Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

A XXX- Unipessoal, L.da veio interpor o presente recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, de 08.04.2019, pela qual foi julgada improcedente a acção cautelar intentada contra o Município de G, para a emissão de certidão que proceda ao reconhecimento provisório de interesse público e um empreendimento turístico a levar a cabo em reserva agrícola nacional.

Invocou para tanto, e em síntese, que a decisão recorrida errou na fixação da matéria de facto e, ao indeferir o pedido, em vez de o deferir, como devia, violou o disposto os artigos 131º, 120º ambos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o artigo 514º do Código de Processo Civil, bem como os artigos 266º, 235ºe 237º da Constituição da República Portuguesa e o artigo 25º, n.º 3, alínea a), da Lei n.º 73/2009, de 31.03.

O Recorrido contra-alegou, defendendo a manutenção da decisão recorrida.

O Ministério Público junto deste Tribunal não emitiu parecer.

B. Salvo o devido respeito por melhor opinião, afigura-se que tal decisão enferma de erro de julgamento em matéria de direito e de facto, e também não fez uma correcta e legal ponderação das circunstâncias e particularidades do caso em apreço no que à factualidade julgada provada e não provada diz respeito.

C. Entende a Recorrente que a sentença em crise, incorreu em erro de julgamento em matéria de facto por errada valoração da mesma, bem como no que tange à desconformidade desta com a decisão da mesma resultante.

D. A sentença considerou indiciariamente provado para a decisão a proferir, designadamente, os pontos 9, 10 e 11; ou seja, que sobre o projecto da ora Recorrente recaiu um despacho do Sr. Presidente da CMG a ordenar o envio do projecto “à reunião de Câmara de 15/10/2018” para aprovação o que não aconteceu pois que, sem a necessária fundamentação, foi o mesmo retirado da agenda do município.

E. O facto constante do nº 15 do Probatório deve ser arredado dos factos provados porquanto, não decorre, explícita ou implicitamente, do pedido formulado pela Recorrente em sede do requerimento inicial.

F. Efectivamente, a pretensão da ora Recorrente sempre foi a de que a emissão da certidão de reconhecimento de interesse público Municipal serviria para instruir o pedido de autorização de utilização não agrícola de uma área de terreno integrada em reserva agrícola nacional junto da entidade competente, aliás, como decorre de forma inequívoca da factualidade provada sob os nsº 2 e 3 da sentença e por se encontrar em manifesta e ilegal contradição com o facto constante do n.º 15 nos termos antes expostos.

G. Na subsunção dos factos ao direito, à ora Recorrente é assacada uma eventual omissão de identificação das obrigações legais e institucionais que o requerido teria violado com a sua actuação o que é falso pois, no requerimento inicial, a ora Recorrente indicou à exaustão quais as obrigações legais e institucionais preteridas pelo Recorrido, indicando circunstâncias de modo e espaço que a omissão da certidão requerida lhe acarretariam, quer do ponto de vista financeiro, quer quanto à sustentabilidade e viabilidade do projecto.

H. É verdade e do conhecimento do Recorrido que a Recorrente elaborou um projecto complexo, dando cumprimento a todas as solicitações e interpelações (sublinhado nosso) da Entidade ora Recorrida com vista à conclusão do projecto em causa e que se os mesmos não constam do processo administrativo, tal determina a existência de uma violação do princípio do inquisitório e do dever de gestão processual que impendem sobre o Tribunal, pois a não inclusão de todos os elementos instrutórios constitui uma diminuição dos direitos e garantias da Recorrente, na medida em que a sua inclusão poderia conduzir a uma decisão manifestamente oposta.

I. Na página 13 da decisão, o Tribunal a quo considera erradamente resultante da factualidade apurada que a pretensão da requerente junto da CMG “encontra-se ainda em estudo, em análise, estando pendente de um estudo de impacto ambiental”, o que contraria o vertido nos pontos 9, 10 e 11, que à exaustão assumem que a Recorrente dispunha de um projecto elaborado e não de um mero estudo.

J. É manifesto que CMG dispunha de todos os elementos necessários no sentido do reconhecimento pretendido, para o efeito veja-se o documento nº 3, junto com o requerimento inicial, que no verso contém o seguinte parecer do Director do departamento:

“Face aos elementos escritos e desenhados agora apresentados, julga-se possível aceitar o reconhecimento de interesse público junto da tutela da reserva agrícola nacional, ainda que as fases posteriores de licenciamento fiquem condicionadas pelo estrito cumprimento dos princípios urbanísticos inerentes às informações técnicas prestadas, bem como à realização e consequente aprovação de estudo de impacto ambiental. 20-09-2018” (Assinado: M F)”.

K. A Recorrente não foi notificada, interpelada, ou lhe foi solicitada qualquer outra informação, documento ou elemento (mormente o aludido estudo de impacto ambiental), posteriormente aos Despachos constantes de tal documento, designadamente o Despacho do Presidente da CMG, nele contido, conforme, aliás, decorre do processo administrativo, precisamente porque o projecto se encontrava concluído ou encerrado por forma a sobre ele recair, como recaiu, o derradeiro Despacho – o Despacho do Sr. Presidente da CMG (“À próxima reunião da Câmara.”).

L. O que significa que a sentença no que à matéria de facto julgada provada diz respeito, enferma de manifesto erro na valoração da prova produzida e que determinaria decisão diversa da proferida, bem como, de evidentes erros e contradições, conforme supra se motivou.

M. Quanto à consideração do Tribunal recorrido de que o empreendimento em causa é de interesse público e, como tal, cai no âmbito do poder discricionário do Recorrido, considera a Recorrente que a sentença recorrida enferma de erro de julgamento em matéria de direito, porquanto, a atribuição da certidão pretendida depende do preenchimento de requisitos legais, pelo que, nunca cairia no livre arbítrio do Município como pretende o recorrido e a sentença.

N. In casu, o procedimento a adoptar para a emissão da certidão de reconhecimento de interesse público obedece a um procedimento legal, preestabelecido e definido, que a própria edilidade transmitiu e exigiu que a Recorrente cumprisse, como o faz, aliás, com todos os administrados que pretendam obter a emissão de tal certidão.

O. Concluindo, o essencial do poder discricionário da Administração consiste na liberdade de escolha, por parte do órgão ou agente administrativos, entre várias soluções igualmente possíveis à face da lei, embora estando obrigados a escolher a solução mais acertada e assim lho impondo o dever de boa administração.

P. A Requerente exige tão só o reconhecimento dos seus direitos enquanto munícipe que cumpriu as normas e procedimentos legais constantes da Legislação ao caso aplicável e sempre respondeu de forma pronta às solicitações, pedidos de esclarecimentos e outros, sempre que interpelada pelo Município Réu, pretendendo que perante situações concretas e iguais que são apresentadas à CMG, esta edilidade aja de forma igual e equitativa, no estrito cumprimento das suas funções.

Q. A discricionariedade deve sempre ser analisada sob os aspectos da legalidade e do mérito e in casu estamos perante zona jurídica, pelo que sujeita a controlo judicial.

R. A Recorrente cumpriu à exaustão os procedimentos técnicos e legais exigidos pela edilidade Ré com vista à obtenção da declaração de reconhecimento de interesse público em causa. E porque o Recorrido, infundadamente (repete-se) não praticou o acto de emissão da certidão de reconhecimento de interesse oportunamente, veio agora, em sede de procedimento cautelar, invocar a exigibilidade de um estudo de impacto ambiental (quando oportunamente dele prescindiu, relegando-o para momento posterior – fase do licenciamento) e o poder discricionário como justificativos da sua ilícita inércia ou omissão, no que aliás foi indevida e ilegalmente secundado pela sentença.

S. A sentença chama à colação o facto de a ora Recorrente alegar a necessidade da obtenção da certidão de reconhecimento e interesse público municipal do empreendimento com vista a instruir a candidatura ao Programa Nacional denominado Portugal 2020 (…), sem juntar aos autos qualquer documento relativo à existência de tal concurso.

T. A existência do concurso foi sempre defendida pela Recorrente para efeitos de atribuição dos pressupostos legais de propositura e consequente deferimento da acção cautelar, mormente, no que ao “periculum in mora” respeita, pelo que a existência do concurso é, com o devido respeito, ademais, um facto notório e/ou público que não carece de comprovação documental nos termos do disposto no artigo 514º do Código de Processo Civil.

U. Destarte, o decisório incorre em erro de julgamento em matéria de direito, cometendo excesso de pronúncia, ao invocar que não foi junto aos autos pela ora Recorrente qualquer documento relativo à existência de tal concurso, pois o concurso é e foi público, foi invocado pela Recorrente em sede de requerimento inicial, e a ora Recorrida não questionou ou impugnou a sua existência, logo, não é licito ao julgador determinar a obrigatoriedade de comprovar documentalmente um facto notório/público e aceite ou confessado por ambas as partes em dissídio.

V. A sentença também enferma de um outro erro de julgamento em matéria de direito: a existência de um deficit instrutório pois não facultou à ora Recorrente o direito ao contraditório previsto no disposto no n.º 6, in fine, do artigo 131º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

W. Na verdade e contrariamente ao ali estipulado, a ora Recorrente não foi notificada para se pronunciar sobre os termos da oposição do recorrido.

X. Verifica-se, no caso, a existência de uma manifesta violação desse direito de resposta, o qual, em situação oposta teria permitido à ora Recorrente refutar a tese e argumentos da parte contrária.

Y. Esta omissão é tão evidente como evidente é o iter cognitivo percorrido pela sentença, na medida em que, sem oposição da Recorrente, limitou-se fundamentalmente a aderir, sem mais delongas, à tese do aqui Recorrido.

Z. Por fim, o decisório decidiu “julgar improcedente a presente acção cautelar e, em consequência, recusar a concessão da providência requerida.”

AA. É entendimento da Recorrente que a sentença entra em contradição com o expresso em sede de relatório, pois mencionando o Tribunal “a recusa da concessão da providência requerida” tal premissa é o oposto quanto ao pelo mesmo defendido poder discricionário do Município.

BB. Se a final é decidido que a providência deve ser recusada, o que significa que a certidão não deve ser emitida ou, caso o tenha sido provisoriamente, deve ficar prejudicado o anteriormente julgado, afigura-se à Recorrente que há uma clara ingerência na competência própria da CMG, que, no discurso julgador, se balizou no poder discricionário desta última entidade e ora recorrido.

CC. Decidindo em contrário, a sentença recorrida não interpretou, nem aplicou correctamente os preceitos legais atinentes, nomeadamente, os artigos 131º, 120º ambos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o artigo 514º do Código de Processo Civil, bem como os artigos 266º, 235ºe 237º da Constituição da República Portuguesa e o artigo 25º, n.º 3, alínea a), da Lei n.º 73/2009, de 31.03, e demais legislação aplicável.

Nestes termos e sempre com o suprimento de V. Exas., deverá ser concedido provimento ao recurso no sentido das conclusões e, em consequência, ser revogada a sentença recorrida, com o que se fará Justiça !!!

1. O deficit instrutório.

Defende nesta parte a Recorrente que elaborou um projecto complexo, dando cumprimento a todas as solicitações e interpelações da Entidade ora Recorrida com vista à conclusão do projecto em causa; não obstante é afirmado na douta sentença que o procedimento administrativo não contém tais elementos instrutórios; deste modo, considera a Recorrente existir, para além do mais, uma violação do princípio do inquisitório e do dever de gestão processual que impendem sobre o Tribunal ao constatar que o processo administrativo não contém todos os elementos instrutórios, os quais, pela sua não inclusão constituíram uma diminuição dos direitos e garantias dos administrados, in casu, da Recorrente, e que a prejudicaram, pois a sua inclusão poderia conduzir a uma decisão manifestamente oposta; o Tribunal a quo considera resultante da factualidade apurada que a pretensão da requerente junto da CMG “encontra-se ainda em estudo, em análise, estando pendente de um estudo de impacto ambiental”; para além de não corresponder à verdade que tal resulte da factualidade provada, o que só por mera hipótese académica e para efeitos de raciocínio se considerará, é ainda contrário com o vertido nos pontos 9, 10 e 11, que à exaustão assume que a Recorrente dispunha de um projecto elaborado e não de um mero estudo.

Invoca ainda a Recorrente que a sentença enferma de um outro erro de julgamento em matéria de direito: a existência de um deficit instrutório pois não facultou à ora Recorrente o direito ao contraditório previsto no disposto no n.º 6, in fine, do artigo 131º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos; na verdade e contrariamente ao ali estipulado, a ora Recorrente não foi notificada para se pronunciar sobre os termos da oposição do recorrido; verifica-se, no caso, a existência de uma manifesta violação desse direito de resposta, o qual, em situação oposta teria permitido à ora Recorrente refutar a tese e argumentos da parte contrária; esta omissão é tão evidente como evidente é o iter cognitivo percorrido pela sentença, na medida em que, sem oposição da Recorrente, limitou-se fundamentalmente a aderir, sem mais delongas, à tese do aqui Recorrido.

Sem razão, logo aqui.

Quanto ao estudo de impacto ambiental, a própria necessidade e a sua falta no procedimento administrativo foram reconhecidas pela ora Recorrente, conforme consta do ponto 6 da matéria dada como provada, e que não foi posta em causa:

“Em 31.08.2018, a Requerente informou que, quanto ao estudo de impacto ambiental, por ter um custo económico avultado, o mesmo iria ser apresentado em conjunto com o pedido de licenciamento do projecto na Câmara Municipal de G e entidades necessárias para colher os pareceres vinculativos – cfr. folhas 48 do processo administrativo.

Por outro lado, o deficit instrutório no procedimento administrativo não se confunde com o deficit instrutório no processo judicial.

O eventual deficit no procedimento administrativo poderia ter repercussões na apreciação do pedido de intimação aqui em causa mas não impunha, em caso nenhum, que o Tribunal procedesse a qualquer diligência instrutória, pois não cabe ao Tribunal praticar actos que são impostos ao Requerente, como sucede com a apresentação do estudo de impacto ambiental, ou à própria Administração, o que nem sequer é aqui o caso.

Também não se impunha cumprir o disposto no n.º 6 do artigo 131º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos que regula o levantamento ou alteração do decretamento provisório da providência cautelar, o que não é aqui o caso, tendo o Tribunal recorrido decidido expressamente não conhecer deste pedido por o considerar prejudicado face ao indeferimento definitivo da providência (ver parágrafo que antecede o dispositivo decisório da sentença).

Assim como não havia qualquer questão nova suscitada pelo Requerido em relação à qual houvesse que assegurar o contraditório por parte da Requerente.

O Requerido limitou-se a impugnar os fundamentos do requerimento inicial, por impugnação motivada, afirmando que não se verificam os requisitos da providência cautelar, em particular o requisito “fumus boni iuris”.

Finalmente o facto de a sentença ter acolhido a posição do Requerido na sua totalidade não significa que a decisão seja inválida se apontou fundamentos próprios.

A sentença não se deve limitar à mera adesão da posição de uma das partes, mas se uma das partes tem total razão, também não se pode afastar dessa posição.

Deve é perceber-se que a sentença não acolheu acriticamente a posição de uma das partes.

No caso concreto é que o Tribunal a quo ponderou, criticamente, as posições das partes e optou, ao contrário do decidido provisoriamente, por indeferir a providência.

Improcede nesta parte o recurso.

2. O erro de julgamento da matéria de facto.

2.1. Os pontos 9, 10 e 11.

Sobre isto, discorre a Recorrente eu sobre o seu projecto recaiu um despacho do Sr. Presidente da CMG a ordenar o envio do projecto “à reunião de Câmara de 15/10/2018”. Na agenda dessa reunião foi anunciada a apreciação desse projecto. Porém, a aprovação do projecto não se verificou em virtude do mesmo não ter sido levado àquela reunião de Câmara.

Ora não se vislumbra que parte dos pontos 9 a 11 da matéria de facto dada como indiciariamente provada Recorrente pretende ver alterada, ou seja, em que parte imputa erro de julgamento.

Nem se vislumbra, face à prova documental junta, qualquer erro menos ainda grosseiro, na fixação desta matéria de facto indiciada.

Nem lacuna relevante.

Pelo que se impõe manter nesta parte a decisão recorrida.

2.2. O ponto 15.

Invoca nesta parte a Recorrente que: o facto constante do nº 15 deve ser excluído dos factos provados, porquanto não decorre, explícita ou implicitamente, do pedido formulado pela Recorrente em sede do requerimento inicial: a pretensão da ora Recorrente sempre foi a de que a emissão da certidão de reconhecimento de interesse público Municipal serviria para instruir o pedido de autorização de utilização não agrícola de uma área de terreno integrada em reserva agrícola nacional junto da entidade competente; como decorre de forma inequívoca da factualidade provada sob os nºs 2 e 3 da sentença; o ponto nº 15 seja retirado dos factos provados ou tido como não apropriado e, por isso, inóxio e descontextualizado, por se encontrar em manifesta e ilegal contradição com os factos constantes dos nºs 2 e 3.

Sem razão.

Não existe contradição entre os pontos 2 e 3, por um lado, e o ponto 15, por outro, por que se trata de matéria de facto distinta: os dois primeiros pontos dizem respeito, directamente, ao pedido de reconhecimento de interesse público na construção de um kartódromo num terreno integrado na reserva agrícola nacional e respetiva instrução desse pedido.

O ponto 15 diz respeito a uma outra matéria, embora conexa, o concurso, AAC 31/SI/2018, para o financiamento de projectos de investimento.

Por outro lado, tal facto mostra relevo quer pelos termos em que a ora Recorrente configurou a providência quer pelos termos em que foi deduzida a oposição.

Na verdade, no capítulo “periculum in mora”, a ora Recorrente invocou a necessidade de obter a pretendida certidão de reconhecimento e interesse público municipal do empreendimento, com vista a instruir a candidatura ao Programa Nacional denominado Portugal 2020.

Finalmente, a afirmação, constante do ponto 15, de que do programa do concurso AAC 31/SI/2018 não figura a exigência de classificação do projecto como de interesse público municipal, é correcta pois está comprovada no documento 1 junto com a oposição, indicado como respectiva prova, cuja genuinidade e autenticidade não foram postas em causa.

Também nesta parte se impõe manter inalterada a matéria de facto, improcedendo também aqui o recurso.

Deveremos assim dar como indiciariamente provados os seguintes factos, constantes da decisão recorrida:

1 - Em 01.06.2017, a Requerente, na qualidade de promotora do Empreendimento Turístico e Desportivo – Kartódromo Internacional de G pretendendo levar a efeito no terreno/prédios que constituem a denominada “Q do C”, localizada na Rua do P, nº XX, na freguesia de S. J de S, no concelho de G, requereu ao Município de G a promoção e atribuição do reconhecimento do interesse público municipal do empreendimento – cfr. documento 1 junto com o requerimento inicial e folhas 2 do processo administrativo cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

2- A declaração ou certidão de reconhecimento de interesse público municipal serviria para instruir o pedido de autorização da utilização não agrícola de uma área do terreno, integrada em reserva agrícola nacional, junto da respectiva Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Norte.

3- Serviria, ainda, para instruir o pedido de informação prévia junto do Município, a fim de cumprir o regulamento em vigor do respectivo Plano Director Municipal.

4- Em 27.07.2018, foi emitida uma informação pela Divisão de Planeamento e Gestão Urbanística da Câmara Municipal de G, nos termos da qual:

“(…)

… o estudo agora apresentado deverá merecer desenvolvimento e melhoria”.

Todavia, em função da especificidade do fim do reconhecimento do interesse público (tendente a habilitar a instrução de um processo de pedido de informação prévia junto da tutela da reserva agrícola nacional), das possibilidades que a pretensão apresenta e regista (nas fases subsequentes) de desenvolvimento e melhoria, do investimento financeiro associado e singularidade do equipamento turístico em causa, que pressupõem uma ponderação mais alargada da pretensão, julga-se remeter a decisão a tomar sobre a mesma à consideração superior.

Caso positiva a decisão, entende-se que, quer os princípios urbanísticos inerentes à informação técnica de 03 de Janeiro de 2018, quer a obrigatoriedade de realização de um estudo de impacto ambiental em fase de licenciamento, deverão ser elementos integradores da mesma decisão”.

– Cfr. folhas 38 e 39 do processo administrativo cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

5- Tal informação mereceu despacho de concordância do competente Vereador da Câmara Municipal de G, datado de 23.08.2018 – cfr. folhas 38 do processo administrativo.

6- Em 31.08.2018, a Requerente informou que, quanto ao estudo de impacto ambiental, por ter um custo económico avultado, o mesmo iria ser apresentado em conjunto com o pedido de licenciamento do projecto na Câmara Municipal de G e entidades necessárias para colher os pareceres vinculativos – cfr. folhas 48 do processo administrativo.

7- Em 05.09.2018, foi emitida informação pela Divisão de Planeamento e Gestão Urbanística da Câmara Municipal de G, nos termos da qual:

“(…) considerando-se que os elementos apresentados melhoram a leitura e percepção da solução global (mas ainda carecem de maior aprofundamento), julga-se reafirmar a conclusão nos dois últimos parágrafos da informação técnica de 27 de Julho de 2018.

Todavia, em função da especificidade do fim do reconhecimento do interesse público (tendente a habilitar a instrução de um processo de pedido de informação prévia junto da tutela da reserva agrícola nacional), das possibilidades que a pretensão apresenta e regista (nas fases subsequentes) de desenvolvimento e melhoria, do investimento financeiro associado e singularidade do equipamento turístico em causa, que pressupõem uma ponderação mais alargada da pretensão, julga-se remeter a decisão a tomar sobre a mesma à consideração superior.

Caso positiva a decisão, entende-se que, quer os princípios urbanísticos inerentes à informação técnica de 03 de Janeiro de 2018, quer a obrigatoriedade de realização de um estudo de impacto ambiental em fase de licenciamento, deverão ser elementos integradores da mesma decisão”

– Cfr. documento 3 junto com a petição inicial e folhas 93 do processo administrativo cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

8- Tal informação mereceu despacho de concordância do competente Vereador da Câmara Municipal de G, datado de 04.10.2018 – cfr. folhas 93 do processo administrativo.

9- Em 11.10.2018, o Presidente da Câmara Municipal de G profere despacho a ordenar o envio do projecto à próxima reunião de Câmara, que ocorreria no dia 15.10.2018 – cfr. documento 3 junto com a petição inicial e folhas 93 do processo administrativo cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

10- A apreciação do projecto na reunião de Câmara foi anunciada na agenda da mesma.

11- Porém, tal não aconteceu na referida data, nem posteriormente.

12- No âmbito do Portugal 2020, abriu um concurso, AAC 31/SI/2018, cujo período de candidatura ao incentivo decorreu de 11.12.2018 a 15.03.2019.

13- O Programa Nacional Portugal 2020 constitui um estímulo à produção de bens e serviços transaccionáveis, promoção do desenvolvimento sustentável, numa óptica de eficiência no uso dos recursos, reforço da coesão territorial, particularmente nas cidades e em zonas de baixa densidade, racionalização, modernização e capacitação da Administração Pública.

14- O dia 15.03.2019 foi a data limite estabelecida pelo aludido Programa Nacional para a recepção das candidaturas aos projectos de investimento e financiamento.

15- Do programa do concurso AAC 31/SI/2018 não figura a exigência de classificação do projecto como de interesse público municipal – cfr. documento 1 junto com a oposição.

16- O requerimento inicial que originou a presente acção foi apresentado, via site, a 19.02.2019 – cfr. SITAF.

O procedimento cautelar caracteriza-se pela sua instrumentalidade, (dependência da acção principal), provisoriedade (não está em causa a resolução definitiva de um litígio) e sumariedade (summaria cognitio do caso através de um procedimento simplificado e rápido (Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex, 1997, paginas 228 a 231).

Determina o n.º 1 do artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos de (2015):

“Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente”.

Face ao teor deste preceito - que não distingue entre providências conservatórias e providências antecipatórias - é necessário, além do mais, que seja “provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente para que uma providência antecipatória possa ser concedida. Como, neste domínio, o requerente pretende, ainda que a título provisório, que as coisas mudem a seu favor, sobre ele impende o encargo de fazer prova que as coisas mudem a seu favor, sobre ele impende o encargo de fazer prova sumária do bem fundado da sua pretensão deduzida no processo principal” – Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, página 609.

Não se trouxe com a reforma de 2015 uma exigência de análise da causa mais profunda e intensa para as providências cautelares em geral.

Exige-se agora para as providências conservatórias e para as providências antecipatórias a mesma prova sumária e o mesmo juízo perfunctório que antes se exigia apenas para as providências antecipatórias no contencioso administrativo.

O mesmo juízo perfunctório que se exigem, de resto, para as providências cautelares do processo civil, pois o requerente também aí deve demonstrar, sumariamente, a “probabilidade séria da existência do direito” – artigo 368º, n.º1, do Código de Processo Civil.

Sob pena de se aproximar, se não de se confundir, o processo cautelar ao processo principal.

O juízo sobre o êxito da acção principal, ainda sumário, não é mais intenso ou aprofundado agora para as providências cautelares conservatórias, apenas distinto: exige-se, como antes para as providências antecipatórias, não apenas que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito, passando agora a exigir-se, em todo o tipo de providências, que seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.

A diferença não está na profundidade ou intensidade do juízo sobre o êxito da acção principal, sempre sumário, mas antes no tipo de juízo sobre a probabilidade de êxito: o êxito da acção deve agora ser provável, numa formulação positiva, e não apenas não ser improvável, numa formulação negativa, para todo o tipo de providências, como antes se exigia apenas para as providências antecipatórias.

Ou seja: o êxito da acção principal deve ser mais provável para que a providência conservatória seja julgada procedente, como antes se exigia apenas para as providências antecipatórias. Não se exige que o juízo sobre o êxito seja mais intenso ou profundo.

A maior exigência, agora, para as providências cautelares conservatórias, está na arguição de fundamentos para a procedência da acção principal e não na análise desses fundamentos.

A maior exigência é de prova dos pressupostos das providências conservatórias e dirige-se ao Requerente; não é de análise dos pressupostos, dirigida ao Tribunal.

O procedimento cautelar continua a caracterizar-se pela sua instrumentalidade, (dependência da acção principal), provisoriedade (não está em causa a resolução definitiva de um litígio) e sumariedade (summaria cognitio do caso através de um procedimento simplificado e rápido - Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex, 1997, paginas 228 a 231.

Tal como decidido no acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte, de 26.01.2018, no processo 525/17 PNF, com o mesmo Relator.

Feitas estas considerações genéricas, debrucemo-nos sobre o caso concreto.

De decisivo para o indeferimento da providência, consta da sentença que:

“Assim, verifica-se, desde logo, que a situação não é aquela que vem relatada no requerimento inicial, cujo teor faz crer que, sem qualquer motivo (porquanto todos os elementos apontam no sentido do reconhecimento pretendida), apenas por mera inércia, o Requerido não emite a deliberação de atribuição do reconhecimento do interesse público municipal do empreendimento.

Por outro lado, como bem afirma o Requerido a consideração de que o empreendimento em causa é de interesse público municipal, trata-se de um poder discricionário do Município de G”.

Dando razão ao Requerido, com total acerto.

A ora Recorrente espraia-se em considerações genéricas sobre o acto discricionário sem nada referir que no caso concreto não existe essa discricionariedade, insindicável pelo Tribunal, salvo erro grosseiro, desvio de poder ou violação de parâmetros vinculados.

Como é evidente – e o evidente é sempre mais difícil de explicar – a definição de que um empreendimento tem, ou não, interesse público, não tem uma resposta única, imposta estritamente por lei, caso em que o exercício do poder em causa seria estritamente vinculado.

Isto porque não existe norma legal – que aqui pudesse ter sido violada – e definir exaustivamente e sem margem para interpretações divergentes para cada caso concreto, quais os empreendimentos que se devem considerar de interesse público para o efeito em causa, de se poder construir em reserva agrícola.

Menos ainda existe norma a dizer que a construção de um kartódromo tem - qualquer que seja esse projecto e a respectiva implantação – interesse público.

A simples instrução completa do pedido – ainda que se tivesse verificado – é apenas um pressuposto formal para o deferimento do pedido.

Não bule com os fundamentos substantivos do pedido: o do reconhecimento do interesse público do empreendimento.

E esse fundamento passa necessariamente por uma análise discricionária quer do ponto de vista técnico quer de um ponto de vista administrativo por parte da Entidade Demandada, na ausência, repete-se, de norma que imponha estritamente a classificação do empreendimento aqui em causa como de interesse público.

A Entidade Demandada, no caso, entendeu não dever apreciar sequer esse pressuposto sem um prévio estudo de impacto ambiental.

O que lhe cabia no seu poder de discricionariedade e sendo certo que o próprio Requerente não põe sequer em causa a necessidade desse estudo, nem a obrigação que sobre si impende de o apresentar, mas apenas a sua excessiva onerosidade (facto provado sob o n.º 6).

Não se verifica, pois, o “fumus boni iuris, imprescindível para o decretamento da providência requerida.

Tendo em conta que os requisitos para o decretamento da providência cautelar são cumulativos, como é pacificamente aceite (neste sentido, o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 26.10.2012, no processo 01087/12.9–A BRG e toda a jurisprudência aí citada), basta não se verificar este requisito para a providência ser indeferida, com prejuízo do conhecimento dos demais requisitos.

Pelo que se mostra acertada, no essencial, a decisão recorrida.

Termos em que se impõe negar provimento ao recurso jurisdicional.

Custas pelo Recorrente.