procedimento e das suas regras [...] Ir além do tornar claro e inteligível uma determinada passagem do Programa de Concurso é estar a modificaras regras do concurso com violação do princípio da estabilidade", entendimento secundado no Acórdão do TCA Sul, no âmbito do processo n.° 13432/16, de 24-11-2016, onde se decidiu que [os] "esclarecimentos às propostas haverão de consistir apenas em informações, explicações destinadas a tornar claro, congruente ou inequívoco um elemento que na proposta estava apresentado ou formulado de forma pouco clara ou menos apreensível, tendo por escopo a melhor compreensão de um qualquer aspecto ou elemento da proposta, não podendo (i) contrariar os elementos constantes dos documentos que as constituem, (ii) alterar ou completar os respectivos atributos, (iii) nem visar suprir omissões que determinem a sua exclusão".
13. Em face do exposto, a consequência da violação dessa regra do caderno de encargos é a exclusão, conforme opinião vertida por Pedro Costa Gonçalves in Direito dos Contratos Públicos e Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira in Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, assim como no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS) de 27-02-2020, proc. n.° 2014/18.5BELSB.
14. Aqui chegado, sendo que na opinião da Recorrida era suficiente a conclusão de que os esclarecimentos prestados extravasam o respectivo âmbito e contrariavam o vertido nas peças do procedimento, o tribunal a quo foi mais longe e apurou se esta alteração das quantidades mínimas admissíveis por via da prestação de esclarecimentos tinha influência no modelo de avaliação, “Multifator", em que ponderavam os factores preço da proposta, concluindo afirmativamente, pelo que a modificação "a posteriori" dos critérios de avaliação sempre seria inadmissível por ofender os princípios da transparência, da boa-fé e da tutela da confiança (cfr. artigo 1°-A, n° 1 do CCP).
15. Assim, o artigo 50.°, n.° 9 do CCP não poderá ir tão longe ao permitir autorizar os esclarecimentos prestados pelo júri, quando os mesmos têm repercussão no modelo de avaliação, o qual se deve manter inalterado desde a publicitação do concurso.
16. Do mesmo modo, nenhuma sindicância merece o entendimento do tribunal a quo ao concluir que o acto impugnado seria anulável, por incorrer no vício de violação de lei, uma vez que a proposta da 1ª Contra-interessada não incluía um percurso da exposição com uma sequência da lógica aplicada ao discurso da exposição proposto, nem o tempo estimado da visita, ao arrepio do disposto nas peças do procedimento, não cumprindo com as especificações previstas no Caderno de Encargos e pp. 17 e 18 dos Termos de Referência (juntos com o p.a), designadamente com o disposto na Cláusula 4.ª do Caderno de Encargos, que tinha como epígrafe "Percurso, circulação e sinalização" (constante da matéria dada como provada sob o art.° 13.°, o que determinaria a exclusão da aludida proposta.
17. Aliás, o próprio Júri considerou que a 1.ª Contra-interessada [SCom02...] não apresentou um plano orientativo formal, o que, era, precisamente, o que obrigava o Caderno de Encargos, não podendo o mesmo ser substituído pela Memória Descritiva (ou melhor, a interpretação que o Júri fez da memória descritiva apresentada pela Contra-interessada, não qual não se retirava, sequer, a) um plano orientativo da interpretação do percurso; b) o tempo estimado da visita (essencial ao controlo do afluxo de visitantes); c) o modo como a dotação expositiva e os elementos que a constituem facilitam a circulação de visitantes; d) a indicação dos itinerários e o modo como foi delineado para facilitar a acessibilidade a qualquer visitante com problemas de mobilidade.
18. Com efeito, uma vez que a necessidade de especificação desse percurso é um atributo subjacente ao Caderno de Encargos, que previa explicitamente a necessidade de apresentação daqueles documentos com a proposta, aquela proposta teria, necessariamente, de ter sido excluída, nos termos do art.° 146.°, n.° 2, o), ex vi art.° 70.°, n.° 2 do CCP, consubstanciando uma violação dos princípios da transparência e da igualdade de tratamento.
19. Ainda a propósito dos fundamentos considerados pelo tribunal a quo como invalidades do procedimento, nenhuma censura merece a conclusão daquele de que a proposta da 2.ª Contra-interessada [SCom03...], relativamente à visualização conceptual do espaço apresentada pela Contra-interessada (constante do facto n.° 21 da matéria dada como provada), é omissa no mapa de quantidades relativamente aos trabalhos de adaptação (obras) a efectuar no centro interpretativo de Vila Flor, deturpando artificialmente, para baixo, o valor da proposta desta Contra-interessada.
20. A Recorrente apenas sindica a resposta que foi dada pelo tribunal a quo ao facto n.° 23 da matéria dada como provada, acolhendo, portanto, as conclusões vertidas na sentença referentes à falta de coincidência entre a visualização conceptual para o Centro Interpretativo de Vila Flor e os acabamentos e as infra-estruturas existentes à data no espaço e bem assim, o facto de a proposta da 2ª contra-interessada ser omissa relativamente à obra acima aludida, nomeadamente no mapa de quantidades (constantes dos arts. 22 e 24 da matéria provada), pelo que, ainda que se desse outra resposta ao facto impugnado, o mesmo não permitiria alterar a conclusão de facto e de direito aventada pelo tribunal a quo.
21. Mas ainda assim, a verdade é que foi produzida prova de onde resulta, precisamente, a constatação da resposta que foi dada pelo tribunal a quo ao facto n.° 23 e que permite incluí-lo na matéria dada como provada, mormente nas testemunhas arroladas pela própria Recorrente, «CC» e «DD».
22. Neste contexto, a testemunha «CC» explicou que as obras de construção dos edifícios ficavam por conta dos municípios onde estavam localizados e que outros trabalhos que os concorrentes quisessem incluir na proposta era por conta deles, designadamente, no caso da concorrente [SCom03...], o de incrustação das maquetes no solo, obras essas de maior dimensão que não iriam ser suportadas pela Recorrente, - depoimento de 01:25:36 a 01:56:03 [numa gravação com a duração total de 02:10:27], prestado na audiência de julgamento de 02/07/2024, com a referência GravacaoAudiencias 02-07-2024 13-51-19.wma, nos trechos de 01:37:43 a 01:39:55; de 01:44:07 a 01:48:25 e de 01:50:36 a 01:50:58.
23. Já a testemunha «DD» explicou que nos esclarecimentos que lhes foram pedidos, manifestaram disponibilidade para fazer pequenos trabalhos de ajustamentos, sendo certo que não foi pedida a realização de obras e confirmou que não havia referência à realização de trabalhos no centro interpretativo de Vila Flor, nomeadamente quanto ao enterramento da maquete, na proposta da [SCom03...], tendo o júri considerado que o município suportaria as obras de renovação - depoimento da aludida testemunha «DD» de 01:56:54 a 02:09:37 [numa gravação com a duração total de 02:10:27], prestado na audiência de julgamento de 02/07/2024, com a referência Gravação Audiências 02-07-2024 13-51-19.wma, nos trechos de 02:04:41 a 02:05:54 e de 02:08:08 a 02:09:34, do soalho contempladas na mesma.
24. Neste contexto, da prova produzida resultou indubitavelmente a confirmação do facto n.° 23 dado como provado, e a conclusão expendida pelo tribunal a quo de que "a substituição do soalho do centro interpretativo podia eventualmente ser aceite e realizada pelo Município ..., em substituição da Entidade Demandada, mas o mesmo não acontecia com obras de maior envergadura como era o caso do enterramento da maquete tridimensional no solo", forçando a necessária conclusão de que "esta obra tinha necessariamente que ficar a cargo da 2ª contra-interessada, determinando que tivesse de estar descrita na proposta da mesma, nomeadamente no mapa de quantidades de materiais e conteúdos."
25. De resto, e pese embora não assista qualquer razão à Recorrente no que concerne às conclusões extraídas a respeito dos depoimentos das testemunhas que "aspou", a verdade é que não foi cumprido não foi cumprido pela Recorrente, o ónus que resulta do art.° 640. n.° 2, do CPC, no que concerne à indicação com exactidão das passagens da gravação em que se funda o seu recurso, uma vez que se limita a indicar o início e o fim do depoimento de cada uma das testemunhas e não o trecho em que funda a sua pretensão.
26. Mas ainda que assim não se entenda, a verdade é que também os depoimentos das testemunhas «BB» ou «AA» não contrariam o depoimento das testemunhas da Recorrida e que contribuíram para a inclusão o facto n.° 23 na matéria dada como provada, antes o complementam.
27. A testemunha «BB» referiu que a proposta da [SCom03...] implicava obras profundas, da responsabilidade daquela, que não estavam reflectidas, na respectiva lista de trabalhos; a testemunha «AA» referiu que a proposta da [SCom03...] implicava a realização de obras um profundas para que se conseguisse alcançar o aspecto apresentado na conceptualização visual apresentada concurso - depoimentos prestados na audiência de julgamento de 02/07/2024, com a referência Gravação Audiências 02-07-2024 13-51-19.wma, o da testemunha «BB», nos trechos de 00:36:17 a 00:41:40 e o da testemunha «AA» no trecho de 00:21:54 a 00:22:54.
28. De resto, juridicamente, nenhuma sindicância merece a conclusão alcançada pelo tribunal a quo de que a proposta daquela Contra-interessada, incluindo uma obra de maior envergadura, como era o caso do enterramento da maquete tridimensional no solo, ficaria a cargo da Concorrente, pelo que o valor da execução da obra teria de estar descrito na proposta da mesma, nomeadamente no mapa de quantidades de materiais e conteúdos, pelo que a respectiva omissão, permitiu à Contra-interessada, baixar artificialmente o seu valor, falseando a concorrência, pelo que sempre aquela proposta teria de ser excluída.
29. Por seu turno, em virtude dos vícios do procedimento apontados, o tribunal a quo proferiu decisão acertada em que reconheceu o bem fundado da pretensão da Autora, e a existência da circunstância que obsta, totalmente, à emissão da pronúncia solicitada e reconheceu o direito da Autora a ser indemnizada por esse facto (cfr. artigo 45°, n° 1, al. a) a c) do CPTA), condenando a Recorrida a pagar à Autora a quantia indemnizatória de € 46.283,80, tendo a quantificação do pedido indemnizatório por pressuposto os factos inseridos na matéria dada como provada sob os pontos n.° 25 e 26 e que não merecem qualquer alteração pelo tribunal ad quem.
30. Com efeito, entende a Recorrente, quanto a estes factos, que os mesmos não deveriam ter sido dados como provados porquanto, a prova daqueles factos teve por base o "teor parco, vago e genérico do depoimento daquelas referidas testemunhas", pelo que o que a Recorrente verdadeiramente ataca é a convicção do julgador, olvidando que as regras sobre o regime legal disciplinador da admissão e apreciação da prova feita em juízo não arredam a aplicabilidade de outras normas específicas que estão contidas no CPC (aplicáveis ex vi art.° 1.° do CPTA) e que constituem princípios fundamentais e mesmo esteios e suportes do ordenamento jurídico: são os denominados princípios da imediação, oralidade e concentração e da livre apreciação da prova - art.°s 655.° n.° 1,653.° n.° 2, Código de Processo Civil e art.°s 396.°, 391.° e 389.°, do Código Civil.
31. Relativamente aos factos sob escrutínio, não resulta dos autos qualquer elemento idóneo que possa abalar a convicção do julgador, convicção essa que é, também, produto da experiência, prudência e saber daquele, sendo certo que é no contacto pessoal e directo com as provas, designadamente com a testemunhal, que aquelas qualidades mais são necessárias e quanto a essas o tribunal a quo foi claro referindo que os depoimentos das testemunhas foram valorados positivamente nos concretos pontos [dados como provados], dada a forma espontânea e sincera como foram prestados.
32. De resto, não existe, quanto à matéria destes autos qualquer regime de prova vinculada, em que se impunha o recurso à prova documental, testemunhal ou qualquer outro tipo de prova, nem a Recorrente indica, sendo certo que, no âmbito da indemnização objecto destes autos, estaríamos num campo de cálculo do dano em que o tribunal poderia, sob determinadas condições, decidir o valor indemnizatório com recurso à equidade!
33. O que o tribunal fez foi avaliar os termos em que foi formulado o pedido indemnizatório da Recorrida e analisar se o mesmo tinha sustentação na prova produzida, avaliando, a final, se tais valores, segundo as regras da experiência eram, ou não, ajustados.
34. Como é evidente, ninguém melhor do que os colaboradores da Recorrida estava em condições de: a) identificar os encargos da proposta apresentada; b) explicar os custos da estrutura da Recorrida e c) analisar os encargos/perdas que a não adjudicação ilegal da proposta era susceptível de causar na esfera jurídica da Recorrida, considerando as expectativas de lucro desta com a proposta apresentada a concurso.
35. Neste âmbito, depuseram com objectividade, «AA», «BB», «EE» (as três, com depoimentos prestados na audiência de julgamento de 02/07/2024, com a referência Gravação Audiências 02-07-2024 13-51-19.wma, as duas primeiras, respectivamente, nos trechos de 00:12:38 a 00:17:47; 00:30:07 a 00:36:30; e, no caso de «EE», de 00:57:22 a 01:11:49, de 01:11:50 a 01:15:58, e de 01:22:04 a 01:24:46) e «FF» (depoimento prestado na audiência de julgamento de 15/07/2024, trechos de 00:02:36 a 00:06:16, de 00:07:03 a 00:07:34, de 00:08:37 a 00:09:28, de 00:10:31 a 00:13:59), resultando dos respectivos depoimentos, a prova da alegação da Recorrida no que se reporta aos encargos que esta teve com a elaboração e apresentação da proposta, designadamente, a composição da equipa afecta, a existência de deslocações, a comprovação de que os números de horas apresentadas correspondiam àquelas que foram registadas por cada departamento na execução da mesma - permitindo estabelecer uma correspondência directa os custos efectivamente suportados e registados internamente pela Recorrida e os valores que a Recorrida imputou à elaboração da proposta na petição inicial - e a explicação da margem de lucro expectável da Recorrida quanto à execução da proposta em caso de adjudicação, tendo das testemunhas, aliás, reportado aquela margem de lucro a um valor superior aos 20 % do valor global da proposta considerados na sentença.
36. Para apurar o valor da margem de lucro em foi trabalhada a proposta da Recorrida não se demonstravam necessários especiais conhecimentos técnicos, bastando os depoimentos assertivos e isentos das testemunhas, sobretudo considerando que os valores alegados em nada ofendem as regras da experiência e da normalidade do acontecer e se referem à forma de cálculo esperada/lucro expectável da própria Recorrida, pelo que uma simples operação de cálculo aritmético, permite concluir que, 20 % da proposta apresentada pela Recorrida corresponde aos € 39.927,80 (trinta e nove mil, novecentos e vinte e sete euros e oitenta cêntimos) arbitrados pelo tribunal a quo a título de indemnização.
37. Com efeito, não estando o tribunal, no caso dos presentes autos, subordinado ao regime da prova vinculada, nada obstava a que pudesse atender (como o fez, explicando ostensiva mente o seu entendimento quanto à prova produzida e declarações das testemunhas), para se convencer de determinado facto e considerá-lo como provado, tão só, à prova testemunhal produzida, se a mesma, como considerou, se revelasse fidedigna, pelo que está afastada qualquer nulidade da sentença por falta de fundamentação.
38. Neste âmbito, nenhuma sindicância merece a decisão recorrida, devendo manter-se a matéria de facto, mormente a resposta dada aos factos n.° 25 e 26, nos precisos termos em que foi fixada pelo tribunal a quo, assim como o valor do quantum indemnizatório arbitrado à Recorrida.
39. Finalmente, noutro segmento do seu recurso, insurge-se a Recorrente contra a sua condenação no pedido indemnizatório, porquanto, na sua interpretação, do "art.º 45.°, ex vi e 102.°, n.° 8, do CPTA, [...] relevam apenas os danos resultantes da frustração da execução, no sentido de ressarcir apenas a denominada "expropriação do direito à execução", e não já os danos emergentes e lucros cessantes em razão da prática do acto dado como ilegal na douta sentença.
40. Com efeito, o que releva aqui é que se a entidade adjudicante tivesse analisado adequadamente as propostas apresentadas e excluído, como se lhe impunha, as propostas das Contra-interessadas, isto é, não tivesse a Recorrente praticado um acto ilegal, o aludido concurso público teria, necessariamente, sido adjudicado à Recorrida pelo valor da proposta por aquela apresentada, no valor de € 199.639,00 e a Recorrida passaria, então, a ter direito ao lucro que lhe adviria pela execução da aludida proposta.
41. Assim, não fosse a indevida inclusão e aceitação das propostas das Contra-interessadas e/ou a errónea ordenação das propostas apresentadas, a Recorrida veria a sua proposta graduada em primeiro lugar e, qua tale, forçosamente veria o lugar almejado provido na sua esfera jurídica, o que tem, obviamente, reflexos na determinação do quantum indemnizatório a atribuir nos autos, sobretudo em termos de critérios de justiça material.
Neste sentido, destaca-se a tese sustentada pelo Prof. Paulo Mota Pinto no artigo "Responsabilidade por violação de regras de concurso para celebração de um contrato (em especial o cálculo da indemnização), publicado em "Estudos de Contratação Pública - II", págs. 273/295, de que se transcreve o seguinte excerto: (...) Afigura-se que o lesado - a quem compete provar que tinha a melhor oferta, e portanto que, segundo as respectivas regras, teria vencido o concurso - deve então ter direito a uma indemnização correspondente ao interesse contratual positivo, por aplicação das regras gerais. Com efeito, nestas hipóteses a liberdade negativa de contratar já não existia, pois o autor do concurso estava vinculado a respeitar as regras e, por aplicação destas, a celebrar o contrato com o lesado. A sua indemnização incluirá então o que o lesado teria lucrado com essa celebração - embora possa ser igualmente computada, nos termos de uma "presunção de rentabilidade" ou de amortização, com base nas despesas ou custos em que incorreu. [...] Deve-se, na verdade, partir-se da presunção de que as regras relativas aos critérios de adjudicação (de vencimento) do concurso, e à manutenção deste, têm também como escopo a protecção do interesse dos concorrentes em obter o lucro que resultaria do vencimento (o interesse contratual positivo), apesar de apenas um deles poder vir a vencer o concurso."
42. No caso dos autos, com a exclusão que se impunha das propostas das Contra-interessadas, pode dizer-se que a Recorrida gozava de uma "posição de resultado garantido": a Recorrida tinha a melhor oferta, e portanto que, segundo as respectivas regras, teria vencido o concurso e a Entidade Adjudicante estava vinculada a respeitar as regras e, por aplicação destas, a celebrar o contrato com a Recorrida.
43. Deste modo, a indemnização da Recorrida deve incluir o que aquela teria lucrado com essa celebração, conforme, de resto, se decidiu no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 24.11.2016, proferido no âmbito do processo n.° 13745/16, onde sumariou-se o seguinte: "constatada a invalidade de acto de adjudicação de concurso respeitante a empreitada de obra pública, por a admissão das propostas graduadas nas três primeiras posições padecer de vício de violação de lei, o concorrente que apresentou proposta graduada em quatro lugar, que seria a escolhida se o acto de adjudicação não padecesse da referida invalidade, por estar numa "posição de resultado garantido", deve ser indemnizado pelos lucros que deixou de auferir com a execução da empreitada, devendo assim ser indemnizado pelo interesse contratual positivo”.
44. A indemnização do interesse contratual positivo foi também defendida por Rui Cardona Ferreira que sintetiza a sua posição, vertendo no final da obra mencionadas as seguintes proposições:
"1ª A abertura de concurso público e, em geral, de procedimentos adjudicatórios públicos constitui a entidade adjudicante num dever de contratar, ainda que sujeito (i) à observância dos parâmetros por si fixados e à correspondente individualização do co-contratante, bem como (ii) a uma reserva de revogação por motivos de interesse público nos termos legais, situação que é escorreitamente enquadrada com recurso à noção de promessa pública;
2ª Este pressuposto funda normativamente o direito do concorrente ilicitamente preterido a ser indemnizado pelo interesse contratual positivo, correspondente aos lucros cessantes que adviriam da execução do contrato;
3ª Ainda que não se reconheça um dever de contratar qua tale, não poderá deixar de se reconhecer os deveres resultantes para a entidade adjudicante dos princípios da igualdade, da imparcialidade, da transparência e da boa-fé; sempre que o contrato tenha sido efectivamente celebrado e da aplicação destes princípios resulte que o concorrente preterido deveria ter sido o adjudicatário, encontra-se, subsidiariamente, fundado também o direito a uma indemnização pelo interesse contratual positivo."
45. Em face de todo o exposto, e por uma questão de justiça material, deve manter-se a decisão de condenação da Recorrente no pagamento da indemnização no valor de € 39.927,80 (trinta e nove mil, novecentos e vinte e sete euros e oitenta cêntimos) à Recorrida a título de lucros cessantes, que se traduziram na perda de lucros decorrentes da não adjudicação ilegal do contrato à Recorrida.
TERMOS EM QUE,
dever-se-á julgar o recurso interposto pela Recorrente totalmente improcedente, assim se fazendo, como habitualmente, justiça!»
Dispensados os vistos, nos termos do artigo 657º nº 4 do CPC, cumpre apreciar e decidir.
II- Delimitação do objecto do recurso
A - Conforme jurisprudência pacífica, o âmbito do recurso é delimitado pelo objecto das conclusões das alegações, interpretadas em função daquilo que se pretende sintetizar, isto é, o corpo das alegações.
Posto isto, as questões que a Recorrente pretende ver apreciadas em apelação são as seguintes:
1ª Questão
O despacho saneador e a sentença, no seu encalço, padecem de erro de direito, violando os artigos 102º nº 8, 45º e 45º-A nº 1 do CPTA quando, apesar de reconhecer expressamente que esta última norma não era aplicável, por a Autora não ter pedido a invalidação judicial do contrato, acabarem por aplicar directamente, o disposto no artigo 45º?
2ª Questão
A sentença recorrida erra no julgamento de direito, violando, designadamente, o nº 9 do artigo 50º do CCP, segundo o qual “Os esclarecimentos e as rectificações fazem parte integrante das peças do procedimento a que dizem respeito e prevalecem sobre estas em caso de divergência”, quando se fundamenta no juízo de que o júri violou ele próprio o caderno de encargos ao admitir as propostas das duas Contra-interessadas, que não apresentavam, para o centro interpretativo de Vimioso, o número de maquetes tridimensionais exigidas por aquela peça do procedimento – três – mas apenas uma.
3ª Questão
A sentença recorrida erra no julgamento de direito, violando, designadamente, o art°s 57°, n° 1, al. c) e 70°, n° 2, al. a) do CCP quando se fundamenta no juízo de que o júri violou ele próprio o caderno de encargos ao admitir a proposta da 1ª Contra-interessada – [SCom02...] – apesar de esta não incluir um percurso da exposição com uma sequência lógica aplicada ao discurso da exposição proposto, nem o tempo estimado de visita, ao arrepio do exigido na cláusula 4 do Caderno de encargos.
4ª Questão
A sentença recorrida incorre em erro no julgamento de facto ao dar como provado o facto provado “23º A obra de incrustação da maquete no piso do Centro Interpretativo de Vila Flor tinha de ser assumida pela 2ª contra-interessada”, facto que, ante a prova testemunhal produzida e delimitada na conclusão 30º, só podia ter sido julgado como não provado?
5ª Questão
Na sequência da resposta positiva à questão anterior, A sentença recorrida erra no julgamento de direito quando se fundamenta no juízo de que o júri violou ele próprio o caderno de encargos ao admitir a proposta da 2ª Contra-interessada – [SCom03...] – apesar de esta omitir, no mapa de quantidades, os trabalhos de adaptação a efectuar no centro interpretativo de Vila Flor, menção que não estaria dispensada, ao invés do sustentado pelo júri, por se não tratar das adaptações de pequena monta referidas nos esclarecimentos prestados pelo entidade adjudicante?
6ª Questão
A sentença recorrida incorre em erro no julgamento de facto ao dar como provados os factos provados nºs 25 a 26º, factos que só podiam ter sido dados como não provados, não só porque a prova testemunhal foi vaga, genérica, de testemunhas com vínculo laboral à Autora, como tal espécie de prova é, por natureza, inadequada para facto desta espécie, antes o seria a documental e ou pericial, que, sintomaticamente, não foi requerida?
7ª Questão
Em qualquer caso, a sentença errou no julgamento de direito, violando o artigo 45º ex vi 102º nº 8, ambos do CPTA, ao condenar o Réu e Recorrente na indemnização por alegados lucros cessantes, pois a indemnização a que se refere aquele artigo 45º é apenas a indemnização pela “expropriação do direito à execução”, a qual apenas compreende a perda de chance de ter obtido os lucros alegadamente previstos, e não estes em si mesmos?
B – Apreciação do Recurso
A sentença recorrida operou a seguinte selecção de factos provados e relevantes, com a seguinte fundamentação:
«Com relevância para a decisão da causa, considero provados os seguintes factos:
1. A Autora é uma sociedade anónima que se dedica com regularidade e por conta própria à actividade de concepção e gestão de projectos digitais, prestação de serviços nas áreas interactivas, aplicações de internet, criação e actualização de conteúdos e serviços de marketing e actividades de consultoria para os negócios e desenvolvimento de software (cfr. Processo Administrativo - PA, Pasta 4.4, ficheiro 1, constante de pen-drive anexa a estes autos, doravante implícita nas referências ao mesmo).
2. A Entidade Demandada fez publicar anúncio no Diário da República n.° 9573/2023, 2.ª Série n.° 111, de 09 de Junho de 2023, sobre o procedimento administrativo para a aquisição de bens para desenvolver o projecto “Equipar quatro centros interpretativos da Reserva da Biosfera Transfronteiriça Meseta Ibérica” (cfr. PA - pasta 2).
3. A Autora apresentou a sua proposta ao referido procedimento concursal, tal como as contra-interessadas (cfr. PA - Pasta 4, cujo conteúdo se dá aqui por reproduzido).
4. Finalizada a fase procedimental respeitante à análise e à avaliação das Propostas, o Júri do concurso elaborou o Relatório Preliminar, em 28.07.2023, concluindo com a ordenação em 1.° lugar da proposta apresentada pela 1ª contra-interessada, graduando a proposta da Autora em terceiro lugar e a da 2ª contra-interessada em segundo lugar (cfr. fls. PA - Pasta 6, cujo conteúdo se dá aqui por reproduzido).
5. Após a notificação do relatório preliminar, a Autora pronunciou-se sobre o mesmo, pugnando pela ilegalidade da proposta de adjudicação do contrato à 1ª contra-interessada, bem como pela exclusão das propostas desta e da 2ª contra-interessada (cfr. PA - Pasta 7).
6. No Relatório Final, datado de 19.10.2023, o Júri indeferiu a pretensão da Autora, mantendo praticamente inalteradas as conclusões constantes do Relatório Preliminar, propondo a adjudicação do contrato à 1ª contra-interessada (cfr. PA - Pasta 8, cujo conteúdo se dá aqui por reproduzido).
7. A proposta de ordenação das propostas e de adjudicação elaborada pelo Júri viria a ser acolhida pela Entidade Demandada e confirmada por acto administrativo de adjudicação, notificado à Autora em 27 de Outubro de 2023 (cfr. Pastas 9 e 10 do PA, cujo conteúdo se dá aqui por reproduzido).
8. Inconformada com esta decisão, em 06.11.2023, a Autora apresentou Impugnação Administrativa (facultativa), onde peticionou o seguinte (cfr. Doc. 5 da petição inicial, constante de fls. 64-252 do suporte electrónico do processo):
i. Anulação do acto administrativo de adjudicação à proposta da 1ª contra-interessada, tudo com as legais consequências;
ii. Exclusão das propostas das 1ª e 2ª contra-interessadas, nos termos e com os fundamentos invocados;
iii. Graduação da proposta da Autora no primeiro posto, sendo-lhe proposta a adjudicação da aquisição;
iv. Emissão de nova decisão de adjudicação, da qual resulte a adjudicação à proposta da [SCom01...], S.A., tudo com as legais consequências.
9. Em 07.11.2023, a Entidade Demandada notificou as contra-interessadas da impugnação administrativa apresentada pela Autora, mas não proferiu até hoje qualquer decisão a esse respeito (cfr. acordo das partes).
10. A Entidade Demandada avançou, entretanto, com o procedimento concursal, tendo celebrado o respectivo contrato com a 1ª contra-interessada em 07.11.2023 (cfr. PA - Pasta 12).
Mais se provou que:
11. O artigo 13° do programa do procedimento enuncia os documentos que devem constituir a proposta dos concorrentes do seguinte modo (cfr. PA - Pasta 3, ficheiro 3.1, que aqui se dá por reproduzido):
1. A proposta deve ser constituída pelos seguintes documentos:
a) Declaração de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos, elaborada em conformidade com o Documento Europeu Único de Contratação Pública;
b) Documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar, especificamente:
b1. Memória descritiva e justificativa das soluções propostas, incluindo peças desenhadas que ilustrem o funcionamento de cada espaço, em consonância com o proposto na memória descritiva e justificativa;
b2. Para cada espaço, indicação do preço unitário, sem IVA, de cada equipamento, aplicação informática ou prestação de serviço inerente à proposta apresentada, em conformidade com o Anexo ao Caderno de Encargos;
b3. Lista de todos os equipamentos propostos e respectivas especificações técnicas, incluindo indicação da classe/escala energética;
c) Plano de trabalhos ajustado ao faseamento definido na Cláusula 6ª do Caderno de Encargos e ao prazo de 6 (seis) meses para a implementação das soluções;
d) Documento, no caso de se tratar de um agrupamento concorrente, no qual se comprometem a cumprir o disposto no artigo 6º do presente programa do procedimento;
2. Integram também a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis para os efeitos do disposto na parte final da alínea b) do n° 1 do artigo 57° do CCP.
3. A declaração referida na al. a), n° 1 do artigo 13°, deve ser assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar.
4. Quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente, a declaração referida na al a), n° 1 do artigo 13° deve ser assinada pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à declaração os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, deve ser assinada por todos os seus membros ou respectivos representantes.
12. O artigo 19° do programa do procedimento define o seguinte critério de adjudicação (cfr. PA - Pasta 3, ficheiro 3.1):
1. A adjudicação é feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, determinada através da modalidade “Multifator" em conformidade com a alínea a) do n.° 1 do art.° 74.° do CCP na redacção actual.
2. A pontuação global de uma proposta resulta da aplicação do modelo aditivo de agregação dos valores (parciais) obtidos em cada um dos factores, tendo em consideração os respectivos coeficientes de ponderação através da seguinte fórmula:
PG = 0,70 xVTP + 0,3 x PP
em que:
• PG é a pontuação global da proposta;
• VTP é a pontuação parcial da proposta no factor qualitativo Valia Técnica da Proposta;
• PP é a pontuação parcial da proposta no factor Preço da Proposta;
3. A todos os factores e subfactores, bem como aos respectivos critérios de análise, será atribuída uma classificação entre 0 e 1 valores.
4. Os factores e subfactores, bem como os respectivos coeficientes de ponderação considerados no cálculo da pontuação global de cada proposta, são os seguintes:
a) Factor Valia Técnica da Proposta (70%)
b) Factor Preço da Proposta (30%)
a) Factor Valia Técnica da Proposta - VTP (70%)
O factor Valia Técnica da Proposta será o resultado da análise de dois subfactores:
a1) AS- Adequação das soluções a cada uma das temáticas apresentadas - 70%;
a2) MD - Memória Descritiva e justificativa - 30%.
A fórmula de cálculo do factor Valia Técnica da Proposta é a seguinte:
VTP = 70% AS + 30% MD (expressa de 0 a 1)
Os dois subfactores em causa serão avaliados do seguinte modo:
a1) AS- Adequação das soluções a cada uma das temáticas apresentadas (70%)
A fórmula de cálculo do subfactor AS (Adequação das soluções a cada uma das temáticas apresentadas) é a seguinte:
AS = 35% x Inov + 25% x Adeq + 20% x Facil + 20% x CA (expressa de 0 a 1) em que:
AS - Adequação das soluções a cada uma das temáticas apresentadas Inov - Inovação das soluções
Adeq - Adequação dos equipamentos propostos a cada um dos espaços
Facil - Facilidade de Utilização / Usabilidade
CA - Critérios Ambientais
A1.1) inov - Inovação (35%)
A pontuação deste subfactor será atribuída de acordo com os parâmetros de avaliação e escala de pontuação seguinte:
MUITO BOM - Apresenta soluções expositivas inovadoras e sustentáveis, integrando na maioria dos suportes expositivos soluções tecnologicamente interactivas multitoque, esclarecedoras, directamente orientadas para o consumidor. A proposta contempla elementos expositivos muito claros de interpretação do território =1,0 ponto.
BOM - Apresenta soluções expositivas inovadoras e sustentáveis, integrando em alguns dos suportes expositivos soluções tecnologicamente interactivas multitoque, esclarecedoras, directamente orientadas para o consumidor. A proposta contempla elementos expositivos muito claros de interpretação do território = 0,75 pontos.
SATISFATÓRIO - Apresenta soluções expositivas inovadoras e sustentáveis, integrando em alguns. A proposta contempla alguns elementos expositivos de interpretação do território = 0,50 pontos.
SUFICIENTE - Apresenta produtos e soluções expositivas pouco inovadoras, com interatividade limitada, sem elementos expositivos de interpretação do território = 0,25 pontos.
INSUFICIENTE - Apresenta produtos desajustados e/ou desinteressantes = 0 pontos.
a1.2) Adeq - Adequação dos equipamentos propostos a cada um dos espaços (25%)
Para avaliar a adequação dos equipamentos propostos a cada um dos espaços e para a temática abordada, será efectuada uma análise qualitativa, sendo a mesma densificada com a atribuição de pontuações numa escala de 0 (zero) a 1 (um) valores, sendo o método de classificação, o seguinte:
MUITO BOM - Propõe uma distribuição homogénea e coerente de soluções em todo o espaço, seguindo uma lógica clara e bem definida, nomeadamente no que diz respeito a cenografia e/ou decoração = 1,0 ponto.
BOM - Propõe uma distribuição homogénea e coerente de soluções em todo o espaço, seguindo uma lógica clara e definida, nomeadamente no que diz respeito a cenografia e/ou decoração = 0,75 pontos.
SATISFATÓRIO - Propõe uma distribuição em que a lógica expositiva é de difícil compreensão, apesar de apresentar cenografia ajustada = 0,50 pontos.
SUFICIENTE - Propõe uma distribuição em que a lógica expositiva é de difícil compreensão, sem interligação aparente com a cenografia e/ou decoração propostas = 0,25 pontos.
INSUFICIENTE - Solução sem lógica expositiva e desajustada = 0 pontos. a1.3) Fácil - Facilidade de Utilização / Usabilidade (20%)
Para avaliar a facilidade de utilização dos equipamentos e soluções propostas para cada um dos espaços, nomeadamente o acesso à informação por parte de vários tipos de utilizadores e/ou público-alvo, e com diversas formas de acesso à informação (toque, gestos, mobilidade reduzida e acesso condicionado), será efectuada uma análise qualitativa, sendo a mesma densificada com a atribuição de pontuações numa escala de 0 (zero) a 1 (um) valores, sendo o método de classificação, o seguinte:
MUITO BOM - Solução que na íntegra apresenta equipamentos intuitivos e fáceis de utilizar e revela preocupação em adequar a solução a diferentes tipos de utilizadores e/ou públicos-alvo =1,0 ponto.
BOM - Solução que na maioria apresenta equipamentos intuitivos e fáceis de utilizar e que revela preocupação em adequar a solução a diferentes tipos de utilizadores e/ou públicos-alvo = 0,75 pontos.
SATISFATÓRIO - Solução em que alguns dos equipamentos são intuitivos e fáceis de utilizar e que revela alguma preocupação em adequar a solução a diferentes tipos de utilizadores e/ou públicos-alvo = 0,50 pontos.
SUFICIENTE - Solução com equipamentos intuitivos e fáceis de utilizar, mas que não revela preocupação em adequar a proposta a diferentes tipos de utilizadores e/ou públicos-alvo = 0,25 pontos.
INSUFICIENTE - Solução com equipamentos desajustados. Não revela preocupação em adequar a proposta a diferentes tipos de utilizadores e/ou públicos-alvo = 0 pontos.
a1.4) CA - Critérios Ambientais (20%)
Para avaliar os critérios ambientais das soluções propostas, será efectuada uma análise qualitativa, sendo a mesma densificada com a atribuição de pontuações numa escala de 0 (zero) a 1 (um) valores, sendo o método de classificação, o seguinte:
MUITO BOM - Apresenta soluções tecnológicas de baixo consumo energético. Propõe soluções de cenografia e/ou decoração as quais na maioria são reutilizáveis. Utilização de materiais com tintas inócuas. O embalamento e transporte com baixo impacto ambiental =1,0 ponto.
BOM - Apresenta soluções tecnológicas de baixo consumo energético. Propõe soluções de cenografia e/ou decoração das quais algumas são reutilizáveis. Utilização de materiais com tintas inócuas = 0,75 pontos.
SATISFATÓRIO - Apresenta soluções tecnológicas de baixo consumo energético. Propõe soluções de cenografia e/ou decoração das quais poucas são reutilizáveis = 0,50 pontos.
SUFICIENTE - Apresenta soluções tecnológicas de médio consumo energético. Propõe soluções de cenografia e/ou decoração as quais não são reutilizáveis = 0,25 pontos.
INSUFICIENTE - Apresenta produtos desajustados = 0 pontos. a2) MD - Memória Descritiva e Justificativa (30%)
Para avaliar a memória descritiva e justificativa das soluções propostas, será efectuada uma análise qualitativa da mesma, sendo a mesma densificada com a atribuição de pontuações numa escala de 0 (zero) a 1 (um) valores, sendo o método de classificação, o seguinte:
MUITO BOM - Descreve e cumpre integralmente os aspectos essenciais, de forma clara, com muito bom detalhe e adequação = 1,0 ponto.
BOM - Descreve e cumpre a quase totalidade dos aspectos essenciais, de forma clara, com bom detalhe e adequação = 0,75 pontos.
SATISFATÓRIO - Descreve e cumpre satisfatoriamente os aspectos essenciais, com suficiente detalhe e adequação = 0,5 pontos.
SUFICIENTE - Descreve os aspectos essenciais, mas de forma pouco detalhada e pouco adequada = 0,25 pontos.
INSUFICIENTE - Desajustada = 0 pontos.
b) Factor Preço da Proposta - PP (30%)
No cálculo ou atribuição de pontuações a escala a utilizar é de 0 (zero) a 1 (um) valores, sendo o método de classificação o seguinte:
b.1) Valores iguais ao Preço Base do concurso: atribuição de 0,10 pontos;
b.2) Valores inferiores ao Preço Base são pontuados por interpolação recorrendo à fórmula infra indicada:
P = -(0,90/Pb) *Pp + 1,0
em que:
Pb - Preço base Pp - Preço da proposta
b.3) Valores superiores ao Preço Base não são considerados.
13.0 caderno de encargos contém, entre outros, as seguintes disposições (cfr. PA - Pasta 3, ficheiro 3.2, que aqui se dá por reproduzido):
PARTE II - CLÁUSULAS TÉCNICAS
Cláusula 1.ª
Serviços e bens a prestar
Constitui objecto do presente Caderno de Encargos estabelecer as especificações relativas à aquisição de bens que englobam o Projecto, Fornecimento e Instalação de quatro Centros Interpretativos da Reserva da Biosfera Transfronteiriça Meseta Ibérica e cujos locais são:
1. La Fregeneda, - Muelle de Vega Terron, La Fregeneda Salamanca, 37220 La Fregeneda, Salamanca, Espana
2. Villardeciervos - Calle America, s/n, 49562 Villardeciervos, Zamora, Espanha
3. Vila Flor, Terra Quente Transmontana - Praça da República 37, 5360-331 Vila Flor
4. Vimioso, Terra Fria Transmontana - Estrada das Três Marras, cruzamento para S. Joanico, 5230-000 Vimioso.
Cláusula 2.ª
Características gerais
1. O objecto do contrato a estabelecer inclui toda a cenografia dos espaços intervencionados, orientada para a recriação de um ambiente que seja condizente com os conteúdos explorados, incluindo o descrito no “Projecto conceptual para equipar quatro centros interpretativos na Reserva da Biosfera Transfronteiriça Meseta Ibérica”, documento que se encontra em anexo ao Termos de Referência.
2. Um Centro de Interpretação é um equipamento cultural que presta um serviço aos visitantes durante o seu período de lazer. Os seus objectivos gerais são:
a. Receber o visitante e proporcionar-lhe uma experiência agradável, tanto no território como no próprio Centro de Interpretação.
b. Fornecer ao visitante as chaves para entender o território objecto de interpretação e a relação entre este e os seus habitantes.
c. Vincular emocionalmente a população local mais próxima ao equipamento, ao mesmo tempo que se melhora a sua qualidade de vida através dos serviços oferecidos.
3. As ferramentas e soluções expositivas que se proponham devem encaixar-se na técnica da interpretação ambiental.
4. O proponente fará uma proposta original, criativa e didáctica, que inclua uma componente lúdica, pensando quer numa população mais jovem que possa vir a usufruir do centro em família ou com centros educacionais, quer dos turistas que visitem o território.
5. As soluções propostas devem ser adaptadas a cada um dos edifícios em questão.
6. Devem ser atendidas as indicações constantes no documento Termos de referência.
7. O espaço está já dotado de infra-estruturas de electricidade. A ligação à internet é limitada em alguns dos espaços, pelo que, este facto deve ser tido em conta.
8. Serão valorizadas as propostas que tenham soluções adequadas ao espaço e que abordem os objectivos e pontos expostos no documento Termos de Referência.
9. Serão valorizadas as propostas que tenham em conta a inclusão social.
Cláusula 3.ª
Discurso expositivo
1. Deve realizar-se um discurso expositivo atractivo, coerente e que provoque alguma surpresa no visitante.
2. Deve ser usada linguagem clara e directa e transmitir mensagens curtas facilmente compreendidas pelos visitantes. Deverá ser evitado desenvolvimentos complexos e longos ou de expressões técnicas que possam tornar-se incompreensíveis ou entediante.
3. Como regra geral, para a elaboração deste discurso expositivo, deverá ter-se em conta a escolha de questões globais que vinculem aos territórios transfronteiriços, tentando lançar uma imagem de marca, isto é, o discurso expositivo deverá articular-se sob a premissa de singularidade transfronteiriça.
4. Os espaços naturais são importantes, mas dado o significado do programa MaB da UNESCO, a mensagem não deve passar tanto pelas singularidades da geologia, flora ou fauna destes espaços, mas pela relação da população com eles, pelo que, é importante realçar quer o património natural, quer o cultural, numa perspectiva de relação simbiótica entre o Homem e a Biosfera.
Cláusula 4.ª
Percurso, circulação e sinalização
1. O percurso pela exposição deverá ter uma sequência da lógica aplicada ao discurso de exposição proposto. Este percurso deve ser claro, evitando contratempos sobre conteúdos anteriores que possam dificultar a circulação.
2. A dotação expositiva e os elementos que a constituem deverão facilitar a circulação dos visitantes.
3. O proponente deve fornecer um plano orientativo da sua interpretação do percurso e tempo estimado da visita.
4. O percurso, circulação e sinalização devem ser adequadamente combinados entre variedade e oportunidade.
Cláusula 5.
Elementos da exposição e a sua versatilidade
1. Na abordagem do desenvolvimento expositivo dever-se-á ter em conta os princípios básicos da interpretação ambiental.
2. As propostas devem apresentar soluções adaptáveis e ter em conta a eventualidade de alteração do espaço, a posteriori.
Cláusula 6.
Recursos expositivos
Os recursos expositivos deverão estar ao serviço do discurso e dos conteúdos. As quatro grandes famílias de elementos admitidos para compor os Centros de Interpretação são:
1. Painéis. Entendidos como um suporte plano que combina eventualmente texto e imagem para transmitir ao visitante um conceito, uma ideia ou uma sensação.
2. Tecnologias da informação e comunicação (TIC). Entendidas como elementos tecnológicos que são colocados ao dispor do discurso expositivo com o objectivo de consolidar algum conteúdo ou expressá-lo de forma mais eficaz. A sua inclusão deverá ser pertinente e adequadamente justificada no contexto da exposição.
3. Objectos Naturais e Réplicas. Nos Centros de Interpretação é comum encontrá-los, embora sejam recursos mais típicos dos museus tradicionais.
4. Maquete do território entendida como uma reprodução à escala e em três dimensões do território da Reserva da Biosfera Transfronteiriça Meseta Ibérica. É um elemento útil para situar os visitantes e ajudá-los a entender melhor o espaço físico e cultural em que se encontram.
5. Audiovisuais. É outro dos recursos habituais num Centro de Interpretação e neste caso obrigatório. Trata-se de uma compilação audiovisual, de imagens cedidas pelo adjudicante, onde se manifeste os valores patrimoniais que levaram a que Reserva da Biosfera Transfronteiriça Meseta Ibérica tenha sido declarada como tal. Poderá estar incluído nas TIC porque é um recurso que engloba muitas das suas características.
Cláusula 7.ª
Materiais de construção
No que diz respeito aos materiais de construção, além dos definidos para sinalização, indicamos os que devem ser utilizados:
1. Para os painéis, utilizar DM/MDF, Dibond ou PVC rígido para dar solidez, os quais podem ser impressos com os conteúdos e a gráfica aprovada. A película impressa terá um acabamento de lâmina protectora mate. Admite-se igualmente a impressão directa sobre o suporte, com tinta UV Mate.
2. Para as estruturas de diferentes elementos (stands, vitrines, móveis para exposição), poderá ser utilizada uma combinação de aço e madeira segundo o entendimento da equipa proponente. Os acabamentos serão consistentes com a estética do edifício e da dotação expositiva. As peças metálicas serão tratadas com tinta antioxidante e acabamento de acordo com a estética decidida.
3. Para a iluminação serão seleccionadas lâmpadas e luminárias de acordo com a função que deve cumprir e, em qualquer caso, sempre homologadas e de ampla distribuição no mercado.
4. Para os elementos tecnológicos, serão escolhidas marcas e modelos reconhecidos no mercado, de fácil manutenção e com garantia de substituição de peças durante pelo menos cinco anos. Os equipamentos serão dimensionados em função dos espaços onde se encontrem e das funções que devem ser cumpridas. A eficiência energética será igualmente valorizada.
Cláusula 8.ª
Dotação básica
1. Identificação dos centros e sinalização externa
a. Sinal exterior e interior, conforme indicado no Anexo do Termo de Referência. Identificação do Centro / sinalização horária
2. Recepção e acolhimento de visitantes
a. Balcão de atendimento;
b. Estante/expositor de produtos locais e merchandising;
c. Porta folhetos A4 e A6;
3. Reserva da Biosfera Transfronteiriça Meseta Ibérica
a. Maquete tridimensional (volumétrica) do território da RBT Meseta Ibérica, com aproximadamente 1,50X1,15X0,75 m aproximadamente;
b. Painéis multimédia (Módulo(s) interactivo(s); equipamento com ecrã táctil e software interactivo personalizado) adequados ao espaço em tamanhos e formatos. No mínimo de duas unidades.
c. Compilação dos conteúdos a ser apresentados no(s) módulo(s) interactivo(s). Os conteúdos de imagem e vídeos, a serem efectivamente compilados, serão fornecidos pelo ...;
4. Espaço de interacção lúdica
5. Produção de material de merchandising
a. Pins - 500 unidades - com o logotipo da Reserva da Biosfera Transfronteiriça Meseta Ibérica;
b. Imanes - 1000 unidades - com o logotipo da Reserva da Biosfera Transfronteiriça Meseta Ibérica.
6. As quantidades mínimas estão indicadas no Anexo ao presente Caderno de Encargos.
14. No anexo III do caderno de encargos é apresentado o mapa de quantidades de materiais e conteúdos a que alude o n° 6 da cláusula 8ª daquela peça do procedimento (cfr. PA - Pasta 3, ficheiro 3.3.2, que aqui se dá por reproduzido).
15. Em 05/07/2023, a Entidade Demandada prestou os seguintes esclarecimentos, a pedido da Autora (cfr. PA - Pasta 5):
1. Solicita-se o envio das plantas e alçados (se existente) dos espaços fruto de intervenção. As plantas disponíveis encontram-se nos anexos do procedimento, designadamente:
1. TR - ANEXO I - Localização
2. Plantas
2.1. Planta Vimioso com imagens
2.2. Planta Villardeciervos com imagens
2.3. Planta Veja Terrón com imagens
3. Localização
3.2. Localização da sinalética exterior Vimioso
3.3. Localização da sinalética exterior Villardeciervos
3.4. Localização da sinalética exterior Vega Terrón
3.5. Localização da sinalética interior Vega Terrón
3.6. Localização da sinalética exterior Vila Flor
4. Mapas Reserva da Biosfera Transfronteiriça Meseta Ibérica
4.1. Localização da RBTMI
4.2. Zonificação da RBTMI
4.3. Shapefile (Shp) única da RBTMI (do zonamento)
5. Logotipo
5.1. Galeria do logotipo da RBT Meseta Ibérica
5.2. Manual de Normas Logótipo Meseta Ibérica
6. Anexo VI ao Termo de Referência - Projecto CONCEPTUAL PARA EQUIPAR QUATRO CENTROS INTERPRETATIVOS na Reserva da Biosfera Transfronteiriça Meseta Ibérica.
São permitidas visitas aos locais dos futuros Centros Interpretativos, mediante marcação prévia.
2. Infra-estrutura de dados - Prevê-se a existência de rede de dados nos locais?
Sim, está prevista a disponibilização de rede de dados nos quatro locais, sendo que o sinal poderá ser limitado, pela própria localização dos espaços.
3. Obras - Os locais de instalação prevêem algum tipo de obra ou de intervenção de requalificação?
Em Villardeciervos e Veja Terrón não estão previstas obras.
Em Vimioso está a ser construído um edifício com as mesmas características do disponibilizado nos anexos ao presente procedimento.
Em Vila Flor, dependendo da proposta apresentada e projecto proposto e aceite poder-se-á efectuar pequenas intervenções.
4. Conteúdos - Existem já algum tipo de conteúdos que possam ser disponibilizados aos concorrentes para análise e possível integração no projecto?
Nas peças do procedimento já se encontram conteúdos para análise do território, designadamente os documentos “Termos de Referência" e, em particular, o respectivo anexo VI Projecto Conceptual para Equipar Quatro Centros Interpretativos na Reserva da Biosfera Transfronteiriça Meseta Ibérica.
5. Os conteúdos a apresentar em cada centro devem ser iguais, diferenciados ou fica ao critério dos concorrentes?
Os conteúdos a apresentar em cada centro ficam ao critério dos concorrentes, sendo que, tal como referido nas Peças do Procedimento os conteúdos devem ter uma linha e linguagem coerente em cada um e, em particular, entre si.
6. Idiomas - Que idiomas serão apresentados nos elementos analógicos e digitais?
Os idiomas a serem apresentados nos elementos, quer analógicos, quer digitais, devem ser, pelo menos português, espanhol e inglês.
7. Os móveis, estantes, cadeiras e outros equipamentos actualmente disponíveis nas salas poderão ser reaproveitados ou adaptados para o novo projecto?
Poderão ser reaproveitados ou adaptados os equipamentos actualmente disponíveis.
8. Solicita-se esclarecimento sobre a duração efectiva do garantia e contrato de manutenção pretendido e do âmbito dos referidos serviços.
O material a ser utilizado na sinalética exterior deve ter, no mínimo, 7 anos de garantia. (N° 5 dos Termos de Referência (pág.12))
Dar-se-á prevalência aos elementos tecnológicos que garantam a substituição de peças durante o período de cinco anos. (N° 6, Materiais de construção, dos Termos de Referência (pág.22)).
Nos termos do n° 5, da cláusula 9ª do Cadernos de Encargos devem ser asseguradas garantias de, pelo menos, três anos para os equipamentos tecnológicos e não tecnológicos, como por exemplo mobiliário.
O contrato de manutenção dos serviços terá uma duração de 46 (quarenta e seis) meses.
9. Mapa de quantidades - Questiona-se se efectivamente pode ser alterado o mapa de quantidade e se o valor por espaço deve ser igual ou se pode haver distinção por espaço e por área.
O Mapa de quantidades pode ser alterado e/ou ajustado à proposta.
O valor por espaço pode ser ajustado ao espaço/área, não devendo haver uma discrepância elevada.
10. No Programa de procedimento no ponto b3, do artigo 13° é pedido envio de classe energética. Não existindo por norma este tipo de certificado ou classificação nos em alguns equipamentos de classe profissional, questiona-se a sua obrigatoriedade (exemplos computadores customizados).
Deve ser enviada informação, dos equipamentos que assim o disponham, a classificação energética (Escala da etiqueta energética com classificação de A a G) sobre dos equipamentos tecnológicos, como por exemplo televisores, ecrãs, entre outros que sejam apresentados na proposta.
11. Cláusula 8ª do Caderno de encargos - ponto 3 a). Questiona-se se as maquetes pedidas são iguais ou representam territórios distintos dependendo do espaço.
As maquetes, ainda que possam ser distintas, devem indicar, de alguma forma, todo o território da Reserva da Biosfera Transfronteiriça Meseta Ibérica, por forma a que o visitante se possa localizar e identifique o território no seu todo.
12. As fichas técnicas de equipamentos a apresentar podem ser em idioma que não o português e espanhol, por exemplo Inglês?
As fichas técnicas dos equipamentos devem ser em português.
13. Nos termos de referência, no ponto 2 das Tecnologias da Informação e comunicação (TIC), é referido um “programa interactivo”, cujo âmbito não compreendemos totalmente e que se solicita descrição ou objectivo em maior detalhe.
Com recurso a imagem (fotografia e vídeo) a ser disponibilizado pelo ... deve ser apresentada uma proposta de conteúdo dos recursos tecnológicos apelativo e intuitivo para que o visitante consiga absorver a mensagem.
16. Na proposta da 1ª contra-interessada, o respectivo mapa de quantidades contempla somente uma unidade de maquete tridimensional para o Centro de Interpretação da RBT Meseta Ibérica - Vimioso (cfr. PA - Pasta 4, Subpasta 2 e acordo das partes).
17. Na proposta da 1ª contra-interessada, os sensores de movimento aludidos na respectiva memória descritiva não constam, de forma discriminada, da lista de equipamentos propostos nem do mapa de quantidades, não tendo a mesma juntado a respectiva ficha técnica nem referenciado a sua classe/escala energética, para além da informação prestada sobre as colunas de som (cfr. PA - Pasta 4, Subpasta 2 e acordo das partes).
18. Na proposta da 1ª contra-interessada não é indicado o tempo estimado da visita em cada um dos centros interpretativos (cfr. PA - Pasta 4, Subpasta 2 e acordo das partes).
19. Relativamente ao plano orientativo da interpretação do percurso, a proposta da 1ª contra-interessada limita-se a indicar, na respectiva memória descritiva, o seguinte (cfr. PA - Pasta 4, Subpasta 2):
8. Percurso expositivo
0 balcão da recepção com forma de veado, dá as boas vindas aos visitantes, iniciando-se de seguida a visita aos painéis da exposição/conteúdos (Homem e Montanha; Biodiversidade; Património; Áreas Protegidas) que estarão mais ou menos espaçados entre si dependendo das dimensões dos espaços.
Os "animais/expositores" poderão estar intercalados com os painéis de conteúdos por questões de equilíbrio visual, devido às características de cada espaço.
O espaçamento entre os painéis de exposição/conteúdos permite que a consulta de vários visitantes ao mesmo tempo possa acontecer de forma mais independente e sem incómodos espaciais ou sonoros nos espaços que assim o permitam e onde a afluência de visitantes poderá ser muita e ao mesmo tempo como é o caso de Vega Terron aquando dos ajuntamentos dos muitos turistas que ao mesmo tempo ai chegara nos muitos barcos que sobem o Douro.
Estes painéis reflectem um design temático, em cada um deles, o tema antecipadamente exposto pelas formas recortadas dos mesmos reflecte o conteúdo principal a ser visualizado, mas isso não é impeditivo de que todos os conteúdos estejam) sempre disponíveis em todos eles.
A disponibilidade de todos conteúdos nos 4 monitores pode ser possível, permitindo a consulta total do teor da exposição em cada um deles, de modo a que em caso de grande afluência, (como acontecerá segundo relatos recolhidos em Vega Terrón e Villar de Ciervos e ou visitas de escolas) ao maior número de visitas no menor espaço de tempo, principalmente nos casos de grande afluência de visitantes (turistas ou alunos).
0 móvel da maquete contém uma "zona de secretaria" com um monitor táctil, onde deverão estar todos conteúdos multimédia da exposição para que possam ser consultados por visitantes de mobilidade reduzida,
OS jogos deverão ser usados pelo visitante no final da visita, de forma H que este para além dos conteúdos visualizados este ainda usufrua de momentos lúdicos divertidos e mantenha em memória um experiência sensória; positiva e inesquecível.
As características de design sustentável descritas acima conduzem a uma pegada ambiental menor, tornam-no o investimento inteligente, promovendo a responsabilidade e eficiência energética, proporcionando uma experiência envolvente e educacional para os visitantes.
Estes recursos educacionais, exibem os beneficio da sustentabilidade.
20. Na proposta da 2ª contra-interessada, o respectivo mapa de quantidades contempla apenas uma unidade de maquete tridimensional para o Centro de Interpretação da RBT Meseta Ibérica - Vimioso (cfr. PA - Pasta 4, Subpasta 3 e acordo das partes).
21. A proposta da 2ª contra-interessada inclui a seguinte visualização conceptual para o Centro Interpretativo de Vila Flor (cfr. PA - Pasta 4, Subpasta 3):
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
22. Os acabamentos e as infra-estruturas evidenciados na imagem supra, designadamente o piso, não coincidem com os actualmente existentes no espaço (cfr. PA - Pasta 3, Subpasta 3.4, ficheiro 2.4 e depoimento da testemunha «AA»).
23. A obra de incrustação da maquete no piso do Centro Interpretativo de Vila Flor tinha de ser assumida pela 2ª contra-interessada (cfr. depoimentos das testemunhas «CC» e «DD»).
24. A proposta da 2ª contra-interessada é omissa relativamente à obra acima aludida, nomeadamente no mapa de quantidades (cfr. PA - Pasta 4, Subpasta 3).
25. A Autora teve encargos com a elaboração e apresentação da proposta no total de 6.356,00€, assim discriminados (cfr. depoimentos das testemunhas «AA», «BB», «EE» e «FF»):
a) Soluções, com um custo de € 29,00/hr, num total de 40 horas, a um preço parcial de € 1.160,00;
b) Design, com um custo de € 29,00/hr, num total de 40 horas, a um preço parcial de € 1.160,00;
c) Técnico de Contratação Pública, com um custo de € 29,00/hr, num total de 24 horas, a um preço parcial de € 696,00;
d) Direcção de Compras, com um custo de € 35,00/hr, num total de 16 horas, a um preço parcial de € 560,00;
e) Direcção Comercial, com um custo de € 40,00/hr, num total de 8 horas, a um preço parcial de € 320,00;
f) Business Manager, com um custo de € 29,00/hr, num total de 24 horas, a um preço parcial de € 696,00, a que acresceu um custo com deslocação de € 900,00, calculado num total de 1000 km, a um preço de € 0,90/Km;
g) Solutions (site survey), com um custo de € 29,00/hr, num total de 16 horas, a um preço parcial de € 464,00, a que acresceu um custo com deslocação de € 900,00, calculado num total de 1000 km, a um preço de € 0,90/Km;
26. A proposta da Autora contemplava, pelo menos, uma margem de lucro de 20% sobre o seu valor global, no valor de 39.927,80€ (cfr. depoimentos das testemunhas «BB», «EE» e «FF»).
Factos não provados, com relevância para a decisão da causa:
a) A proposta da 2ª contra-interessada não contém as especificações técnicas dos equipamentos informáticos incluídos na mesma;
b) Na memória descritiva da proposta da 2ª contra-interessada para o Centro Interpretativo da Reserva da Biosfera Transfronteiriça Meseta Ibérica em Villardeciervos, está identificada como “saída” do local aquela que é a entrada do mesmo;
c) A Autora teve de suportar a quantia de 1.000,00€ com o apoio jurídico para a elaboração da proposta;
Os factos provados assentam nos meios probatórios acima especificados de forma discriminada, analisados criticamente.
No que respeita aos depoimentos das testemunhas, foram os mesmos valorados positivamente nos concretos pontos acima especificados, dada a forma espontânea e sincera como foram prestados.
Assim, a testemunha «AA», gestor comercial ao serviço da Autora, declarou, em síntese, que visitou os locais dos quatro centros interpretativos antes do pedido de esclarecimentos, tendo referido que em Villardeciervos o edifício tinha mais do que um ponto de acesso, havendo uma porta de entrada e outra de saída e que, segundo o caderno de encargos, o ponto de entrada seria apenas por um sítio, pelo que a proposta da 2a contra-interessada não está conforme às peças do procedimento, enquanto no caso de Vila Flor a proposta da mesma apresenta elementos que obrigam a uma intervenção mais profunda, mas os respectivos custos não estão reflectidos naquela. Explicou ainda que a elaboração da proposta da Autora passou por uma equipa multidisciplinar.
Por sua vez, a testemunha «BB», administrativa ao serviço da Autora, declaro, em suma, ser responsável pela contratação pública no seio da Autora, desde o início do procedimento até à submissão da proposta, tendo referido que a elaboração desta envolveu-a a ela, bem como os colegas «GG» (solution design), «AA», «EE» e ainda o administrador da empresa. Referiu terem sido efectuadas visitas aos locais, mas não as acompanhou, tendo-se limitado a agendar duas delas. Explicou que cada um faz a gestão do tempo que dedica à elaboração de cada proposta e que não tem um papel activo na construção do orçamento, embora saiba que a empresa trabalha com uma margem de lucro de 30% neste domínio. Referiu que adequaram a proposta ao caderno de encargos, mas que não foi esse o caso dos concorrentes, porque é visível que a proposta da [SCom03...] implica obras que não estão reflectidas na respectiva lista de trabalhos, além de não indicar a entrada e a saída, e que a proposta da [SCom02...] não tem um percurso expositivo como era exigido, com uma imagem visual e texto descritivo. Acrescentou ainda que a avaliação foi muito díspar em relação a pequenas diferenças das propostas.
Por seu turno, a testemunha «EE», director comercial na Autora, explicou, em síntese, o conteúdo das suas funções e referiu que esta tem várias pessoas a identificar anúncios de concursos públicos e depois seleccionam aqueles que lhe interessam, sendo certo que cada proposta tem a sua equipa de trabalho. Relatou que este concurso veio à sua decisão no próprio dia da sua publicação, tendo depois pedido para fazer visitas aos espaços. Descreveu a composição da equipa de trabalho, dizendo que era integrada por ele mesmo, pela equipa de solution design, que trata do orçamento, da validação técnica e envolve vários membros, pela equipa de contratação pública, a equipa de design, a equipa de gestão de projectos e a equipa financeira. Explicou que 10% do valor da proposta reflecte o custo do pessoal na sua elaboração e que a margem de lucro é variável, mas que tem um valor mínimo de 35% em relação ao preço da proposta no caso de projectos que envolvem as equipas todas ou, pelo menos, de 25% noutros casos, sendo certo que, neste caso, trabalharam com a margem habitual porque o valor base era folgado. Quanto à equipa de trabalho, referiu que cada um faz o seu registo de horas no sistema informático. Finalmente, relatou que fez a análise das propostas dos concorrentes, tendo detectado desconformidades, confirmando o alegado pela Autora.
Quanto à testemunha «FF», director financeiro, começou por explicar o conteúdo das suas funções, tendo depois referido que elaboram o orçamento anual da empresa que é partilhado com os outros sectores da empresa para orientação. Explicou que o custo com o pessoal inclui os vencimentos, seguros e descontos para a Segurança Social e que calculam o custo horário por pessoa, tendo a proposta que cobrir os custos operacionais da empresa, pelo que inclui uma margem de lucro de 30%, que é decidida pelo Departamento Comercial e a Administração. Prosseguiu, dizendo que o valor horário é igual todo o ano, independentemente do projecto e que cada departamento tem um responsável que controla as horas de cada elemento dedicadas a cada projecto. Esclareceu ainda que a margem de lucro visa cobrir os custos indirectos da empresa.
Por sua vez, a testemunha «CC», directora da Entidade Demandada, referiu, em suma, ter feito parte do júri deste concurso, esclarecendo que o espaço em Villardeciervos tinha duas entradas (e saídas) e que a [SCom03...] apresentou uma proposta que tanto dava para entrar por um lado como pelo outro, sendo conforme ao caderno de encargos. Explicou ainda que as obras de construção dos edifícios ficavam por conta dos municípios onde estavam localizados e que outros trabalhos que os concorrentes quisessem incluir na proposta era por conta deles.
Finalmente, a testemunha «DD», engenheira do ambiente, referiu também ter feito parte do júri, esclarecendo que a planta em anexo às peças do procedimento previa entradas em dois lados no centro de Villardeciervos, sendo certo que uma dá para um hall e a outra para a rua, havendo um percurso num sentido e outro noutro sentido. Explicou ainda que nos esclarecimentos que lhes foram pedidos, manifestaram disponibilidade para fazer pequenos trabalhos de ajustamentos, sendo certo que não foi pedida a realização de obras. Confirmou que não havia referência à realização de trabalhos no centro interpretativo de Vila Flor, nomeadamente quanto ao enterramento da maquete, na proposta da [SCom03...], tendo o júri considerado que o município suportaria as obras de renovação do soalho contempladas na mesma.
O conjunto destes depoimentos, em articulação com a prova documental constante dos autos, permitiu firmar a convicção probatória que resulta dos factos acima enunciados, em que é feita referência às testemunhas inquiridas.
Quanto aos factos não provados, não tiveram os mesmos suficiente suporte probatório, desde logo porque a proposta da 2a contra-interessada contém as especificações técnicas do equipamento informático a fornecer, ainda que estas não provenham do fabricante.
Além disso, a planta anexa às peças do procedimento indica que o centro interpretativo de Villardeciervos tem duas entradas (cfr. PA - Pasta 4, Subpasta 3), pelo que um percurso expositivo linear que pode usar uma ou outra, não implica que esta proposta trate como saída o que era uma entrada e vice-versa, como explicaram as testemunhas «HH» e «DD».
Por último, nenhuma testemunha fez referência à participação de jurista na equipa de trabalho nem os autos estão instruídos com qualquer documento que justifique o valor imputado a apoio jurídico. De resto, se o apoio jurídico se refere aos honorários do mandatário da Autora não pode o respectivo ressarcimento ser obtido por esta via, mas sim por via das custas de parte, na medida do vencimento da causa.»
Posto isto, enfrentemos as questões acima expostas.
1ª Questão
O despacho saneador e a sentença, no seu encalço, padecem de erro de direito, violando os artigos 102º nº 8, 45º e 45º-A nº 1 do CPTA quando, apesar de reconhecer expressamente que esta última norma não era aplicável, por a Autora não ter pedido a invalidação judicial do contrato, acabarem por aplicar directamente, o disposto no artigo 45º?
Segundo a recorrida [SCom01...], este recurso não devia sequer ter sido admitido, uma vez que a Recorrente não reclamou oportunamente do despacho saneador, nos termos dos arts. 595.° e 596.°, n.° 2 do CPC aplicáveis ex vi art.° 88.°, n.° 5, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, no processo n.° 564/15.4T8EVR.E1 .S.1, de 16.12.2020.
Não lhe reconhecemos razão. Não só a previsão legal da reclamação não implica a irrecorribilidade do despacho de que se não tenha reclamado, como a simples interpretação literal da norma nos dita que o despacho a que se refere o nº 2 do artigo 596º do CPC não é o despacho saneador, mas sim e apenas o despacho de identificação do objecto do litígio e de enunciação dos temas da prova, que não faz parte daquele, mesmo que seja emitido concomitantemente.
Sustenta, ainda, a Recorrida, subsidiariamente, que, a ser admissível, o recurso deveria ter sido admitido e subido imediata e autonomamente, conforme art.° 644.° do CPC, n.° 2, al. h) ex vi, art.° 142.°, n.° 5 do CPTA (decisões cuja impugnação com o recurso da decisão final seria absolutamente inútil). Porém, não demonstra, nem a lógica nos permite cogitar tal, que a relegação da impugnação desta parte do despacho saneador para o recurso da decisão final a torna absolutamente inútil.
Nada obsta, portanto, à apreciação, nesta sede recursiva, da sobredita impugnação do despacho saneador, a qual se analisa na questão acima enunciada.
É o que passamos a fazer.
Segundo a Recorrida (Autora), desde as primeiras versões do art.° 45.°, conferidas pelas Leis n°s 15/2002, de 22/2 e 4-A/2003, de 19/2, anteriores ainda a este regime mais alargado do art.° 45.°-A do CPTA, já [se] entendia haver lugar à convolação do pedido de anulação ou declaração de nulidade em pedido indemnizatório, segundo o regime do artigo 45.°, no caso de uma adjudicação ilegal cujo contrato já tivesse sido executado. Este seria, também, o entendimento vertido no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 06-10-2022, processo n.° 078/15.2BEPRT, no qual se sumariou que a impossibilidade absoluta de a Autora ver satisfeita a pretensão de ser ordenada em 1º lugar na lista final de candidatos e de, consequentemente, obter o direito, posto a concurso, de leccionar determinada disciplina no ano lectivo de 2014/2015 (...) não acarretaria a extinção da instância, por inutilidade ou impossibilidade superveniente da lide em decorrência de o ano lectivo em causa ter entretanto findado, antes, atento o disposto no artigo 45° do CPTA, deveria ser apreciado o mérito da pretensão da autora e, das duas uma: ou o tribunal reconheceria o "bem fundado" dessa pretensão e, reconhecendo também o obstáculo à emissão da pronúncia solicitada e o direito da Autora a ser por isso indemnizada, determinaria a modificação da instância, agora com objectivo indemnizatório; ou não reconheceria o "bem fundado" da pretensão e julgaria a acção improcedente.
Na verdade, a Recorrente, na sua alegação, parte do pressuposto de que sem o disposto no artigo 45-A, mormente no seu nº 1, o artigo 45º não seria aplicável sempre que o contrato adjudicado tivesse sido outorgado e não tivesse sido anulado judicialmente, de maneira que, se não tivesse impugnado o contrato – outorgado, note-se, em dia que não tinha de lhe ser comunicado, o concorrente invalidamente excluído, que obtivesse a anulação da adjudicação, nem mesmo a uma indemnização teria direito.
Porém, não é isso o que a interpretação directa e a ratio legis do artigo 45º, bem apreendida pela a jurisprudência, sobre esta norma, anterior à introdução, em 2015, do artigo 45ºA, nos revela ser o desígnio da mesma.
O que o Legislador do artigo 45º pretende é evitar que fique sem tutela jurídica – ao menos por ressarcimento pecuniário – o direito de um interessado prejudicado pelo acto administrativo que devia ter sido invalidado, quando o facto consumado ou interesse público obstem ao exercício desse direito.
Ora, se for certo que determinado acto de adjudicação de um contrato não só devia ter sido, como foi, anulado, por ilegal, mas, entretanto, o contrato foi celebrado com o putativo adjudicatário e começou a ser executado, o facto de o contrato não ter sido impugnado judicialmente em nada bole, antes é um exemplo bem paradigmático das situações a que a norma do artigo 45º quis prover.
A norma do artigo 45º A nº 1, assim, diversamente do que faria pensar a epígrafe “extensão de regime”, não acrescenta novos caso para aplicação do artigo 45º, “ex sua vi”, apenas explicita a sua aplicação, que já decorre em geral do artigo anterior, a determinadas situações que mais não são do que exemplos do que abstractamente antes ficou disposto. Cf. Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina, 2017, pág. 296: “a epígrafe não parece a mais feliz, na medida em que , a nosso ver pode sustentar-se que que só no nº 2 existe uma verdadeira extensão do regime do artito 45º a situações por ele não abrangidas”.
A tese da recorrente releva, ainda, embora não o explicite, de um argumento a contrario sensu: uma vez que o nº 1 b) do artigo 45º-A prevê a aplicação do artigo 45º quando tiver sido impugnada a validade de um contrato, então este artigo já não será aplicável se a validade do contrato não tiver sido impugnada oportunamente em juízo. Tal argumento não pode proceder, porque atentaria contra a ratio legis do artigo 45º e derrogaria o disposto no próprio artigo 45º, que, como vimos, se basta a si mesmo para abranger os casos em que o contrato não foi anulado e foi celebrado e executado, sendo certo que, a ser esta uma excepção, e tão significativa, ao disposto na regra, seria de esperar, do legislador, que a verbalizasse No sentido de que o artigo 45º continua a ser, após a reforma de 2015, aplicável em caso de celebração e não anulação judicial do contrato indevidamente adjudicado, pode ver-se, mais recentemente, Mário Aroso de Almeida “Manual de Processo Administrativo”, 8ª edição, Almedina, 2024, pag- 425 e sgs..
Por tudo o exposto, é negativa a resposta a esta primeira questão, pelo que bem andou o Mº Juiz do saneador em, com fundamento no disposto no artigo 45º nºs 1 e 4 do CPTA, não julgar extinta a lide, por impossibilidade superveniente, na parte relativa à pretensão indemnizatória.
2ª Questão
A sentença recorrida erra no julgamento de direito, violando, designadamente, o nº 9 do artigo 50º do CCP, segundo o qual “Os esclarecimentos e as rectificações fazem parte integrante das peças do procedimento a que dizem respeito e prevalecem sobre estas em caso de divergência”, quando se fundamenta no juízo de que o júri violou ele próprio o caderno de encargos ao admitir as propostas das duas Contra-interessadas, as quais não apresentavam, para o centro interpretativo de Vimioso, o número de maquetes tridimensionais exigidas por aquela peça do procedimento – três – mas apenas uma?
Além de invocar o sobredito artigo 9 do artigo 50ª, a Recorrente sustenta que o nº 9 dos esclarecimentos prestados, a pedido da Autora, a todos os concorrentes, nos termos da alª b) do nº 5 do artigo 50º do CCP, em 5 e 6 de Julho de 2023 (cf. ponto 15 dos factos provados) abriu para todos a possibilidade de alterarem o mapa de quantidades em função da área das salas preconizadas para cada localidade, mapa que, por isso mesmo, foi facultado aos concorrentes em formato editável, pelo que em nada foram ofendidos, pelo júri e pelo acto impugnado, os princípios da contratação pública invocados. Mais alega que, de todo o modo, é possível, por mero cálculo matemático, concluir que, mesmo que as propostas das CIs contemplassem o preço de três maquetes tridimensionais para o centro de Vimioso, nem por isso o preço da Autora passaria a ser o mais baixo nem esta ficaria graduada no primeiro lugar (cf. conc. 21 e 22), pelo que se imporia o aproveitamento do acto da adjudicação (artigo 163º nº 5 do CPA).
A Recorrida contrapõe que tanto o Mapa de Quantidades, junto sob o Anexo III ao Caderno de Encargos (junto com o pa.), como o n.° 6, da Cláusula 8.ª das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos (sob a epígrafe, "Dotação Básica") previam expressamente, que aquele Mapa de Quantidades estipulava as quantidades mínimas, pelo que o não cumprimento das especificações mínimas de quantidades fixadas pela Recorrente determinava a exclusão das Contra-interessadas nos termos do art.° 70.° n.° 1, al. a) e b) do CCP.
O julgamento do Mª juiz a quo é sintetizável nos seguintes termos:
Por interpretação literal, dir-se-ia que os termos do nº 9 do artigo 50º do CCP, na medida em que fazem prevalecer o teor dos esclarecimentos prestados sob o que for o teor das peças do procedimento, em caso de divergência, permitiriam ao júri, em pleno curso do prazo para apresentação das propostas, bulir substancialmente com o disposto nas peças, designadamente no caderno de encargos, isto é, alterando-as em vez de as esclarecer, apenas. Esta interpretação, porém – segundo o Mª Juiz a quo – não pode vingar, ao menos em tudo o que bulir com a modalidade dos critérios e com os critérios de adjudicação, atentos os princípios da estabilidade do procedimento, da tutela da confiança, da concorrência, da boa fé, da transparência etc.; e a alª n) do nº 1 do artigo 132º d CCP Na redacção introduzida pela Lei nº 30/2021 de 21/5: “1 - O programa do concurso público deve indicar:1 - (…) n) A modalidade do critério de adjudicação, bem como, se necessário, o modelo ou a grelha de avaliação das propostas, nos termos dos n.ºs 2 e 3 do artigo 74.º, respectivamente. Na verdade, a critica de GONÇALO GUERRA TAVARES à sobredita a esta alínea n), longamente citada pelo Mª Juiz a quo, incide sobre uma redacção já então revogada.. A aplicação do esclarecimento nº 9 do Júri, invocado por este como fundamento da admissão das propostas das duas contra-interessadas com apenas uma maquete resultava numa alteração de factores relevantes do modelo de avaliação das mesmas, designadamente o subfactor “AS - Adequação das soluções a cada uma das temáticas apresentadas.” pois “as quantidades mínimas obrigatórias de materiais a utilizar no equipamento dos centros interpretativos são indissociáveis do factor valia técnica da proposta, designadamente quanto a tal subfactor...” Daí que se impusesse a exclusão das propostas por violação das peças do procedimento.
Julga, este colectivo, que se impunha a exclusão das propostas, não, directamente, por bulirem com a modalidade do critério de adjudicação, pois isso é uma mera consequência de ilegalidade intrínseca a montante, tão pouco porque os esclarecimentos prestados, em objecto disso susceptível, não devam prevalecer sobre o teor original das peças do procedimento (em caso de – alegada – divergência com estas) mas sim porque o esclarecimento 9 não tinha – não podia ter – o alcance que lhe deu o júri.
Vejamos:
Conforme facto provado 13 a cláusula 8ª da Parte II – Cláusulas técnicas do Caderno de encargos previa, nos nºs 1 a 5, que a dotação básica de cada proposta fosse integrada por:
“1. Identificação dos centros e sinalização externa
a. Sinal exterior e interior, conforme indicado no Anexo do Termo de Referência. Identificação do Centro / sinalização horária
2. Recepção e acolhimento de visitantes
a. Balcão de atendimento;
b. Estante/expositor de produtos locais e merchandising;
c. Porta folhetos A4 e A6;
3. Reserva da Biosfera Transfronteiriça Meseta Ibérica
a. Maquete tridimensional (volumétrica) do território da RBT Meseta Ibérica, com aproximadamente 1,50X1,15X0,75 m aproximadamente;
b. Painéis multimédia (Módulo(s) interactivo(s); equipamento com ecrã táctil e software interactivo personalizado) adequados ao espaço em tamanhos e formatos. No mínimo de duas unidades.
c. Compilação dos conteúdos a ser apresentados no(s) módulo(s) interactivo(s). Os conteúdos de imagem e vídeos, a serem efectivamente compilados, serão fornecidos pelo ...;
4. Espaço de interacção lúdica
5. Produção de material de merchandising
a. Pins - 500 unidades - com o logotipo da Reserva da Biosfera Transfronteiriça Meseta Ibérica;
b. Imanes - 1000 unidades - com o logotipo da Reserva da Biosfera Transfronteiriça Meseta Ibérica.
O nº 6. Da mesma clausula dispunha que “6. As quantidades mínimas estão indicadas no Anexo ao presente Caderno de Encargos.
Conforme facto provado 14, “no anexo III do caderno de encargos é apresentado o mapa de quantidades de materiais e conteúdos a que alude o n° 6 da cláusula 8ª daquela peça do procedimento” (cfr. PA - Pasta 3, ficheiro 3.3.2, que aqui se dá por reproduzido).
Entre o mais, desse anexo resulta expressamente como número mínimo de maquetes tridimensionais a instalar, o de três.
Do confronto entre a cláusula 6ª e o anexo não se extrai qualquer contradição ou ambiguidade, antes se conjugam linearmente.
O pedido do esclarecimento nº 9 não invoca qualquer contradição, ambiguidade ou ambivalência a esclarecer, limita-se a perguntar “se efectivamente pode ser alterado o mapa de quantidade e se o valor por espaço deve ser igual ou se pode haver distinção por espaço e por área”.
Uma coisa é certa: as Peças do concurso não previam que as quantidades as quantidades e equipamento a propor pudessem ser inferiores ao disposto pela conjugação da cláusula 6ª do caderno de encargos com o mapa de quantidades constante do seu anexo III.
Ora, como decorre claramente do teor dos nºs 1 e 2 do artigo 50º do CCP, os esclarecimentos a prestar pelo júri até ao termo do segundo terço do prazo para apresentação das propostas – conforme artigo nº 5 do mesmo artigo – destinam-se tão só “à boa compreensão e interpretação das peças do procedimento”, entre o mais, mas não só, suprindo erros e omissões de que as peças eventualmente padeçam. Como tal, não podem implicar qualquer atributo ou termo novos ou divergentes dos que já constam, ainda que carecidos de esclarecimento, das peças do procedimento.
Não se diga que o contrário resulta do teor do nº 9 do artigo 50ª. Não só a interpretação defendida pela recorrente subverteria toda estrutura do procedimento, a sua teleologia e os princípios oportunamente invocados pelo Mº Juiz a quo, como se incorreria numa insustentável desconsideração do elemento sistemático da interpretação as leis, por contradição com o conceito de esclarecimento recebido no já citado nº 1 do próprio artigo 50º.
Na verdade, uma vez que os esclarecimentos prestados pelo júri apenas servem para esclarecer o que já está determinado nas peças do concurso, apesar dos erros e ou omissões na sua formulação, então as divergências que poderão remanescer, após os esclarecimentos, só poderão ser aparentes e motivadas pelos lapsos e erros supridos.
Ora:
O pedido de esclarecimento em causa não indicava específicos erro ou omissão no mapa de quantidades a corrigir ou suprir, tão só perguntava se “efectivamente” a proposta podia divergir dele. Como assim, o esclarecimento tem de ser interpretado em consonância com as peças processuais, no pressuposto de que não ocorre entre aquele e estas qualquer incompatibilidade.
Assim sendo, o esclarecimento nº 9 só podia valer no sentido de que as quantidades de equipamento tinham de ser no mínimo as preconizadas no mapa de quantidades, embora pudessem ser superiores se o espaço o exigisse.
Logo, o Júri, ao prestar o esclarecimento 9, não violou forçosamente a cláusula 6 e o anexo III do caderno de encargos. Porém, ao admitir as propostas dotadas de apenas uma maquete com fundamento nesse seu esclarecimento, interpretou mal a norma que ele passou a constituir, porque o fez em modo incompatível com os nºs 1 e 5 do artigo 50ª e os sobreditos normas e princípios do procedimento pré-contratual, violando-os, pelo que o acto de adjudicação é anulável com fundamento no artigo 70º nº 2 alª b) do CCP.
Como assim é negativa a resposta a esta segunda questão.
3ª Questão
A sentença recorrida erra no julgamento de direito, violando, designadamente, os art°s 57°, n° 1, al. c) e 70°, n° 2, al. a) do CCP quando se fundamenta no juízo de que o júri violou ele próprio o caderno de encargos ao admitir a proposta da 1ª Contra-interessada – [SCom02...] – apesar de esta não incluir um percurso da exposição com uma sequência lógica aplicada ao discurso da exposição proposto, nem o tempo estimado de visita, ao arrepio do exigido na cláusula 4 do Caderno de encargos?
No que releva para esta questão, a sentença recorrida reza assim:
«(…) recorde-se o que disse o júri a este respeito:
“Finalmente, quanto aos fundamentos dos pontos 4.8 e 4.9, na sua etimologia um percurso é um caminho, um trajecto para chegar de um ponto a outro, no caso presente, o trajecto dos visitantes no espaço de cada um dos centros de interpretação, por entre os diversos recursos/elementos expositivos nele instalados.
A este propósito, na Memória Descritiva, o concorrente [SCom02...] começa por informar que a exposição é dividida em módulos temáticos, propondo a instalação de três painéis expositivos para a generalidade dos visitantes, cada qual dedicado, primacialmente, a um daqueles temas, sem prejuízo de em cada um estarem disponíveis todos os conteúdos, por forma a dar resposta em caso de grande afluência simultânea de turistas ou alunos, bem como, a instalação de um painel/móvel/secretária expositivo temático, dedicado especialmente a visitantes de mobilidade reduzida, no qual estarão presentes a totalidade dos recursos multimédia.
2.10. Especificamente, no ponto “8. Percurso expositivo”, da Memória Descritiva, o concorrente refere que “O balcão da recepção com a forma de veado, dá as boas vindas aos visitantes, iniciando-se de seguida a visita aos painéis de exposição/conteúdo (Homem Montanha; Biodiversidade; Património; Áreas Protegidas)” (Primeiro parágrafo) e que a visita deve culminar com a utilização dos equipamentos de utilização lúdica/jogos (antepenúltimo parágrafo).
Deste modo, embora o concorrente não apresente um plano orientativo formal, forneceu uma descrição esclarecedora do percurso de visitação, que não é um percurso fixo, na medida em que em cada um dos monitores estão disponíveis todos os conteúdos, cumprindo com o exigido no n.° 3 da Cláusula 4.a das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos.
Por outro lado, de acordo com a proposta os painéis estarão espaçados entre si, permitindo que a consulta de vários visitantes ao mesmo tempo possa acontecer de forma mais independente e sem incómodos espaçais, assim facilitando a circulação e visitação, tal como é exigido no n.° 2 da Cláusula 4.a das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos.
Por outro lado, de acordo com a proposta os painéis estarão espaçados entre si, permitindo que a consulta de vários visitantes ao mesmo tempo possa acontecer de forma mais independente e sem incómodos espaçais, assim facilitando a circulação e visitação, tal como é exigido no n.° 2 da Cláusula 4.a das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos.
Também a acessibilidade à exposição de qualquer visitante com problemas de mobilidade é assegurada com instalação de um painel especificamente destinado, dando resposta ao exigido nos Termos de Referência.
Por último, o tempo estimado de vista torna-se suplementar, uma vez que, como referido, cada painel terá também o teor expositivo global, para além de que, no âmbito de um procedimento no qual os concorrentes estão obrigados a entregar uma Memória Descritiva e Justificativa com as soluções propostas, sujeita a avaliação em função do maior ou menor grau com que cumpre os aspectos essenciais exigidos, a mera não indicação do tempo estimado de visita nunca poderia constituir fundamento de exclusão da proposta.
Atento todo o exposto, contrariamente ao alegado, não se vislumbra fundamento legal para a exclusão da proposta do concorrente [SCom02...]”.
Como resulta da factualidade provada, a cláusula 4ª do caderno de encargos tem a seguinte redacção:
1. O percurso pela exposição deverá ter uma sequência da lógica aplicada ao discurso de exposição proposto. Este percurso deve ser claro, evitando contratempos sobre conteúdos anteriores que possam dificultar a circulação.
2. A dotação expositiva e os elementos que a constituem deverão facilitar a circulação dos visitantes.
3. O proponente deve fornecer um plano orientativo da sua interpretação do percurso e tempo estimado da visita.
4. O percurso, circulação e sinalização devem ser adequadamente combinados entre variedade e oportunidade.
O júri reconheceu que a 1ª contra-interessada não forneceu, formalmente, um plano orientativo da sua interpretação do percurso, mas que o mesmo se retira da memória descritiva, face ao modo como esta alude ao percurso expositivo. Por outro lado, entendeu que era dispensável a indicação do tempo estimado da visita, uma vez que cada painel terá o teor expositivo global.
Fê-lo, porém, ao arrepio do disposto no caderno de encargos, que previa explicitamente a necessidade de apresentação daqueles documentos com a proposta, nos termos do artigo 57°, n°1, al. c) do CCP.
E, nessa medida, talvez impressionado pela qualidade da proposta da 1ª contra-interessada, face às dos demais concorrentes, acabou por branquear a falta de tais documentos, violando os princípios da transparência e da igualdade de tratamento, bem como o disposto no artigo 70°, n° 2, al. a) do CCP.
Deste modo, assiste razão à Autora quanto a este item.»
A recorrente afirma que não colhe sentido a invocação, pela sentença recorrida, dos art°s 57°, n° 1, al. c) e 70°, n° 2, al. a), do Código do Contratos Públicos (CCP), já que i) estes se referem a “documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite” e não relativos ao caderno de encargos; ii) estes elementos da proposta eram termos da mesma, não atributos, até porque não lhes vinha referido qualquer facto de avaliação; iii) tão pouco as outras propostas continham uma menção do tempo estimado de visita. iv) Depois, tal como mencionou o júri, estes elementos alegadamente em falta retiravam-se da memória descritiva; v) além de que cada painel tinha o teor expositivo global.
Segundo a Recorrida (Autora), da memória descritiva apresentada pela Contra-interessada não se retirava, sequer, a) um plano orientativo da interpretação do percurso; b) o tempo estimado da visita (essencial ao controlo do afluxo de visitantes); c) o modo como a dotação expositiva e os elementos que a constituem facilitam a circulação de visitantes; d) a indicação do itinerário e o modo como foi delineado para facilitar a acessibilidade a qualquer visitante com problemas de mobilidade., consubstanciando, assim, a admissão da proposta, uma violação dos princípios da transparência e da igualdade de tratamento.
Pouco se nos oferece acrescentar à evidente razão que assiste ao Mª Juiz a quo.
Diremos, apenas:
i) Sancionada com exclusão, nos termos do artigo 70º nº 2 alª a) do CCP, não é a falta de qualquer documento, mas a falta, na proposta, da menção de atributos ou termos e condições exigidos pelas peças do procedimento, não sendo a alusão, nesta norma, às alíneas b) e c) do artigo 57º do CCP mais do que a menção dos documentos, integrantes, por regra, da proposta, nos quais aqueles tributos e termos ou condições devem ser mencionados, com vista à melhor definição do sobredito objecto da norma, pelo que falece a argumentação.
ii) Ao fundamento da exclusão, no que à presente questão importa, era indiferente que o elemento em falta na proposta tivesse a natureza de atributo ou termo eu condição (cf. o citado artigo 70º nº 2 alª a) do CCP.
iii) Que as demais propostas, alegadamente, tão pouco mencionavam o tempo previsto de visita, é um facto que não está seleccionado como provado ou não provado. Seja como for, daí não decorre, de jure, que fosse devida a admissão de qualquer das propostas excluídas pela sentença recorrida.
iv) Que estes elementos alegadamente em falta se retiravam da memória descritiva é uma afirmação carente de uma demonstração, tão improvável que nem o júri nem a Recorrente sequer a ensaiaram.
v) Que cada painel tinha o teor expositivo global é facto que, sem mais, tão pouco supre a falta dos sobreditos elementos da proposta.
Pelo exposto, é negativa a resposta à presente questão.
4ª Questão
A sentença recorrida incorre em erro no julgamento de facto ao dar como provado o facto provado “23º A obra de incrustação da maquete no piso do Centro Interpretativo de Vila Flor tinha de ser assumida pela 2ª contra-interessada”, facto que, ante a prova testemunhal produzida e delimitada na conclusão 30º, só podia ter sido julgado como não provado?
A recorrente indica a prova testemunhal em que arrima o seu juízo, identificando as testemunhas e localizando os respectivos depoimentos no registo áudio.
A recorrida sustenta que não foi cumprido, pela Recorrente, o ónus que resulta do art.° 640. n.° 2, do CPC, no que concerne à indicação com exactidão das passagens da gravação em que se funda o seu recurso, uma vez que se limita a indicar o início e o fim do depoimento de cada uma das testemunhas e não o trecho em que funda a sua pretensão.
De todo o modo, diz, foi produzida prova de onde resulta, precisamente, a constatação da resposta que foi dada pelo tribunal a quo ao facto n.° 23 e que permite incluí-lo na matéria dada como provada, mormente pelas testemunhas arroladas pela própria Recorrente, «CC» e «DD».
Julgamos que, embora, dado tratar-se de uma alegação de que um facto não foi provado, não possa ser exigível a indicação das passagens concretas de quaisquer depoimentos de que resulte essa não prova, esta questão está prejudicada pela natureza conclusiva da proposição em causa.
Na verdade, a afirmação do artigo 23º dos “factos provados” não é mais do que um juízo de direito sobre se decorreria ou não das peças do procedimento, designadamente do caderno de encargos, que a incrustação da maquete no piso do Centro Interpretativo de Vila Flor integrava a prestação contratual da adjudicatária. Ora isso não só não é um facto como não pode depender da opinião ou da intuição de quaisquer testemunhas, por muito que estas possam ter poder deliberativo nas pessoas colectivas envolvidas no procedimento pré-contratual.
Como assim este suposto facto, mais do que não provado, não devia constar a selecção de matéria de facto relevante. Em qualquer caso, posto que facto não é, só pode figurar como não provado.
Desta feita é positiva, com a presente fundamentação, a resposta á questão 4ª.
5ª Questão
Na sequência da resposta positiva à questão anterior, a sentença recorrida erra no julgamento de direito quando se fundamenta no juízo de que o júri violou ele próprio o caderno de encargos ao admitir a proposta da 2ª Contra-interessada – [SCom03...] – apesar de esta omitir, no mapa de quantidades, os trabalhos de adaptação a efectuar no centro interpretativo de Vila Flor, menção que não estaria dispensada, ao invés do sustentado pelo júri, por se não tratar das adaptações de pequena monta referidas nos esclarecimentos prestados pelo entidade adjudicante?
No que releva para esta questão, a sentença recorrida reza assim:
«(…) quanto ao sexto ponto, o júri sustentou o seguinte:
“Finalmente, quanto aos fundamentos referidos nos pontos 3.10 a 3.13, o “Mapa de Quantidades de Materiais e Conteúdos”, anexo ao Caderno de Encargos estabelece os materiais e conteúdos a conceber, executar e instalar pelos concorrentes nos Centros Interpretativos, de acordo com o clausulado do Caderno de Encargos.
A realização de eventuais obras ou intervenções de requalificação do espaço do Centro Interpretativo de Vila Flor não são da responsabilidade dos concorrentes.
Sendo assim, a proposta do concorrente [SCom03...] não contempla a realização de obras ou intervenções de requalificação, não omitindo o “Mapa de Quantidades de Materiais e Conteúdos” qualquer elemento exigido, pelo que, não se verifica, contrariamente ao alegado, o motivo de exclusão previsto na alínea b) do n.° 2 do artigo 70° do CCP”.
Contudo, produzida a prova, não se confirma esta asserção do júri, embora seja certo que, em sede de esclarecimentos, tenha sido afirmado que “em Vila Flor, dependendo da proposta apresentada e projecto proposto e aceite poder-se-á efectuar pequenas intervenções” (cfr. facto provado n° 15).
Na verdade, como resultou da prova produzida, a substituição do soalho do centro interpretativo podia eventualmente ser aceite e realizada pelo Município ..., em substituição da Entidade Demandada, mas o mesmo não acontecia com obras de maior envergadura como era o caso do enterramento da maquete tridimensional no solo.
Deste modo, esta obra tinha necessariamente que ficar a cargo da 2ª contra-interessada, determinando que tivesse de estar descrita na proposta da mesma, nomeadamente no mapa de quantidades de materiais e conteúdos.
Ao não fazê-lo, a 2a contra-interessada não reflectiu o respectivo custo na sua proposta, baixando artificialmente o seu valor.
Nesse sentido, a omissão apontada pela Autora é efectivamente relevante, determinando a exclusão da proposta da 2ª contra-interessada, pelo que lhe assiste razão neste ponto.»
Segundo a Recorrente a sentença recorrida erra ao dizer que “a substituição do soalho do centro interpretativo podia eventualmente ser aceite e realizada pelo Município ..., em substituição da Entidade Demandada, mas o mesmo não acontecia com obras de maior envergadura como era o caso do enterramento da maquete tridimensional no solo, que tinham necessariamente que ficar a cargo da 2ª contra-interessada, determinando que tivesse de estar descrita na proposta”, pois, sem prejuízo do invocado esclarecimento, “Não resulta em qualquer lado que (…) eventuais obras ou intervenções de requalificação do espaço do Centro Interpretativo de Vila Flor fossem da responsabilidade dos concorrentes, sendo que o Relatório Final, fls 14 e 15, refere expressamente que “A realização de eventuais obras ou intervenções de requalificação do espaço do Centro Interpretativo de Vila Flor não são da responsabilidade dos concorrentes”.
Vejamos:
Não se trata, no objecto da apontada omissão, de obras de requalificação, é dizer, da introdução de benfeitorias no imóvel destinado a acolher o centro interpretativo, mas sim de algo tão inerente e endógeno à instalação da exposição objecto da proposta, como a adaptação do espaço a esse fim, designadamente, a implantação nesse espaço, de uma maqueta dela integrante, de maneira que o que releva decisivamente, no sentido de a proposta não poder deixar de integrar esses trabalhos no mapa de quantidades, é outrossim não estarem, tais trabalhos, expressamente excluídos do caderno de encargos, como não estavam.
Note-se que desta feita a sentença já trata como uma questão de direito, que o é, a questão de saber de quem é, em face das peças do procedimento, a responsabilidade dos trabalhos a efectuar no imóvel destinado à instalação do centro interpretativo de Vila Flor, constitutivos da mesma instalação, se do Município, em substituição da ora Recorrente, se do adjudicatário, como parte integrante da proposta, concluindo, e bem, pela segunda alternativa.
Assim, precisamente porque se cingiu ao direito, foi aqui recto, o juízo do Mº Juiz a quo, apesar do sobredito erro quanto ao suposto facto provado nº 23.
Como assim, é negativa a reposta à presente questão.
6ª Questão
A sentença recorrida incorre em erro no julgamento de facto ao dar como provados os facto provados nºs 25 a 26º, factos que só podiam ter sido dados como não provados, não só porque a prova testemunhal foi vaga, genérica, de testemunhas com vínculo laboral à Autora, como tal espécie de prova é, por natureza, inadequada para factos desta espécie, antes o seria a documental e ou pericial, que, sintomaticamente, não foi requerida, além de a recorrente ficar praticamente impossibilitada de exercer contraditório, com violação dos 3º nº 1 e 3 e 415° do CPC e art° 346°, do Código Civil?
A decisão recorrida, nesta parte, reconduz-se, efectivamente, à invocação e à apreciação de prova meramente verbal, mais especificamente, testemunhal, proveniente de colaboradores da Autora.
Recordemos os factos em causa:
«25. A Autora teve encargos com a elaboração e apresentação da proposta no total de 6.356,00€, assim discriminados (cf. depoimentos das testemunhas «AA», «BB», «EE» e «FF»):
a) Soluções, com um custo de € 29,00/hr, num total de 40 horas, a um preço parcial de € 1.160,00;
b) Design, com um custo de € 29,00/hr, num total de 40 horas, a um preço parcial de € 1.160,00;
c) Técnico de Contratação Pública, com um custo de € 29,00/hr, num total de 24 horas, a um preço parcial de € 696,00;
d) Direcção de Compras, com um custo de € 35,00/hr, num total de 16 horas, a um preço parcial de € 560,00;
e) Direcção Comercial, com um custo de € 40,00/hr, num total de 8 horas, a um preço parcial de € 320,00;
f) Business Manager, com um custo de € 29,00/hr, num total de 24 horas, a um preço parcial de € 696,00, a que acresceu um custo com deslocação de € 900,00, calculado num total de 1000 km, a um preço de € 0,90/Km;
g) Solutions (site survey), com um custo de € 29,00/hr, num total de 16 horas, a um preço parcial de € 464,00, a que acresceu um custo com deslocação de € 900,00, calculado num total de 1000 km, a um preço de € 0,90/Km;
26. A proposta da Autora contemplava, pelo menos, uma margem de lucro de 20% sobre o seu valor global, no valor de 39.927,80€ (cf. depoimentos das testemunhas «BB», «EE» e «FF»).
A recorrida sustenta que as regras sobre o regime legal disciplinador da admissão e apreciação da prova feita em juízo não prejudicam o vigor dos princípios da imediação, oralidade e concentração e da livre apreciação da prova - art.°s 655.° n.° 1, 653.° n.° 2, Código de Processo Civil e art.°s 396.°, 391.° e 389.°, do Código Civil, sendo certo que não resulta dos autos qualquer elemento idóneo que possa abalar a convicção do julgador. Acrescenta que, de resto, não existe, quanto à matéria destes autos, qualquer regime de prova vinculada. Aliás, o tribunal sempre poderia, sob determinadas condições, decidir o valor indemnizatório com recurso à equidade, sendo certo que os valores em causa foram declarados por quem melhor conhecia a realidade e são prováveis segundo as regras da experiência comum.
Contudo, reconhecemos razão, à Recorrente.
Os factos em causa residem essencialmente em resultados de supostos cálculos. Na melhor das hipóteses são resultado de ignotas operações aritméticas, a partir de factos que o Tribunal desconhece nem tem que conhecer ou investigar, porque não foram alegados.
Ora, a prova testemunhal poderia ser, porventura, meio adequado de provar pelo menos, alguns desses ignotos factos concretos sobre que terão incidido o raciocínio e o cálculo aritmético de que resultam os “números” dados como provados. Porém, seguramente, já não o é relativamente a estes números, que não são um facto concreto e muito menos se mostram sindicáveis por terceira pessoa que não disponha dos dados de facto subjacentes aos cálculos.
Acresce que alguns, outros, desses factos objecto dos números, não são realisticamente apreensíveis de modo simplesmente sensorial nem, em princípio, abarcáveis por memória humana, antes requerem a existência e a consulta de registos escritos para serem conhecidos a posteriori e em quantidade, registos escritos que não foram exibidos.
Não se diga que sempre devem, estes números, ser dados como provados segundo um juízo de equidade. Um juízo de equidade não pode ser fundamento para se dar um facto por provado, isto é, verdadeiro, real, tanto quanto a razão a experiência comum o permitam crer. Na verdade, por sua própria natureza, o juízo de equidade apenas é formulável em matéria de direito e, conforme artigo 4º do CC, apenas quando haja disposição legal que o permita.
Como assim, é positiva a resposta à presente questão.
Consequentemente, os factos provados 25 e 26 hão de passar a não provados, o que se determinará nos termos do artigo 662º do CPC.
7ª Questão
Em qualquer caso, a sentença errou no julgamento de direito, violando o artigo 45º ex vi 102º nº 8, ambos do CPTA, ao condenar o Réu e Recorrente na indemnização por alegados lucros cessantes, pois a indemnização a que se refere aquele artigo 45º é apenas a indemnização pela “expropriação do direito à execução”, a qual apenas compreende a perda de chance de ter obtido os lucros alegadamente previstos, e não estes em si mesmos?
De modo nenhum os termos do artigo 45º do CPTA apenas contemplam um direito indemnizatório pela perda de chance. O objecto da indemnização, segundo dita a interpretação directa do nº 1 deste artigo, conforme artigo 102º nº 8 do mesmo diploma, tem a exactamente a medida do direito frustrado. Ora, se da anulação do acto de adjudicação, atentos os seus fundamentos, resultar para o autor o direito a ser ele o adjudicatário do contrato, então é a “expropriação” integral desse direito integral que constitui o dano a indemnizar, nos termos do referido nº 1 do artigo 45º; e o nº 4 inclui este dano.
In casu, uma vez confirmada a validade da exclusão das propostas das duas CIs, tendo ficado na liça apenas a Autora, o mais linear exercício de lógica dedutiva conduz à conclusão de que, não fora a impossibilidade, instalada, de lhe ser adjudicado e de ser por si executado o contrato, impossibilidade apenas imputável ao acto viciado e anulável da adjudicação, a Autora seria a adjudicatária e, logo, a beneficiária dos lucros que a execução do contrato proporcionasse.
O dano a indemnizar-lhe inclui, portanto, sem dúvida, esse que, após a publicação, em 2008, da dissertação de Doutoramento em Ciências Jurídico-Civilísticas de Paulo da Mota Pinto na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, a comunidade judiciária designa por dano do “interesse contratual positivo.”, por contraposição ao dano do “interesse contratual negativo”, respeitante apenas aos custos incorridos com a apresentação da candidatura; e, relativamente a esse interesse positivo, não a perda da chance de ter celebrado o contrato e obtido o lucro, mas a perda do que lhe era certamente devido, inclusive o lucro, tanto quanto a execução do contrato o proporcionasse.
Como assim, é negativa a resposta a esta questão.
Conclusão
Cumpre, enfim, aplicar as soluções dadas às sobreditas questões à sorte do recurso e da acção.
Assim:
Antes de mais, cumpre alterar a decisão recorrida em matéria de facto, dando como não provado o objecto dos nºs 23, 25 e 26 da especificação da matéria de facto provada, o que se termina nos termos do artigo 662º do CPC.
Depois:
Das respostas negativas às primeira, segunda, terceira e quinta questões resulta que o recurso improcede e, portanto, a acção mantem-se procedente no que respeita à pretensão da Autora, de ver reconhecida a anulabilidade da decisão de admissão das propostas das duas restantes concorrentes e de adjudicação do contrato à CI [SCom02...], bem como o bom fundamento da sua pretensão de que lhe era devida a adjudicação do contrato; isto apesar da resposta positiva – atenta a respectiva fundamentação – dada à quarta questão.
Da resposta positiva à sexta questão, em conjugação com a negativa à sétima questão – e respectivos fundamentos – resulta que o recurso procede parcialmente e, em contrapartida, a acção improcede parcialmente no que respeita ao montante da indemnização a cargo da Recorrida, a arbitrar à Autora, que já não poder ter o valor peticionado, atenta a falência da prova dos concretos danos.
Com efeito, está assente que a Autora tem direito a ser indemnizada, nos termos do artigo 45º nº 1 e 4 do CPTA, pelos custos incorridos com a preparação, apresentação e sustentação da sua proposta, bem como pelos lucros que auferiria na execução do contrato, mas nada se provou de concreto quanto ao montante daqueles custos e deste lucro perdido.
Quid juris, então?
É aqui que há que fazer intervir a equidade. Vejamos:
Nos termos do artigo 566º nº 2 do CC, “Sem prejuízo do preceituado noutras disposições, a indemnização em dinheiro tem como medida a diferença entre a situação patrimonial do lesado, na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal, e a que teria nessa data se não existissem danos”.
Dado que apenas nos podemos representar expectativas inverificadas e inverificáveis, sobre uma execução de um contrato que não ocorreu, não é, sequer, teórica nem praticamente possível operar esse raciocínio exacto do cálculo da diferença entre duas situações patrimoniais concretas, que o nº 2 do artigo 566º do CC enuncia.
Desde logo, muitas intercorrências poderiam dar-se, ou não, com repercussão no cumprimento ou incumprimento do contrato; a gestão da execução poderia ter sido melhor ou pior, como reflexos nos lucros ou até em prejuízo.
Enfim, não conhecemos nem é possível conhecer o “valor exacto dos danos” no interesse contratual positivo da exequente em consequência de não ter podido exercer o seu direito a celebrar e executar o contrato objecto do concurso.
Quanto ao dano emergente dos custos debalde suportados com a preparação e a sustentação da proposta, tão pouco se mostram susceptíveis de demonstração quantitativa, uma vez que o valor a que chega a Autora não é mais do que o resultado de uma imputação de custos.
Por isso julgamos que se está perante um caso em que se impõe o recurso à equidade, conforme impõe o nº 3 do mesmo artigo 566º, segundo o qual “se não puder ser averiguado o valor exacto dos danos o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados”.
A equidade não tem forçosamente de relevar de cálculos sobre hipóteses c de facto concretas pois trata-se de um juízo prudencial, sempre em alguma parte ou medida irredutivelmente subjectivo.
Assim:
Quanto ao dano emergente dos custos com a preparação e a apresentação e sustentação da proposta, julgamos equitativo o valor de 4 200 €, correspondente a cerca de 2/3 do alegado.
Quanto ao lucro cessante por via da não celebração do contrato, julgamos equitativo partir da margem de lucro, mais verosímil do que a alegada, de 10%, que, referida ao preço da proposta da Autora (199 639,00 €) resulta em 19 963,90 €.
Concluindo, mostra-se-nos equitativo fixar a indemnização a pagar pela Recorrente à Recorrida pelo dano da sua perda do direito de celebrar e executar o contrato objecto do procedimento pré-contratual acima identificado, num total de 24 163,90 €.
A este valor, uma vez que foi determinado apenas neste acto, segundo juízos de equidade, pelo que jamais foi antes líquido ou liquidável, apenas crescerão juros de mora a partir do trânsito em julgado da presente decisão.
Custas
Há que repartir a responsabilidade pelas custas da acção e do recurso consoante o decaimento da Autora por um lado, e das Demandada, por outro (artigo 527º do CPC).
O decaimento das partes acaba, in casu, por ser o mesmo na acção e no recurso.
Considerando que a Autora e Recorrida pretendia, em absoluto, que lhe fosse reconhecido o direito à adjudicação do contrato, que tal lhe foi reconhecido, mas não lhe foi arbitrado o total do valor da indemnização peticionada (39.927,80 €), mas apenas o valore de 24 163,90 € fixa-se o decaimento em 39,5% para a Autora e Recorrida e 60,5% para a Ré e Recorrente, em ambas as instâncias.
Dispositivo
Assim, acordam em conferência os juízes da Subsecção de Contratos Públicos da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal em conceder parcial provimento ao recurso e julgar a acção parcialmente procedente, nos termos especificados na conclusão, supra.
Custas por ambas as partes, como acima se explicitou.
Porto, 21/2/2025
Tiago Afonso Lopes de Miranda
Ricardo Jorge Pinho Mourinho de Oliveira e Sousa
Maria Clara Alves Ambrósio |
