| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
RELATÓRIO
W... Unipessoal, Lda., com sede na Rua …, apresentou processo de intimação para prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões, contra A...-Agência de Desenvolvimento Regional do Vale do Tua, formulando o seguinte pedido:
Nestes termos e nos melhores de Direito, sempre com o suprimento, deve a presente intimação ser julgada procedente, por provada, e, em consequência, ser a A... intimada a facultar à W... cópia da documentação a que se referem as alíneas a), e) e g) do requerimento de acesso inicialmente apresentado.
Por sentença proferida pelo TAF de Mirandela foi julgada parcialmente procedente a acção e intimada a Requerida a, em 10 (dez) dias, facultar cópia do memorando de entendimento, do acordo celebrado em Fevereiro de 2016 e dos actos preparatórios da sua autoria (actas).
Desta vem interposto recurso.
Alegando, a entidade demandada (A...), concluiu o seguinte:
A) O Tribunal a quo julgou o pedido de intimação apresentado pela Aurora, ora Recorrida, parcialmente procedente sustentando que, «estando em causa a prestação de um serviço público, forçoso é de concluir que os mesmos decorrem da actividade administrativa e, por conseguinte, cabem na previsão de open file administrativo".
B) Mal andou o Tribunal a quo ao decidir nesse sentido, por fundar-se em pressupostos de facto e de direito que não se verificam e por efectuar uma errada interpretação e aplicação do direito, razão pela qual a decisão recorrida não se pode manter;
C) Em primeiro lugar, porque a referência ao "serviço público da linha férrea do Tua", feita na DIA do AHFT, não podia ser interpretada pelo Tribunal a ano, à luz do Regime. Jurídico do Serviço Público de Transporte de Passageiros (RJSPTP), aprovado pela Lei n.° 52/2015, de 9 Julho, como se de um verdadeiro serviço público de transporte de passageiros se tratasse, nem essa referência tem a virtualidade de, per si, constituir uma obrigação de serviço público nem consubstanciar um acto de atributivo da exploração de qualquer serviço público;
D) Com efeito, impunha-se que o Tribunal a quo tivesse considerado que:
(i) A DIA não é o instrumento jurídico idóneo para a constituição e para a atribuição de obrigações de serviço público de transporte ferroviário de passageiros (por não consubstanciar um contrato de serviço público referido nos artigos 20." e seguintes do RJSPTP);
(ii) A APA ou o Secretário de Estado do Ambiente, autor da DIA, não são configuráveis como a Autoridade de Transporte competente para a atribuição do serviço público de transporte ferroviário (que é o Estado à luz do artigo 5.° do RJSPTP);
(iii) A destinatária da DIA, não e qualificada como um operador de serviço público nem, de resto, estaria habilitada a subconcessionar esse alegado serviço público a um outro operador;
(iv) A A..., Demandada e aqui Recorrente, que não é qualificada nem é qualificável como uma autoridade de transporte ou, sequer, como um operador de serviço público.
E) Acresce que, no caso concreto da linha do Tua, atento o disposto na Resolução do Conselho de Ministros n." 47/2016 e como resulta do n.° 6 do artigo 12.° da Lei n.° 10/90, de 17 de Março, não existem nem subsistem, nessa linha, quaisquer obrigações de serviço público associadas à exploração do transporte de passageiros, já que a declaração de desclassificação da rede ferroviária nacional implica "a cessação definitiva do serviço público de transporte ferroviário" nesse troço;
F) Ao contrário da tese do Tribunal a quo e como resulta da Resolução do Conselho de Ministros n.º 47/2016, o serviço de transporte a implementar é justificado por razões históricas e turísticas, tem uma índole iminentemente particular e não está associado à prestação de qualquer serviço público;
G) Depois, porque, como se impunha que o Tribunal a quo tivesse reconhecido, o Sistema de Mobilidade do Tua é alheio aos objectivos do Parque Natural Regional do Vale do Tua e não está minimamente relacionado com o exercício de qualquer actividade administrativa prosseguida pela Demandada, ora Recorrente, designadamente com a gestão do referido Parque Natural;
H) Ao contrário do que a decisão recorrida erradamente configura, não existe a exigida conexão entre a pretensão processual inerente à intimação para a prestação de informações com o exercício de poderes de autoridade ou com o exercício de qualquer função materialmente administrativa pela Demandada, ora Recorrente, peio que o direito de acesso à informação processual administrativa não abrange a informação e a documentação requerida pela Autora, à luz do disposto no artigo n.° 1, alínea g), da Lei n.º 46/2007;
I) A decisão recorrida é ainda objecto de expressa censura por erro de julgamento no juízo referente ao âmbito, objecto e natureza das informações e documentos cujo acesso foi requerido, ao considerar que o Memorando e, sobretudo, o Acordo em causa nos presentes autos têm "por objecto a exploração dos troços desclassificados pela Resolução de Conselho de Ministros n.º 47/2016".
J) Ao contrário do que o Tribunal a quo considerou – erradamente - o Memorando e o Acordo em causa nos presentes autos, além de serem muito anteriores à decisão de desclassificação operada pela Resolução do Conselho de Ministros n.° 47/2016 e de terem sido firmados numa fase em que não se antecipava sequer essa possibilidade, não definem quaisquer termos ou condições de exploração dos troços desclassificados da rede ferroviária nacional pela referida Resolução nem a visam concretizar;
K) Como resulta do teor da própria Resolução do Conselho de Ministros n.° 47/2016, os termos e as condições de exploração do troço desclassificado aqui em causa serão fixados, futuramente, no contrato a celebrar em cumprimento e para concretização da referida Resolução;
L) O Memorando e o Acordo cujo acesso foi requerido pela Autora correspondem, tão simplesmente, à fixação das condições gerais relativas à concepção, construção e implementação do Sistema de Mobilidade do Tua, no estrito cumprimento das obrigações a que a EDP se vinculou perante a APA, no âmbito do procedimento de avaliação de impacte ambiental do AHFT;
M) Como se impunha que a sentença recorrida tivesse reconhecido, o Memorando e o Acordo cujo acesso foi requerido pela Autora configuram acordos sujeitos ao direito privado, celebrados entre entidades privadas e no âmbito de interesses iminentemente privados, e não contratos administrativos, instrumentos de contratação pública ou um qualquer acto sujeito a vinculações de direito administrativo, direta ou indirectamente, relacionado com qualquer actividade ou função administrativa, não lhes sendo aplicável o Código de Procedimento Administrativo ou, se se entendesse tratar-se de informação não procedimental, a LADA;
N) Por outro lado, ainda que assim não se entendesse e se assumisse estarem em causa documentos administrativos - que não estão -, encontra-se a correr termos o procedimento tendente à exploração das várias componentes do referido projecto de mobilidade, designadamente do troço ferroviário em causa, em cumprimento e em concretização da Resolução do Conselho de Ministros n.° 47/2016, pelo que, ao contrário do pressuposto de que o Tribunal a quo partiu, a informação cujo acesso foi requerido tem carácter procedimental e não processual;
O) Significa isto que, nesse cenário, o acesso a essa informação estava dependente da demonstração da legitimidade da Autora, ora Recorrida, enquanto interessada, nos termos e para os efeitos do disposto no Código de Procedimento Administrativo;
P) Legitimidade procedimental que não foi demonstrada e nem sequer foi aflorada pela Autora, quer em sede administrativa quer em sede judicial, como se impunha que o Tribunal tivesse apreciado e reconhecido;
Q) A Demandada, ora Recorrente, entende que a sentença recorrida padece de vários vícios, devendo qualquer um deles, isolada, ou conjuntamente, determinar a anulação daquela por este Tribunal.
Nestes termos e nos mais de Direito, deve a decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela de 12 de Janeiro de 2017 ser revogada e substituída por nova decisão que julgue improcedente, por não provada, a intimação para prestação de informações e passagem de certidões.
A Requerente W... juntou contra-alegações, concluindo que:
I. Ao contrário do que pretende a A..., o Tribunal a quo nunca afirma que esteja em causa o serviço público de transporte ferroviário, limitando as suas conclusões ao conteúdo da DIA, que também não se lhe refere, mas sim ao transporte do público que utiliza a linha férrea no troço a inundar.
II. Diversamente do que afirma a A..., o plano de mobilidade que está na base dos instrumentos contratuais pretendidos aceder, tem uma inegável componente de serviço de transporte público, a par da componente turística.
III. Sendo evidente o impacto negativo do plano de mobilidade sobre os sistemas ecológicos, é igualmente elementar o relevo que o plano de mobilidade traz para a gestão do Parque Natural, sendo isto mesmo objeto de análise no quadro do procedimento conducente à DIA e respetivas pós-avaliações, estando, pois, em causa, informação sobre o ambiente.
IV. A circunstância de esta ser a entidade gestora do Parque Natural Regional do Vale do Tua e, nessa medida, exercer competências administrativas, não é o único fundamento da respetiva sujeição, funcional ou institucional à Lei de Acesso aos Documentos Administrativos que foi invocada pela W... no requerimento inicial.
V. Os instrumentos contratuais pretendidos aceder (e documentos que os antecederam) foram celebrados por ajuste direto na sequência de concurso público internacional que ficou deserto e que fora aberto pela A... ao abrigo do Código dos Contratos Públicos, com vista à celebração de um contrato que teria por objeto a “concessão da conceção, construção, fornecimento, financiamento, exploração, manutenção e conservação do Sistema de Mobilidade do Tua”, sendo o contrato, nos respetivos anúncios, reconduzido ao tipo “Tipo de Contrato: Concessão de Serviços Públicos”.
VI. Efetivamente, através da DIA, foi determinado à EDP Produção, no âmbito do contrato de concessão, que assegurasse “o serviço de transporte público na linha férrea do Tua no troço a inundar, de modo a garantir e salvaguardar os interesses e a mobilidade das populações locais (…)” (cfr. facto provado n.º 3), e que apresentasse um projeto que assegurasse “os interesses e a mobilidade das populações locais” (cfr. facto provado n.º 4), conferindo-se-lhe um exclusivo neste âmbito, que submete os respetivos instrumentos contratuais a celebrar ao Código dos Contratos Públicos.
VII. O plano de mobilidade, para além da componente turística, tem como elemento fundamental o da mobilidade quotidiana, que se reconduz, em exclusivo, ao transporte público de passageiros.
VIII. De acordo com informação pública, a vertente de mobilidade quotidiana será explorada como contrapartida da atribuição do direito de exploração da vertente de mobilidade turística, o que, de resto, é assumido pela própria A... na sua página institucional.
IX. O sistema de mobilidade proposto e aprovado inclui o transporte de passageiros, seja rodoviário, seja ferroviário.
X. A A..., depois de ter sido constituída como uma sociedade anónima maioritariamente detida pelos Municípios de Alijó, Carrazeda de Ansiães, Mirandela, Murça e Vila Flor, passou a constituir-se como uma Associação de Desenvolvimento Regional com vista a evitar a tributação em sede de IRC.
XI. A A... tem como fins o “fomento e a promoção do desenvolvimento económico, social e cultural do Vale do Tua, a favor da comunidade abrangida e em benefício do interesse público, através da valorização dos recursos endógenos e do aproveitamento das oportunidades criadas pelo Aproveitamento Hidroelétrico de Foz Tua em cooperação e colaboração com a administração local”.
XII. Como indicado nos respetivos estatutos, “com vista à prossecução do seu objeto, a Agência pode realizar todas as ações que forem consideradas adequadas e necessárias, designadamente: a. Promover projectos estruturantes relevantes para a região do Vale do Tua - projectos que pela sua relevância viabilizem outros projectos de natureza económica ou que pela sua escala supra municipal o justifiquem, nomeadamente o projecto de mobilidade, de acordo com o respectivo Protocolo de Intenções e Compromissos; b. Fomentar e coordenar acções de natureza económica, social, cultural e ambiental, decorrentes da Declaração de Impacte Ambiental do Aproveitamento Hidroeléctrico de Foz do Tua, a promover e desenvolver entre o Grupo EDP e os agentes locais envolvidos; (…) f. Valorizar os recursos locais e regionais afectos ao turismo em todas as suas vertentes - Turismo da Natureza, Cultural, Náutico e de Saúde e Bem-Estar – bem como o aproveitamento turístico das Aldeias Ribeirinhas”.
XIII. Quanto ao âmbito territorial, a A..., atuando na área geográfica correspondente às NUTS III do Douro e do Alto Trás-os-Montes é expressa em afirmar que, “sem prejuízo (…) a actividade da Agência deve incidir principalmente nos Municípios de Alijó, Carrazeda de Ansiães, Mirandela, Murça e Vila Flor” — precisamente os Municípios que a compõem — bem se vendo a vertente eminentemente pública desta Associação.
XIV. A esta luz é ainda inegável que a implementação do plano de mobilidade, afetando o ambiente e os sistemas ecológicos presentes, tem relevo no âmbito do Parque Natural.
XV. Através da Resolução do Conselho de Ministros n.º 47/2016, de 30 de agosto, o Governo desafetou da linha ferroviária nacional determinados troços de linha férrea, embora mantendo o respetivo estatuto dominial público sob gestão da Infraestruturas de Portugal, S.A., e ainda que atribuindo aos Municípios o direito de proceder à respetiva exploração através de um operador com quem estes contratassem.
XVI. Através dos instrumentos contratuais pretendidos aceder, a A..., congregando a vontade dos Municípios que são seus associados institucionais, escolheu a entidade que irá explorar a vertente de mobilidade turística do plano de mobilidade e, em concreto, explorar o troço de linha ferroviária desafetado da rede ferroviária nacional pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 47/2016, de 30 de agosto, atribuindo, por esta via, a um privado uma vantagem que interessa a outros operadores económicos, entre os quais a W....
XVII. É, pois, evidente que estão em causa documentos administrativos, ao contrário do que pretende a A....
XVIII. O Tribunal a quo apreciou corretamente a questão que lhe foi colocada, em termos que não merecem qualquer reparo, devendo, nessa medida, manter-se a sentença recorrida.
Nestes termos e nos melhores de Direito, sempre com o suprimento, deve o recurso interposto ser julgado improcedente, por não provado, mantendo-se integralmente a sentença recorrida.
O MP, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º/1 do CPTA, emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso.
Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
DE FACTO
Na sentença foi fixada a seguinte factualidade:
1. A Requerente, em 21.10.2016, dirigiu à Requerida missiva a solicitar o acesso aos seguintes documentos – cfr. doc. 1 junto com o requerimento inicial:



2. Com data de 09.11.2016, foi remetido ofício à Requerente, com o seguinte teor, na parte relevante – cfr. doc. 2 junto com o requerimento inicial:







3. Da Declaração de Impacte Ambiental do Aproveitamento Hidroelétrico de Foz Tua resulta como condicionante n.º 1 o seguinte – cfr. doc. junto com a resposta:
1. Assegurar o serviço de transporte público da linha férrea do Tua no troço a inundar, de modo a garantir e salvaguardar os interesses e a mobilidade das populações locais e potenciar o desenvolvimento sócio-económico e turístico. Para o efeito, deverá ser efectuada uma análise de alternativas, incluindo a análise da viabilidade de construção de um novo troço de linha férrea.
4. Do mesmo documento resulta como elemento a entregar em fase de RECAPE – cfr. doc. junto com a resposta:
1. Apresentar um projecto que assegure os interesses e a mobilidade das populações locais e potencie o desenvolvimento sócio-económico e turístico, no troço da Linha do Tua a inundar, decorrente da análise a efectuar no âmbito da condicionante n.º 1 da presente DIA.
No caso de construção de um novo troço de linha férrea, este deverá ser desenvolvido a cotas compatíveis com o Nível Máximo de Cheia (NMC) da albufeira.
No caso de outra alternativa de interligação, o projecto deverá contemplar os meios técnicos, financeiros e humanos necessários, bem como o respectivo modelo de gestão, de forma a assegurar a ligação entre os troços da Linha do Tua que não ficarão submersos e da Linha do Tua com a Linha Ferroviária do Douro, considerando designadamente o modo fluvial.
O projecto deverá assegurar o transporte regular de passageiros desde o início da exploração da barragem.
A construção do Projecto será da responsabilidade do proponente no quadro das medidas de compensação. O modelo de gestão definirá as entidades envolvidas, a sua participação e financiamento na fase de exploração.
O proponente deve apresentar à autoridade de AIA os protocolos / acordos estabelecidos com a REFER, CP, Metro de Mirandela e outras entidades cuja participação seja necessária, que garantam o funcionamento dos troços de via-férrea não submersos, entre Mirandela e a Linha do Douro.
5. O requerimento inicial foi remetido a este Tribunal, via correio eletrónico, em 29.11.2016 – cfr. fls. 30 dos autos em suporte físico.
DE DIREITO
É objecto de recurso a sentença que julgou parcialmente procedente a intimação para a prestação de informações e passagem de certidões e, em consequência, intimou a Demandada a "facultar cópia do memorando de entendimento, do acordo celebrado em fevereiro de 2016 e dos actos preparatórios da sua autoria (atas)".
Na óptica desta a decisão enferma de erros de julgamento de direito por violação do Código do Procedimento Administrativo de 2015 (CPA) e do disposto no artigo 4°/1/alínea g) da Lei 46/2007, de 24 de agosto, que regula o acesso aos documentos administrativos e sua reutilização.
Cremos que não lhe assiste razão.
Antes, atente-se no discurso jurídico fundamentador da sentença:
“A Requerente requer a intimação da Requerida a permitir o acesso aos documentos constantes das alíneas:
. a) cópia do projeto de mobilidade referido nos nºs 3 e 5 da Resolução do Conselho de Ministros nº 47/2016
. e) cópia do contrato celebrado em fevereiro de 2016 pela Agência de Desenvolvimento Regional do Vale do Tua tendo por objeto a exploração dos troços da Linha do Tua desclassificados pela Resolução do Conselho de Ministros nº 47/2016, bem como do protocolo de setembro de 2015 que o precedeu
. g) cópia das decisões de contratar e de adjudicação que precederam a celebração dos instrumentos contratuais referidos na alínea e), bem como indicação da respetiva habilitação legal considerando a da data de publicação e o teor da Resolução do Conselho de Ministros nº 47/2016, e o disposto nos nºs 4 e 7 do artigo 12º da Lei nº 10/90, de 17 de março.
Em resposta, a Requerida pugna pela improcedência da intimação alegando ou que os documentos não são administrativos e portanto não têm que ser disponibilizados ou que são de outras entidades sendo que só elas os detêm e podem disponibilizar.
Nos termos do artigo 104.º, nº1 do C.P.T.A., “Quando não seja dada integral satisfação aos pedidos formulados no exercício do direito à informação procedimental ou do direito de acesso aos arquivos e registos administrativos, o interessado pode requerer a intimação da entidade administrativa competente, nos termos e para os efeitos previstos na presente secção”.
O presente meio processual destina-se a efetivar jurisdicionalmente, quer o direito à informação sobre o andamento dos procedimentos e o conhecimento das decisões, que integra o direito à informação procedimental, quer o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos, que corresponde ao direito à informação não procedimental.
Concretiza-se, assim, no plano processual, os direitos e garantias consagrados no artigo 268º, n.º 1 e 2 da C.R.P., que se encontram regulados, no plano do direito substantivo, respetivamente, pelos atuais artigos 82º a 85º do C.P.A. e, por remissão do atual artigo 17º, n.º 2 do C. P.A., pela Lei n.º 46/2007, de 24 de agosto.
O direito à informação procedimental refere-se a factos, atos ou documentos que integram ou resultam de um concreto procedimento administrativo que se encontre ainda em curso; o direito à informação não procedimental respeita a documentos contidos em arquivos ou registos administrativos (aí se incluindo os documentos existentes em procedimentos já findos), independentemente da correlação com qualquer procedimento administrativo que esteja pendente (Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, 3.ª ed. revista, Almedina, p. 690 e 691).
O conteúdo deste direito à informação abrange quer a prestação de informações, quer a consulta de processos, quer a reprodução mecânica de documentos.
De acordo com a referida Lei 46/2007, de 24 de agosto, mormente do artigo 5º, decorre que “todos, sem necessidade de enunciar qualquer interesse, têm direito de acesso aos documentos administrativos”, sendo documento administrativo “qualquer suporte de informação sob forma escrita, visual, sonora, eletrónica ou outra forma material, na posse dos órgãos ou entidades referidos no artigo seguinte, ou em seu nome.” (artigo 3º, n.º 1, al.a)).
No entanto, a regra geral exposta conhece exceções, as quais constam do artigo 6º da mesma lei.
Ora, vertendo sobre o caso concreto, a Requerente pretende aceder, desde logo, ao projeto de mobilidade referido nos nºs 3 e 5 da Resolução do Conselho de Ministros nº 47/2016. Dispõem estes nºs o seguinte:
“Nos termos do artigo 12.º e do n.º 3 do artigo 13.º da Lei 10/90, de 17 de março e da alínea g) do artigo 199.º da Constituição, o Conselho de Ministros resolve:
3 - Determinar que a exploração, por razões históricas ou de interesse turístico, do troço desclassificado nos termos da alínea b) do n.º 1, seja efetuada pelo operador que, no âmbito do projeto de mobilidade aprovado e em cooperação com as autarquias locais, se proponha fazê-lo, nos termos e condições a regular contratualmente, nos termos do disposto no n.º 4 do artigo 12.º da Lei 10/90, de 17 de março.
[...]
5 - Determinar que a exploração do serviço público de transporte nos troços desclassificados cessa com a entrada em funcionamento do projeto de mobilidade referido no n.º 3.”.
Ora, o artigo 12º, n.º 4 da Lei 10/90, de 17 de março, refere o seguinte:
“4 - Poderão as autarquias interessadas associar-se ou constituir empresas a fim de manterem em exploração as linhas, troços de linha ou ramais desclassificados da rede ferroviária nacional, devendo, para tal efeito, declarar essa intenção nos pareceres que emitam ao abrigo do número anterior.”
A Requerida invoca, quanto a este pedido, que a sua intervenção não foi a coberto de poderes de gestão relacionados com o Parque Natural Regional do Vale do Tua, pelo que não tem que facultar tal elemento; que os elementos devem ser requeridos junto do seu autor material; que não detém o documento referido; e que sendo um procedimento ainda em curso cabe à Requerente demonstrar a sua legitimidade para aceder à informação.
Cotejada a matéria de facto assente com as normas transcritas, afigura-se que, dentro da prova trazida ao presente processo, efetivamente, a Requerida não é a autora material do projeto de mobilidade a que a Requerente quer aceder. Conforme resulta da Resolução de
Ministros e da Lei 10/90, a Requerida terá tido intervenção no procedimento mas não foi ela quem elaborou o projeto de mobilidade. E, na sequência do acórdão, por si referido, acórdão do STA de 24.01.2012, proferido no processo 668/11:
“VII- Os serviços que detêm os documentos administrativos é que estão obrigados a permitir a consulta, ou a fornecer a reprodução ou certidão dos documentos administrativos aos pretendentes.”, sendo certo que os demais intervenientes possam ter cópia, o documento só é detido por uma entidade e só essa é que tem que o disponibilizar.
E, desse modo, com facilidade, se deve dar razão ao que a Requerida invoca, não podendo o Tribunal intimá-la a facultar documentos dos quais não é autora.
No que concerne aos demais documentos, mormente o contrato celebrado em Fevereiro de 2016 pela Agência de Desenvolvimento Regional do Vale do Tua tendo por objeto a exploração dos troços da Linha do Tua desclassificados pela Resolução do Conselho de Ministros nº 47/2016, bem como do protocolo de setembro de 2015 que o precedeu e das decisões de contratar e de adjudicação que precederam a celebração dos instrumentos contratuais, bem como indicação da respetiva habilitação legal considerando a da data de publicação e o teor da Resolução do Conselho de Ministros nº 47/2016, e o disposto nos nºs 4 e 7 do artigo 12º da Lei nº 10/90, de 17 de março, já a situação reveste outros contornos.
Do que resultou provado, a DIA impôs como condicionante: “Assegurar o serviço de transporte público da linha-férrea do Tua no troço a inundar, de modo a garantir e salvaguardar os interesses e a mobilidade das populações locais e potenciar o desenvolvimento sócio-económico e turístico. Para o efeito, deverá ser efectuada uma análise de alternativas, incluindo a análise da viabilidade de construção de um novo troço de linha-férrea.”. Ora, os documentos a que a Requerente pretende aceder encontram-se no âmbito desta condicionante e como tal, não obstante se esteja a falar de um acordo de vontades de entidades privadas, facto é que está em causa a prestação de um serviço público: o serviço de transporte público.
Ou seja, não releva tanto a natureza da entidade em causa mas mais (e principalmente) a função sobre que ela atua e atuando sobre um serviço público, forçosamente se tem de considerar o documento em causa como materialmente administrativo e, como tal, abrangido pela lei de acesso aos documentos administrativos.
Veja-se que a Requerida não invoca (contrariamente ao que invocou quanto ao projeto de mobilidade) que não é autora material dos documentos aqui em análise, mas apenas que não os produziu, elaborou ou deteve ao abrigo das funções materialmente administrativas que prossegue com a gestão do Parque Natural Regional do Vale do Tua, sendo portanto fruto da sua atividade privada. Contudo, uma vez que está em causa o cumprimento de uma condicionante da DIA e que a mesma se prende com o serviço de transporte público (função administrativa) necessariamente que a sua intervenção é administrativa.
E se é assim para estes documentos, também o é para os documentos preparatórios que não sendo decisão de contratar e de adjudicar (e consequentemente a habilitação para tal), são as atas que a Requerida refere. Não se pode conceber que a Requerente tenha acesso aos atos subsequentes à negociação e não tenha aos prévios, pelo mesmo motivo já avançado: estando em causa a prestação de um serviço público, forçoso é de concluir que os mesmos decorrem da atividade administrativa e, por conseguinte, cabem na previsão legal de open file administrativo.
Destarte, procede, nesta parte a intimação, condenando-se a Requerida a facultar cópia dos documentos que, neste domínio, haja elaborado, quais sejam o memorando de entendimento, o acordo celebrado em fevereiro de 2016 e os atos preparatórios da sua autoria (atas).” X Recorde-se que estava em causa o pedido de acesso aos seguintes documentos:
(i) "Cópia do projeto de mobilidade referido nos nºs 3 e 5 da Resolução do Conselho de Ministros n.º 47/2016";
(ii) "Cópia do contrato celebrado em fevereiro de 2016 pela Agência de Desenvolvimento Regional do Vale do Tua tendo por objeto a exploração dos troços da Linha do Tua desclassificados pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 47/2016, bem como do protocolo de setembro de 2015 que o precedeu, conforme decorre de noticia cuja cópia se junta em anexo";
(iii) "Cópia das decisões de contratar e de adjudicação que precederam a celebração dos instrumentos contratuais referidos na alínea e) [anterior], bem como indicação da respetiva habilitação legal considerando, entre outras coisas, a data de publicação e o teor da Resolução do Conselho de Ministros n.047/2016 e o disposto no n.º 4 e 7 do artigo 12.º da Lei n.º 10/90 de 17 de Março".
Como resulta da decisão sob escrutínio, o Tribunal, depois de reconhecer que a Demandada não estava obrigada a facultar o acesso a informação de que não é autora material (absolvendo a A... do pedido referido em i) do parágrafo anterior), considerou, no essencial, que "não obstante se esteja a falar de um acordo de vontades de entidades privadas, facto é que está em causa a prestação de um serviço público: o serviço de transporte público".
Foi nesse pressuposto que o Tribunal a quo considerou estar em causa uma função materialmente administrativa e, por isso, intimou a Demandada a facultar o acesso aos documentos requeridos pela Autora.
Vejamos:
Insurge-se a A... contra a sentença proferida alegando para o efeito, em súmula:
-que a DIA, ao ser condicionada a que seja assegurado o serviço de transporte público não se reconduz a serviço público de transporte legalmente definido, mas a uma exploração privada de transporte;
-que o Tribunal a quo errou ao considerar que estava em causa um serviço público de transporte ferroviário;
-que a participação da A... teve lugar fora do âmbito da gestão do Parque Natural.
Tece considerações sobre o conteúdo dos documentos pretendidos aceder sem permitir ao Tribunal aferir a correcção de tais afirmações em face da ausência de suporte probatório e visto que se encontra a correr termos o procedimento tendente à exploração das várias componentes do projecto de mobilidade, pelo que está em causa informação procedimental de um procedimento que não está findo, não tendo a W... demonstrado legitimidade procedimental.
Ora, não é impugnada a matéria de facto julgada provada, pelo que qualquer pretensão que se estribe num suposto erro sobre os pressupostos de facto assumidos pela sentença não merece provimento, em especial no que respeita ao conteúdo da DIA, que é clara em impor como condicionante que seja assegurado o serviço de transporte público de passageiros.
Por outro lado, ao contrário do que pretende a A..., o Tribunal a quo nunca afirmou que esteja em causa o serviço público de transporte ferroviário, limitando as suas conclusões ao conteúdo da DIA, que também não se lhe refere, mas sim ao transporte do público que utiliza a linha férrea no troço a inundar.
Acresce que, também diversamente do que afirma a A..., o plano de mobilidade que está na base dos instrumentos contratuais pretendidos aceder, tem uma inegável componente de serviço de transporte público, a par da componente turística; e é igualmente elementar o relevo que o plano de mobilidade traz para a gestão do Parque Natural, sendo isto mesmo objecto de análise no quadro do procedimento conducente à DIA e respectivas pós-avaliações.
Refira-se ainda, ao contrário do que pretende a A..., a circunstância de esta ser a entidade gestora do Parque Natural Regional do Vale do Tua e, nessa medida, exercer competências administrativas.
Por último, como bem recorda a Recorrida, continua por esclarecer a que título teria a A..., composta maioritariamente por municípios e detentora de competências administrativas, participado na celebração de tais instrumentos contratuais, relevados de condicionantes administrativamente impostos, limitando-se esta a negar que tenha agido no âmbito das suas atribuições públicas.
De todo o indicado fica apenas patente o esforço da A... em não facultar documentação que, se não fosse reveladora de algo que se pretende manter secreto, como suspeita a W... (conteúdo ou modo de acesso aos instrumentos contratuais em causa pela entidade privada), já teria sido tornada pública.
Ora, como resulta dos autos, os documentos requeridos foram elaborados na sequência da DIA emitida em benefício da EDP Produção-Gestão da Produção de Energia, S.A. (“EDP Produção”), no quadro do projecto de Aproveitamento Hidroeléctrico da Foz Tua.
O aproveitamento em causa foi concedido nos termos do artigo 24º/3 do DL 226-A/2007, de 31 de maio, consubstanciando a promoção (pelo Governo através de procedimento concursal) da implementação de infra-estruturas hidráulicas públicas destinadas à produção de energia hidroeléctrica superior a 100 MW.
Nesta circunstância, “mais do que o de conceder uma utilização privativa do domínio público, o que verdadeiramente o diploma parece querer conferir ao Governo é o poder de promover a implementação de infra-estruturas hidráulicas. Quer dizer, está aqui envolvida, no plano da “causa-função” da decisão pública, não tanto a pretensão de atribuir uma utilização privativa, mas mais precisamente a de promover, por razões de interesse público, a construção de uma determinada infra-estrutura, o que remete a hipótese para a figura da concessão de obra pública” (cfr. Pedro Gonçalves, Liberdade de produção de eletricidade e administração da escassez dos recursos hídricos do domínio público, em Publicações CEDIPRE on-line-8, junho de 2011).
Em todo o caso, o ponto fundamental a reter é o de que foi atribuído à EDP Produção um direito-dever exclusivo no domínio dos transportes (o que tem efeitos evidentes quanto ao regime de submissão a regras de contratação pública-cfr. o disposto nos artigos 7º e segs. do Código dos Contratos Públicos), que abrange a vertente de transporte público.
Assim, a natureza pública da vertente de mobilidade quotidiana, a relevância ambiental do plano de mobilidade e a relevância das condicionantes impostas a este título no processo de pós-avaliação de cumprimento da DIA, inculcam no sentido da procedência do pedido.
Trata-se, pois, conforme afirmado na sentença recorrida, de matéria de inegável interesse público, em que a intervenção da A... só pode ser entendida como administrativa. A intervenção da A... enquanto representante da vontade congregada dos Municípios que a compõem maioritariamente aponta no mesmo sentido. Como bem advoga a Recorrida, quando a intervenção da A... não tivesse tido lugar em virtude das suas funções administrativas de gestão do Parque Natural, ela sempre teria tido lugar, ao menos, na qualidade de representante dos Municípios afectados pelo aproveitamento hidroelétrico da foz do Tua (‘AHFT’), ou seja, agregando a vontade de todos aqueles Municípios que compõem a maioria da A..., em cujos territórios se centra a actividade da A..., e através da qual se identificou um operador a quem será concessionada a mobilidade quotidiana.
Em suma, não haverá dúvidas de que, no primeiro figurino, a A... estava submetida à Lada e ao procedimento administrativo. E, atendendo à razão eminentemente prática (vantagens em sede de IRC e evitar-se a consolidação das suas contas com os Municípios) com que foi alterada a natureza jurídica de sociedade anónima para associação, para mais tendo sempre como escopo fins de reconhecido interesse público local e que se contêm nas atribuições da autarquia, dúvidas parece não haver de que a sua actuação se mantém na esfera pública e sob a égide da Lada;
-tal como indicado na sentença, os instrumentos contratuais pretendidos aceder “encontram-se no âmbito desta [primeira] condicionante [da DIA] e como tal, não obstante se esteja a falar de um acordo de vontades de entidades privadas, facto é que está em causa a prestação de um serviço público: o serviço de transporte público”; e continua “não revela tanto a natureza da entidade em causa mas mais (e principalmente) a função sobre que ela atua e atuando sobre um serviço público, forçosamente se tem de considerar o documento em causa como materialmente administrativo e, como tal, abrangido pela lei de acesso aos documentos administrativos”;
-acresce que a A... actuou em todo este processo como representante agregadora da vontade dos Municípios;
-logo, de acordo com o critério funcional, os documentos em causa são efectivamente documentos administrativos para efeitos da Lada, devendo a A... facultá-los à Requerente.
O Tribunal a quo, contrariamente ao alegado, apreciou correctamente a questão que lhe foi colocada, razão pela qual será mantida na ordem jurídica. Tal equivale a dizer que se desatendem, na íntegra, as conclusões da Recorrente.
DECISÃO
Termos em que se nega provimento ao recurso.
Custas pela Recorrente.
Notifique e D.N.
Porto, 28/04/2017
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Frederico Branco
Ass.: Rogério Martins |