I – RELATÓRIO

Recorrente: Ministério da Administração Interna

Recorridos: L... Confecções, Ldª; D... Unipessoal, Ldª

Vem interposto recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, que julgou totalmente procedente o supra identificado processo de contencioso pré-contratual e, em consequência, decidiu: “anulo o acto de adjudicação, condenando o Réu Ministério da Administração Interna, a reconstituir a situação a situação que existiria, com a observância do quadro de legalidade que aqui ficou assinalado, e que passa por:

a) reformular os actos procedimentais, em conformidade com o aqui decidido, admitindo a proposta da Autora e excluindo a proposta apresentada pela Contra-interessada D..., Unipessoal, LDA, e

b) determinar a adjudicação da aquisição concursada à Autora, se a tal nada vier a obstar.

O objecto do recurso é delimitado pelas seguintes conclusões da respectiva alegação(1):

“1.ª Labora a Douta Sentença recorrida em diversos erros de julgamento;

2.ª A douta sentença recorrida não fez um adequado e correto enquadramento e julgamento da questão em crise;

3.ª Como se sabe, ao não ter feito uso de qualquer meio processual passível de suspender o procedimento concursal, por via por exemplo da interposição de providência cautelar relativa a procedimento de formação de contrato, o procedimento aquisitivo em crise não ficou suspenso;

4.ª Pelo que o mesmo prosseguiu os seus termos tendo sido assinado o respetivo contrato, que foi submetido ao Tribunal de Contas, que o visou expressamente, encontrando-se totalmente executado;

5.ª A Douta Sentença recorrida encontra-se ferida de vício de erro nos pressupostos de direito por recurso a disposições do Código Civil, em violação dos princípios e normas aplicáveis ao regime da contratação pública;

6.ª No direito administrativo vigora o princípio da legalidade no qual a Administração apenas pode atuar se houver uma norma legal que a habilite;

7.ª Em sede de contratação pública verifica-se a existência de normas e princípios específicos que se encontram repercutidos no Código dos Contratos Públicos, como sejam os princípios da concorrência, da igualdade e da transparência;

8.ª Na fase da formação dos contratos (artigos 16.º a 277.º do CCP), o recurso a normas de direito civil em detrimento de princípios e normas da contratação pública, nos casos omissos, não encontra previsão legal;

9.ª Acresce que, no que concerne ao direito aplicável, o CCP opta pela manifesta e reiterada preferência pelo regime do direito administrativo na regulação das relações contratuais jurídicas;

10.ª Laborou a sentença em manifesto erro quando deu como assente em termos de parâmetro analítico o disposto nos artigos 236.º, n.º 1 e 238.º do CC;

11.ª Ao assim decidir, a douta sentença recorrida incorre em erro nos pressupostos de direito;

12.ª Um dos princípios basilares da contratação pública é o princípio da igualdade, sendo que, em caso algum, se pode valorar ou penalizar um concorrente com base em relações contratuais anteriores;

13.ª A douta sentença partiu de um pressuposto errado, ao comparar as regras do anterior procedimento com as do atual para escorar a sua decisão;

14.ª Os procedimentos em causa são distintos, incomparáveis, até porque o critério de adjudicação não era o mesmo, os membros do júri eram diferentes, os esclarecimentos e as respostas suscitadas foram diferentes, assim como as propostas apresentadas;

15.ª Inclusivamente, conforme quadro referido no artigo 36.º das presentes alegações, os requisitos técnicos dos dólmens de ambos os procedimentos são distintos;

16.º Por outro lado, ao comparar procedimentos aquisitivos distintos, nomeadamente cadernos de encargos distintos, com distintas especificações técnicas, está-se em clara violação ao princípio da igualdade segundo o qual situações entendidas como iguais devem ser tratadas da mesma maneira, tratando-se de maneira diferente o que em si é diferente;

18.ª Ao assim decidir labora a Douta Sentença recorrida em erro nos pressupostos de facto;

19.ª A Douta Sentença recorrida ao remeter para a figura 1 do anexo II do caderno de encargos também labora em erro nos pressupostos de facto, uma vez que aquela figura não tem aplicação ao objeto em crise mas refere-se sim a outro tipo de bolsos do dólmen, os bolsos inclinados;

20.ª A interpretação do júri do procedimento aquisitivo é correta;

21.ª Aliás, é o próprio julgador que na douta sentença recorrida admite a plausibilidade da posição do júri quanto à interpretação da alínea c) das especificações técnicas relativas ao dólmen;

22.ª A interpretação do júri, para além de se encontrar consubstanciada pela letra das disposições do caderno de encargos e as especificações técnicas constantes do mesmo, tem toda a justificação face às questões técnicas que conduziram a que essa especificação concreta ficasse plasmada no caderno de encargos;

23.ª A douta sentença conclui, de forma inusitada, que a interpretação do júri quanto à questão dos cantos dos bolsos do dólmen não colhe por não se harmonizar com o regulamento dos corpos dos bombeiros fazendo uma comparação injustificada com o caso do uniforme n.º 3 previsto nesse regulamento;

24.ª Uma realidade é o caso do uniforme n.º 3 utilizado pelos bombeiros na sua atividade diária, outra bem distinta é o caso do dólmen dos equipamentos de proteção individual, peça de vestuário a usar exclusivamente no combate a incêndios em espaços naturais;

25.ª Não se entende porque o julgador não teve como ponto de referência o regulamento invocado em sede de contestação (Regulamento de Uniforme n.º 2 – farda de trabalho do Regimento de Sapadores Bombeiros de Lisboa, levado a aprovação da Câmara em 07/12/2011) ou, também, o concurso 16/DRL/2009, lançado pela GNR, os quais preveem a mesma solução técnica.

26.ª Assim sendo a decisão recorrida fez uma incorreta interpretação dos normativos aplicáveis recorrendo à figura 1 do anexo II do caderno de encargos que não tem conexão com a questão em crise, ou seja, com a alínea c) das especificações técnicas do dólmen, devendo por isso ser anulada;

Termos em que, e nos melhores de Direito que Vossas Excelências doutamente suprirão deve o presente recurso ser julgado totalmente procedente e, em consequência, declarar-se a nulidade da sentença recorrida ou, se assim não se entender, revogar-se a mesma, por ter incorrido nos vícios e constrangimentos atrás mencionados e, desde logo, julgar-se a ação totalmente improcedente,

só assim se fazendo JUSTIÇA!

O Recorrido contra-alegou, em termos que se dão por reproduzidos, e, tendo elaborado conclusões, aqui se vertem:

A. “DA EXECUÇÃO DO CONTRATO

I. Nos termos do artigo 163.º do CPTA, são causas legítimas de inexecução a impossibilidade absoluta e o grave prejuízo para o interesse público na execução da sentença, sendo que, nos casos em que exista uma causa legítima de inexecução, a Administração deverá proceder ao pagamento de uma indemnização a titular do direito à execução.

II. A considerar-se que o contrato já foi executado, sempre deverá a Recorrida ser indemnizada num montante que compense o prejuízo causado para impossibilidade de execução da sentença, sendo que o montante da indemnização terá de ser equivalente ao prejuízo sofrido pelo incumprimento da imposição, acrescido dos danos que a impossibilidade da reconstituição da situação atual hipotética acarrete.

III. Ou seja, caso se considere existir causa legítima de inexecução, sempre deverá a Recorrida ser indemnizada pela impossibilidade de cumprir com o dever de prestar.

B. DO ALEGADO ERRO NOS PRESSUPOSTOS DE DIREITO

IV. O artigo 280.º, n.º 3 do CCP dispõe que “em tudo quanto não estiver regulado no presente Código ou em lei especial e não for suficientemente disciplinado por aplicação dos princípios geral de direito administrativo, são subsidiariamente aplicáveis às relações contratuais jurídicas administrativas, com as necessárias adaptações, as restantes normas de direito administrativo e, na falta destas, o direito civil.”

V. Ou seja, é o próprio código que manda aplicar a lei civil em caso de lacuna na jurisdição administrativa.

VI. O Mmo. Juiz a quo apenas se socorreu dos artigos 236.º e 238.º do Código Civil, que se referem, única e exclusivamente, à forma de interpretação que deve ser tomada em consideração nas declarações negociais – como, aliás, o são os contratos, sejam eles de natureza pública ou privada.

VII. Os preceitos vertidos nos artigos 236.º e 238.º do Código Civil não colidem com os princípios norteadores da contratação pública e, antes pelo contrário, a interpretação com recurso àqueles preceitos apenas mune o interpretador de um rigor e seriedade que são exigidos na celebração de um negócio deste tipo.

VIII. O entendimento plasmado no Acórdão do TCA Norte de 23/09/2010 não se encontra desactualizado, porquanto continua a ser perfilhado pela melhor jurisprudência, mesmo após a entrada em vigor do CCP, como decorre, nomeadamente nos Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 22/03/2011 (processo n.º 1042/10) e do Tribunal Central Administrativo Sul de 07/03/2013 (processo n.º 09093/12).

C. DO ERRO NOS PRESSUPOSTOS DE FACTO

IX. Não é verdade que o Tribunal a quo se tenha cingido a comparar o concurso de 2014 com o concurso de 2015, nem é verdade que o Tribunal a quo se tenha olvidado de ter em consideração o facto de o júri ser distinto, assim como as propostas e os esclarecimentos prestados.

X. É absolutamente falso que os requisitos do dólmen– pelo menos na parte que aqui nos ocupa – sejam distintos.

XI. A tabela comparativa dos concursos de 2014 e 2015 elaborada pelo Recorrente prova exactamente esse entendimento.

XII. A descrição do dólman, no que aos bolsos diz respeito, é exatamente igual em ambos os anos, ou seja, exige os mesmos requisitos, no que diz respeito aos bolsos, em ambos os concursos, pelo que não faz qualquer sentido a alegação do Recorrente quando refere que os requisitos – no que concerne aos bolsos – são distintos!

XIII. Não sendo os requisitos técnicos diferentes, apenas se poderá concluir que, também aqui, a douta sentença proferida não enferma de qualquer erro.

XIV. Também é falso que o caderno de encargos apenas remeta para a figura 1 no que diz respeito aos bolsos inclinados e não relativamente aos restantes bolsos do dólman.

XV. Se o Recorrente, ao elaborar o caderno de encargos, quisesse apenas demonstrar de forma gráfica os bolsos inclinados, a figura 1 consistiria apenas numa demonstração gráfica dos bolsos inclinados e não de todo o dólman.

XVI. A verdade é que, em momento e local algum do caderno de encargos, se encontra qualquer descrição ou demonstração gráfica de um bolso com cantos cortados. Tudo o que é possível encontrar é precisamente o bolso com cantos direitos e a portinhola com os cantos cortados.

XVII. O Caderno de Encargos fixou, nas páginas 22, 24 e 26 do Anexo II os requisitos a que deve obedecer o Casaco apresentado pelos concorrentes tanto de forma escrita, como de forma gráfica (através de imagens).

XVIII. Conjugando a descrição do casaco com a figura 1 referida, depreende-se que, efetivamente, o objetivo da entidade adjudicante com os requisitos especificados para os bolsos do dólmen é que estes sejam direitos e que apenas os cantos da pala de proteção (ou portinhola) sejam cortados!

XIX. Acresce que a decisão do Recorrente em adjudicar o contrato à D..., afirmando simultaneamente no artigo 51.º da sua alegação que “(…) não se verificou, como aliás não poderia ter-se verificado, nenhuma alteração ao caderno de encargos com vista a incluir a especificação técnica de que os bolsos do dólmen deveriam apresentar os cantos cortados. O caderno de encargos manteve-se imutável desde o início do procedimento”, dá razão à Recorrida, uma vez que se não teve de lançar mão das exceções existentes quanto à intangibilidade das peças do procedimento, a verdade é que manteve as peças tal como estavam inicialmente, e, se as manteve como estavam inicialmente, a verdade é que a proposta da Recorrida preenche os requisitos exigidos, pelo que deverá ser admitida e graduada em primeiro lugar!

XX. O Tribunal a quo andou bem ao decidir anular o ato de adjudicação e determinar a adjudicação do Lote 1 à Recorrida.

TERMOS EM QUE,

negando-se provimento ao presente recurso e confirmando, a decisão recorrida farão V.Exas, Senhores Desembargadores, a habitual e sempre esperada

J U S T I Ç A !

O Ministério Público foi notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, e pronunciou-se no sentido do provimento do recurso, em termos que se dão por reproduzidos.

De harmonia com as conclusões da alegação de recurso, as questões suscitadas(2) e a decidir(3), se a tal nada obstar, resumem-se em apreciar a questão prévia da total execução do contrato e atinente impossibilidade da satisfação integral dos interesses da Autora e determinar se a decisão recorrida padece dos alegados erros de julgamento quanto aos pressupostos de direito e de facto.

Cumpre decidir.

II – FUNDAMENTAÇÃO

II.1 – DOS FACTOS ASSENTES NA DECISÃO RECORRIDA

Porque pacífica e sem necessidade de alteração, remete-se a matéria de facto para os termos da decisão recorrida — nº 6 do artigo 663º do CPC.

II.2 – DO MÉRITO DO RECURSO

II.2.1. — Questão prévia

Suscita o Recorrente, como viciante da sentença por erro de julgamento (que no âmbito das conclusões não define, mas em 5º das alegações de recurso entende ser “erro de facto e de direito na sua apreciação”), a questão do integral cumprimento do contrato entretanto celebrado, o que obstaria a que a sentença recorrida tivesse julgado: “…totalmente procedente a presente acção e, em consequência, anulo o acto de adjudicação”.

Também o Ministério Público, no Parecer que emitiu, entende que “se o contrato foi oportunamente celebrado e integralmente executado, como é justamente o caso vertente, ainda que assistisse razão à Recorrida, o que não se concede, é seguro que a decisão final não poderia ser senão a de que, nos termos do nº 5 do artigo 102º do CPTA, «(…) o tribunal não profere a decisão requerida mas convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização a que o autor tem direito, seguindo-se os tramites previstos no artigo 45º»”.

A Recorrida, em resposta, veio, nesta matéria, a concluir o seguinte:

“(…) a considerar-se que o contrato já foi executado, sempre deverá a Recorrida ser indemnizada num montante que compense o prejuízo causado para impossibilidade de execução da sentença.

Sendo certo que o douto Tribunal a quo nunca poderia ter lançado mão do artigo 102º do CPTA, pois não tinha conhecimento — pelo menos nada constava nos autos — de que o contrato já havia sido executado, uma vez que essa informação apenas consta das Alegações de Recurso do Recorrente!”.

Na verdade, a questão prévia assume relevância que se mostra acolhida pelo nº 5 do artigo 102º do CPTA, na eventualidade da existência de uma situação de impossibilidade absoluta de satisfação dos interesses da Autora e ora Recorrida no âmbito da decisão sob recurso.

Cumpre decidir.

O Recorrente invoca, na verdade, uma causa legítima de inexecução relevante para efeitos de eventual convolação dos pedidos anulatórios e condenatórios em processo indemnizatório.

Assentemos, desde já, os factos relevantes à ponderação e decisão da questão que ora nos ocupa, em face dos factos admitidos por acordo — porque não impugnados com posição definida sobre os atinentes factos, nem se mostram em oposição com a defesa considerada no seu conjunto (artigo 574º, nº 1 e 2, do CPC), tendo a Autora ora Recorrida alegado que “… a considerar-se que o contrato já foi executado, sempre deverá a Recorrida ser indemnizada num montante que compense o prejuízo causado para impossibilidade de execução da sentença” — e provados pelos documentos constantes do processo administrativo, designadamente o contrato celebrado (ficheiro «Contrato lote 1 – D.... Pdf»):

A. O contrato para «aquisição de equipamentos de protecção individual (EPI) para combate a incêndios em espaços naturais — fatos de protecção florestal (dólman e calça), para autoridade Nacional de Protecção Civil», no âmbito do concurso identificado em 1) da matéria assente, foi celebrado entre o Estado Português e a segunda outorgante, a adjudicatária D... – Unipessoal, Ldª, NIPC 513124241, no dia 23 de Setembro de 2015, dando-se por reproduzido o seu integral teor, designadamente:

i. Artigo 4º Prazo de entrega 1. O fornecimento dos bens a realizar no âmbito do presente contrato deverá ser executado de acordo com os seguintes prazos, conforme caderno de encargos e proposta adjudicada: a. 1ª entrega — 5.000 (cinco mil unidades) no prazo de 120 (cento e vinte) dias; b. 2ª entrega — 5.000 (cinco mil unidades) no prazo de 150 (cento e cinquenta) dias; c. 3ª entrega — 6.460 (seis mil quatrocentos e sessenta unidades) no prazo de 180 (cento e oitenta) dias. 2. O prazo contratual estipulado no número anterior inicia a sua contagem no dia a seguir à data de notificação ao segundo outorgante da concessão de visto, expresso ou tácito, ou declaração de conformidade pelo Tribunal de Contas a este contrato.

B. O referido contrato foi à fiscalização prévia do Tribunal de Contas (processo nº 2017/2015), onde obteve visto expresso no dia 25 de Novembro de 2015.

C. À data de 29-07-2016, data da entrada do requerimento de interposição do presente recurso, o referido contrato encontrava-se totalmente executado.

Verifica-se que a questão impossibilidade absoluta enquanto obstáculo à satisfação dos interesses do autor a que alude o nº 5 do artigo 102º do CPTA não foi suscitada perante o Tribunal a quo antes de proferida a decisão final da qual foi interposto o recurso jurisdicional que temos presente.

A questão também não foi considerada ou decidida pela sentença recorrida, que data de 12 de Julho de 2016; foi suscitada apenas em sede de alegação de recurso, pelo Recorrente Réu.

Em qualquer caso, o Recorrente alega a matéria, sem alegação de outras datas relevantes para o efeito, à data da entrada do requerimento de interposição de recurso — 29-07-2016 —, e é acolhido pela Recorrida, referindo-se ao contrato como “…encontrando-se totalmente executado”, o que, de resto, se compagina inteiramente com o tempo decorrido desde 25 de Novembro de 2015, data do visto expresso do Tribunal de Contas, tendo em conta o prazo mais alargado, de 180 dias, para o fornecimento dos bens (cujo dies ad quem ocorreu em 23 de Maio de 2016 contados da data do visto), embora na ignorância, nos autos, da data da notificação à adjudicatária da concessão desse visto, mas na certeza do acordo das partes quanto ao facto.

Dispõe o nº 5 do artº 102º do CPTA que se, na pendência do processo, se verificar que à satisfação dos interesses do autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta, o tribunal não profere a sentença requerida mas convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização a que o autor tem direito, seguindo-se os trâmites previstos no artigo 45º.

Ora, há impossibilidade absoluta quando o contrato está completamente cumprido, como é aqui o caso — veja-se a doutrina e jurisprudência dos tribunais superiores, v.g., por todos, acórdão do STA, de 16-12-2010, processo nº 0648/10, no qual foi sumariado: “I – A impossibilidade absoluta, ou impossibilidade tout court, do objecto negocial ou do cumprimento da obrigação é a situação em que, física ou juridicamente, aquele objecto é irrealizável ou irrealizável é o cumprimento da obrigação. II – Tendo já sido celebrado o contrato a que respeitava um determinado concurso e tendo decorrido já o prazo da sua vigência, tal determina a impossibilidade absoluta da satisfação da recorrente. III – Assim, tendo sido adjudicado a uma firma o fornecimento de refeições para um período de tempo já decorrido e que cumpriu (ano de 2009) estamos (no ano de 2010) perante uma impossibilidade absoluta a que se refere o artigo 102º nº5 do CPTA, pelo que as partes devem ser convidadas a acordarem no montante indemnizatório”..

E deixa-se também aqui a resenha que nesse acórdão é operada quanto a esta temática:

“A impossibilidade absoluta é o impedimento absoluto da Administração praticar os actos jurídicos ou as operações materiais em que deveria consistir a execução da sentença (Simões de Oliveira, Contencioso Administrativo, Braga, pág.241).

A impossibilidade absoluta, ou impossibilidade tout court, do objecto negocial ou do cumprimento da obrigação é a situação em que, física ou juridicamente, aquele objecto é irrealizável ou irrealizável é o cumprimento da obrigação (cfr. Ana Prata, in Dicionário Jurídico, vol. 1º, pág.732). Ou nas palavras de Freitas do Amaral “é uma situação em que o devedor de todo em todo se encontra impedido de cumprir” (A Execução das Sentenças dos Tribunais Administrativos, pág. 125).

Também o STA entende que “a impossibilidade absoluta na execução de acórdão não tem a ver com a sua maior ou menor dificuldade, maior ou menor onerosidade da execução mas sim com a existência de um obstáculo de natureza material ou legal inultrapassável (Ac. de 14/7/2008-Proc. nº35910-B).

Igualmente, decidiu este mesmo Supremo que terá de existir um obstáculo de natureza material ou legal à execução do julgado que se traduza em impedimento inultrapassável (Acórdão de 9/12/2004-Proc. nº30373).

Neste sentido tinha já trilhado o STA no seu acórdão de 22/6/1993 ao decidir que “a impossibilidade como causa legítima de inexecução das decisões dos tribunais administrativos não se confunde com a dificuldade ou onerosidade da prestação que se haja de realizar. Só pode ter-se por impossível aquela a que em absoluto se oponha um impedimento irremovível” (Proc. nº26594-A).

Foi seguido este mesmo caminho nos acórdãos do STA de 1/6/1993-Proc. nº25294-A e de 2/4/1998-Proc. nº19815-A).”.

Assim, ocorrendo situação de impossibilidade absoluta que obste à satisfação dos interesses do autor, o tribunal não profere a sentença requerida.

Ora, a sentença requerida era a de: a) ser anulado o ato de adjudicação do Lote 1, por ilegal; b) ser excluída a proposta da Contra-interessada D..., por não cumprir com os requisitos do Caderno de Encargos; e c) o Lote 1 ser adjudicado à Autora, porque a sua proposta é admissível e porque apresentou o preço mais baixo devendo, por isso, ser graduada em primeiro lugar.

Não basta, porém, concluir-se pela verificação da ocorrência de uma situação de impossibilidade absoluta obstativa da satisfação dos interesses do autor para que se opere o convite às partes para acordarem no montante da indemnização a que o autor tem direito, pois tal depende do resultado positivo da averiguação do direito do autor a uma indemnização.

Na verdade, se a actuação do Réu for considerada conforme ao Direito não se compreenderia a razão da atribuição de um montante indemnizatório à Autora, uma vez que, nesse caso, os interesses alegados pela autora não deveriam, naquela medida, ser satisfeitos, assim irrelevando completamente, para esse efeito, o facto de o contrato se encontrar totalmente executado.

Para que opere a convolação em processo indemnizatório previsto no nº 5 do artigo 102º do CPTA, à verificação do requisito da situação de impossibilidade de satisfação dos interesses do autor exige-se cumulativamente o da ilicitude da actuação do réu relevante para o efeito.

Em conclusão, verificada a referida situação de impossibilidade, para que se imponha o dever de convite às partes a acordar no montante da indemnização, imperativo é ainda que se verifique a procedência dos pedidos formulados pela Autora, designadamente os da invalidade dos actos impugnados que legitimem a decisão favorável à satisfação dos seus interesses, os quais terão sido, assim, postos em causa pela ocorrência de circunstâncias reconduzíveis a uma causa legítima de inexecução.

Assim sendo, devendo o tribunal proferir sentença ─ embora não a sentença requerida ─, impõe-se, para esse efeito, conhecer dessa matéria que, em qualquer caso, é objecto do recurso, na medida das conclusões da atinente alegação.

A sentença concluiu pela “ilegalidade da exclusão da proposta apresentada pela Autora, por se demonstrar que a mesma cumpria com os requisitos impostos pelo caderno de encargos, e bem assim, do lado reverso, pela ilegalidade da admissão da proposta apresentada pela Contra-interessada D..., dado que o equipamento por esta proposto não cumpria com todos os requisitos técnicos ao nível da configuração dos bolsos, posto apresentar um equipamento cujos cantos dos bolsos se mostram cortados, o que contraria a exigência de os bolsos terem de ser rectangulares, sem qualquer tipo de corte nas suas arestas, exclusão que se impunha, nos termos do art.º 15º, n.º1, do Programa do Procedimento, em articulação com o art.º 70º, n.º2, alínea b), do CCP. Tais ilegalidades inquinam o acto final de adjudicação, acto este cuja anulação se determina (…). Em face desta anulação, recai sobre a entidade adjudicante, o dever de reconstituição da situação que existiria, com o expurgo da ilegalidade sancionada na presente decisão, reconstituição que passa pela reformulação dos actos procedimentais, mostrando-se possível afirmar que, em face dos actos que foram praticados, a Entidade adjudicante se encontra constituída no dever de proceder a novo acto de adjudicação, agora em favor da Autora, e por ser sido esta a proposta que apresentou o preço mais baixo relativamente ao Lote 1 que foi concursado, tudo isto atendendo ao dever de adjudicação previsto no art.º 76º do CCP que impende sobre a entidade adjudicante, se a tal nada mais vier obstar.”.

Recorda-se que a sentença recorrida dirimiu as questões em crise chamando à colação o artigo 236º, nº1, do Código Civil, concluindo: “É este o resultado exegético que se alcança por aplicação da teoria da impressão, prevista no art.º 236º, n.º1, do Código Civil, pois que um destinatário normal (que aqui tem as vestes de uma entidade comercial padrão, que se dedica ao fabrico/comércio de fatos de protecção florestal destinados ao combates de incêndios) confrontado eventualmente com uma descrição das características do equipamento passível de gerar dúvida, naturalmente que acolheria o sentido declarativo que resultasse das peças desenhadas facultadas no procedimento pela entidade adjudicante.”.

Insurge-se o Recorrente contra o decidido, em síntese, porque entende que a decisão recorrida socorreu-se de normas de direito civil “em detrimento de princípios e normas de contratação pública”, na certeza que alega de que “nos casos omissos o recurso a tais normas “não encontra previsão legal”, pelo que laborou a sentença recorrida em erro nos pressupostos de direito (conclusões 7ª a 11ª).

Mas não tem razão.

O Juiz a quo buscou nas normas dos artigos 236º, nº 1 e 238º do Código Civil, o amparo jus-normativo que entendeu servir à sua tese da impressão do destinatário; e fê-lo sem que se vislumbre ou venha explicitado, sequer alegado para além da tabelar referência «em detrimento de princípios e normas de contratação pública», em que medida é que a interpretação em crise ocorreu em detrimento de tais princípios e normas.

A teoria da impressão do destinatário, embora com assento normativo no nº 1 do artigo 236º do Código Civil, corresponde a um princípio geral de Direito (veja-se Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol. I, Coimbra, 4ª ed., págs. 223-224), integrante da juridicidade aplicável enquanto princípio instrumental, utilizado na decisão recorrida apenas para concluir que o constante do Caderno de Encargos, interpretado de acordo com o sentido que lhe atribuiria um declaratário normal, de inteligência e diligência médias, colocado na situação do real declaratário, conduziria ao resultado interpretativo que defende ali constar quanto aos requisitos técnicos dos bolsos do casaco.

Importa, pois, averiguar se o resultado exegético pelo mesmo instrumentalmente permitido se coaduna com o regime legal aplicável à matéria em causa.

Não oferece dúvida de que das características e especificações técnicas dos equipamentos a fornecer no âmbito do Lote 1 impostas pelo Caderno de Encargos, Anexo II, consta, quanto ao casaco ou dólmen que “c) possui dois bolsos iguais rectangulares, proporcionais ao tamanho do dólman, Com um mínimo de 15 cm ± 5% de altura e 12,5 cm ± 5 % de largura, sobrepostos na altura do peito, com portinholas direitas e cantos cortados, fechando com fita adesiva FR hook and loop, coberto com pala de protecção em toda a sua largura. Possui ainda dois bolsos inclinados, conforme figura 1” (nosso sublinhado).

Aceita-se a falta de assertividade nesta descrição quanto às portinholas direitas e cantos cortados, no sentido da possibilidade de os cantos cortados se referirem, eventualmente, aos bolsos rectangulares, como à primeira vista aparenta.

Essa primeira eventual impressão não resiste, porém, a uma análise simples e imediata, que se impõe por si mesma a partir da peça desenhada que integra a descrição do casaco.

Nem a lógica introduzida pelo júri do procedimento no seu segundo relatório é susceptível de manter-se, antes introduzindo e revelando um pensamento, que fundamentou a proposta final de adjudicação, completamente incongruente e mesmo contraditório, pois que, na lógica intrínseca da sua interpretação, sempre ocorreria uma violação do caderno de encargos, já que, se se aceitasse uma interpretação segundo a qual os cantos cortados, tal como as portinholas, fossem atributos do bolso, então, nessa interpretação (a adoptada pelo Recorrente), nunca as portinholas poderiam ter os cantos cortados, como admitido, mas apenas os bolsos.

Em qualquer caso, é indubitável que a peça desenhada do casaco e da calça, que de seguida consta no referido Anexo II, a páginas 26, mostra claramente um bolso rectangular de cantos direitos, com portinholas igualmente direitas e de cantos cortados.

Mais: Reportando-se à Portaria nº 1314/2001, de 24 de Novembro, que aprovou o Regulamento de Uniformes dos Bombeiros, o qual define os diversos artigos de uniformes, as suas condições de utilização e as normas referentes à confecção em qualidade, dimensões, cores e feitios, na ressalva do nº 2 do artigo 49º do CCP quanto às regras técnicas nacionais obrigatórias, bem refere a sentença sob recurso: “…as justificações aventadas mostram-se ainda infirmadas pelo Regulamento dos Uniformes dos Bombeiros, aprovado pela Portaria n.º 1314/2001, de 24 de Novembro, anexo a esta mesma Portaria, em cujo artigo 25º, n.º1, alínea a), se determina, relativamente ao casaco do uniforme n.º3 (equipamento equivalente ao equipamento em causa nos presentes autos) que “as frentes abotoam com um botão de massa tipo corrente de cor vermelha, junto da gola de virado e os outros botões do mesmo tipo, invisíveis sob carcela, tem dois bolsos rectangulares, sobrepostos na altura do peito com portinholas direitas com cantos cortados, fechando com velcro, abaixo da linha da cintura tem dois bolsos rectangulares sobrepostos, com foles e portinholas direitas com cantos cortados, tem platina sobreposta no bolso esquerdo, fechando sob a portinhola com velcro, para colocação da passadeira”.

Não há, quanto a nós, qualquer dúvida, nem poderia haver para um declaratário normal de inteligência e diligência médias, colocado na situação do real declaratário, que o Caderno de Encargos, que para além da descrição narrativa contém a descrição gráfica desenhada do casaco, exigia os cantos cortados apenas à portinhola do bolso, de harmonia, aliás, com o citado Regulamento de Uniformes dos Bombeiros.

Como bem refere a decisão recorrida, “Nesta medida, da conjugação das duas alíneas transcritas com a peça desenhada, resulta que deve ser acolhido o sentido interpretativo defendido pela Autora, e em cuja interpretação não esteve sozinha, pois quer a generalidade dos concorrentes (com excepção única da concorrente adjudicatária) quer ainda o Júri (no primeiro relatório preliminar), tiveram a mesma interpretação quanto aos requisitos técnicos dos bolsos do casaco.”.

Ora, o caderno de encargos é a peça do procedimento que contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar (artigoº 42º, nº1, do CCP), possuindo natureza normativa na fase do procedimento, e enquanto documento conformador do procedimento, operando-se a sua convolação em documento ou estipulação contratual, passando a revestir natureza contratual, com a celebração do contrato, no qual se integra (artigo 96, nº 2, do CCP). Aliás, tal como os esclarecimentos e rectificações relativos ao caderno de encargos, embora no presente caso não se vislumbre que tenha sido pedido esclarecimentos e rectificação das peças do procedimento.

Tendo presente que a proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo (artigo 56º, nº 1, do CCP), é de concluir que uma proposta que apresente quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar, não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, ou revelando-se que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis (o caso presente), deve ser excluída e, no anverso desta mesma moeda, se tal não ocorrer, então não devem as propostas ser excluídas por tal motivo (cfr. artigo 70º, nº 2, alíneas b) e f), do CCP).

Por isso se pode ler na sentença recorrida, em correcta conclusão:

“Portanto, são as próprias normas regulamentares dos uniformes dos bombeiros que fixam – certamente por tal se revelar relevante do ponto de vista da funcionalidade e ergonomia dos uniformes – que os bolsos à altura do peito do casaco do equipamento operacional devam ter os respectivos bolsos rectangulares, devendo também ter “portinholas direitas com cantos cortados”, requisitos que se mostram consentâneos com a melhor interpretação a extrair das disposições técnicas constantes do Anexo II do caderno de encargos, e da qual resulta que o equipamento a fornecer deveria ter as portinholas dos bolsos com os cantos cortados e não os cantos dos bolsos cortados.

Ao não ter sido este o entendimento que veio a ser acolhido pelo Júri, mas outro contrário e que posteriormente veio a ser acolhido pela Entidade adjudicante, restará concluir pela ilegalidade da actuação da administração, por ter feito uma errónea interpretação e aplicação das disposições das peças do procedimento, resultando da interpretação acolhida no procedimento, uma verdadeira alteração dos requisitos técnicos a que os equipamentos propostos teriam de obedecer.

Destarte, restará concluir pela ilegalidade da exclusão da proposta apresentada pela Autora, por se demonstrar que a mesma cumpria com os requisitos impostos pelo caderno de encargos, e bem assim, do lado reverso, pela ilegalidade da admissão da proposta apresentada pela Contra-interessada D..., dado que o equipamento por esta proposto não cumpria com todos os requisitos técnicos ao nível da configuração dos bolsos, posto apresentar um equipamento cujos cantos dos bolsos se mostram cortados, o que contraria a exigência de os bolsos terem de ser rectangulares, sem qualquer tipo de corte nas suas arestas, exclusão que se impunha, nos termos do art.º 15º, n.º1, do Programa do Procedimento, em articulação com o art.º 70º, n.º2, alínea b), do CCP.

Tais ilegalidades inquinam o acto final de adjudicação, acto este cuja anulação se determina, tornando-se desnecessária a análise da questão relativa ao certificado apresentado pela Contra-interessada, atento o que ficou aqui decidido.

Em face desta anulação, recai sobre a entidade adjudicante, o dever de reconstituição da situação que existiria, com o expurgo da ilegalidade sancionada na presente decisão, reconstituição que passa pela reformulação dos actos procedimentais, mostrando-se possível afirmar que, em face dos actos que foram praticados, a Entidade adjudicante se encontra constituída no dever de proceder a novo acto de adjudicação, agora em favor da Autora, e por ser sido esta a proposta que apresentou o preço mais baixo relativamente ao Lote 1 que foi concursado, tudo isto atendendo ao dever de adjudicação previsto no art.º 76º do CCP que impende sobre a entidade adjudicante, se a tal nada mais vier obstar.

Destarte, procede também aqui a pretensão formulada pela Autora.”.

Alega ainda o Recorrente erro nos pressupostos de facto, concluindo em 16º, 18º e 19º (não existe conclusão 17ª):

“16.º Por outro lado, ao comparar procedimentos aquisitivos distintos, nomeadamente cadernos de encargos distintos, com distintas especificações técnicas, está-se em clara violação ao princípio da igualdade segundo o qual situações entendidas como iguais devem ser tratadas da mesma maneira, tratando-se de maneira diferente o que em si é diferente;

18.ª Ao assim decidir labora a Douta Sentença recorrida em erro nos pressupostos de facto;

19.ª A Douta Sentença recorrida ao remeter para a figura 1 do anexo II do caderno de encargos também labora em erro nos pressupostos de facto, uma vez que aquela figura não tem aplicação ao objeto em crise mas refere-se sim a outro tipo de bolsos do dólmen, os bolsos inclinados;”.

Quanto à primeira situação, refere-se apenas a um argumento pleonástico e mesmo obiter dictum, no contexto dos restantes argumentos concordantes com o sentido decisório adoptado na sentença recorrida, cuja inclusão ou ablação não implica diferenciada decisão relativamente ao que acima se conheceu e decidiu, nem implica qualquer violação do princípio da igualdade, cujo sentido primário consiste na proibição de privilégios e de discriminações, em nenhuma das vertentes que a Constituição da República Portuguesa lhe confere — cfr. v.g. artigos 29º, nº 4, 36º, nº 4, 37º, 40º, 41º, 47º, 50º, 58º, nº 2, 113º, nº 3, alínea b), 230º alínea c), 269º, nº 2 —, o que, de resto o Recorrente não esclarece ou especifica cabalmente, pois tendo ali sido decidido apenas o caso presente, que não o caso invocado como elemento de analogia, não ocorre situação que permita ou tivesse permitido ser tratado de maneira diferente ou diferenciada, já que aquele caso não constituída objecto dirimente nem se perfilou como caso julgado.

Quanto à segunda situação, não se trata de erro nos pressupostos de facto, já que a aplicação de uma norma regulamentar do concurso e a subsunção dos factos a tal norma é questão de direito, de resto, já acima apreciada.

Nada mais se perfila para apreciação nesta sede, ficando de conhecimento prejudicado as demais minudências argumentativas.

Em conclusão, é de manter, acrescido dos fundamentos supra exarados, a conclusão da sentença recorrida no sentido da procedência dos pedidos formulados pela Autora.

O que conduz à procedência do pedido formulado pela Recorrida em sede de oposição à questão prévia suscitada pelo Recorrente, de que deverá ser indemnizada, sendo certo que, como acima se fundamentou, mostram-se reunidos os pressupostos para que opere o disposto no nº 5 do artigo 102º do CPTA (sendo certo que, nos termos do disposto no nº 3 do artigo 5º do CPC, o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito).

Assim, deve a decisão final, correspondente à “sentença requerida”, ser anulada e em sua substituição, proceder-se ao convite que o referido nº 5 do artigo 102º do CPTA prevê, se a tal nada mais obstar.

Prejudicado fica o conhecimento das demais questões.

III.DECISÃO

Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em negar provimento ao recurso e quanto à questão prévia da total execução do contrato:

a) Declarar verificados os pressupostos da convolação em processo indemnizatório nos termos do disposto no nº 5 do artigo 102º do CPTA, na versão à data em vigor;

b) Anular a decisão final da sentença recorrida, correspondente à sentença requerida;

c) Manter, acrescida dos fundamentos supra exarados, o demais teor e conclusões da sentença recorrida;

d) Ordenar a baixa dos autos ao Tribunal a quo, os quais deverão prosseguir, desde logo com o convite a que alude o nº 5 do artigo 102º do CPTA à data aplicável, se a tal nada mais obstar.

Custas pelo Recorrente, por lhes ter dado causa (artigo 527º do CPC)

Notifique e D.N..

Porto, 21 de Outubro de 2016

Ass.: Helder Vieira

Ass.: Fernanda Brandão

Ass.: Joaquim Cruzeiro
______________________________________
1 Nos termos dos artºs 144.º, n.º 2, e 146.º, n.º 4, do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4, e 685.º-A, n.º 1, todos do CPC, na redacção decorrente do DL n.º 303/07, de 24.08 — cfr. arts. 05.º e 07.º, n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 41/2013 —, actuais artºs 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5, 639.º e 640º do CPC/2013 ex vi artºs 1.º e 140.º do CPTA.
² Tal como delimitadas pela alegação de recurso e respectivas conclusões, nas quais deve ser indicado o fundamento específico da recorribilidade — artigos 608º, nº 2, e 635º, nºs 3 e 4, 637º, nº 2, 639º e 640º, todos do Código de Processo Civil ex vi artº 140º do CPTA.
³ Para tanto, e em sede de recurso de apelação, o tribunal ad quem não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto, “ainda que declare nula a sentença, o tribunal de recurso não deixa de decidir o objecto da causa, conhecendo do facto e do direito”, reunidos que se mostrem os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas — art. 149.º do CPTA.