| Decisão Texto Integral: | O INFARMED – AUTORIDADE NACIONAL DO MEDICAMENTO E PRODUTOS DE SAÚDE, I.P., e M…, contra-interessado nos autos, inconformados, interpuseram recurso jurisdicional da sentença proferida pelo TAF DE BRAGA, em 20/01/2010, que julgou procedente a Acção Administrativa Especial interposta por E…, melhor identificado nos autos, e, consequentemente:
a) Anulou o acto do Vice-Presidente do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED) de 25.08.2005 nos termos do qual se considerou transmitido para os herdeiros de D… o direito de instalação da farmácia, caso o mesmo não haja caducado e com as limitações do n.º 1 da Base IV da Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965.
b) Condenou o Réu a declarar extinto o concurso público para a instalação de uma Farmácia no lugar de R..., concelho de Vila Nova de Famalicão, Distrito de Braga aberto pelo Aviso n." 7968-AO/2001, publicado na 2.a Série do Diário da República n.? 137, Suplemento de 15 de Junho em relação à concorrente classificada em terceiro lugar – D… - entretanto falecida e a notificar o autor nos termos e para os efeitos do artigo 12.° da Portaria 936-A/99 de 22 de Outubro.
Para tanto o INFAMED alega em conclusão:
“1.ª A presente acção visa, basicamente, a impugnação do despacho de 25/08/2005, e notificar o A. nos termos e para os efeitos do artigo 12º da Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro.
2.ª O acto em causa não padece de qualquer vício.
3.ª Não é imputável qualquer violação de lei, porquanto o direito a instalar uma farmácia é um direito de natureza patrimonial transmissível.
4.ª Por outro lado, não resulta da lei qualquer oposição à transmissibilidade nem de qualquer acordo.
5.ª Será, pois, de concluir que por força do disposto nos artigos 2024º e 2025º do Código Civil este direito é transmissível por morte do seu titular.
6.ª Como aliás, a própria lei admite que o estabelecimento de farmácia se transmita aos herdeiros, por morte do proprietário farmacêutico e seja passado alvará a seu favor, mesmo em casos em que não haja herdeiros farmacêuticos (cfr. Bases III e IV da Lei nº 2125, de 20 de Março de 1965).
7.ª A douta sentença recorrida, ao ter julgado procedente o vício de violação de lei invocado pelo ora Recorrido violou o disposto nos artigos 12.º e 13.º da Portaria n.º 936-A/99 de 22 de Março, bem como nos artigos 2024º e 2025º do Código Civil.
8.ª Ao acto em causa também não será imputável qualquer violação do princípio da legalidade, visto que a lei prevê a transmissão por morte de direitos, desde que um direito se enquadre na natureza de direitos transmissíveis – que é o caso – tanto basta para que este seja transmitido legalmente.
9.ª Os elementos do currículo dos opositores servem para adjudicar o concurso a um candidato, mas é o cumprimento posterior das exigências constantes nos artigos 12º e ss. da Portaria nº 936-A/99 que permitem a instalação da farmácia por este ou seu herdeiro, em caso de morte.
10.ª O acto aqui sindicado é válido e eficaz produzindo os respectivos efeitos jurídicos, devendo ser revogada a douta sentença recorrida, por violação do artigo 3.º do CPA.
11.ª Não se verifica qualquer falta de objecto do acto impugnado.
12.ª É de considerar prejudicado o entendimento do douto Tribunal recorrido segundo o qual a caducidade operou volvidos 360 dias da data da publicação no Diário da República da deliberação da homologação.
13.ª Face ao exposto, restará apenas pugnar pela improcedência cabal da presente acção.
NESTES TERMOS, Deve ser concedido provimento ao recurso do Recorrente, revogando-se a douta sentença recorrida, com as legais consequências, assim se fazendo inteira JUSTIÇA.” * O Infarmed interpôs também recurso do despacho de 13/6/07 que ordenou o desentranhamento da 2ª via da peça processual em que se pronunciou sobre o articulado superveniente do A., por não ter sido respeitado o teor do despacho de 1/3/07 que determinara ” não repetir, por via postal ou telecópia, aquilo que remeterem no processo, por email.”
Para tanto conclui as suas alegações da seguinte forma:
“1_A via do requerimento objecto do desentranhamento consubstancia um original do requerimento apresentado por telecópia a fim de cumprimento de prazo e não uma segunda via como designou o tribunal a quo…2-…3- O disposto no nº4 do art. 4ºdo DL 28/92 de 27/2 configura uma faculdade do mandatário e não uma obrigação.
4-No mesmo sentido, aplicável veja-se a disposição do nº7 do art. 152º do CPC.
5-Conclui-se…a decisão adoptada ser revogada.”
*
O contra-interessado concluiu do seguinte modo as suas alegações:
“1- O direito a instalar uma farmácia é um direito de natureza patrimonial.
2- O direito a instalar uma farmácia é um direito transmissível.
3- O direito a instalar uma farmácia não é uma mera expectativa ou posição jurídica.
4- Conclui-se, pois, que mal esteve o tribunal ao decidir da forma como decidiu.
Nestes termos, deve o presente recurso ser julgado procedente, com as legais consequências, assim se fazendo inteira JUSTIÇA.”* O recorrido apresentou contra-alegações, concluindo da seguinte forma:
“1 - O direito a instalar uma farmácia obtido em concurso não é um direito de natureza patrimonial, carecendo de qualquer sentido a invocação das bases III e IV da lei nº 2125 de 20 de Março, que se refere inequivocamente à transmissão “mortis causa” de farmácias já instaladas,
2 - pelo que não poderá nunca ser transmissível,
3 - sendo uma mera expectativa jurídica
4 - Assim, é legalmente inadmissível a transmissão da posição jurídica de “titular de autorização” para instalação de farmácia. Por outro lado,
5 - com a morte da concorrente em causa o procedimento viu esgotado o seu objecto na medida em que se tornou impossível a emissão do acto final, consubstanciado na emissão do alvará.
6 - Por fim, a caducidade operou passados 360 dias da data da publicação no DR da decisão da homologação, pois em 2006 ainda não estava instalada a farmácia
Termos em que, e nos melhores de direito que doutamente serão supridos, o presente recurso por parte do INFARMED carece de objecto, em virtude de posteriormente ter dado inicio à execução da decisão judicial, pelo que existe inutilidade superveniente da lide.
Se assim não se entender, e ainda quanto ao recurso de ambos os recorrentes, deve ser negado provimento aos presentes recursos, mantendo-se a sentença recorrida, como é legal e de inteira JUSTIÇA.”* O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado para o efeito, emitiu parecer no sentido da improcedência dos recursos, parecer que mereceu a discordância do INFARMED- cfr. fls.405-408.* FACTOS FIXADOS EM 1ª INSTÂNCIA (e com relevância para os autos):
1) Em 17.10.2002 foi publicada no Diário da República, 2.ª série, n.º 240, com o aviso n.º 10.676/2002 (2.ª série) a lista de classificação final dos candidatos admitidos referentes ao concurso para instalação de nova farmácia no lugar de R..., freguesia de R..., concelho de Vila Nova de Famalicão, distrito de Braga.—
2) O A ficou classificado em quarto lugar.—
3) Dado o não cumprimento do prazo de 75 dias estabelecido no artigo 12° n° 1 da Portaria n.º 936-A/99, pelos candidatos classificados em primeiro e segundo lugar da lista de classificação final, em 17/11/2003 foi notificada a candidata classificada em terceiro lugar – D… a qual entregou toda a documentação devida dentro desse prazo.—
4) Em 11/11/2003, o Conselho de Administração do Infarmed deliberou autorizar D… a instalar a farmácia.—
5) Esta deliberação foi-lhe comunicada em 19/11/2003.--
6) Ao longo do procedimento surgiram dúvidas quanto ao local posto a concurso, decorrentes das discrepâncias entre a designação do local proposto pela Câmara Municipal e pela Administração Regional de Saúde e o local por elas efectivamente pretendido, que, numa fase inicial, levaram a considerar que o local pretendido por D… era diferente do local posto a concurso.—
7) Ao longo do procedimento também surgiram vários constrangimentos quanto às acessibilidades da farmácia.—
8) Todas estas dúvidas só foram sanadas e esclarecidas em 28/10/2004 através de certidão da Junta de Freguesia apresentada por D….—
9) Em 29/11/2004, D… requereu ao Infarmed informação quanto à contagem do prazo de instalação, dadas todas as especificidades do procedimento em causa traduzidas em todas as dúvidas acima referidas.—
10) Em resposta, o Infarmed informou que o referido prazo de instalação iniciou-se em 28/10/2004, por só a partir dessa data ter sido possível à interessada exercer o seu direito de instalação.—
11) Em 27/12/2004 D… propôs a denominação "Farmácia de R...".—
12) Por despacho de 05/01/2005 a referida denominação foi aprovada.—
13) No dia 16 de Janeiro de 2005 faleceu D….—
14) Em 17/02/2005 o cabeça-de-casal da herança de D… veio requerer ao R. a sua confirmação de que o direito de instalação integrava a transmissão da respectiva propriedade para um farmacêutico, solicitando a continuidade do processo de instalação.—
15) Por despacho de 25/08/2005 aposto sobre o parecer do Gabinete Jurídico do R. n° GJC/235/10.1.1, que aqui se dá por integralmente reproduzido, foi apreciado o requerimento do cabeça-de-casal da herança de D… e decidido pela transmissibilidade do direito de instalação de farmácia, caso ainda não tivesse caducado e com as limitações do n.º 1 da Base IV da Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965.—
16) Em 17/01/2006 o A. veio requerer que o R o informasse do estado então presente do procedimento e que fosse notificado nos termos e para os efeitos do artigo 12°, n.º 2 e 3, conjugado com o artigo 13°, todos da Portaria n.º 936-A/99.—
17) Em 07/02/2006, o cabeça-de-casal da herança respondeu ao R, informando a intenção dos herdeiros de continuarem e concluírem a instalação da farmácia.—
18) Por ofício de 20/02/2006 o R informou o A. do expendido no artigo anterior.—
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QUESTÕES QUE IMPORTA CONHECER
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelos recorrentes, tendo presente que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º, n.º 3 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140º do CPTA.
Mas, sem esquecer o disposto no artº 149º do CPTA nos termos do qual ainda que o tribunal de recurso declare nula a sentença decide do objecto da causa de facto e de direito.
As questões que aqui importa conhecer são a bondade do despacho de 13/06/07, aferir se ocorre ou não inutilidade superveniente da lide e se é legalmente admissível a transmissão da posição jurídica de “titular de autorização para instalação de farmácia” e portanto se a autorização para instalação de uma farmácia se extingue ou não por caducidade com a morte da sua titular.
O DIREITO
RECURSO DO DESPACHO DE 13/06/07
Alega o Infarmed que não é inútil a junção dos documentos mandados desentranhar pelo despacho recorrido já que visa possibilitar, sem necessidade de solicitação, o confronto com o original, permitindo até uma leitura mais facilitada do requerimento.
Vejamos.
O despacho aqui em causa mandou desentranhar a 2ª via da peça processual em que o aqui recorrente se pronunciou sobre o articulado superveniente do A, aqui recorrido.
E surge na sequência do despacho de 1/3/07 que visando evitar o avolumar desnecessário e inútil do processo determina que se cumpra à risca o art. 4º do DL 28/92 não se juntando os originais dos documentos que remeterem por telecópia com excepção dos que consistirem em articulados e documentos autênticos e autenticados.
Dispõe o art. 4º nºs 3 e 4 do DL 28/92 de 27/2 que: “3.Os originais dos articulados, bem como quaisquer documentos autênticos ou autenticados apresentados pela parte, devem ser remetidos ou entregues na secretaria judicial no prazo de sete dias contado do envio por telecópia, incorporando-se nos autos.4.Incumbe às partes conservarem até ao trânsito em julgado da decisão os originais de quaisquer peças processuais ou documentos remetidos por telecópia, podendo a todo o tempo determinar a respectiva apresentação.”
Por outro lado, após as alterações introduzidas pelo DL 324/03 de 27/12 o art. 150º do CPC deixou de falar em cópias de segurança.
Extrai-se do mesmo:
“1 - Os articulados, requerimentos, respostas e as peças referentes a quaisquer actos que devam ser praticados por escrito pelas partes no processo podem ser entregues na secretaria judicial ou a esta remetidos pelo correio, sob registo, acompanhados dos documentos e duplicados necessários, valendo, neste caso, como data do acto processual a da efectivação do respectivo registo postal.
2 - Nos casos previstos na lei, podem as partes entregar nas secretarias dos tribunais de comarca que funcionem como extensão dos respectivos tribunais de círculo quaisquer peças ou documentos referentes a processos que nestes pendam.
3 - Podem ainda as partes praticar actos processuais através de telecópia, nos termos previstos no respectivo diploma regulamentar.
4 - Quando os elementos a que alude o n.º 1 sejam entregues nas secretarias judiciais, será exigida prova da identidade dos apresentantes não conhecidos em tribunal e, a solicitação destes, passado recibo de entrega.“
Contudo, não podemos deixar de considerar que a resposta a um articulado superveniente não deixa de ser um articulado, pelo que, independentemente de o juiz poder ou não determinar a não junção de original de articulado, o que é certo é que, pelo despacho de 1/3/07 tal foi permitido, pelo que não podia o M Juiz por entender que aquele despacho não foi cumprido determinar o desentranhamento da resposta a articulado superveniente enviada por correio postal, por já ter sido enviada por telecópia.
Determina-se, pois, a incorporação nos autos dos referidos articulados.
INUTILIDADE SUPERVENIENTE DA LIDE
Alega o recorrido que ocorre inutilidade superveniente da lide por carência de objecto já que o Infarmed já deu execução à decisão judicial.
Para tanto alega que, em 30 de Março de 2010, o INFARMED o notifica que, em execução de sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, datada de 20 de Janeiro de 2010, relativo ao processo 1188/05.0BEBRG ora em recurso, “…considere-se devidamente notificado, nos termos do nº 2 do ponto 1 do numero 12 da Portaria nº 936-A/99 de 22 de Outubro, para no prazo de 75 dias a contar da data da recepção do oficio entregar no INFARMED, IP a documentação citada no referido preceito legal…”.
Pelo que, ao proceder-se à execução da sentença, o recurso ficou sem efeito, por se terem encetado as diligências necessárias nos termos do nº 12 da Portaria 936-A/99 de 22 de Outubro.
Não nos parece que o recurso fique sem efeito já que a actuação do INFARMED não implica que o presente recurso careça de objecto.
É certo que os recursos interpostos pelo Infarmed e pelo contra-interessado têm efeito suspensivo, o que significa que a sentença não tinha que ser imediatamente executada.
Contudo, nem por isso daí podemos concluir que o Infarmed estava a desistir do recurso interposto ou a conformar-se com a decisão de 1ª instância.
É que, com a sua actuação o Infarmed não deixou de obviar a que, caso viesse a não obter provimento no recurso, ver o procedimento mais adiantado, evitando os prejuízos inerentes ao atraso na instalação da farmácia e o respectivo interesse público do mesmo.
De qualquer forma sempre estava pendente o recurso do contra-interessado, pelo que nunca poderia ocorrer inutilidade superveniente da lide.
Não procede, pois, a questão prévia invocada.
*
ADMISSIBILIDADE DE TRANSMISSÃO DA POSIÇÃO JURÍDICA DO DIREITO DE INSTALAR FARMÁCIA
Os recorrentes vêm interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo TAF de Braga que julgou procedente a acção administrativa especial intentada por E…, e anulou o acto do Vice-Presidente do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED) de 25.08.2005 que considerou transmitido para os herdeiros de D… o direito de instalação da farmácia, caso o mesmo não haja caducado e com as limitações do n.º 1 da Base IV da Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965 e condenou o Infarmed a declarar extinto o concurso público para a instalação de uma Farmácia no lugar de R..., concelho de Vila Nova de Famalicão, Distrito de Braga aberto pelo Aviso n.º 7968-AO/2001, publicado na 2.ª Série do Diário da República n.º 137, Suplemento de 15 de Junho em relação à concorrente classificada em terceiro lugar – D…– entretanto falecida e a notificar o autor nos termos e para os efeitos do artigo 12.º da Portaria 936-A/99, de 22 de Outubro” (v. páginas 12 e 13 da douta sentença recorrida).
Para tanto alegam que o direito a instalar uma farmácia é um direito de natureza patrimonial transmissível já que além do valor que já tem ab initio, vai aumentando esse mesmo valor à medida que se aproxima do momento de abertura ao público, dada a realização de obras, de abastecimento de equipamentos, do stock, etc., valores estes suportados pelo titular desse direito.
Conclui que se trata de um direito de conteúdo patrimonial não resultando da lei qualquer oposição à sua transmissibilidade por morte do titular, como resulta do disposto nos artigos 2024º e 2025º do Código Civil.
É que, desde logo, a própria lei permite que o estabelecimento de farmácia se transmita aos herdeiros, por morte do proprietário farmacêutico e seja passado alvará a seu favor, mesmo em casos em que não haja herdeiros farmacêuticos (cfr. Bases III e IV da Lei nº 2125, de 20 de Março de 1965).
Quid juris?
Decidiu a sentença recorrida que
“-Pretende-se, na presente acção, apreciar a legalidade do acto do Vice-Presidente do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED) de 25.08.2005 nos termos do qual se considerou transmitido para os herdeiros de D… o direito de instalação da farmácia, caso o mesmo não haja caducado e com as limitações do n.º 1 da Base IV da Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965.—
-Como se demonstrou, em 11/11/2003, o Conselho de Administração do Infarmed deliberou autorizar D… a instalar a farmácia, deliberação que lhe foi comunicada em 19/11/2003.--
-Sucede que D… faleceu no dia 16 de Janeiro de 2005, na pendência do procedimento para instalação da farmácia em causa.—
-O procedimento relativo ao concurso para instalação de farmácias é regulado pela Portaria n.º 936-A/99 de 22 de Outubro, alterado pela Portaria n.º 1379/02 de 22 de Outubro).--
- Nos termos do art.º 11.º desse diploma “1- A lista de classificação dos concorrentes à instalação de farmácias será homologada por deliberação do conselho de administração do INFARMED, após o que será enviada para publicação na 2.a série do Diário da República, no prazo máximo de 10 dias a contar da data da homologação.2- Da deliberação proferida nos termos do ponto anterior cabe recurso contencioso, a interpor nos termos e nos prazos definidos na lei geral.”.—
-Por outra banda, nos termos do art.º 12º do mesmo diploma legal sob a epígrafe “Processo de instalação”, estabelece-se que “1- O concorrente classificado em primeiro lugar dispõe de 75 dias a contar da data da publicação no Diário da República da lista referida no ponto 1 do número anterior para apresentar os seguintes documentos:a) Planta de localização da farmácia emitida pelos serviços camarários certificando que numa distância em linha recta de 3 km, de 5 km ou de 500 m, conforme o caso, não se encontra instalada nenhuma farmácia;b) Certidão camarária de que conste a rua e número de polícia ou número de lote e confrontações do prédio onde vai ser instalada a farmácia; c) Descrição das áreas mínimas do estabelecimento, conforme previsto na legislação em vigor, e respectiva planta; d) Fotocópia de escritura de constituição de sociedade comercial, se for caso disso; e) Declaração comprovativa da actividade profissional que o concorrente ou concorrentes eventualmente exerçam ou declaração de que não exercem qualquer actividade; f) Certidão camarária certificando que o local proposto para a instalação dista mais de 100 m em linha recta contados da entrada ou entradas do edifício do centro de saúde ou extensão ou do edifício do estabelecimento hospitalar mais próximos ou, sendo caso disso, da entrada ou entradas do muro circundante daqueles edifícios; g) Outros documentos que o INFARMED considere indispensáveis e que constem do aviso de abertura do concurso.2- Se, decorrido o prazo previsto no ponto 1, os documentos nele referidos não forem entregues pelo concorrente classificado em primeiro lugar, a farmácia será atribuída ao concorrente classificado em segundo lugar, e assim sucessivamente.3- Na hipótese prevista no ponto anterior o concorrente classificado no lugar subsequente será notificado, no prazo de 15 dias, para apresentar os documentos referidos no ponto 1 no prazo de 75 dias a contar da data da notificação.”.—
-Por fim, refere o art.º 13.º do mesmo diploma, sob a epígrafe “Prazo de instalação”, o seguinte:“1- A farmácia deverá estar devidamente instalada dentro do prazo de 360 dias a contar da data da publicação no Diário da República da deliberação de homologação referida no ponto 1 do n.º 11.º, a fim de ser efectuada a vistoria nos termos legais.2- Este prazo poderá ser prorrogado por período não superior a 90 dias, no caso de instalação de nova farmácia, quando se reconhecer a existência de facto alheio à vontade do interessado que seja impeditivo da instalação.3- Findos aqueles prazos, caducará a autorização de instalação.”.—
-Como se evidencia no acórdão do TCA proferido no âmbito dos autos cautelares que aos presentes se encontram apensos, o procedimento de instalação de uma nova farmácia passa por várias e sucessivas fases.—
-“Assim, temos uma primeira na qual se afere da necessidade de abrir concurso e que termina, eventualmente, com a decisão de o abrir (cfr. n.ºs 01.º a 04.º inclusive).—
- A seguir passa-se a uma segunda que é à fase do concurso que finda com a homologação da lista de classificação dos concorrentes (cfr. n.ºs 05.° a 11.º).—
-Depois abre-se uma terceira fase a da instalação da farmácia pelo concorrente que ficou graduado em primeiro lugar, ou pelo que, em caso de esse não apresentar nos prazos legais os documentos exigidos na lei, o que se lhe seguir na lista de classificação, a qual começa pela apresentação dos documentos, a que se segue a apreciação da sua legalidade pelo INFARMED e da qual resulta a autorização (ou não) da instalação da farmácia, sendo que permite, em caso afirmativo, a passagem à ulterior fase de instalação física da farmácia. (cfr. n.ºs 12.º e 13.º).—
-Uma vez instalada segue-se a fase da vistoria, e, caso esta seja favorável, por serem consideradas satisfeitas as condições para a abertura da farmácia, é ordenada, cumpridos os prazos legais, a emissão do alvará (cfr. n.º 14), sendo que após a emissão deste poderá a farmácia ser aberta ao público, o que deverá ocorrer obrigatoriamente decorridos 15 dias após aquela emissão (cfr. n.º 15.°)”.
(…) -Carece de qualquer sentido a invocação das bases III e IV da Lei n.º 2125 de 20 de Março que se referem inequivocamente à transmissão mortis causa de farmácias já instaladas.--
-Ao considerar que o procedimento deveria prosseguir tendo por sujeito entidade particular (os sucessores da candidata seleccionada), diferente da pessoa a quem, mediante a avaliação de factores de cariz pessoal, foi autorizada a instalação de farmácia a decisão impugnada violou os art.ºs 12º e 13º da Portaria n.º 936-A/99 de 22 de Outubro relativos à fase de instalação da farmácia porquanto os mesmos devem ser interpretados no sentido de apenas ao titular da competente autorização ser admissível a instalação da mesma, não se transmitindo tal “direito” para os seus sucessores.—
-A decisão impugnada violou o princípio da legalidade pois a admitir-se o entendimento adoptado no despacho impugnado estar-se-ia a admitir uma forma póstuma de transmissão de farmácia não prevista na lei (já que, repita-se, é legalmente inadmissível a transmissão da posição jurídica de “titular de autorização para instalação de farmácia”).—
-Pelo que se tem também por violado o mencionado princípio da legalidade expresso no art.º 3º do Código do Procedimento Administrativo em conjugação com o art.º 16º da Portaria n.º 936-A/99 de 22 de Outubro.—
-Com a morte da concorrente em causa o procedimento perdeu o seu objecto já que se tornou impossível a emissão do acto final (o alvará a que se refere o art.º 14º) em relação àquele concorrente.—
-Mas tal não implica que se deva considerar o procedimento extinto por impossibilidade superveniente, nos termos do art.º 112º, n.º 1 do CPA uma vez que o que resulta do art.º 12º, n.º 2 da Portaria é a continuação do procedimento com os sucessivos candidatos, só com o último surgindo a impossibilidade do procedimento.--
-A violação do disposto no art. 12.º, n.º 2, da Portaria n.º 936-A/99 não deixa no entanto de constituir vício de violação de lei que, à semelhança dos anteriores, tornam o acto anulável nos termos do art.º 135º do Código do Procedimento Administrativo.—
-Em suma, a autorização para instalação da farmácia extinguiu-se porque caducou com a morte da sua titular.—
-É certo que a caducidade prevista no art. 13.º poderia ocorrer, mesmo que o direito não se extinguisse com a morte da titular, se os seus sucessores não cumprissem os prazos.—
-Sucede que, na melhor das hipóteses para os herdeiros, mesmo contando o prazo a partir de 28-10-2004, o prazo terminaria em 23-10-2005 (360 dias; na contagem dos prazos superiores a 6 meses contam-se sábados, domingos e feriados – art. 72.º-2 CPA) e, mesmo que houvesse prorrogação por 90 dias (e não há sinal de que tenha havido) o prazo terminaria em 22-1-2006 (a prorrogação é a continuação do mesmo prazo e não um novo prazo autónomo, pelo que o prazo continua a ser superior a seis meses, para efeitos de contagem). Por isso, o prazo de caducidade do art. 13.º já teria ocorrido, pois em Fevereiro de 2006 ainda não estava instalada a farmácia – pontos 17 e 18 da matéria de facto.--
-Em face do supra decidido, tendo caducado o direito da concorrente D… à instalação da farmácia, deve ser declarado extinto o procedimento em relação a ela e prosseguir com notificação do autor, classificado em quarto lugar, para, no prazo de 15 dias, apresentar os documentos referidos no ponto 1 do art.º 12º da Portaria n.º 936-A/99 de 22 de Outubro, por ser esse o acto devido e ilegalmente omitido, nos termos do art.º 66º, n.º 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.”
Pretendem os recorrentes que o Tribunal a quo confunde o procedimento concursal (com a homologação da lista de classificação final), e a autorização para instalação de farmácia e a emissão do alvará.
E que, contrariamente ao decidido não está em causa um único procedimento, mas antes vários actos administrativos distintos sendo que o direito de instalar uma farmácia não é um direito de natureza pessoal, não findando com a morte do seu titular.
Pelo que, com o falecimento de D…, numa fase do concurso em que existia já um direito a instalar uma farmácia, e não uma mera expectativa jurídica, o mesmo transmitiu-se mortis causa para os seus herdeiros concluindo que a sentença recorrida, ao ter julgado procedente o vício de violação de lei invocado pelo ora Recorrido violou o disposto nos artigos 12.º e 13.º da Portaria n.º 936-A/99 de 22 de Março, bem como nos artigos 2024º e 2025º do Código Civil.
Mas não é assim.
Conforme se refere no acórdão de 17/5/05 do STA proferido no processo: 0358/05 o acto de homologação dos candidatos em concurso para instalação de uma farmácia é um acto de mero trâmite que apenas termina com a emissão de alvará.
É certo que este acórdão é proferido a propósito da recorribilidade do acto mas os seus pressupostos e fundamentos também valem para a questão aqui em causa.
Extrai-se do mesmo:
“…Segue-se a fase do concurso, regulada nos n° s 5° a 11º, que termina com a homologação da lista de classificação dos concorrentes - que constitui acto recorrível para os próprios concorrentes (n.º 11º-2).
A seguir, vem a fase de instalação da farmácia pelo concorrente que ficou graduado em primeiro lugar, ou pelo que, em caso de esse não apresentar nos prazos legais os documentos requeridos pelo n° 12°, n° 1, o que se lhe seguir na lista de classificação (n.º 2 do artigo 12º).
Essa fase começa pela apresentação dos documentos, a que se segue a apreciação da sua legalidade pelo INFARMED, da qual resulta a autorização (ou não) da instalação da farmácia e que permite, em caso afirmativo, a passagem à fase de instalação física da farmácia.
Instalada, segue-se a vistoria e, caso esta seja favorável, por serem consideradas satisfeitas as condições para a abertura da farmácia, é ordenada, cumpridos os prazos legais, a emissão do alvará (n.ºs 13 a 14).
Após a emissão do alvará poderá a farmácia ser aberta ao público, o que deverá obrigatoriamente ocorrer decorridos 15 dias após essa emissão (15°).
Enunciado este quadro legal e aplicando-o aos factos apurados, afigura-se-nos que não merece censura o decidido na sentença recorrida.
Na verdade, como nela se refere, “(...) nem tudo fica decidido com o acto de autorização de abertura da farmácia, podendo esta vir a ser recusada, em concreto, se na fase de instalação física se vier a verificar que não respeita as condições para a abertura.
Assim, apesar da aparência literal, esse acto de autorização apenas constitui um acto de trâmite, em que se verifica da conformidade do projecto concreto da farmácia com os requisitos a comprovar pela documentação discriminada no n° 12 da Portaria, mas ainda se não confere e definitivo o direito à abertura ao público.(...)".
Tendo presente o supra referido não podemos deixar de considerar que a tramitação do concurso para instalação de um farmácia ainda não tinha terminado, o que apenas aconteceria com a emissão do alvará.
Em suma, a autorização para instalação de farmácia é apenas mais uma fase intra-procedimental, que em circunstância alguma pode determinar o reconhecimento de um qualquer “direito a instalar farmácia”, uma vez que se destina a verificar das condições para, após a vistoria, e preenchidas as condições legalmente exigidas determinar a atribuição do alvará.
E isto sob pena de a transmissibilidade da posição procedimental determinar a emissão do alvará em nome de uma pessoa entretanto falecida ou em nome de alguém que não havia sido opositor ao concurso, nem cumpria os requisitos para ser opositor ao mesmo ou para ser classificada em lugar que lhe permitisse tal desiderato.
É certo que a mãe dos recorridos teve custos com todo o procedimento, mas também os tiveram todos os candidatos que não ficaram graduados em primeiro lugar.
E quanto a eventuais gastos com a instalação da farmácia não podemos deixar de ter em consideração que o prazo de instalação apenas se iniciou em 28/10/2004, por só a partir dessa data ter sido possível à interessada exercer o seu direito de instalação e que D… faleceu em 16/01/05, portanto numa fase muito inicial do referido processo de instalação.
E, se gastos houve, são os inerentes aos riscos dos próprios negócios e da vida.
O que não podemos é desse facto concluir que o concurso para instalação de farmácia tinha terminado e que a graduada em primeiro lugar ( ou em substituição do graduado em 1º lugar) tinha um direito inequívoco à farmácia susceptível de ser transmitido mortis causa.
É que, desde logo não podem os recorrentes invocar as Bases IV e V da Lei 2125 de 20/3/65 e esquecer-se do restante diploma.
E, como resulta da Base IX “1. Os actos ou contratos relativos à transferência das farmácias ou sua exploração só produzem efeitos depois de passado o competente alvará pela Direcção-Geral de Saúde.”
O que significa que enquanto não existe alvará não existe farmácia e apenas a propriedade de uma farmácia é susceptível de ser transmissível mortis causa e não qualquer posição dentro de um concurso para instalação de uma farmácia.
Não é, pois, transmissível o “direito de instalar farmácia, obtido em concurso”, uma vez que tal direito, simplesmente, não existe, assim como não existe qualquer expectativa tutelável pelo direito.
Estamos perante um procedimento concursal ao qual o “opositor” se apresenta por deter qualidades e capacidades pessoais que lhe são exigidas, não podendo tal posição ser transmissível por sucessão aberta pelo seu falecimento.
Pelo que, a concorrente, entretanto falecida, era titular face à Administração, no âmbito concurso a que foi opositora, de uma posição jurídica que se reflecte intra-procedimentalmente, para efeitos desse mesmo concurso.
O que significa que a posição no concurso é sempre uma posição que não é transmissível.
Pelo que, com a morte do concorrente desaparece o titular da posição concursal, o que implica extinção do procedimento relativamente a ele, não se colocando, em circunstância alguma sequer a questão da sua transmissibilidade.
O que torna a questão da caducidade do direito à instalação da farmácia prejudicada por ter caducado com a morte da sua titular.
De qualquer forma sempre se esclarece que a sentença recorrida não considerou a caducidade por decorrência do prazo de 360 dias após a data de publicação no DR da deliberação de homologação mas a partir de 28/10/04.
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Em face de todo o exposto acordam os juízes deste TCAN em:
a) Conceder provimento ao recurso interposto do despacho de 13/06/07 e revogá-lo com todas as consequências legais;
b) Negar provimento aos recursos interpostos da sentença.
Custas pelos recorrentes.
R. e N.
Porto, 11 de Novembro de 2011
Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela
Ass. Maria do Céu Dias Rosa das Neves
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho |
