“… determinar a suspensão de eficácia dos actos administrativos de caducidade dos tabuleiros T111 e T112 e T113 e T114, respectivamente, ocupados pelo Autor SFG e pela Autora CIPC no Mercado Municipal Engenheiro S… pela Câmara Municipal da Figueira da Foz, nos termos do artigo 128º do CPTA e com as demais legais consequências”.

Em alegações o recorrente concluiu assim:

A) A sentença ora recorrida depois de eleger os critérios com base nos quais pode ser concedida a providência cautelar requerida, pronunciou-se apenas quanto a uma delas, a do periculum in mora, ou seja, os prejuízos que para os requerentes resultarão da sua não concessão, mas abstraiu completamente do fumus bonus iuris.

B) Além disso, a sentença recorrida esqueceu que a jurisprudência anterior que cita – acórdãos de 2006 a 2008 -, se baseia em princípios de processo civil já ultrapassados, sendo hoje aplicáveis aos presentes autos, por não haver regulamentação em contrário no CPTA, outros princípios mais modernos adoptados na revisão processual civil de 2013.

C) E esses princípios dizem respeito:
- à alegação concreta e pormenorizada de factos, que podem ser obtidos dos depoimentos a prestar em audiência – cfr. artº. 5º., nºs. 1 e 2 do Novo CPC
- por outro lado, que, em matéria de testemunhas, as partes apenas têm como limite o número das mesmas e já não os factos a que cada uma responde – cfr. artº. 118º., nº. 4 do cpta;
- e que, de entre estes factos, as partes podem aproveitar factos não alegados - cfr. artº. 5º., nºs. 1 e 2 do Novo CPC;
- por fim, que, nos processos administrativos, a lei impõe ao tribunal o princípio da tutela jurisdicional efectiva, legalmente consistente na “adopção das providências cautelares adequadas para assegurar o efeito útil das decisões a proferir em processo declarativo” – cfr. artº. 2º., nº.2, al. q) do CPTA

C) Ao decretar a não audição das testemunhas, o tribunal recorrido, para além de não cumprir com a lei processual actualmente vigente, limitou drasticamente a possibilidade de prova dos factos pelos requerentes pois são alegados os factos fundamentais que se concretizariam em sede de prova.

D) A prova testemunhal dada como dispensada poderia provar, ou manifestar uma diferente apreciação do periculum in mora e aquilatar a conclusão da sentença quando diz “Não se sabe como se constituem os seus agregados familiares, quem tem rendimentos, quais e em que montantes, quais as despesas, se e quanto obtêm de outras atividades remuneradas”

E) Estes factos que o tribunal considera que faltam podem ser trazidos legalmente aos autos por meio de prova testemunhal, pelo que, sendo manifestamente deficiente a factualidade dada como assente pela decisão recorrida, a justificar que, ao abrigo do disposto no artigo 662º do CPC, o processo baixe à TAC de Coimbra, a fim de aí se proceder à inquirição das testemunhas arroladas pelo requerente/recorrente à matéria de facto alegada nos artigos 1º, 4º, 10º, 12º, 15º, 16º, 17º, 18º, 19º, 20º, 21º, 22º, 23º, 26º, 27º, 28º, 29º da Petição de Providência Cautelar.

F) No caso dos autos, o requerente da providência alegou determinados factos e arrolou testemunhas, visando rebater o fundamento jurídico do ato de caducidade, ou seja, para o que aqui importa, alegou factos tendentes a demonstrar que não era manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal e que a execução do ato de caducidade era adequada a originar prejuízos de difícil reparação, pelo que a decisão ora recorrida é criticável.

G) Mas a sentença recorrida acabou por considerar provado que “Os Requerentes exercem o comércio de venda de flores, ocupando para o efeito os tabuleiros T111/T112 e T113/T114 no Mercado Municipal Engenheiro S..., sito na Figueira da Foz”

H) Este facto indicia logo e equivale a reconhecer que afinal a imediata execução do acto de caducidade configura um prejuízo de difícil reparação, tal como inicialmente foi alegado pelo recorrente, pois deixam os ora requerentes de poder exercer o comércio de flores, porque, sendo o comércio de flores uma atividade lucrativa, o seu não exercício impede a obtenção dos rendimentos, poucos ou muitos, que dessa actividade de obtêm e também e consequentemente a perda da respectiva clientela.

I) É da experiência comum que, se um comerciante não puder exercer a sua actividade comercial, necessariamente sofrerá prejuízos, o que aliás se presume. – Cfr. artºs. 349º. e 351º., ambos do Cod. Civil.

J) E, sendo assim, para a análise e apreciação dos requisitos previstos do artigo 120º do CPTA, sempre se imporia considerar os factos alegados pelo recorrente no seu requerimento inicial, nomeadamente através da admissão da produção da prova testemunhal por aquele indicado, pelo que a prova desses factos mostra-se imprescindível para que se possa proceder à análise, ainda que perfunctória, dos requisitos previstos no artigo 120º do CPTA.

K) E, se o ónus de tal prova recaía sobre o ora Requerente/Recorrente o certo é que tendo o mesmo indicado testemunhas no requerimento inicial, a prova pretendida sobre os factos tendentes a demonstrar os requisitos exigidos do artigo 120º do CPTA podia – e devia…, acrescente-se – ter sido feita através da inquirição das testemunhas arroladas pelos Requerentes/Recorrentes, o que foi inviabilizado pelo Tribunal “a quo”, sem respeito pela lei e pelos princípios processuais vigentes, proferindo sentença sem que tivesse lugar uma fase de produção de prova, nomeadamente testemunhal.

L) A produção de prova testemunhal oferecida pelo Requerente/Recorrente mostra-se indispensável à correta apreciação dos requisitos da providência cautelar requerida, nomeadamente no que se refere à prova – ainda que perfunctória – não só dos prejuízos de difícil reparação invocados, no fundo, a prova relativa ao “periculum in mora”, como também à prova destinada a convencer o tribunal de que não é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal.

M) Por não estar devidamente fundamentada a decisão recorrida, nos termos exigidos pelo artº. 154º. do NCPC, é ilegal a decisão recorrida, mas também o é, porque faz a exigência de alegação de situações e factos concretos, que quantifiquem desde já um prejuízo, que não é quantificável, mas sobre o qual apenas se pode formular um juízo de prognose.

N) A decisão recorrida é também ilegal, por não permitir à parte o uso da totalidade dos meios processuais ao seu alcance – nomeadamente para a prova e eventual aquisição para o processo – de elementos de facto, ainda que instrumentais que permitam ao tribunal aquilatar do prejuízo que a execução imediata do acto lhe acarreta.- Cfr. artº. 5º., nºs. 1 e 2 do Novo CPC e artº. 2º., nº.2, al. q) do CPTA.

O) Acresce que nenhum prejuízo haverá para o interesse público, pois os ora requerentes/recorrentes foram notificados pelo recorrido para pagarem as taxas correspondentes às bancas utilizadas e procederam a esse pagamento, estando portanto liquidado tudo o que é devido para o corrente ano de 2016.

P) Face ao exposto, verifica-se que existe um prejuízo imediato para os ora recorrentes de não poderem exercer a sua actividade comercial nos tabuleiros T111/T112 e T113/T114 no Mercado Municipal Engenheiro S..., sito na Figueira da Foz, ou se assim não se entender, devem os autos baixar ao tribunal de 1ª. instância, a fim de serem ouvidas as testemunhas arroladas, tudo ao abrigo do disposto no artigo 662º do CPC.

Q) A sentença recorrida entendeu – e bem … -, que para a concessão de qualquer providência cautelar é necessária a verificação de dois requisitos o periculum in mora e o fumus boni iuris, mas impediu os ora recorrentes de provar o primeiro – embora esse prejuízo se possa presumir da natureza da actividade dos ora recorrentes, como se demonstrou …- e nem sequer se pronunciou sobre o segundo, pelo que a sentença recorrida também é nula, por omissão de pronúncia, nos termos do artº. 615º., nº. 1, al. d) do NCPC.

R) Face às ilegalidades enunciadas, deve numa análise correcta e completa da providência requerida e do alegado pelos ora requerentes/recorrentes ser julgado processo e provado o pedido de providência cautelar formulado, ou caso assim se não entenda já, deve ser revogada a sentença recorrida e ordenada a inquirição das testemunhas arroladas pelo A., a fim de se provar o periculum in mora, como é de lei e de

O Recorrido, notificado para o efeito, contra-alegou da seguinte forma:
I. Não se verifica a nulidade prevista no art. 615, 1, al. d) do CPC quando a sentença, rejeitando a suspensão de eficácia do acto por entender não verificado o critério do periculum in mora, expressa e declaradamente não conhece o requisito do fumus boni iuris, por entender que, sendo os dois cumulativos, a solução dada a um prejudica o conhecimento do outro. Tal procedimento é, de resto, permitido pelo art. 608º/2 do CPC (Ac. do STA processo 1109/12 de 7/11/2012).

II. O artigo 5º do CPC não veio introduzir qualquer novidade ou inovação quanto à necessidade de, em sede cautelar, alegar factos concretos que, uma vez provados, permitam ao tribunal extrair as conclusões de que a lei faz depender a procedência da pretensão. Assim o impõem os arts. 114/3-g) e 120º/1 do CPTA, o art. 581º/4 do CPC e o art. 342º do CC.

III. Não serve os propósitos dessa alegação o requerimento inicial em que se alegue tão-somente que “o prejuízo é enorme”, que os requerentes “perderam um dos seus meios de subsistência” e que “perderão igualmente a clientela”. Tais conclusões resultam de uma realidade que é susceptível de ser descrita por referência a um conjunto de factos essenciais e que o articulado inicial não cuidou de descrever. Cfr., neste sentido, Ac. do TCAN processo 03175/14.8BEPRT de 17/4/2015 e Ac. do TCAN de 22/10/2015, processo 0678/15.0BEBRG Ac. do TCAN, processo 2410/13.4BEPRT de 17/4/2015.

IV. Andou bem o Tribunal a quo ao, fundamentadamente, julgar inverificado o critério do periculum in mora, por ausência absoluta de alegação de um quadro fáctico que permitisse, indiciariamente, extrair as necessárias conclusões de que a lei faz depender a procedência da pretensão. Deve, pois, manter-se a decisão recorrida.

O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, emitiu parecer nos termos que aqui se dão por reproduzidos, pronunciando-se no sentido de ser confirmada a sentença recorrida.

As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar:

— se ocorre erro de julgamento, pelo Tribunal a quo, ao ter decidido que se não verifica o requisito referente ao periculum in mora para que se pudesse decretar a presente providência cautelar.

2– FUNDAMENTAÇÃO

2.1 – DE FACTO

Na decisão sob recurso ficou assente o seguinte quadro factual:

1. Os Requerentes exercem o comércio de venda de flores, ocupando para o efeito os tabuleiros T111/T112 e T113/T114 no Mercado Municipal Engenheiro S..., sito na Figueira da Foz, (facto admitido por acordo).
2. Pelo ofício de 04/09/2015, da Câmara Municipal da Figueira da Foz, foi comunicado ao Requerente CIPC o seguinte: “De acordo com a informação técnica registada sob o n.º de SGD 14644/2015, que remete para o disposto no art.º 24.º do Regulamento Geral dos Mercados Municipais, na nova redacção aprovada em sede de sessão da Assembleia Municipal de 29.11.203, publicada no DR II Série, n.º 46 de 6/3/2014ª alteração e aditamento das alíneas g), h) e i) do n.º 1 do referido artigo, verificam-se algumas situações que dão lugar à caducidade das licenças de ocupação dos lugares concessionados.
As faltas dos concessionários são registadas diariamente, pelo que é possível aferir o cumprimento da exigência de venda nos lugares concessionados pelo período mínimo de 156 dias por ano (no caso das concessões de espaços até um lugar) ou 260 dias (no caso de atribuição de mais de um lugar).
Dos registos efectuados após a entrada em vigor da alteração, de Março de 2014 a Março de 2015 é ainda possível distinguir níveis de falta de assiduidade, sendo que a concessionária CIPC (ora notificada) do Mercado Municipal Eng.º S... é dos titulares dos lugares que apresenta uma percentagem mais elevada de faltas das 156 presenças obrigatórias, apenas compareceu 8 vezes, estando em falta 148 dias, conforme se pode verificar no quadro de assiduidade em anexo.
1 – Constatadas situações de ocupação ou não ocupação dos lugares concessionados em infracção ao consagrado no Regulamento Geral dos Mercados Municipais, comunica-se a V.Ex.ª que o Município declara a caducidade das ocupações adjudicadas, dando-se, ao abrigo do disposto nos arts. 121.º e 122.º do Código de Procedimento Administrativo, um prazo de 10 dias úteis, a contar da recepção da presente notificação, para, querendo, pronunciar-se sobre o exposto.

MERCADO ENGENHEIRO S...
2 Tabuleiros (3 dias por semana presentes – 156 dias)
CONCESSIONÁRIOS	MESES	ABERTO	FALTAS	PRESENÇAS
CIPC	Março 14	26	24	2
CIPC	Abril 14	24	24	0
CIPC	Maio 14	26	25	1
CIPC	Junho 14	30	28	2
CIPC	Julho 14	31	30	1
CIPC	Agosto 14	31	31	0
CIPC	Setembro 14	28	28	0
CIPC	Outubro 14	27	27	0
CIPC	Novembro 14	25	25	0
CIPC	Dezembro 14	25	25	0
CIPC	Janeiro 15	26	26	0
CIPC	Fevereiro 15	24	23	1
CIPC	Março 15	26	25	1
TOTAL DE 1 ANO		349	341	8
CIPC	Abril	25	25	0
CIPC	Maio	26	26	0
CIPC	Junho	30	30	0
TOTAL		430	422	8

Alerta-se, por último, V. Ex.ª para o consagrado no n.º 3 do mencionado art. 24.º do Regulamento, ou seja, que a caducidade da licença constitui impedimento para o seu titular aceder de novo a um espaço nos mercados por um período de dois anos, bem como que, caso venha a ser declarada a caducidade, não tem direito a qualquer indemnização e deve efectuar a desocupação do local no prazo máximo de quinze dias após notificação para o efeito.” (cf. doc. n.º 1 junto com a PI).

3. Ao Requerente SFG, por ofício de 04/09/2015, do mesmo teor do identificado no ponto anterior, foi-lhe comunicado que no período compreendido entre Março de 2014 a Março de 2015, nunca compareceu ao Mercado Municipal, estando assim em falta 156 dias, conforme mapa em anexo (cf. doc. n.º 2 junto com a PI).
“ (…)

MERCADO ENGENHEIRO S...
2 Tabuleiros (OBRIGATÓRIA PRESENÇA 3 dias por semana – 156 dias)
CONCESSIONÁRIOS	MESES	ABERTO		FALTAS			PRESENÇAS
SFL	Março 14	26		26			0
SFL	Abril 14	24		24			0
SFL	Maio 14	26		26			0
SFL	Junho 14	30		30			0
SFL	Julho 14	31		31			0
SFL	Agosto 14	31		31			0
SFL	Setembro 14	28		28			0
SFL	Outubro 14	27		27			0
SFL	Novembro 14	25		25			0
SFL	Dezembro 14	25		25			0
SFL	Janeiro 15	26		26			0
SFL	Fevereiro 15	24		24			0
SFL	Março 15	26		26			0
TOTAL DE 1ANO		349		349			0
SFL			Abril 15		25	25	0
SFL			Maio 15		26	26	0
SFL			Junho 15		30	30	0
TOTAL		430		430			0

(…)”

4. Os Requerentes exerceram o seu direito de audição, por requerimentos de 24/09/2015, cujos teores se dão aqui por reproduzidos para todos os efeitos legais (cf. doc. n.º 3 junto com a PI e doc. n.º 3 junto com o requerimento com o n.º de registo 164090do SITAF).

5. Pelo ofício de 09/11/2015, da Câmara Municipal da Figueira da Foz, cujo teor se dá aqui por reproduzido para todos os efeitos legais, foi o Requerente SFG informado do seguinte: “(…) Assim, sob o despacho de 2 de Novembro de 2015, não se acolhe a pronúncia apresentada e sede de audiência de interessados e mantem-se a proposta de declaração de caducidade da concessão, com fundamento no não cumprimento da assiduidade imposta pelo Regulamento Geral dos Mercados, recaindo o ónus da prova sobre o ora requerente.” (cf. doc. n.º 4 junto com o requerimento com o n.º de registo 004657702 do SITAF).

6. Na reunião Ordinária da Câmara Municipal de Figueira da Foz, de 23/11/2015, foi deliberado “declarar a caducidade de ocupação dos tabuleiros T111/T112 e T113/T114, no Mercado Municipal Engenheiro S..., concessionados aos Requerentes SFG e CIPC, por incumprimento do dever de assiduidade, conforme disposto na alínea g) do n.º 1 do artigo 24.º do Regulamento Geral dos Mercados Municipais” (cf. extracto da ata n.º 22, anexa ao doc. n.º 4 junto com a PI e doc. n.º 5 junto com o requerimento com o n.º 164090 do SITAF).

7. Por ofício, de 09/12/2015, da Câmara Municipal da Figueira da Foz, foi a Requerente CIPC notificada do seguinte: “Em reunião de câmara que decorreu no dia 23 de Novembro de 2015, foi deliberado por unanimidade declarar a caducidade de ocupação dos tabuleiros T113 e T114, no Mercado Municipal Engenheiro S....
Assim, nos termos do n.º 5 e do n.º 6 do artigo 24.º do Regulamento Geral dos Mercados Municipais, deverá ser efectuada a desocupação dos referidos lugares de venda, no prazo de 15 dias após a presente notificação, caso tal não se verifique, o Município procederá à remoção e armazenamento dos bens a expensas de V. Exa. Em anexo, minuta da deliberação da Câmara.” (cf. doc. n.º 4 junto com a PI).

8. Por ofício de 09/12/2015 (do mesmo teor do transcrito no ponto anterior), foi o Requerente SFG notificado da declaração de caducidade de ocupação dos tabuleiros T111 e T112, do Mercado Municipal Engenheiro S... e para, no prazo de 15 dias, desocupar os referidos lugares de venda (cf. doc. n.º 5 junto com o requerimento com o n.º 004657702 do SITAF).

9. A alteração ao Regulamento Geral dos Mercados Municipais, do Município da Figueira da Foz foi publicitada no Diário da República, 2.ª Série, N.º 46, de 6 de março de 2014 (cf. doc. n.º 6 junto com a PI).

3 – DE DIREITO

Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora Recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.

I- Na sua conclusão Q) vêm os recorrentes sustentar que ocorre omissão de pronúncia uma vez que para a concessão de qualquer providência cautelar torna-se necessário a verificação de dois requisitos o periculum in mora e o fumus boni iuris e o Tribunal a quo só se pronunciou sobre o primeiro.
De acordo com a alínea d), do artigo 615º do CPC, é nula a sentença quando: “ o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar…”
Como refere A. Reis (Código de Processo Civil anotado, Volume V, Coimbra Editora, 1981 (reimpressão), pág. 143. não se pode confundir questões suscitadas pelas partes com motivos ou argumentos por elas invocados para fazerem valer as suas pretensões. "São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se, e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão."
Ou seja, o julgador não tem que analisar e a apreciar todos os argumentos, todos os raciocínios, todas as razões jurídicas invocadas pelas partes em abono das suas posições. Apenas tem que resolver as questões que por aquelas lhe tenham sido postas (A Reis, ob. cit., pág. 141 e A. Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2.ª edição, Coimbra Editora, pág. 688).
Como se refere no Acórdão deste Tribunal, Proc. n.º 0157/07.1BEBRG, de 11-02-2915:
2. Apenas se verifica a nulidade da decisão judicial por omissão de pronúncia, a que alude a alínea d) do n.º1, do artigo 615º, por referência à primeira parte do n.º2, do artigo 608º, do Código de Processo Civil de 2013 (alínea d) do n.º1, do artigo 668º, por referência ao artigo 660º do anterior Código de Processo Civil), aplicável por força do disposto no artigo 1º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
3. Questões para este efeito são todas as pretensões processuais formuladas pelas partes, que requerem a decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os específicos de qualquer acto especial, quando realmente debatidos entre as partes.
Na decisão recorrida, após a análise do requisito referente ao periculum in mora no âmbito da apreciação dos critérios legais para apreciação da providência, refere-se:
Face ao que antecede, não se verificando o periculum in mora, fica prejudicado o conhecimento dos demais requisitos, por a sua verificação ser cumulativa, improcedendo, assim, o peticionado pelos Requerentes.
Ou seja, o Tribunal a quo não conheceu dos restantes requisitos referentes à apreciação da providência cautelar porque considerou tal conhecimento prejudicado pela solução dada ao requisito referente ao periculum in mora. Refere que para a adopção das providências cautelares torna-se necessário que estejam preenchidos os dois requisitos e se um deles não se verifica, fica prejudicado o conhecimento do outro. Assim sendo, não há qualquer omissão de pronúncia. O Tribunal não conheceu do requisito referente ao fumus boni iuris porque o achou prejudicado. Referiu, no entanto, a razão pela qual não o conheceu, ou seja, pronunciou-se sobre o assunto. Saber se deveria ou não ter conhecido o requisito em causa já tem a ver com erro de julgamento, mas não com omissão de pronúncia.
Improcede, assim, a nulidade invocada.

II- Os recorrentes vêm, essencialmente, insurgir-se quanto à decisão recorrida por não ter sido realizada produção de prova. Referem que alegaram factos essenciais e que não se poderia ter concluído pela inverificação dos requisitos necessários ao deferimento providência, se não lhes foi dada oportunidade de terem produzido prova sobre os factos invocados.
Refere-se na decisão recorrida sobre esta questão:
No que concerne ao periculum in mora.
A este propósito alegam os Requerentes que “o prejuízo é enorme”, que “perderam um dos seus meios de subsistência” e que “perderão igualmente a clientela que têm no Mercado Municipal da Figueira da Foz que não sabem se poderão recuperar quando lhes for dada razão e anulado o referido ato de declaração de caducidade da ocupação dos tabuleiros T111 e T112, pelo primeiro e T113 e T114 pela segunda.”
A alusão, assim feita, aos perigos que o requerente pretende ver acautelados com a presente providencia, é manifestamente insuficiente quanto ao preenchimento deste requisito. Com efeito, fica-se sem perceber, por falta de alegação ou densificação, as concretas e precisas condições de vida dos Requerentes, para que se perceba de que modo o prejuízo é enorme e em que medida a actividade desenvolvida por aqueles (venda de flores) é um meio necessário para a sua subsistência.
Não se sabe como se constituem os seus agregados familiares, quem tem rendimentos, quais e em que montantes, quais as despesas, se e quanto obtêm de outras actividades remuneradas.
Por outro lado, uma eventual perda de clientela não vale mais do que valer a clientela actual. Mas sobre esta e o seu valor nada se sabe, porque nada foi alegado.
É pacífica na doutrina e na jurisprudência administrativa a obrigação de o Recorrente alegar factos e situações concretas da vida, em face das quais se mostre o fundado receio de que a decisão administrativa controvertida prejudicará de imediato e irremediável ou de modo dificilmente reparável a esfera jurídica do requerente.
A este respeito, refere Mário Aroso de Almeida que “o prejuízo do requerente deve ser considerado irreparável sempre que os factos concretos por ele alegados permitam perspectivar a criação de impossibilidade da reintegração da sua esfera jurídica, no caso de o de o processo principal vir a ser julgado procedente”, in Manual de Processo Administrativo, pág. 475, 2013, Almedina.
Com efeito, é exigido aos Requerentes a alegação de factos concretos e relevantes que permitam ao tribunal concluir pela probabilidade da constituição de uma situação de facto consumado, ou a produção de prejuízos de difícil reparação.
“Ocorre uma “situação de facto consumado” previsto no n.º 1 do artigo 120.º do CPTA quando, a não ser deferida a providência, o estado de coisas que a acção quer influenciar fique inutilizada ex ante” (cf. Acórdão do STA, de 05/12/2007, processo n.º 723/2007).
In casu, os Requerentes não invocaram quaisquer factos que permitam ao tribunal decidir pela existência de uma situação de probabilidade de produção de prejuízos de difícil reparação ou de um facto consumado.
A simples alegação, não concretizada, do prejuízo enorme, da perda de um meio de subsistência, da possibilidade da não recuperação da clientela, não se mostra suficiente para que o Tribunal possa dar como verificado o requisito do periculum in mora.

Refere o actual artigo 120º do CPTA, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro, que:
“1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
2 - Nas situações previstas no número anterior, a adopção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências….”

Ou seja, para que possa ser adoptada uma providência cautelar, além da ponderação de interesses que sempre terá de se efectuar, torna-se necessário que se verifiquem dois requisitos, o requisito da perigosidade, ou do denominado periculum in mora, e o requisito da juridicidade material ou do fumus boni iuris. E isto tanto para as providências antecipatórias como conservatórias, uma vez que deixou de haver diferença na análise dos critérios legais de admissão das diversas providências cautelares.
Estes dois requisitos são cumulativos como se verifica pela utilização do vocábulo “e”. Assim, quando um requisito soçobra fica irremediavelmente perdida a possibilidade do deferimento da providência solicitada.
Dito de outro modo, para que se possa deferir uma pretensão cautelar têm que estar preenchidos os requisitos referentes ao fumus boni iuris e ao periculum in mora, e só depois se passa para a fase seguinte, a ponderação de interesses, constante do n.º 2 do referido artigo 120º.
No que se refere ao fumus boni iuris passou a ser exigido a formulação de um juízo de probabilidade de que a pretensão formulada no processo principal venha ser jugada procedente.
Como refere, José Carlos Vieira de Andrade, in, A Justiça Administrativa, 2015, 14º edição, pág. 294, “ O juiz tem agora o poder e o dever de, ainda que em termos sumários, avaliar a probabilidade da procedência da acção principal, isto é, em regra, de avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir, ainda que esteja em causa um «verdadeiro» acto administrativo.
A par deste requisito entra na análise das providências cautelares também o requisito à perigosidade, ou seja, o denominado periculum in mora.
No que se refere a este requisito refere Mário Aroso de Almeida, ainda que antes das alterações verificadas pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro, mas cujos princípios são os mesmos, (in, O Novo Regime do processo nos Tribunais Administrativos, pág. 260) que “se não falharem os demais pressupostos, a providência deve ser concedida se dos factos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade”.
Continua aquele Ilustre mestre a referir que a providência deve também ser concedida, sempre pressupondo que não falhem os demais pressupostos (...) quando os factos concretos (negrito nosso) alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que se a providência for recusada, essa reintegração no plano os factos será difícil (…), ou seja, nesta segunda hipótese, trata-se de aferir da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação”.
Por seu lado quanto a esta questão, refere Vieira de Andrade, in, obra citada, pág. 293 que: “O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, por regra a cargo do requerente (negrito nosso) de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar” compreensível” ou “justificada a cautela que é solicitada”,

Como se refere em recente Acórdão deste Tribunal Proc. n.º 03175/14.8BEPRT, de 17-04-2015, 5 – Cabe ao Requerente da Providência alegar e provar a existência do periculum in mora, não bastando a mera invocação de considerações genéricas e conclusivas, de uma situação de facto consumado ou de produção de prejuízos de difícil reparação.
Impende sobre o Requerente o ónus de alegação de factos concretos que permitam ao Tribunal perspetivar a existência de prejuízos de difícil reparação ou de uma situação de facto consumado.

No caso dos autos vêm os recorrentes sustentar que alegaram factos essenciais ao conhecimento do mérito da causa e que não foi dada oportunidade de efectuar prova sobre os mesmos.
Referem que pretendiam efectuar prova testemunhal quanto as factos alegados nos artigos 1º, 4º, 10º, 12º, 15º, 16º, 17º, 18º, 19º, 20º, 21º, 22º, 23º, 26º, 27º, 28º, 29º do requerimento inicial
Analisados os artigos em questão verifica-se que os mesmos são idóneos a provar o fumus boni iuris, ou a aparência do direito.
O artigo 1º refere-se ao facto de os AA explorarem diariamente, segundo a sua alegação, e de forma regular, o comércio de flores no Mercado Municipal Engenheiro S..., na Figueira da Foz.
O artigo 4º faz referência à resposta dada quando da audiência dos interessados, situação que consta do n.º 4 da matéria de facto indiciariamente dada como provada.
Os artigos 10º e 12º fazem referência ao desconhecimento dos AA. do Regulamento Geral dos Mercados Municipais. Esta questão será inócua em termos de prova um a vez que a ignorância ou a má interpretação da lei não justifica a falta do seu cumprimento (artigo 6º do CC).
Os artigos 15º a 22º referem-se à forma como é controlado no Mercado Municipal a assiduidade dos concessionários.
Os artigos 23º a 29º referem-se ao facto de a entidade requerida ter mencionado como argumentação o facto de a Autora ser enfermeira, relacionado tal facto com a assiduidade do mercado. Insurgem-se os requerentes contra uma atitude persecutória da entidade recorrida relativamente aos recorrentes.
Como vemos os factos sobre os quais os recorrentes pretendiam efectuar prova referem-se à aparência do direito, ou seja, a provar a probabilidade da procedência da acção principal.
No entanto, como já referimos, este requisito não foi apreciado na presente providência cautelar ma vez que soçobrou o requisito refere ao periculum in mora. Se não foi analisado este requisito não vemos como se tivesse que efectuar prova sobre o mesmo.
Por seu lado, como se refere no n.º 1 do artigo 120º do CPTA, a apreciação deste requisito verifica-se quando seja provável que a pretensão a formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente. Estamos no âmbito de uma alegação que se basta por uma probabilidade, não se tornando necessária uma exaustiva análise da situação. Esta terá de ser sempre perfunctória, sob pena de se esgotar nesta apreciação o mérito da acção principal. Uma das características inerentes às providências cautelares é a urgência do decretamento das mesmas, associado à sumaridade da sua cognição. Esta sumaridade está ligada à urgência na sua apreciação, uma vez que se pretende regular a situação de forma rápida no sentido de evitar os prejuízos de difícil reparação que possam advir da demora da decisão a ocorrer no processo principal. Ou seja, não ocorre uma tomada de posição definitiva sobre o assunto em causa.
Como refere José Carlos Vieira de Andrade, in, obra citada, pág. 304, “ Por outro lado a sumaridade cognitiva – que corresponde a uma característica das providências cautelares e se aceita por se tratar de medidas que não são definitivas- está naturalmente associada à urgência. Tendo em conta a necessidade actual de consideração do fumus boni iuris, a sumaridade manifesta-se na mera exigência de um juízo de probabilidade ou verosimilhança sobre a existência do direito que se pretende acautelar.”
Estando em causa um mero juízo de probabilidade ou verosimilhança e se pretende uma decisão rápida, essa probabilidade tem de emergir das alegações das partes e da prova constante dessa alegação e não de uma qualquer outra prova a efectuar. É que se torna necessário efectuar prova sobre as irregularidades invocadas ao acto suspendendo, o que está em causa nos autos, então deixamos de estar perante uma probabilidade e passamos a uma certeza, ou seja, deixamos de estar perante uma providência cautelar. É por esta razão que quanto ao fumus boni iuris, em princípio, a sua análise deverá decorrer das alegações das partes sobre este requisito.
Pelo exposto conclui-se que não se tinha que efectuar prova no caso dos autos sobre os artigos invocados pelos recorrentes, uma vez que os mesmos estão ligados à aparência do direito. Isto, com a agravante, repetimos, de no caso concreto não se ter apreciado este requisito por o mesmo se ter considerado prejudicado.

Quanto ao periculum in mora, compulsado todo o requerimento inicial verifica-se que vem alegado pelos recorrentes que “o prejuízo é enorme”, que “perderam um dos seus meios de subsistência” e que “perderão igualmente a clientela que têm no Mercado Municipal da Figueira da Foz que não sabem se poderão recuperar quando lhes for dada razão e anulado o referido ato de declaração de caducidade da ocupação dos tabuleiros T111 e T112, pelo primeiro e T113 e T114 pela segunda.”
Como se refere na decisão recorrida estamos perante uma alegação genérica e conclusiva não suportados por factos.
De acordo com o artigo 342º do CC “ àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado”. Por seu lado nos termos do artigo 114º, n.º 3, alínea g) do CPTA, no requerimento deve o requerente “ especificar, de forma articulada, os fundamentos do pedido, oferecendo prova sumária da respectiva existência”.
Ou seja, era ónus dos requerentes alegar factos sobre os quais assenta a sua alegação. Alegar factos e não conclusões, ou questões vagas e genéricas, como é o caso. Sobre esse facto e se os mesmos forem controvertidos então poder-se-á realizar prova.
Os requentes vêm sustentar que o prejuízo é enorme mas não referem factos em que se possa assentar esta conclusão. Que rendimentos têm com esta actividade e que prejuízos poderão advir da suspensão da mesma.
Referem que perdem um dos seus meios de subsistência. É porque têm outros. Não vem alegado que representação tem esta actividade no seu rendimento. Aliás é a própria requerente que vem referir que será enfermeira. Mas não vêm referidos factos que clarifiquem esta situação. A suspensão de uma actividade, se é que ela existia, poderia causar prejuízos, ou não! Quantas actividades não dão qualquer lucro ou dão mesmo prejuízos. Era uma questão a alegar. Mas mesmo que a suspensão viesse a causar prejuízos estes seriam de difícil reparação? Cabia aos recorrentes invocar factos para tal alegação.
Referem que perdem clientela. Mas não indicam que clientela têm, se é que a têm. Esta estaria associada ao volume de negócios que fazem nas bancas em causa, mas nem estes factos vêm alegados.
Por seu lado, como ainda se refere na decisão recorrida, não se sabe como se constituem os seus agregados familiares, quem tem rendimentos, quais e em que montantes, quais as despesas, se e quanto obtêm de outras actividades remuneradas.
Por outro lado, uma eventual perda de clientela não vale mais do que valer a clientela actual. Mas sobre esta e o seu valor nada se sabe, porque nada foi alegado.
Tudo isto eram factos que deveriam ser alegados e não o foram não podendo o Tribunal substituir-se às partes para este efeito.
Referem os recorrentes que nos termos do artigo 5º do novo CPC foram alegados os factos essenciais, e que as partes podem aproveitar factos não alegados.
Como já referimos, e sobejamente decorre do já mencionado, os recorrentes não alegaram factos essenciais, mas conclusões e questões genéricas sem qualquer concretização. O periculum in mora, relativo à adopção da providência tem a ver com os prejuízos que poderão advir da não adopção da providência. Factos essenciais serão aqueles que demonstram que esses prejuízos se verificam, caso não seja adoptada a providência, e não meras conclusões. Por exemplo, os rendimentos dos recorrentes, despesas que mantêm no seu dia-a-dia, e a sua situação face à ausência dos rendimentos decorrentes do acto suspendendo. Era sobre estas questões que deveriam ser alegados factos, e eram estes os factos essenciais.
Como se refere no Acórdão deste Tribunal Proc. n.º 03712/11.0BEPRT, de 14-09-2012:
I. Incumbe ao requerente da providência o ónus de alegar a matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida (art. 342.º do CC), não podendo o tribunal substituir-se ao mesmo.
II. Daí que o requerente terá de tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objetivas nas quais sustenta a verificação dos requisitos da providência já que, da conjugação dos arts. 112.º, n.º 2, al. a), 114.º, n.º 3, als. f) e g), 118.º e 120.º todos do CPTA, não se mostra consagrada uma presunção "iuris tantum" da existência dos aludidos requisitos como simples consequência da existência em termos de execução do ato.
III. Impõe-se que a alegação tenha de ser concretizada com realidade factual que corporize efetivamente o requisito em questão (v.g. e no caso, a inexistência de qualquer outro espaço detido ou explorado pela requerente para realização do seu programa e/ou da sua atividade com alegação/demonstração da impossibilidade da requerente de os levar a cabo noutro ou noutros locais; qual a estrutura de custos mensais suportados pela requerente, quais as disponibilidades financeiras e rendimentos/proventos auferidos/realizados também mensal/anualmente, etc., etc.).
IV. Não é idónea a alegação de forma meramente conclusiva e de direito ou com utilização de expressões vagas e genéricas.
V. A instrução probatória através da inquirição de testemunhas apenas se pode reconduzir ou ter por objeto a factualidade que haja sido alegada pelas partes nos seus articulados, sede própria para observância desse ónus processual, não relevando ou servindo como meio de suprir a alegação ou omissão de alegação havida nos articulados.
Por todo o exposto tem de se concluir que não podem proceder as conclusões dos recorrentes, não merecendo a decisão recorrida a censura que lhe é assacada. Improcede assim a nulidade da decisão recorrida e o alegado erro de julgamento e, em consequência, nega-se provimento ao recurso jurisdicional interposto.

3 – DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso e confirmar a decisão recorrida.
Custas pelos Recorrentes.
Notifique.

Porto, 3 de Junho de 2016
Ass.: Joaquim Cruzeiro
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco