c) intimar-se o Ministério da Economia e da Inovação a abster-se de praticar, quaisquer actos ou condutas impeditivas ou restritivas da aceitação de futuros pedidos de verificação CE a instrumentos de pesagem fabricados pela Requerente, de funcionamento multi-gama e mono escala, ainda que utilizem o indicador electrónico SMART; e

d) no pressuposto de ser decretada a providência requerida na alínea antecedente, condenar-se o Ministério citado a pagar, a título de sanção pecuniária compulsória, por cada vez que se recuse a receber os pedidos que lhe sejam dirigidos pela Requerente para a realização da verificação CE a equipamentos de pesagem por aquela fabricados e que tenham aquelas características metrológicas, recorreu para o TCAN, formulando as seguintes conclusões:
1.ª) No art. 4.º da petição, a ora recorrente alegou que “em 20.04.2004 (…) solicitou à DRE-Norte a Verificação CE de um outro instrumento de pesagem por ela fabricado, com o número de série 671/04, também ele da marca B…, modelo ALFA 2000, da classe de exactidão III, com características de Aprovação CE de Tipo, de funcionamento multi-gama e mono-escala e dotado do indicador SMART (…)”, transposto no telefax que juntou ao presente apenso de procedimento cautelar com o requerimento que deu entrada no Tribunal de 1.ª instância em 20.05.2005 e aí numerado como doc. n.º 10, constituindo o documento de fls. 40 do PA do MEI;

2.ª) No seguimento desse concreto pedido endereçado pela ora recorrente à DRE Norte, esta última enviou à primeira o telefax de 26.04.2004, cujo teor foi dado como provado no item 4 da decisão sobre a matéria de facto, através do qual comunicou, entre outras coisas, “não poder aceitar novos pedidos de verificação CE de instrumentos de pesagem que utilizem o indicador SMART”;

3.ª) Significa isto que, através do acto praticado em 26.04.2004, a DRE Norte não se limitou a comunicar à Requerente uma pretensa “condição de carácter informativo e não de carácter autorizativo”, antes negou uma concreta pretensão que aquela lhe dirigiu (in casu, o pedido de Verificação CE ao equipamento de pesagem com o número de série 671/04) e liminarmente decidiu não aceitar futuras solicitações de idêntico teor, obrigando-a a conformar a sua conduta com o conteúdo desse mesmo acto e assim impedindo-a de ver verificados e de comercializar os equipamentos de pesagem por ela fabricados;

4.ª) O que é tanto mais grave quanto a Requerente procura há já quase dois anos demonstrar, quer junto da Divisão de Metrologia da DRE Norte, quer da DRE Centro e do IPQ, quer ainda em sede judicial, que as invocadas “discrepâncias” assentam num erro grosseiro na classificação do tipo de equipamento submetido a verificação, advindo da incorrecta assunção de especificações e/ou erros máximos admissíveis, o que inquinou as conclusões que a DRE Norte extraiu dos ensaios efectuados;

5.ª) Só por manifesto lapso é que o documento aludido na conclusão 1.ª não foi tido em consideração pelo Tribunal a quo, nem o respectivo conteúdo levado à matéria de facto indiciariamente dada como assente, o que tudo inquina o decidido com um erro notório na apreciação da prova carreada para os autos, uma vez que o referido documento constante do processo impunha decisão diversa da recorrida;

6.ª) O acto praticado pela Chefe de Divisão da DRE Norte de 26.04.2004, ainda que inserido num procedimento administrativo, constitui uma estatuição autoritária decorrente do exercício de um poder público, que regulou juridicamente uma certa situação jurídico-administrativa concreta, cujos efeitos se projectam autonomamente na pretensão material que a ora recorrente pretendia fazer valer através do procedimento e que lesa os direitos ou interesses legalmente protegidos desta última;

7.ª) A recusa de impugnabilidade (e, por maioria de razão, da suspensão da respectiva eficácia) de tal acto conduziria a que não fosse assegurado à aqui recorrente a tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos, lesados pela actividade de um ente público que se recusa a prestar um serviço para o qual tem competência, colocando-a na situação intolerável e inadmissível de permanecer obrigada a aguardar por uma qualquer decisão final ainda não tomada;

8.ª) Tal acto afecta imediatamente os direitos e interesses legalmente protegidos da ora recorrente, já que está definitivamente estabilizada a solução por ele ditada, sendo certo que a falta da sua impugnação conduziria à formação de caso decidido ou resolvido sobre a estatuição jurídica nele contida;

9.ª) Uma vez que o acto praticado pela Chefe de Divisão da DRE Norte de 26.04.2004, exteriorizado e comunicado através de telefax da mesma data, na parte em que decidiu “não poder aceitar novos pedidos de verificação CE de instrumentos de pesagem que utilizem o indicador SMART” constitui um verdadeiro acto administrativo impugnável, não é manifesta (no sentido de ostensiva ou notória) a falta de fundamento da pretensão subjacente à providência de suspensão de eficácia requerida, o que é bastante para o preenchimento, no caso vertente, do requisito do fumus boni iuris (ou da “aparência do direito”);

10.ª) Ao negar provimento ao pedido de suspensão de eficácia do acto praticado pela Chefe de Divisão da DRE Norte o Tribunal a quo incorreu em erro notório na apreciação da prova carreada para os autos, pois o documento constante de fls. 40 do PA junto aos autos pelo Ministério requerido sempre impunha decisão diversa da recorrida, o que constitui um erro de julgamento;

11.ª) O acto praticado em 17.08.2004 pelo Presidente do Conselho Directivo do IPQ, não obstante o nomen que lhe é dado e o facto de a intervenção desse Instituto Público surgir no seguimento de Despacho do Chefe de Gabinete do Secretário Adjunto do Ministro da Economia para que avaliasse a reclamação que lhe foi dirigida pela ora recorrente, encerra uma pronúncia definitiva e inovadora, que extravasa do âmbito interno da Administração e que, imediatamente e por si só, é lesiva dos direitos e interesses legalmente protegidos da ora recorrente;

12.ª) A intervenção do IPQ tem de ser enquadrada ao abrigo das competências que lhe são conferidas quanto à matéria em causa, enquanto entidade responsável pelo acompanhamento e fiscalização da aplicação global do DL n.º 383/93, de 18 de Novembro, e bem assim pelo art. 22.º do DL n.º 8/2005, de 6 de Janeiro;

13.ª) O acto do IPQ em apreço, na medida em que taxativamente decidiu que o instrumento com o número de série 670/04 “não deve ser declarado conforme o modelo aprovado na norma de referência, com todas as consequências inerentes a esse facto”, constituiu a resposta definitiva à pretensão da ora recorrente, já que os actos posteriores que se limitassem a extrair as devidas consequências legais – quais sejam a de retirar o dito equipamento do mercado ou colocá-lo fora de serviço – seriam de mera execução do primeiro e, por nada inovarem na ordem jurídica, insindicáveis;

14.ª) Justamente por assim ser é que, apesar de proferido a solicitação do Ministério da Economia e da Inovação e sob a aparência de uma mera “Informação/Proposta”, o acto em apreço não pode ser considerado mero parecer ou simples orientação para os serviços que integram a tutela, uma vez que os seus efeitos extravasam o âmbito puramente interno do procedimento e atingem, de forma lesiva, a situação da aqui recorrente;

15.ª) Ao decidir coisa diversa, julgando improcedentes os pedidos de suspensão de eficácia impetrados, por alegado não preenchimento do requisito do fumus boni iuris, o Mm.º Juiz a quo incorreu em manifesto erro na apreciação e julgamento da matéria em apreço, posto que faz errada interpretação e aplicação do Direito à factualidade provada, tendo a douta sentença recorrida violado, entre outros, o art. 268.º, n.º 4 da CRP, os arts. 2.º, 7.º, 51.º, n.º 1 e 120.º, todos do CPTA, e ainda o art. 120.º do CPA;

16.ª) Independentemente das dúvidas que a DRE Norte afirma ter e que alegadamente condicionam a emissão do certificado de conformidade do equipamento com o n.º de série 670/04, ao recusar o pedido de Verificação CE do equipamento de pesagem com o n.º de série 671/04 e ao decidir liminarmente não aceitar futuros pedidos idênticos em relação àquele tipo de equipamento, a Administração violou as normas e princípios de direito administrativo que a Requerente concretamente identifica nos arts. 31.º, 32.º e 36.º do req.º inicial e que, além do mais, impõem uma pronúncia sobre as concretas pretensões que os particulares lhe dirigem;

17.ª) O risco de lesão que a Requerente visa prevenir é efectivo, e não uma mera conjectura, pois é mais do que fundado o receio de não ver satisfeitos pedidos de Verificação CE que no futuro venha a formular em relação ao mesmo tipo de equipamento;

18.ª) A providência de intimação requerida é necessária para assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal, sendo a única adequada para evitar a lesão – ou, melhor dizendo, o agravamento da lesão – dos interesses defendidos pela Requerente, traduzindo uma tutela cautelar adequada à posição subjectiva que considera ter sido ameaçada e que pretende fazer valer na acção já instaurada;

19.ª) Caso a providência de intimação seja recusada e tendo presente tudo quanto a Requerente alegou nos arts. 42.º a 44.º e 46.º a 48.º da sua petição, à data em que o processo principal for julgado procedente já estará irremediavelmente comprometida a sua imagem e posição concorrencial no sector, com danos que extravasam uma qualquer compensação pecuniária que porventura venha a ser arbitrada;

20.ª) Assim, é mais do que provável a impossibilidade de proceder à restauração natural da situação conforme à legalidade, gerando uma situação de facto consumado ou, no mínimo, a produção de prejuízos de muito difícil reparação, desde logo porque a reintegração jamais permitirá ressarcir integralmente os danos sofridos e porque continuarão a produzir-se ao longo do tempo;

21.ª) Ao julgar que não está preenchido, em qualquer das suas duas formas de verificação, o requisito do periculum in mora, a douta decisão recorrida violou frontalmente, entre outros, o disposto no art. 268.º, n.º 4 da CRP, bem como os arts. 2.º, 7.º e 120.º, todos do CPTA, e enferma de manifesto erro no julgamento da questão, posto que faz errada interpretação e aplicação do Direito à factualidade provada e àquela que indiciariamente resulta dos autos;

22.ª) A sentença proferida sobre a matéria de facto enferma de manifesto erro e/ou insuficiência, pois não teve em devida conta e/ou não apreciou correctamente factualidade alegada pela aqui recorrente e que é essencial para a boa decisão da causa, existindo nos autos concretos meios probatórios que impõem decisão diversa da recorrida;

23.ª) Deve aditar-se à matéria indiciariamente dada como provada a factualidade vertida nos arts. 3.º, 4.º, 8.º, 10.º, 11.º, 12.º e 21.º do articulado inicial, que não foi impugnada pelas entidades demandadas e está provada pelos documentos juntos aos autos pela aqui recorrente, que constituem os docs. n.ºs 10 e 12 a 20 do articulado que deu entrada no Tribunal recorrido em 20.05.2005;

24.ª) A factualidade alegada nos arts. 23.º, 27.º a 30.º, 38.º, 39.º e 42.º a 48.º do requerimento inicial, que assume carácter controvertido e também é essencial à decisão de mérito, de acordo com as diversas soluções plausíveis de direito, resulta indiciariamente demonstrada através dos documentos juntos aos autos – é o caso do alegado nos arts. 23.º, 27.º a 30.º e 38.º/39.º, conforme resulta do PA junto pelo Ministério requerido e do teor dos docs. n.ºs 2 e 23 do articulado que deu entrada no Tribunal recorrido em 20.05.2005 –, pelo que deverá ser aditada à matéria de facto assente ou, se assim não for entendido, sempre caberá a esse Venerando Tribunal indagar da sua veracidade, ao abrigo do disposto no art. 149.º do CPTA e em obediência ao princípio da descoberta da verdade, através da audição das testemunhas arroladas pela aqui recorrente.

Apenas o co-Recorrido INSTITUTO PORTUGUÊS DA QUALIDADE, I.P., contra-alegou, pugnando pela improcedência do recurso.
O Dignº Procurador-Geral Adjunto emitiu pronúncia, no sentido da improcedência do recurso.
A Recorrente respondeu à pronúncia emitida pelo Mº Pº reafirmando as posições, anteriormente por si perfilhadas no recurso.
Com dispensa de vistos legais, o processo é submetido à Secção do Contencioso Administrativo para julgamento do recurso.

II- QUESTÕES A DECIDIR NO RECURSO
A apreciação do presente recurso jurisdicional radica em determinar a verificação dos pressupostos ou requisitos das providências cautelares requeridas.

III- FUNDAMENTAÇÃO
III-1. Matéria de facto
A decisão recorrida deu como provados os seguintes factos:
1. Em 22.03.2004 a Requerente solicitou junto do Director da Delegação Regional do Porto do Ministério da Indústria e da Energia, a primeira verificação dos instrumentos de pesagem, que se encontravam na sede daquela e constituído por um equipamento “hi-range “, da marca B… “, tipo “Ele “, com um alcance máximo de 600/1500 Kg e mínimo de 4 Kg, com “dd de 200/500 g, N.° de Fabrico 670/04 e Desp. Aprov. E00-00-00l7 (cfr. doc. a Es. 28 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).

2. Em fax com o n.° 85/2004-DSQ, datado de 26.03.2004, assinado pela Chefe de Divisão de Metrologia da Direcção dos Serviços de Qualidade da Direcção Regional do Norte do Ministério da Economia, dirigido à Requerente sob o assunto “Pedido de esclarecimento sobre verificação CE de instrumento de pesagem “, retira-se que: “No seguimento dos ensaios de controlo metrológico realizados ontem, por técnicos deste serviço, a um instrumento de pesagem de funcionamento não automático — marca B…, modelo ALFA 2000M1’í, n.° de série 670/04 com o N° de Certificado de Aprovação de Modelo CE de t E00-00-0017, solicitamos a V Exª a evidência que o instrumento acima referido a funcionar com duas divisões (ei =200 g para a gama parcial de pesagem de Min a Max1 =600 kg e e2=500 g para a gama parcial de pesagem de Max1 = 600 kg a Max2 kg) no sentido crescente e com uma única divisão (e =500 g na gama de pesagem de Min a Max = 1500 kg) no sentido decrescente cumpre o disposto na Aprovação CE de tipo e norma europeia EN 45501:1992 (+AC:1993). Informo que a emissão do Certificado de Conformidade deste instrumento de pesagem fica condicionado ao esclarecimento desta situação, assim como, a satisfação de futuros pedidos de execução de trabalho deste modelo de equipamento, com este modelo de indicador.” (cfr. doc. a fls. 30 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).

3. A comunicação referida no número anterior foi recebida pela Requerente em 26.03.2004 (cfr. doc., a fls. 31 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).

4. Em fax com o n.° 99/2004-DSQ, datado de 26.04.2004, assinado pela Chefe de Divisão de Metrologia da Direcção dos Serviços de Qualidade da Direcção Regional do Norte do Ministério da Economia, dirigido à Requerente sob o assunto “comunicação das conclusões da reunião de 2004-04-21”, extrai-se que: “1- A Divisão de Metrologia da DR Norte considera que continuam a não estar reunidas as condições para emissão do Certificado de Conformidade do instrumento de pesagem de funcionamento não automático marca B…, modelo ALFA 2000MN, n.° de série 670/04, pelo seguinte motivo: o instrumento de pesagem, à data da realização dos ensaios, encontrava-se a funcionar como um instrumento de pesagem multi-escala ou multi-intervalo com uma gama de pesagem, e não como multi-range (várias gamas de pesagem) conforme é mencionado no Certificado de Ensaio Número E-03. 02. C04 emitido pelo organismo notificado — Dírecció General de Consuni i Seguretat industrial de la Generalitat de Catalunya com o 0315). 2- No sentido de clarificar esta situação e conforme o acordado na nossa reunião, a DRE Norte irá solicitar ao Instituto Português da Qualidade, a designação de outro organismo notificado para repetir os ensaios no local de instalação do instrumento de pesagem. Se os resultados dos ensaios efectuados evidenciarem que a DRE Norte efectuou uma análise conforme das condições de funcionamento do instrumento, não será efectuada a cobrança de taxa de serviço e será emitido o respectivo Certificado de Conformidade. Caso contrário, a DRE Norte procederá à cobrança da taxa de serviço. 3- Pelos motivos expostos e já anteriormente referidos, no nosso fax 85/2004 de 2004-03-26, continuamos a não poder aceitar novos pedidos de verificação CE de instrumentos de pesagem que utilizem o indicador SMART. No entanto, encontramo-nos disponíveis para proceder à verificação CE de outros instrumentos de pesagem de funcionamento não automático, com outros tipos de indicadores” (cfr. doc. a fls. 43 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido)

5. A comunicação referida no n.° anterior foi recebida pela Requerente em 27.04.2004 (cfr. doc. a fls. 42 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).

6. Em fax com o n.° 1 05/DSO/2004 da DRE Norte dirigido ao Instituto Português da Qualidade, I. P., datado de 1305.2004, foi a este solicitado a “indicação de um organismo notificado para realizar ensaios de ver CE no instrumento de marca B…, modelo Alfa 2000MN, n.° de série 670/04, por forma a comprovar ou não os resultados obtidos pelos técnicos desta DRE” (cfr. doc. a fls. 1 do PA II que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido)

7. Em 2004.08.09, foi elaborada Informação/proposta com o n.° MET/67/04, por um Técnico Superior Principal do Serviço de Metrologia Legal do Instituto Português de Qualidade, I. P., para cujo conteúdo integral aqui se remete, sob o assunto reclamação apresentada pela B… à DREN”, relativamente ao equipamento de pesagem referido no n°1, concluindo-se que: “Face ao que se explicita em b) e c) o instrumento de pesagem em causa, sem as devidas correcções, não deve ser declarado conforme o modelo aprovado e a norma de referência. As considerações anteriores não põem em causa a aprovação CE de modelo, n.° EOO-OO-0O1 7 e as aprovações adicionais, efectuadas em Espanha pelo Centro Espanhol de Metrologia, ao abrigo da Directiva 90/384/CEE, mas somente o tipo de instrumento de pesagem que a firma B…, Lda, quer colocar em serviço. Relativamente ao instrumento de pesagem em causa, no caso do mesmo estar a ser utilizado nas aplicações previstas no n.° 3, do artigo 2 do Decreto-Lei n.° 383/93, de 18 de Novembro, que transpõe para o direito interno a Directiva n° 90/384/CEE, de 20 de Junho, com a redacção dada pelo artigo 60 do Decreto-Lei n.° 139/95, de 14 de Junho e artigo 3.° do Decreto-Lei 3 74/98, de 24 de Novembro, o instrumento deve ser retirado ou colocado fora de serviço’ (cfr.. doc. a fls. 9 a 12 do PA II que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).

8. Com data de 10.08.2004, foi aposto, no documento referido no n.° anterior, o seguinte despacho: “Concordo. À consideração superior’ (cfr. doc. a fls. 9 a 12 do PA II que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).

9. Com data de 17.08.2004, foi aposto o seguinte despacho no documento referido no n.° 7: “Torna-se evidente pelo conteúdo deste relatório, que após os ensaios de verificação efectuados, e apesar de todo o esforço de colaboração do IPQ no sentido de resolução do problema, a solução não deverá ser outra que não a proposta na conclusão, de o instrumento de pesagem em causa, sem as devidas correcções, não deve ser declarado conforme o modelo aprovado na norma de referência, com todas as consequências inerentes a esse facto” (cfr. doc. a fls. 9 a 12 do PA II que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).

10. Por decisão datada de 10.01.2005 do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa tomada no processo n.° 2978/04.GBELSB foi o Ministério das Actividades Económicas e do Trabalho intimado para, no prazo 10 dias, emitir certidão de onde constassem todos ao actos e diligências praticados relativamente à reclamação apresentada pela Requerente à DRE Norte (cfr. doc. a fls. 115 a 120 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).

11. Em 09.02.2005 a Requerente teve acesso à certidão solicitada, incluindo-se nela o documento referido no n.° 9 (cfr. docs. a fls. 121 a 154 dos autos que aqui se dão, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzidos).

III-2. Matéria de direito
Como atrás se deixou dito, constitui objecto do presente recurso jurisdicional, a indagação dos pressupostos ou critérios de decisão das providências cautelares, com referência às Providências requeridas.
A sentença recorrida julgou improcedentes as Providências cautelares requeridas com fundamento na falta de verificação dos respectivos pressupostos legais.
É a seguinte a fundamentação da sentença proferida pelo Tribunal a quo:
“(...).
O pedido do Requerente de suspensão de eficácia de acto administrativo, pelo qual este foi notificado num pedido de manutenção do status quo ante à decisão administrativa.

Estamos desta forma, no caso em apreço, perante uma situação de um pedido de uma providência conservatória e, nos termos do artigo 120.° n.° 1 alínea b) CPTA, para que a providência requerida seja decretada é necessário que se verifiquem cumulativamente dois requisitos de carácter positivo:

- periculum in mora (1ª. parte da alínea b) do 11.0 1 do art. 120.° CPTA);

- fumus boni iuris (2ª. parte da alínea b) do n.° 1 do art. 120.° CPTA).

No entanto, o n.° 2 do art. 120.° do CPTA vem acrescentar mais um critério de decisão, que diríamos de carácter essencialmente negativo, ao estatuir que quer nos casos de providências de carácter conservatório, quer de carácter antecipatório (alíneas a) e b) do n.° 1 do art. 1 20.° CPTA), a concessão da providência será, no entanto, recusada quando devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.

(...)

Impõe-se, pois, verificar se no caso ora sub judice e atendendo que estamos perante uma providência de carácter conservatório, se verificam assim e em primeiro lugar os requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris.

No caso em apreço, temos que atender ao disposto na 1 a parte do n.° 1 da alínea b) do art. 1 20.° CPTA que dispõe que estando em causa uma providência conservatória como é o caso nos presentes autos, verifica-se o periculum in mora quando “haja findado receio da constituição da situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação “. Assim são duas situações distintas as previstas naquela parte do normativo legal citado: a situação de facto consumado e o receio de produção de prejuízos de difícil reparação.

Comecemos por analisar se se verifica o segundo requisito do fumus boni iuris.

O critério de fumus boni iuris, no domínio das providências conservatórias é menos exigente do que no domínio das providências antecipatórias e, como afirma o Prof. Mário Aroso de Almeida, tal critério intervém, naquele tipo de providências, ‘apenas na sua formulação negativa: se não existirem elementos que tornem evidente a improcedência ou inviabilidade da pretensão material, não será por esse lado que a providência será recusada” (Prof. Mário Aroso de Almeida opus cit., pág. 301). Este predicado legal tem duas previsões normativas explanadas na redacção da 2.8 parte da alínea b) do n.° 1 do art. 120.° do CPTA. Assim, estipula a norma citada que, estando em causa a adopção de uma providência conservatória e verificando-se o requisito do periculum in mora nos termos supra já descritos, a providência cautelar será admitida se não for manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal (primeira previsão), ou existirem nesse mesmo processo circunstâncias que obstam ao seu conhecimento de mérito (segunda previsão). Ora, sabendo-se da relação umbilical do processo cautelar com o processo principal tal como resulta das normas citadas e do art. 113.° CPTA, considerando, também, que o processo principal intentado tem a forma da acção administrativa especial, convém fazer um juízo de prognose, ainda que a título precário, sobre a existência in casu de circunstâncias que possam obstar ao conhecimento do mérito da pretensão da Requerente. Assim, as entidades requeridas vieram sustentar a inimpugnabilidade dos actos cuja suspensão de eficácia foi pedida pela Requerente, alegação que caberá analisar na medida em que tal eventualidade, poderá se enquadrar no que na matéria vai vertido na alínea c) do n.° 1 do art. 89.º do CPTA.

Passemos, então a analisar a questão da inimpugnabilidade dos actos cuja suspensão de eficácia foi pedida tendo em mente o que na matéria vai estatuído nos artigos l20.° do CPA e 268.° n.° da CRP e atento ao regime do Decreto-Lei n.º 393/93, de 18 de Novembro e Portarias n.°s 44/94, de 14 de Janeiro, 1322/95, de 8 de Novembro e 97/96 de 1 de Março.

Em primeiro lugar, cumpre analisar se o acto praticado pela Chefe de Divisão da DRE Norte do Ministério da Economia e Inovação ora em causa e globalmente interpretado, constitui um verdadeiro acto administrativo lesivo dos interesses da Requerente. Atento o conteúdo do referido acto, ressalta que ele nos surge inserido num determinado procedimento administrativo, limitando-se, num primeiro segmento, a emitir uma opinião sobre se o aparelho apresentado pela Requerente cumpria ou não as normas de certificação que permitem a aposição da marca CE, tratando-se, assim, nesta parte de um mero acto opinativo que não um verdadeiro acto administrativo lesivo dos interesses da Requerente. Num segundo segmento, o referido acto da DRE limita-se a solicitar o apoio de outra entidade, in casu o IPQ, I.P., para se determinar se o aparelho apresentado pela Requerente cumpria ou não as normas de certificação que permitem a aposição da marca CE, sendo este pedido um mero acto procedimental e, por isso, não constituindo um verdadeiro acto administrativo. Num terceiro segmento, no acto referido parece decidir-se que “pelos motivos expostos e já anteriormente referidos, no nosso fax 85/2004 de 2004-03-26, continuamos a não poder aceitar novos pedidos de ver CE de instrumentos de pesagem que utilizem o indicador SMART”. Ora, esta última parte do acto praticado pela Chefe de Divisão de Metrologia da Direcção dos Serviços de Qualidade da Direcção Regional do Norte do Ministério da Economia, vem na sequência de uma comunicação anterior dirigida à Requerente, na qual apenas se informava que a emissão do Certificado de Conformidade do instrumento de pesagem em causa ficaria condicionada ao esclarecimento das discrepâncias verificadas em sede dos testes efectuados, assim como ficaria sujeita àquela condição, a satisfação de futuros pedidos de execução de trabalho daquele modelo de equipamento, com indicador do tipo SMART. Conclui-se que, mesmo nesta parte, o acto referido não constitui um verdadeiro acto administrativo lesivo, desde logo porque apesar de conter algum conteúdo decisório, limita-se a informar a Requerente que a emissão de futuros certificados de conformidade daquele tipo de equipamentos de pesagem, com aquele tipo de indicador, ficariam sujeitos à verificação das disparidades aferidas nos testes efectuados, tendo, por isso, o acto em causa um conteúdo meramente genérico, ficando por demonstrar qualquer efeito jurídico num caso concreto e qualquer lesividade concreta dai consequente para a Requerente.

Em segundo lugar, impõe-se saber se o acto praticado pelo Instituto Português da Qualidade, 1. P., constitui, ele mesmo, um verdadeiro acto administrativo lesivo dos interesses da Requerente. Ora, se atendermos ao conteúdo do acto e a sua inserção procedimental, verificamos que o IPQ, LP., se limitou a emitir um parecer a solicitação da DRE do Norte com carácter opinativo, no sentido de se aferir da possibilidade de emissão do certificado CE para o equipamento de pesagem não automático em causa nos presentes autos. Desde logo, daqui resulta claro que o acto em causa não se enquadra no conceito de acto administrativo previsto no art. 120 do CPA, inexistindo quaisquer efeitos jurídicos externos que alcancem lesivamente a esfera jurídica da Requerente.

Conclui-se, por isso, configurando os actos cuja suspensão é pedida, meros actos procedimentais não lesivos dos direitos ou interesses da Requerente, poder-se-á vir a verificar, no processo principal intentado, a verificação de uma situação que obste ao conhecimento do mérito da questão, dados os actos praticados se poderem vir a considerar, com um considerável grau de certeza, como actos inimpugnáveis, desde logo, porque não tomam qualquer posição definitiva e concreta quanto a um indeferimento final da pretensão da Requerente. Por isso, nos presentes autos, também não se preenche o requisito de fumus boni iuris previsto na 2 parte da alínea b) do n.° 1 do art. 120.° CPTA, pelo que a sua falta, independentemente da verificação ou não do requisito do periculum in mora, conduz à improcedência do presente pedido.

Assim, fica logicamente prejudicada a análise, ainda que a título perfunctório, da validade dos actos praticados, uma vez que estes não constituem actos administrativos lesivos e, só quanto a estes, se poderá, em princípio, falar de vícios geradores da sua eventual invalidade.

(...)”.
Contra tal entendimento insurge-se a Recorrente, alegando, sumariamente o seguinte:
(...) através do acto praticado em 26.04.2004, a DRE Norte não se limitou a comunicar à Requerente uma pretensa “condição de carácter informativo e não de carácter autorizativo”, antes negou uma concreta pretensão que aquela lhe dirigiu (in casu, o pedido de Verificação CE ao equipamento de pesagem com o número de série 671/04) e liminarmente decidiu não aceitar futuras solicitações de idêntico teor, obrigando-a a conformar a sua conduta com o conteúdo desse mesmo acto e assim impedindo-a de ver verificados e de comercializar os equipamentos de pesagem por ela fabricados.

(...)

O acto praticado pela Chefe de Divisão da DRE Norte de 26.04.2004, ainda que inserido num procedimento administrativo, constitui uma estatuição autoritária decorrente do exercício de um poder público, que regulou juridicamente uma certa situação jurídico-administrativa concreta, cujos efeitos se projectam autonomamente na pretensão material que a ora recorrente pretendia fazer valer através do procedimento e que lesa os direitos ou interesses legalmente protegidos desta última.

(...)

Uma vez que o acto praticado pela Chefe de Divisão da DRE Norte de 26.04.2004, exteriorizado e comunicado através de telefax da mesma data, na parte em que decidiu “não poder aceitar novos pedidos de verificação CE de instrumentos de pesagem que utilizem o indicador SMART” constitui um verdadeiro acto administrativo impugnável, não é manifesta (no sentido de ostensiva ou notória) a falta de fundamento da pretensão subjacente à providência de suspensão de eficácia requerida, o que é bastante para o preenchimento, no caso vertente, do requisito do fumus boni iuris (ou da “aparência do direito”).

(...)

O acto praticado em 17.08.2004 pelo Presidente do Conselho Directivo do IPQ, não obstante o nomen que lhe é dado e o facto de a intervenção desse Instituto Público surgir no seguimento de Despacho do Chefe de Gabinete do Secretário Adjunto do Ministro da Economia para que avaliasse a reclamação que lhe foi dirigida pela ora recorrente, encerra uma pronúncia definitiva e inovadora, que extravasa do âmbito interno da Administração e que, imediatamente e por si só, é lesiva dos direitos e interesses legalmente protegidos da ora recorrente.

A intervenção do IPQ tem de ser enquadrada ao abrigo das competências que lhe são conferidas quanto à matéria em causa, enquanto entidade responsável pelo acompanhamento e fiscalização da aplicação global do DL n.º 383/93, de 18 de Novembro, e bem assim pelo art. 22.º do DL n.º 8/2005, de 6 de Janeiro.

O acto do IPQ em apreço, na medida em que taxativamente decidiu que o instrumento com o número de série 670/04 “não deve ser declarado conforme o modelo aprovado na norma de referência, com todas as consequências inerentes a esse facto”, constituiu a resposta definitiva à pretensão da ora recorrente, já que os actos posteriores que se limitassem a extrair as devidas consequências legais – quais sejam a de retirar o dito equipamento do mercado ou colocá-lo fora de serviço – seriam de mera execução do primeiro e, por nada inovarem na ordem jurídica, insindicáveis.

Justamente por assim ser é que, apesar de proferido a solicitação do Ministério da Economia e da Inovação e sob a aparência de uma mera “Informação/Proposta”, o acto em apreço não pode ser considerado mero parecer ou simples orientação para os serviços que integram a tutela, uma vez que os seus efeitos extravasam o âmbito puramente interno do procedimento e atingem, de forma lesiva, a situação da aqui recorrente.

Ao decidir coisa diversa, julgando improcedentes os pedidos de suspensão de eficácia impetrados, por alegado não preenchimento do requisito do fumus boni iuris, o Mm.º Juiz a quo incorreu em manifesto erro na apreciação e julgamento da matéria em apreço, posto que faz errada interpretação e aplicação do Direito à factualidade provada, tendo a douta sentença recorrida violado, entre outros, o art. 268.º, n.º 4 da CRP, os arts. 2.º, 7.º, 51.º, n.º 1 e 120.º, todos do CPTA, e ainda o art. 120.º do CPA.

(...)”.
Vejamos se lhe assiste razão.
Em matéria de pressupostos ou critérios de decisão das Providências cautelares, e tratando-se de Providências cautelares conservatórias como é classificada a Suspensão de eficácia de actos administrativos, dispõe o art. 120º do CPTA, no seu nº1, alínea b) que a sua adopção pressupõe a existência de “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal” (periculum in mora) e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito” (fumus non malus juris).
Para além disso e independentemente da verificação desses requisitos, “a adopção da providência (...) será recusada quando devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa (...) (ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade). É o que estatui o nº 2 daquele normativo legal.
Constituem, pois, condições de condições de procedência das Providências cautelares conservatórias, nos termos do disposto no art. 120º-1-b) e 2, o “periculum in mora” - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; o “fumus non malus iuris” – que não seja manifesta a falta de aparência do bom direito”); e a “ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade” - ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados).
Ora, no caso dos autos, temos que, tendo a Recorrente, em 22.MAR.04, deduzido perante o Director da Delegação Regional do Porto do Ministério da Indústria e Energia, um pedido de verificação CE de instrumentos de pesagem em ordem à emissão do respectivo certificado de conformidade, em 26.MAR.04, pela Direcção Regional do Porto do Ministério da Economia foi pedido um esclarecimento à Recorrente sobre a verificação CE do instrumento de pesagem quanto à evidência que o instrumento, em referência, cumpre o disposto na Aprovação CE de tipo e norma europeia correspondente, mais tendo informado que a emissão do certificado de conformidade desse instrumento de pesagem ficava condicionado ao esclarecimento da situação assim como a satisfação de futuros pedidos de execução de trabalho desse modelo de equipamento – Cfr. docs. de fls. 28 e 30 do Processo instrutor.
Entretanto, perante a falta do esclarecimento solicitado, em 26.ABR.04, a Chefe de Divisão de Metrologia da Direcção dos Serviços de Qualidade da Direcção Regional do Norte do Ministério da Economia, comunicou à Recorrente que: “1- A Divisão de Metrologia da DR Norte considera que continuam a não estar reunidas as condições para emissão do Certificado de Conformidade do instrumento de pesagem de funcionamento não automático marca B…, modelo ALFA 2000MN, n.° de série 670/04, pelo seguinte motivo: o instrumento de pesagem, à data da realização dos ensaios, encontrava-se a funcionar como um instrumento de pesagem multi-escala ou multi-intervalo com uma gama de pesagem, e não como multi-range (várias gamas de pesagem) conforme é mencionado no Certificado de Ensaio Número E-03. 02. C04 emitido pelo organismo notificado — Dírecció General de Consuni i Seguretat industrial de la Generalitat de Catalunya com o 0315). 2- No sentido de clarificar esta situação e conforme o acordado na nossa reunião, a DRE Norte irá solicitar ao Instituto Português da Qualidade, a designação de outro organismo notificado para repetir os ensaios no local de instalação do instrumento de pesagem. Se os resultados dos ensaios efectuados evidenciarem que a DRE Norte efectuou uma análise conforme das condições de funcionamento do instrumento, não será efectuada a cobrança de taxa de serviço e será emitido o respectivo Certificado de Conformidade. Caso contrário, a DRE Norte procederá à cobrança da taxa de serviço. 3- Pelos motivos expostos e já anteriormente referidos, no nosso fax 85/2004 de 2004-03-26, continuamos a não poder aceitar novos pedidos de verificação CE de instrumentos de pesagem que utilizem o indicador SMART. No entanto, encontramo-nos disponíveis para proceder à verificação CE de outros instrumentos de pesagem de funcionamento não automático, com outros tipos de indicadores” (cfr. doc. a fls. 43 do PA que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).

Tal comunicação surge na sequência da correspondência trocada entre a Recorrente e a Direcção Regional do Porto do Ministério da Economia e de um pedido de esclarecimento sobre a verificação CE de instrumento de pesagem, no âmbito do procedimento administrativo conducente à emissão do certificado de conformidade do instrumento de pesagem, em referência.

No âmbito, ainda de tal procedimento administrativo, e como a Recorrente não tivesse dado satisfação ao solicitado pela Direcção Regional do Porto do Ministério da Economia, à quanto à evidência que o instrumento, em referência, cumpre o disposto na Aprovação CE de tipo e norma europeia correspondente, aquela Direcção Regional solicitou o apoio de outra entidade, no caso do IPQ, I.P., em ordem a determinar se o instrumento de pesagem apresentado pela Recorrente cumpria ou não as normas de certificação que permitissem a aposição da marca CE.

Uma vez efectuada a avaliação da conformidade do instrumento de pesagem apresentado pela Recorrente, foi elaborada uma Informação/Proposta por um Técnico Superior Principal do Serviço de Metrologia Legal do Instituto Português de Qualidade, I. P., tendo concluído que: “Face ao que se explicita em b) e c) o instrumento de pesagem em causa, sem as devidas correcções, não deve ser declarado conforme o modelo aprovado e a norma de referência.

(...)”.

Entretanto, sobre tal Informação/proposta, foi, com data de 17.08.2004, foi aposto o seguinte despacho do Presidente do IPQ, IP: “Torna-se evidente pelo conteúdo deste relatório, que após os ensaios de verificação efectuados, e apesar de todo o esforço de colaboração do IPQ no sentido de resolução do problema, a solução não deverá ser outra que não a proposta na conclusão, de o instrumento de pesagem em causa, sem as devidas correcções, não deve ser declarado conforme o modelo aprovado na norma de referência, com todas as consequências inerentes a esse facto” (cfr. doc. a fls. 9 a 12 do PA II que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).

Com o presente Procedimento Cautelar pretende-se a suspensão de eficácia dos actos acabados de referenciar da autoria da Chefe de Divisão de Metrologia da Direcção dos Serviços de Qualidade da Direcção Regional do Norte do Ministério da Economia e do Presidente do IPQ, IP.
Como atrás se deixou dito, constituem pressupostos ou critérios de decisão das Providências cautelares, e tratando-se de Providências cautelares conservatórias como é classificada a Suspensão de eficácia de actos administrativos, a existência de “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal” (periculum in mora) e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito” (fumus non malus juris).
Para além disso, como também se deixou sumariamente referenciado, independentemente da verificação desses requisitos, “a adopção da providência (...) será recusada quando devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa (...) (ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade).
Ou seja, entre outras, constitui condição de procedência das providências cautelares conservatórias, o “fumus non malus iuris” – que não seja manifesta a falta de aparência do bom direito”, na qual se inclui a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito.
Ora, de entre as circunstâncias que obstam ao conhecimento de mérito, figura a inimpugnabilidade do acto administrativo.
Com as alterações legislativas constantes do CPA e da CRP, os conceitos quer de acto administrativo quer da sua recorribilidade ou impugnabilidade contenciosa mudaram passando aquele a ter a definição do art. 120º do CPA e assentando esta na noção de lesividade, de acordo com a estatuição do art. 268º-4 da CRP.
Com efeito, sob a epígrafe de “Conceito de acto administrativo” dispõe o art. 120º do CPA que:
“ Para os efeitos da presente lei, consideram-se actos administrativos as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta”
Por outro lado, estabelece o art. 268º da CRP, sob a epígrafe “Direitos e garantias dos administrados” que:
“(...)
4. É garantido aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos e a adopção de medidas cautelares adequadas.”.
Acontece que o acto praticado pela Chefe de Divisão da DRE Norte do Ministério da Economia não parece configurar um acto administrativo lesivo dos interesses da Recorrente.

Com efeito, para além de surgir inserido num determinado procedimento administrativo, o mesmo limita-se, num primeiro plano, a emitir uma opinião sobre se o instrumento de pesagem apresentado pela Recorrente cumpria ou não as normas de certificação que permitissem a aposição da marca CE, configurando-se nessa medida como um acto meramente opinativo; num segundo plano, limita-se a solicitar o apoio de outra entidade, no caso do IPQ, I.P., em ordem a determinar se o instrumento, em causa, cumpria ou não as normas de certificação que permitissem a aposição da marca CE, configurando-se nesta parte como meramente procedimental ou preparatório; e, num terceiro e último plano, a remeter para anterior comunicação, no âmbito da correspondência trocada entre as partes interessadas no procedimento administrativo, na qual se informava que a emissão do Certificado de Conformidade do instrumento de pesagem em questão ficaria condicionada ao esclarecimento das discrepâncias verificadas bem como a satisfação de futuros pedidos de execução de trabalho daquele modelo de equipamento, configurando-se nessa parte também como um acto meramente procedimental.

Assim, tratando-se de um acto meramente opinativo ou procedimental, o mesmo carece de lesividade actual, o que afasta a sua impugnabilidade.

E com relação ao acto praticado pelo Presidente do Instituto Português da Qualidade, I. P., somos de considerar que o mesmo se limita a emitir um parecer a solicitação da DRE do Norte com carácter opinativo, no sentido de se aferir da possibilidade de emissão do certificado CE para o equipamento de pesagem, em referência nos autos.

E tratando-se de acto meramente opinativo, está afastado o seu carácter de lesivo bem como a sua impugnabilidade.

Ora, tratando-se de actos meramente procedimentais e não lesivos dos direitos ou interesses da Recorrente, os mesmos são inimpugnáveis.

E sendo inimpugnáveis os actos administrativos, em referência, tal circunstância consubstancia uma situação que obstará ao conhecimento do mérito da questão, no processo principal.

Deste modo, configura-se como manifesta a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito, o que de acordo com os critérios de decisão constantes da alínea b) do nº 1 do art. 120º do CPTA, faz afastar o critério do “fumus non malus juris” e, em consequência, a verificação conjunta dos critérios de decisão ou pressupostos de adopção das providência cautelares requeridas.
E julgados não verificados os pressupostos das providências cautelares de que a lei faz depender a sua adopção, improcedem as providências cautelares da suspensão de eficácia requeridas e, por razões de prejudicialidade, improcedem também as demais providências deduzidas.

Deste modo, improcedem e/ou consideram-se prejudicadas as conclusões de recurso apresentadas, não merecendo, em consequência, censura a sentença recorrida.

IV- DECISÃO
Termos em que acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do TACN em negar provimento ao recurso jurisdicional e, em consequência, confirmar a sentença recorrida.