| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes da 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Norte: * RELATÓRIO
LRPFCPC, Médica especialista em otorrinolaringologia, intentou a presente ação administrativa especial contra o CHSJ, E.P.E., com vista a impugnar a deliberação de 20/06/2011 do Conselho de Administração do R., que lhe aplicou a pena de demissão.
A A. pediu que o TAF do PORTO declarasse nulo ou anulasse o acto impugnado e condenasse o R. numa indemnização por danos morais no valor de €20.000,00.
Mediante acórdão o TAF julgou a ação parcialmente procedente e, consequentemente, anulou o acto administrativo impugnado e condenou o R. a readmitir a A. ao seu serviço e a pagar a favor desta uma indemnização no valor de €6.720,57 (seis mil e setecentos e vinte euros e cinquenta e sete cêntimos), acrescido dos correspondentes juros de mora a contar desde a citação e até ao efetivo e integral pagamento.
Desse acórdão veio o Réu interpor recurso.
A Autora contra alegou e interpôs recurso subordinado no que se refere ao valor da indemnização arbitrada.
Cumpre decidir os recursos, independente e subordinado, assim interpostos.* Conclusões do Recorrente/Réu:
A – Vício de violação de lei
1 – O acórdão recorrido, ao concluir pela existência de erro nos pressupostos de facto e ao determinar a procedência do vício de violação de lei, teve por base uma errónea interpretação e aplicação dos artigos 66º do DL n.º360/97, de 17/12 e art. 41º n.º2 do DL n.º100/99, de 31/03.
2 – O Tribunal a quo considerou que a Recorrida, no âmbito de um processo de aposentação da CGA, não foi “devidamente convocada”, nos termos do art. 66º do DL n.º 360/97, de 17/12, pois só recebeu a convocatória no dia seguinte àquele em que estava designada a junta médica, pelo que não tinha qualquer obrigação legal de justificar a não comparência à junta médica, concluindo pelo erro nos pressupostos de facto no âmbito do acto punitivo.
3 – A expressão “devidamente convocada” foi incorrectamente interpretada pelo Tribunal a quo, pois aquela remete necessariamente para as regras subjacentes às convocatórias para as juntas médicas, estipuladas no art. 32º do DL n.º 360/97 e, subsidiariamente, o art. 70º do CPA.
4 – A convocatória realizada no âmbito do processo de aposentação obedeceu a todos os requisitos legais constantes do referido normativo legal – ofício foi registado com aviso de recepção, dele constando os efeitos da não comparência e a necessidade da apresentação da informação clínica (cfr. doc. n.º11 da p.i.) –, pelo que a Recorrida foi “devidamente convocada”, nos termos do art. 66º e 32º do diploma legal supra referido, não havendo erro nos pressupostos de facto.
5 – A interpretação do Tribunal a quo é arbitrária e sem qualquer enquadramento legal, na medida em que a impossibilidade de comparência na junta médica não afasta a obrigação legal da Recorrida em justificar perante a CGA (através da Segurança Social) as razões dessa não comparência, desde o momento em que aquela tomou conhecimento integral dessa convocatória.
6 – A interpretação do Tribunal a quo compactua com o descaramento, laxismo e irresponsabilidade extremos da Recorrida que, não tendo comparecido à junta médica para efeitos da aposentação por si requerida, e não obstante ter tido conhecimento da convocatória no dia seguinte ao da junta médica, ficou largos meses em casa sem dizer nada a ninguém, à custa do erário público!
7 – O argumento do Tribunal a quo só faria sentido na medida em que a Recorrida não tivesse conhecimento da convocatória, ou se, tendo conhecimento, tal convocatória não estivesse em conformidade com os requisitos legais (art. 32º do DL n.º 360/97) – o que não foi o caso dos presentes autos, em que a Recorrida foi “devidamente convocada”.
8 – Quanto à expedição do ofício relativo à convocatória, e ao contrário do que refere o Tribunal a quo, tal ofício foi expedido com suficiente antecedência (12 dias), tendo o aviso para levantamento do correio ficado em casa da Recorrida no dia seguinte ao da expedição (sobrando 11 dias até à data da realização da junta médica) – cfr. fls. 193 a 201 dos autos.
9 - Pelo que também nesta perspectiva, a convocatória foi expedida atempadamente, não se podendo interpretar – como o fez o Tribunal a quo – que a Recorrida não foi “devidamente convocada”, nos termos do DL n.º 360/97, de 17/12, nem que não foi “convocada” nos termos do art. 41º n.º2 do DL n.º 100/99, de 31/3 – pelo que nunca haveria erro nos pressupostos de facto, nem consequente vício de violação de lei.
10 – Mas independentemente da mencionada convocatória obedecer ou não aos termos legais e de saber se a Recorrida tinha ou não obrigação de justificar a não comparência à junta médica, nunca poderia o Tribunal a quo anular o ato punitivo do Recorrente tendo por base esse erro nos pressupostos de facto.
11 – É que dos factos dados como provados evidenciam-se 3 actos administrativos destacáveis e impugnáveis, nos termos do art. 51º do CPTA:
-deliberação da CGA do arquivamento do processo de aposentação (facto provado 17);
- deliberação do Recorrente que determinou a injustificação das faltas dadas pela Recorrida ao serviço (facto provado 18);
- deliberação do Recorrente subjacente ao acto punitivo, objecto da presente impugnação;
12 – Do facto provado 17 resulta que a Caixa Geral de Aposentações deliberou no sentido do arquivamento do processo de aposentação, pelo facto de a Recorrida não ter justificado a sua não comparência à junta médica, nos termos do DL n.º 360/97, de 17/12.
13 – O pressuposto de facto subjacente ao acto administrativo praticado pela CGA (arquivamento) foi a ausência da Recorrida à junta médica sem ter justificado o motivo.
14 – Ora, a questão da regularidade da convocatória levantada pelo Tribunal a quo, nos presentes autos, situa-se, não no processo disciplinar que conduziu ao acto punitivo do Recorrente, mas tão-só no processo administrativo de aposentação que conduziu ao ato administrativo da CGA, cuja decisão teve por base os pressupostos de facto vertidos no art. 66º do DL n.º 360/97 – normativo legal erradamente trazido à colação na sentença recorrida para imputar vícios ao ato punitivo do Recorrente.
15 – O Tribunal a quo, ao interpretar o art. 66º mencionado, não logrou considerar que quem determina esta injustificação de faltas é a CGA, e não o Recorrente, nem considerou que tal situação apenas se reporta a faltas injustificadas à junta médica e não ao serviço.
16 – Tendo a Recorrida tido perfeito conhecimento da deliberação da CGA – tanto que rebateu todos os pressupostos de facto subjacentes à sua deliberação, como a questão da convocatória e da justificação, não o fazendo, contudo, na sede própria e perante a entidade própria – e não a tendo impugnado, o arquivamento do pedido de aposentação consolidou-se na ordem jurídica, constituindo caso resolvido, tornando inócuas e irrelevantes as eventuais vicissitudes subjacentes aos pressupostos de facto decorrentes do DL n.º 360/97, de 17/12, erradamente invocado e aplicado pelo Tribunal a quo.
17 – Do facto provado 18 resulta que o Recorrente deliberou, para além do mais, “considerar injustificadas, para todos os efeitos, as faltas dadas (pela requerente) desde o dia 9 de Dezembro de 2008 até 31 de Dezembro de 2009.”.
18 – Tal deliberação constitui um acto administrativo impugnável – cfr. alegações Ac. STA, de 19/10/2005 citado - e teve como pressupostos de facto a informação da CGA sobre a não comparência da Recorrida à junta médica e a ausência injustificada da Recorrida ao serviço (e não à junta médica!).
19 – Ora, tal como ocorrera com o art. 66º do DL n.º 360/97, o Tribunal a quo vem invocar erradamente o art. 41º n.º 2 do DL n.º100/99, de 31/03 para inquinar o acto punitivo do Recorrente, quando não há dúvidas de que tal normativo serviu de base para esta outra deliberação que determinou a injustificação das faltas para efeitos do vencimento e da antiguidade, nos termos do art. 71º n.º2, e não para efeitos disciplinares.
20 – Ainda que se considerasse que as questões relacionadas com a convocatória à junta médica no processo de aposentação da CGA constituem erro nos pressupostos de facto no âmbito das faltas injustificadas dadas pela Recorrida, nos termos do DL n.º100/99, então tal vício só poderia ser “atacado” no âmbito desta deliberação (ponto 1) do Recorrente, de carácter não disciplinar, que entretanto se consolidou na ordem jurídica por não ter sido impugnada.
21 – A simples constatação da existência das faltas injustificadas dadas pela Recorrida ao serviço consolidou-se na ordem jurídica através deste acto administrativo, cujo conhecimento integral decorre do simples facto de a própria ter junto o documento aos autos – cfr. art. 41º(ii) da p.i., que remete para o doc. n.º18 – e, não obstante, não o ter impugnado, nos termos do art. 51º e 58º do CPTA.
22 – Constituindo as faltas injustificadas um caso resolvido, sempre seriam inócuas e irrelevantes as eventuais vicissitudes subjacentes aos pressupostos de facto decorrentes do art. 41º n.º2 do DL n.º 100/99, erradamente invocado e aplicado pelo Tribunal a quo em relação ao acto punitivo do Recorrente.
23 – Estando consolidado o arquivamento da aposentação e a injustificação de faltas, o Recorrente, no âmbito do processo disciplinar, limitou-se a instruir os pressupostos de facto relacionados com o comportamento culposo e censurável da Recorrida, consubstanciado na ausência injustificada ao serviço (e não à junta médica!), violador do dever de assiduidade e merecedor da respectiva punição, nos termos do art. 3º n.º11 e art. 18º do Estatuto Disciplinar.
24 – Pelo que, a haver erro nos pressupostos de facto no acto punitivo, teriam de estar necessariamente relacionados com o comportamento culposo e censurável da Recorrida em não comparecer ao serviço - e não à junta médica, como o faz erradamente o Tribunal a quo.
B – Vício de forma
25 – Intimamente relacionado com o vício de violação de lei supramencionado, o Tribunal a quo invocou o vício de forma do acto punitivo, por insuficiente fundamentação de direito, na medida em que pressupõe que a acusação disciplinar sobre a Recorrida se baseou na não apresentação de justificação para a ausência à junta médica, não sendo invocados pelo Recorrente os diplomas legais que sustentam o alegado pressuposto de facto.
26 – Ora, não foram invocados tais diplomas legais pelo Recorrente pela simples razão de que a Recorrida nunca foi acusada de não ter apresentado ao Recorrente qualquer justificação face à ausência à junta médica, conforme resulta claramente dos factos dados como provados.
27 – Ao contrário do afirmado na sentença recorrida (fls. 1023), tal circunstância não constitui um dos pressupostos de facto do acto punitivo.
28 – É que não incumbia sequer ao Recorrente exigir tal justificação à Recorrida, nem retirar quaisquer consequências disciplinares daí decorrentes – o processo administrativo de aposentação (CGA) em nada estava relacionado com o exercício das funções da Recorrida e o Recorrente não tinha qualquer legitimidade para controlar a legalidade da decisão da CGA.
29 – A deliberação que instaurou a processo disciplinar, no seu ponto 2, tem por objecto o comportamento culposo e censurável da Recorrida na sua ausência injustificada ao serviço (e não à junta médica!), tendo por base uma mera informação da CGA, cujos contornos e vicissitudes não foram reclamados ou impugnados por aquela, consolidando-se na ordem jurídica as eventuais questões relacionadas com a convocatória e respectiva justificação.
30 – Da acusação e relatório final do processo disciplinar subjacente ao acto punitivo não se retira que a infracção disciplinar praticada decorreu do facto da Recorrida não ter justificado perante o Recorrente a não comparência à junta médica, não constituindo um pressuposto de facto do acto punitivo do Recorrente, mas tão-só uma circunstância já consolidada na ordem jurídica.
31 – O facto relevante e decisivo do processo disciplinar subjacente ao acto punitivo é a atitude censurável da Recorrida em não comparecer ao serviço do Recorrente – sendo este o pressuposto de facto do acto punitivo.
32 – Sendo o acto punitivo (por extensão ao teor do relatório final) uma consequência directa da violação do dever de assiduidade, fundamentada na base do art. 3º n.º11 do ED, e uma consequência da invocada inviabilização da manutenção da relação funcional, fundamentada nos termos do art. 18º n.º1 al. g) do ED, cumpriu o Recorrente com o dever de fundamentação de direito, não se mostrando tal acto viciado com o correspondente vício de forma, nos termos do art. 125º n.º2 do CPA.
Termos em que deve revogar-se o acórdão, ora recorrido, mantendo-se como válido o acto impugnado, ora em crise.* Em contra alegação e recurso subordinado a Autora concluiu:
A. O presente Recurso Jurisdicional vem interposto pelo Recorrente do Acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto em 07.04.2014, nos termos do qual se decidiu: “Ante o exposto, julgamos a presente acção parcialmente procedente, por parcialmente provada e, consequentemente, anula-se o acto administrativo impugnado e condena-se o R. a readmitir a A. ao seu serviço e a pagar a favor desta uma indemnização no valor de € 6.720,57 (seis mil e setecentos e vinte euros e cinquenta e sete cêntimos), acrescido dos correspondentes juros de mora a contar desde a citação e até ao efectivo e integral pagamento (cf. O artigo 805.º, n.º 1 e 3, «in fine», do CC).”
B. O Acórdão aqui em Recurso Jurisdicional anulou o Acto Administrativo da autoria do Recorrente – deliberação que aplicou à Recorrida a pena de demissão –, fundamentando a invalidade do Acto Administrativo na existência de um Vício de Violação de Lei por Erro nos Pressupostos de Facto e um Vício de Forma por Falta de Fundamentação.
C. Relativamente ao Recurso Jurisdicional interposto pelo Recorrente, existe uma Questão Prévia que obsta à apreciação dos seus fundamentos, impedindo que este Venerando Tribunal Central Administrativo Norte conheça do seu mérito, isto porque, em sede de Recurso Jurisdicional, o Recorrente adopta uma linha de defesa totalmente divergente daquela de que lançou mão em sede de Contestação.
D. A Recorrida demonstrou que o Recorrente não investe contra os fundamentos da Sentença em escrutínio, o que o Recorrente faz é invocar novos – mas não supervenientes – fundamentos em que se alicerça (i.e., deveria ter alicerçado) a sua defesa quando à improcedência dos vícios assacados ao Acto Administrativo Impugnado.
E. Procurando ludibriar este Venerando Tribunal, o Recorrente assaca vícios à Sentença em escrutínio, mas esses vícios são invocados por reporte a posições processuais que nunca verteu nos autos, mormente em sede de Contestação, mas de que agora lança mão com vista a – procurando o erro judiciário – pugnar pelo erro da Sentença proferida pelo Tribunal a quo. É comportamento que consubstancia um intuito defraudador, e, por isso, uma má-fé processual.
F. Como se demonstrou, a Sentença recorrida não conheceu dos fundamentos – agora – invocados pelo Recorrente, pois que, até agora, esses fundamentos (de improcedência dos vícios assacados ao Acto Administrativo Impugnado) nunca tinham sido invocados.
G. A lei processual estabelece a regra da concentração de toda a defesa na Contestação, nos termos da primeira parte, do n.º 1, do artigo 489.º, do CPC, exceptuados os incidentes que a lei mande deduzir em separado (artigo 489.º, n.º 1, in fine, do CPC), assim, o Réu tem que deduzir na Contestação todos os meios de defesa directa ou indirecta de que disponha contra a pretensão formulada.
H. Ficou demonstrado pela Recorrida que, não tendo sido invocados em sede de Contestação os fundamentos pelos quais o Recorrente entende – agora – serem improcedentes os vícios assacados ao Acto Administrativo Impugnado, não podem os mesmos servir de base à interposição do presente Recurso Jurisdicional, já que não se tratam de factos/argumentos de natureza superveniente, nem os mesmos são de conhecimento oficioso.
I. Da mesma forma, não podem esses – novos – argumentos ser invocados/apreciados sob a capa de um, alegado, erro de julgamento, pois que se não foram invocados em momento próprio, não podiam, com toda a lógica, ter sido apreciados pelo Tribunal a quo, e, se não podiam ter sido apreciados pela Sentença a quo, muito menos poderia sobre eles ter recaído uma decisão judicial em erro.
J. Assim, encontra-se precludida a possibilidade deste Venerando Tribunal conhecer dessas questões, sob pena de nulidade do Acórdão que venha a ser proferido, nos termos do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC, aplicável, ex vi, do artigo 140.º, do CPTA.
K. Sem conceder quanto ao exposto, a Recorrida logrou ainda demonstrar que são improcedentes os, alegados, vícios que o Recorrente imputa à Sentença recorrida.
L. Relativamente ao “Vício de Violação de Lei Por Erro nos Pressupostos de Facto”, demonstrou-se, e resulta dos autos, que a Recorrida não recebeu a convocatória para a Junta Médica antes do dia designado para a realização da mesma – e não lhe sendo esse facto imputável – então não pode se pode afirmar, como afirma o Recorrente, que a Autora foi devidamente convocada.
M. O Recorrente entende que o conceito de “devidamente convocada” constante do artigo 66.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 360/97, de 17 de Dezembro, e do artigo 41.º, n.º 2, do Decreto-lei n.º 100/99, de 31 de Março, se basta com o cumprimento dos formalismos legais, mas a Recorrida demonstrou que não é assim, pois que não se pode ter como “devidamente convocada” quem recebeu uma convocatória para Junta Médica no dia seguinte à mesma se ter realizado.
N. A Recorrida demonstrou ainda a improcedência da tese do Recorrente segundo a qual teria a Recorrida que justificar perante os Serviços da Segurança Social a sua não comparência à Junta Médica.
O. O Recorrente erige o seu Recurso Jurisdicional com base numa tese suportada na, alegada, necessidade de a Recorrida justificar a ausência a uma Junta Médica para a qual não foi legalmente convocada, em virtude dessa convocatória apenas ter chegado ao seu conhecimento – por facto que não lhe é imputável – um dia depois da realização da referida Junta Médica.
P. Mas, concomitantemente, não consegue – nem tenta, porque não existe – identificar um preceito legal onde se funde essa, alegada, obrigatoriedade de justificação de ausência, pois que a obrigação de convocação de nova Junta Médica compete à Entidade Administrativa Competente, e não ao Interessado.
Q. Percebe-se e faz sentido o disposto no artigo 66.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 360/97, de 17 de Dezembro, onde se prevê que quando um funcionário falte a uma Junta Médica, para o qual foi devidamente convocado, justifique o motivo da sua não comparência, mas quando o Interessado não foi devidamente convocado – como ocorreu com a Recorrida – não impende sobre o mesmo qualquer ónus, já que a falha é imputável à Entidade que – por dolo ou negligência – não procedeu à convocatória nos termos e prazos legalmente exigidos.
R. Ficou demonstrado que o entendimento propugnado pelo Recorrente não encontra qualquer consagração legal, jurisprudencial ou doutrinária, e só serve para procurar justificar o injustificável.
S. Sem prejuízo do exposto, o certo é que o Recorrente não impugnou a decisão relativa à matéria de facto, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 640.º, n.º 1, do CPC, aplicável, ex vi, do artigo 1.º, do CPTA, o que implica a imediata rejeição do Recurso Jurisdicional interposto, não havendo lugar a qualquer reapreciação/alteração à matéria de facto fixada pelo Tribunal a quo, o que, desde já, e para os devidos efeitos legais, se requer.
T. Independentemente do exposto, ficou demonstrado que a interpretação e aplicação dada pelo Tribunal a quo ao disposto no artigo 66.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 360/97, de 17 de Dezembro, e no artigo 41.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de Março, não padece de qualquer erro, já que Tribunal a quo decidiu bem quando entendeu que a Recorrida não foi devidamente notificada da convocatória para a Junta Médica, em virtude de apenas ter recebido essa convocatória um dia depois da realização dessa Junta Médica.
U. Acresce, ademais, que, para além de não se poder considerar ter a Recorrida sido devidamente convocada – nos termos e para os devidos efeitos legais –, não existe qualquer obrigação legal para a Recorrida em justificar a sua não comparência a uma Junta Médica para a qual foi convocada um dia depois de a mesma se ter realizado, com o que forçosamente se conclui pela improcedência da tese do Recorrente.
V. A Recorrida demonstrou, ainda, a cabal improcedência da alegação do Recorrente segundo a qual as questões atinentes à convocatória e à não comparência à Junta Médica não constituem pressuposto de facto do Acto Administrativo Impugnado.
W. Contudo, resulta dos autos, sem margem para dúvidas, que, subjacente ao Acto Administrativo Impugnado – que aplicou a sanção disciplinar de demissão à Autora – está a (alegada) falta da Recorrida à Junta Médica para a qual foi convocada um dia depois do prazo para a qual a mesma foi agendada, e o Recorrente sempre reconheceu essa circunstância, resultando tal constatação dos factos dados como provados, os quais, recorde-se, não foram impugnados pelo Recorrente.
X. Do processo e do procedimento disciplinar resulta evidente que foi na sequência da constatação de que a Recorrida faltou à Junta Médica de 09.12.2008 – para a qual, recorde-se, foi convocada em 10.12.2008 – que o Recorrente decidiu instaurar um Processo Disciplinar à Recorrida, o qual culminou com o Acto Administrativo Impugnado, e que conduziu à aplicação à Recorrida da Sanção Disciplinar de Despedimento – cfr. Ponto 21.º, 28.º e 35.º, dos factos dados como provados.
Y. O Procedimento Disciplinar teve início e foi norteado em virtude da falta da Recorrida à Junta Médica designada para o dia 09.12.2008, quando foi notificada para essa Junta Médica em 10.12.2008.
Z. O Procedimento Disciplinar e o Acto Administrativo Impugnado são indissociáveis dessa falta da Recorrida, a qual, sabe-se hoje, não lhe é imputável, e essa falta foi objecto de apreciação jurisdicional no âmbito da presente Acção Administrativa Especial, por referência ao Acto Administrativo Impugnado, tendo o Tribunal a quo concluído, de forma superiormente acertada, que a Recorrida não foi devida e legalmente convocada para a referida Junta Médica, com o que a aplicação da Pena Disciplinar à Recorrida – assente, nomeadamente, mas não exclusivamente, nesse pressuposto – assenta em erro nos pressupostos de facto, pelo que o juízo proferido pelo Tribunal a quo não merece qualquer censura.
AA. As consequências que advêm da ausência da Recorrida à Junta Médica – hoje, sabe-se, por motivos que não lhe são imputáveis – podem ser de diversa índole.
BB. Podem tratar-se de consequências ao nível do Processo de Aposentação, comode consequências ao nível de Faltas ao Serviço, como, podem, também, consubstanciar-se em consequências ao nível Disciplinar, como, aliás, veio a ocorrer através do Acto Administrativo Impugnado.
CC. As consequências são – e foram – multipolares, e traduziram-se, in casu, na aplicação da Pena de Demissão à Recorrida, que, hoje, sabe-se que assentou em erro sobre os pressupostos de facto, pois que a Recorrida não foi legalmente convocada para a Junta Médica, com o que qualquer consequência daí adveniente – disciplinar ou de outra natureza/índole – assenta em pressuposto desconforme com a realidade dos factos, com o que a Sentença proferida pelo Tribunal a quo não merece qualquer censura.
DD. No que respeita ao “Vício de Forma”, ficou demonstrado que o dever de fundamentação não se encontra cumprido no caso vertente, pois que resulta dos factos dados como provados – e não impugnados – que o fundamento que esteve na base da aplicação à Recorrida da Sanção Disciplinar de Despedimento foi, incontornavelmente, o facto de a Recorrida ter falta à aludida Junta Médica, não exigindo a lei qualquer justificação para essa falta de fundamentação.
EE. Por esta razão, e nesta matéria, a Sentença proferida pelo Tribunal a quo não merece qualquer censura, sendo em toda a linha improcedente o Recurso Jurisdicional interposto pelo Recorrente.
Do Recurso Subordinado
FF. A Recorrida interpõe, ainda, Recurso Subordinado, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 633.º, n.º 1 e n.º 2, do CPC, aplicado, ex vi, do artigo 140.º, do CPTA, no que concerne ao quantum indemnizatório fixado pelo Tribunal a quo.
GG. Como demonstrou a Recorrida, a factualidade dada como provada impunha o arbitramento de um montante superior, tanto mais que o mesmo surge indexado ao vencimento base da Recorrida na data em que foi emitido o registo biográfico, critério que, salvo melhor opinião, não se mostra adequado ao juízo de equidade a proferir neste domínio.
HH. Como resulta dos autos – e o Recorrente não questiona, porque não recorreu nesta matéria – a Demissão da Recorrida veio operar uma mudança no seu animus, tendo sido intensa a angústia e a dor sofrida com a prática do Acto Administrativo que determinou a aplicação da pena de demissão, acabando por, de forma indelével, manchar a sua imagem profissional, até ao momento impoluta, e alicerçada num percurso desde estudante até se tornar na profissional de saúde que era, num extremo rigor, exigência consigo mesma e profissionalismo a toda a prova, bem patente nas constantes avaliações que o reiteravam e que resultam dos factos dados como provados.
II. O Acto Administrativo Impugnado afectou um percurso profissional de quase vinte e cinco anos de dedicação ao Recorrente, respectivos pacientes e internos.
JJ. E é precisamente, e sobretudo, na transformação desse bem anímico positivo em negativo, tudo objectiva e subjectivamente imputável ao Recorrente, que a indemnização por danos morais, neste caso, deve procurar ressarcir, contudo, a quantia arbitrada pelo Tribunal de 1.ª instância fica aquém do ressarcimento, sequer parcial, desses danos.
KK. Estamos perante o dano à imagem de um profissional de saúde em quem os pacientes têm que confiar, para que possam entregar as suas vidas ao profissional de saúde que os acompanha, a aplicação de uma pena de demissão numa unidade hospitalar em que labora acaba por acarretar uma dimensão que dificilmente acarreta no exercício de qualquer outra profissão.
LL. Ao ter sido sancionada com semelhante pena, acaba por ver inevitavelmente abalada a sua imagem exterior e profissionalismo, porquanto semelhante sanção até para o senso comum só é passível de ser aplicada em situações extremas de falta de profissionalismo e de ética profissional, o que não ocorre no caso vertente.
MM. Os danos na reputação profissional da Recorrida têm, assim, por base a violação de bens e/ou valores de índole pessoal, que assumem natureza eminentemente subjectiva e são sempre de impossível ou, pelo menos, muito difícil reparação.
NN. Os danos morais sofridos são de especial intensidade, e a Recorrente, que sofre de problemas de saúde – os quais, inclusive, motivaram o período de baixa médica que acabou por motivar indirectamente a situação em apreço – viu os mesmos agravarem-se ao ter de lidar com a angústia e depressão que o acto que determinou a aplicação da pena de demissão (e todo o périplo que o antecedeu no âmbito do processo disciplinar levado a cabo) e, bem assim, com o choque emocional causado por toda a situação em que inadvertidamente se encontrou envolvida.
OO. Por tudo o que se demonstrou, requer-se que este Venerando Tribunal se digne arbitrar, a título de indemnização por danos morais, a quantia de € 20.000,00 (vinte mil euros), tal como peticionado em sede de Petição Inicial.
Termos em que,
Deve o Recurso Jurisdicional interposto pelo Recorrente ser julgado improcedente, por não provado, mantendo-se, na parte recorrida, a Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto,
E,
Deve o Recurso Subordinado interposto pela Recorrida ser julgado procedente, por provado, e, em consequência, arbitrada, a título de indemnização por danos morais, a quantia de € 20.000,00 (vinte mil euros).* Nos termos do artigo 146º/1 do CPTA o Ministério Público emitiu parecer no sentido de ser negado provimento a ambos os recursos.
Réu e Autora apresentaram resposta ao parecer do MP.* FACTOS
Consta no acórdão recorrido:
III - Matéria de facto (convicção do Tribunal assente na prova documental já indicada aquando da fixação dos factos assentes em sede do despacho saneador e ainda na prova testemunhal considerada no acórdão de resposta à matéria de facto - cf. fls. 461 a 477 e634 a 637 dos autos):
1.º - A A. iniciou funções enquanto Médica Interna do Internato Geral em 01/01/1987, tendo concluído o internato com aproveitamento, em 04/08/1988;
2.º - Em 01/01/1989, a A. iniciou funções na categoria de Médica Interna do Internato Complementar de Otorrinolaringologia, nos serviços do R., tendo tomado posse em 26/05/1989, cargo que concluiu em 30/01/1993, com a classificação final de 19,7 valores, obtendo, assim, o grau de Assistente de Otorrinolaringologia, com grande distinção, passando, a partir da mesma data, a Assistente Eventual de Otorrinolaringologia;
3.º - Em 10/02/1994, a A. tomou posse, após concurso em que obteve a classificação de 19,2 valores, como Assistente de Otorrinolaringologia no Serviço de Otorrinolaringologia do R., com efeitos retroativos a 02/12/1993, em regime de tempo completo;
4.º - Em 25/06/2002, a A. obteve aprovação no concurso de habilitação ao grau de Consultora de Otorrinolaringologia da carreira médica hospitalar, passando, a partir desse exato momento, a Assistente Graduada de Otorrinolaringologia (cfr. publicação no Diário da República, II Série n.º 144, de 25/06/2002), categoria que mantém;
5.º - A A. apresentou atestado médico em 02/05/2006, mantendo-se em baixa médica até 30/06/2006;
6.º - A A. esteve em gozo de licença sem vencimento, autorizada por despacho do Conselho de Administração do R. em 05/05/2006, desde 01/07/2006 a 29/09/2006;
7.º - A A. apresentou atestado médico em 30/09/2006, mantendo-se em baixa médica até 04/12/2006;
8.º - A A. compareceu a junta médica em 05/12/2006, 06/03/2007 e 03/07/2007, tendo sido emitido parecer no sentido da impossibilidade da A. regressar ao serviço e designada data para realização de nova junta médica, nos termos previstos no art.º 11º, n.º 2, al. b) do Decreto Regulamentar n.º41/90, de 29 de Novembro;
9.º - A A. compareceu a junta médica em 16/10/2007, tendo sido emitido parecer no sentido de ocorrer eventual incapacidade permanente para o serviço, com recomendação ao respetivo serviço sugerindo a apresentação à junta médica da Caixa Geral de Aposentações, nos termos previstos no art.º 11º, n.º 2, al. g) do Decreto Regulamentar n.º 41/90, de 29 de Novembro;
10.º - Em 27/11/2007, 06/03/2008, 18/06/2008 e 12/09/2008 foi a A. notificada, além do mais, para comparecer no prazo de 10 dias úteis no HSJ, Serviço de Gestão de Recursos Humanos, Posto de Atendimento n.º 01, munido(a) do respetivo Bilhete de Identidade, cartão de Contribuinte, número Identificação Bancária (NIB) e declaração da segurança Social (caso tenha efetuado descontos);
11.º - Do ofício expedido em último lugar, melhor descrito no ponto anterior, consta ainda o que se segue: “(…) Mais se informa, que o comparecimento físico é imprescindível, pois o processo terá que ser preenchido e assinado pelo próprio. Caso não se cumpra o prazo estipulado, irá ser remetido o processo ao C.A. deste hospital, propondo a passagem à situação de licença sem vencimento de longa duração (de acordo com a legislação em vigor).”;
12.º - A A. compareceu nos serviços do R. em 26/09/2008 - data em que preencheu e assinou o requerimento dirigido à Caixa Geral de Aposentações;
13.º - Em 27/11/2008, o R. expediu o ofício n.º 29749, acompanhado de aviso de receção, dirigido à A. e de cujo teor consta, além do mais, o seguinte:
“(…) Levo ao conhecimento de V. Ex.ª, que deverá comparecer no próximo dia 09 de Dezembro de 2008, pelas 15:15 horas, no Serviço de Verificação de Incapacidades do Centro Distrital do Porto, (…), a fim de ser submetido a exame médico, conforme ofício enviado a estes Serviços.(…)”;
14.º - Em 09/12/2008, a A. não compareceu à junta médica a que se refere o descrito no ponto anterior;
15.º - Em 23/11/2009, por meio de telecópia, o R. solicitou à Caixa Geral de Aposentações, informação sobre a situação profissional da A., mencionando que a mesma foi submetida a junta médica de aposentação em 9 de Dezembro de 2008;
16.º - Em 22/12/2009, a Caixa Geral de Aposentações prestou a seguinte informação: “(…) a interessada faltou a uma Junta Médica no Serviço de Verificação de Incapacidades do Centro Distrital do Porto, no dia 09-12- 2008, sem que tenha justificado a falta. (…)”;
17.º - Por ofício expedido em 05/01/2010, a Caixa Geral de Aposentações notificou o R. do seguinte: “(…) informo V.Ex. de que, por despacho de 2009-12-30 (…), foi arquivado o processo de aposentação, relativo à subscritora em referência, por ter faltado ao exame do Médico Relator no Centro Distrital da Segurança Social, sem que tenha justificado o motivo.”;
18.º - Em 07/01/2010, o Conselho de Administração do R. deliberou o seguinte:
“(…)
O Conselho de Administração tomou conhecimento da informação do Serviço de Gestão de Recursos Humanos sobre a assiduidade da Sra. Dra. LRPFCPC (…). Analisado o histórico da assiduidade e de acordo com a informação recebida da Caixa Geral de Aposentações em 22 de Dezembro de 2009, verifica-se que [a A.] faltou, no dia 9 de Dezembro de 2008, à Junta Médica (…), data a partir da qual se encontra ausente do HSJ, sem qualquer justificação.
Face ao exposto, o Conselho de Administração decidiu:
1. Considerar injustificadas, para todos os efeitos, as faltas dadas [pela requerente] desde o dia 9 de Dezembro de 2008 até 31 de Dezembro de 2009.
2. Instaurar um Processo Disciplinar à Sra. Dra. LPC.
3. Nomeia-se Instrutor do Processo Disciplinar o Sr. Dr. RVG. (…)”;
19.º - Com data de 03/03/2010, o R. expediu ofício dirigido à A., do qual consta em epígrafe o assunto “reposição de vencimentos”, e com o seguinte teor:
“(…) Relativamente ao assunto em epígrafe, cumpre-me informar V.Ex.ª que por ter faltado injustificadamente de 09/12/2008 a 30/11/2009 e não lhe ter sido feito o (necessário) desconto de remuneração base e de adicional de 2%, recebeu indevidamente o montante líquido de € 12.808,43.
A fim de regularizar esta situação solicita-se o pagamento no prazo de 30 dias, na Contabilidade deste Hospital – Piso 1 (9h-12h e 14h-16h) do valor acima referenciado e que consta da guia de reposição que junto se anexa. (…)”;
20.º - Em 06/04/2010 a A. apresentou “reclamação da decisão de reposição de vencimentos”, à qual imputa o vício de falta de fundamentação e de falta de audiência prévia, requerendo, a final, “(…) que a decisão seja revogada por ilegalidade. Ou, caso assim não seja entendido, desde já se requer que seja praticado novo acto administrativo fundamentado relativamente à qualificação da situação da Reclamante como faltas injustificadas no período compreendido entre 09/12/2008 a 30/11/2009, bem como quanto aos montantes e cálculos que determinaram a necessidade de devolução da quantia reclamada pelo HSJ. Mais requer o cumprimento do dever se audiência prévia da Reclamante.”;
21.º - Em resposta, o R. expediu o ofício n.º 10163, de 02/06/2010, do qual consta:
“(…) Assunto: Reclamação da decisão de reposição de vencimentos;
V.Cliente LRPFCPC
Em relação ao assunto em epígrafe, e tendo analisado o teor da reclamação, informa-se V.Ex.ª que, efetivamente, por lapso, não foi enviado o ofício que permitiria à Reclamante ser consultada nos termos da audiência prévia prevista nos artigos 100 e seguintes do CPA.
1. A reclamante tinha junta médica da Caixa Geral de Aposentações marcada para o dia 09.12.2008;
2. Foi-lhe dado conhecimento do facto através de ofício (anexo 1)
3. Pedido por fax à CGA a decisão de tal junta, foi recebido por este Hospital ofício informando que a ora reclamante não compareceu à Junta Médica no Serviço de Verificação de Incapacidades no Centro distrital do Porto em 09/12/2008, sem ter apresentado qualquer justificação para a mesma.
4. Não possui este Hospital qualquer justificação para as faltas, quer à junta médica referida, quer ao trabalho, mantendo-se a Reclamante ausente do mesmo.
De acordo com o n.º 6 do DL 100/99, de 31 de Março, as faltas injustificadas a junta médica implicam a injustificação das faltas dadas desde a data que estava fixada para apresentação.
Ainda de acordo com o n.º 1 do art.º 192º da Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro, as faltas injustificadas constituem violação do dever de assiduidade e determinam perda de remuneração correspondente ao período de ausência, o qual será descontado na antiguidade do trabalhador.
Ou seja, a Reclamante encontrar-se-á em situação de faltas injustificadas desde a data em que não compareceu à Junta Médica da CGA que estava marcada e não justificou tal ausência, ou seja, desde 09/12/2008, com as consequências legais.
Deste modo, e nos termos dos artigos 100 e seguintes do CPA, dispõe a reclamante do prazo de 10 dias para se pronunciar. (…)”;
22.º - Em 22/06/2010, a A. emitiu pronúncia quanto ao teor do ofício descrito no ponto anterior, peticionando a final “(…) a revogação da decisão por ilegalidade ou, caso assim não seja entendido, a alteração da decisão da qualificação da situação da Requerente como faltas injustificadas desde a data em que não compareceu à junta médica da CGA, bem como a substituição por nova convocação para realização de exame médico tendente à verificação de incapacidade permanente e a consequente revogação do ofício de 03.03.2010 e que ordena a reposição dos vencimentos.(…)”;
23.º - Em 27/05/2010, o Instrutor do processo disciplinar n.º 08-D10 proferiu o despacho que se segue:
“(…) Por deliberação do Conselho de Administração do HSJ EPE, datada de 7 de Janeiro de 2010, foi instaurado um processo disciplinar à arguida, Dr.ª LRPFCPC, Assistente Graduada de Otorrinolaringologia.
Pelo presente instrumento e no cumprimento do disposto no n.º 3, do art.º 39º, do anexo à Lei n.º 58/2008, de 9 de Setembro, quer o Conselho de Administração, quer o arguido, quer ainda o participante, tomam conhecimento da data de início do referido processo disciplinar. (…)”;
24.º - Em 07/06/2010 foi junto ao processo disciplinar o registo biográfico e disciplinar da A., e cujo teor consta de fls. 30 e 31 dos autos, que se dá como inteiramente reproduzido nesta sede;
25.º - Foram enviadas notificações à A., acompanhadas do respetivo aviso de receção - com o intuito de a notificar do despacho descrito no ponto anterior e marcação de data para a sua audição - em 27/05/2010 e em 30/06/2010, sucedendo que aquela não atendeu, nem procedeu ao subsequente levantamento da correspondência na estação dos CTT;
26.º - Em 23/07/2010, foi publicado no Diário da República, 2ª série, n.º 142, Aviso n.º 14633/2010, do HSJ, E.P.E., com o seguinte teor:
“(…) LRPFCPC, arguida no processo disciplinar n.º 08/-D10, fica V. ex. notificada para nos termos e efeitos estatuídos no n.º 2 do artigo 46º, do anexo à Lei n.º 58/2008, de 9 de Setembro, e no âmbito do processo disciplinar n.º 08-D10, mandado instaurar pelo Conselho de Administração do HSJ, E.P.E., em 7 de Janeiro de 2010, prestar declarações na qualidade de arguida.
Para o efeito, deve comparecer, no HSJ, E.P.E., dia 3 de Setembro de 2010, às 09.30 h no Gabinete do Instrutor do processo, sito no piso 2, corredor central de acesso à zona de ambulatório, porta com a indicação UIG PD- Director. (…)”;
27.º - Em 03/09/2010, a A. não compareceu para prestar declarações no âmbito do processo disciplinar n.º 08-D10, nem apresentou qualquer justificação;
28.º - Em 16/10/2010, foi proferida acusação, cujo teor consta de fls. 54 a 62 do processo administrativo, da qual consta, além do mais, o seguinte:
“1º - A arguida exerce funções como médica, (…), conforme consta do registo biográfico que se anexa e faz parte da presente acusação (…);
2º - O Conselho de Administração do HSJ EPE, ao tomar conhecimento, na sequencia de uma comunicação do Serviço de Gestão dos Recursos Humanos, datada de 29 de Dezembro de 2009, (...), deliberou, em reunião de 7 de Janeiro de 2010, instaurar um processo disciplinar à Dr.ª LRPFCPC (…);
3º - A arguida foi convocada pelo SGRH do HSJ, ofício n.º29749, de 27 de Novembro de 2008, (…) para comparecer dia 9 de Dezembro de 2008, às 15.15h no Serviço de Verificação de Incapacidades do Centro Distrital do Porto, sito (…), a fim de ser submetida a exame médico, conforme ofício nº 182057 de 24 de Novembro de 2008, do Instituto da Segurança Social, do Centro Distrital do Porto (…);
4º- A arguida faltou à referida Junta Médica em 9 de Dezembro de 2008, “sem que justificado a falta”, a expressão é da Caixa Geral de Aposentações, no seu ofício de 16 de Dezembro de 2009 (…);
5º - A afirmação: “ a interessada faltou a uma Junta Médica no Serviço de Verificação de Incapacidades do Centro Distrital do Porto, no dia 9 de Dezembro de 2008, sem que tenha justificado a falta.”, é feita pelo próprio Serviço de Verificação de Incapacidades do Centro Distrital do Porto, em 22 de Dezembro de 2009, decorrido um ano após a falta sem justificação à Junta Médica ou ao Hospital;
6º - E, nem ao Hospital, nem ao Serviço de Verificação de Incapacidades do Centro Distrital do Porto, a arguida comunicou que tinha faltado ou requereu nova Junta Médica;
7º- Mas vamos admitir, que o ofício, carta registada com aviso de receção a notificar a arguida e que tem o carimbo dos CTT/A… de 27.11.2008 demorou, convenientemente para a arguida, treze dias a atravessar a cidade do Porto e a chegar à Rua S… e ao seu conhecimento, apenas no dia 10 de Dezembro de 2008, isto é, no dia seguinte à data da Junta Médica, conforme invoca em carta que os seus advogados dirigem à SGRH em 22 de Junho de 2010, pontos 26 e 29. (…)
Vamos fingir que não sabemos que quando os CTT, dia 28 de Novembro de 2008, às 11.00 horas registam “entrega não conseguida” não deixaram, como sempre fazem, um aviso em como está nos correios uma carta para levantar, isto, doze dias antes da Junta Médica, e que a “entrega conseguida” ocorre apenas no dia 10 de Dezembro às 16.02.h. Vamos fingir que não sabemos. Mas vamos só fingir. Porque sabemos, que assim não é (…);
8º- Vamos admitir, que a arguida só teve conhecimento da referida junta médica após a sua realização. Ainda assim, o seu dever era justificar a falta e requerer que fosse marcada nova junta médica: “no caso de não comparecer no dia e hora indicados deve apresentar justificação atendível para o facto, no prazo de 10 dias úteis, a contar da data marcada para o exame.” O aviso não deixava margem para dúvidas. É parte integrante do ofício do ISS do Porto (…) que o HSJ cuidou de anexar conforme se prova no texto enviado à arguida em 27 de Novembro de 2008. (…);
9º - Nem avisou que tinha faltado. No Hospital ou no Serviço de Verificação de Incapacidades do Centro Distrital do Porto;
10º- Nem justificou a falta. No Hospital ou no Serviço de Verificação de Incapacidades do Centro Distrital do Porto;
11º - Nem requereu nova Junta. No Hospital ou no Serviço de Verificação de Incapacidades do Centro Distrital do Porto;
12º- Sob o ponto de vista intelectual e argumentativo, é ofensivo, que em expediente trocado com o SGRH do Hospital em Junho de 2010, a arguida diga:
“Tendo para esse efeito justificado a sua ausência à junta médica agendada para o dia 09.12.2008 e obtido a informação de que seria novamente notificada para comparecer a junta médica”. Factos de que não faz prova.
E acrescenta:
“Essa mesma informação foi confirmada por uma conhecida sua que exerce funções nos serviços de contencioso da Segurança Social, razão pela qual a requerente ficou a aguardar a recepção de novo agendamento para junta médica.” (…)
Como se o cumprimento de deveres fundamentais à manutenção de uma relação laboral pudessem ficar assim assegurados e constituir prova consistente, objectiva, credível e irrefutável. A arguida bem sabe que não.
Em boa verdade, o que sucedeu foi que:
13º - Voluntária e conscientemente, a arguida remeteu-se para um comportamento a todos os títulos censurável: a nada fazer, aguardando, numa atitude de omissão e silêncio reprováveis, quando sabia e não podia ignorar, que as suas ausências ao serviço tinham de estar legitimadas por uma Junta Médica;
14º- A arguida bem sabe, e se não sabe, a ignorância não a aproveita, que as suas ausências têm de ser e estar justificadas;
15º - E é da arguida, a responsabilidade jurídica de justificar perante o Hospital a sua ausência;
16º- O padrão ético denunciado pela arguida quando apenas se limita a não rejeitar mensalmente o vencimento que o HSJ lhe paga e nem sequer o extracto mensal do banco a recorda que as relações jurídicas são sinalagmáticas, revela um desrespeito inqualificável pela sua relação laboral com o Hospital;
17º- O comportamento da arguida, oscila entre o recurso legitimo, mas exaustivo, da lei e da jurisprudência, procurando justificar o injustificável, e a ligeireza, grosseira, atrevida e ofensiva, de pretender fazer prova de factos importantes e determinantes com confirmações por conhecidas suas, o que qualificamos de inaudito, denunciar de má-fé e intelectualmente reprovável.
18º- Apesar de todas as diligências feitas pela instrução no sentido de ouvir a arguida, duas notificações por carta registada com aviso de recepção (…) e, finalmente outra, por aviso nº 14633/2010, publicado no Diário da República 2ª série, n.º 142, 23 de Julho de 2010 (…), a verdade porém, é que a arguida nunca se apresentou nem justificou as suas ausências, sempre que foi notificada para ser ouvida no presente processo disciplinar.
Do exposto, outras não podem ser as conclusões desta instrução que não sejam:
19º - A arguida bem sabia, que tendo faltado à junta médica de 9 de Dezembro de 2008, ainda que por motivo que não lhe possa ser imputável, era seu dever elementar dar conhecimento de tal ausência, quer ao HSJ, quer ao Serviço de Verificação de Incapacidades do Centro Distrital do Porto. E não o fez.
20º - A arguida bem sabia, que tendo faltado à junta médica de 9 de Dezembro de 2008, ainda que por motivo que não lhe possa ser imputável, era seu dever elementar requerer ao Hospital, ou ao Serviço de Verificação de Incapacidades do Centro Distrital do Porto, nova Junta Médica. E não o fez.
21º - A arguida bem sabia, que tendo faltado à Junta Médica de 9 de Dezembro de 2008, ainda que por motivo que não lhe possa ser imputável, era seu dever “apresentar justificação atendível para o facto, no prazo de 10 dias,” ao ISS do Porto. E não o fez.
22º - A arguida bem sabia, que tendo faltado à Junta Médica de 9 de Dezembro de 2008, ainda que por motivo que não lhe possa ser imputável, era seu dever elementar justificar a sua ausência no Hospital depois daquela data. E não fez.
23º - A arguida bem sabia, e a eventual ignorância não a desobriga, que a sua opção por um comportamento omisso acabaria por resultar na qualificação das suas ausências como faltas injustificadas.
Nestes termos, temos como provado, que:
24º - A arguida violou o dever geral de assiduidade, n.º11, do artigo 3º, do Anexo à Lei n.º 48/2008, de 9 de Setembro, do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas, por não ter comparecido ao serviço regular e continuamente, desde o dia 9 de Dezembro de 2008, incorrendo desde aquela data, até 31 de Dezembro de 2009, em faltas injustificadas como consta do ponto n.º1, da deliberação do Conselho de Administração, datada de 7 de Janeiro de 2010 que instaura o presente processo disciplinar. (…)
25º - A grande relevância jurídica, não é apenas a ausência sem justificação, a qual se subsume na violação do dever geral de assiduidade, n.11, do artigo 3º, do Anexo à Lei n.º 48/2008, de 9 de Setembro, do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas, por não ter comparecido ao serviço regular e continuamente ao serviço, a grande relevância jurídica é o comportamento irresponsável, manifestado pela arguida, desde a sua falta à Junta Médica até à presente data, comportamento que é ligeiro, grosseiro, atrevido, ofensivo, inaudito, denunciador de má-fé, intelectualmente reprovável, tornando assim inviável a manutenção da sua relação funcional com o HSJ.
26º- Não podemos deixar de referir o forte juízo de censura e de reprovação entre o comportamento da arguida e a sua vontade: há, inequivocamente, um nexo de imputação ético-jurídica entre os actos, neste caso, non facere da arguida e a sua vontade que podia e devia ter-se abstido dos mesmos.
27º - Não estamos na presença de uma infracção sem consequências no futuro, pelo contrário, estamos perante uma infracção que compromete, definitivamente, e inviabiliza a manutenção da relação funcional da arguida como o HSJ, subsumindo-se assim no n.11, do artigo 3º, e alínea g), e do n.1 do artigo 18º, ambos do anexo à Lei n.º 58/2008, de 9 de Setembro, Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas, infracções de que acusamos a arguida e que são punidas com pena de demissão.
28º- Não militam em favor da arguida, nem circunstancias atenuantes especiais, nem atenuações extraordinárias, tão-pouco circunstâncias dirimentes, respectivamente as previstas nos artigos 21º, 22º e 23º, anexo à Lei n.º 58/2008, de 9 de Setembro, Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas.
(…)
Notifique-se a arguida da presente acusação, a qual, querendo, tem dez dias, para apresentar a sua defesa escrita, (…)”;
29.º - A A. foi notificada da acusação descrita no ponto anterior em 27/10/2010;
30.º - Em 11/11/2010, a A. apresentou defesa escrita, cujo teor consta de fls. 66 a 97 do processo administrativo (e que aqui se considera como inteiramente reproduzido para todos os efeitos), juntando documentos, requerendo a junção de diversos elementos documentais e indicando testemunhas;
31.º - Em 31/05/2011, foi proferido o seguinte despacho pelo instrutor:
“(…) Considerando que, no âmbito da apresentação da defesa da arguida LRPFCPC e das diligências probatórias por si requeridas, é pretendido que a instrução do presente processo disciplinar inquira uma das testemunhas de defesa – MFPBL - sobre matéria da acusação, nomeadamente acerca dos artigos 3º a 13° e 19° a 22°, determino:
1. Recusar a produção da referida prova testemunhal sobre a matéria da acusação, por considerar a diligência manifestamente impertinente e contrária às regras do ónus da prova, em processo disciplinar, nos termos do no 1, do artigo 53°, do anexo à Lei n.º 58/2008, de 9 de Setembro. Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores Que Exercem Funções Públicas.
2. Uma vez que compete, em exclusivo, ao titular da acção disciplinar o ónus da prova dos factos constitutivos da infracção imputada à ora arguida, e considerando que a respectiva produção de prova já ocorreu em momento oportuno, nada mais há a considerar sobre a instrução já concluída nos termos do artigo 48° do já mencionado diploma legal.
3. Estando assegurado, ab integro, o direito constitucional da defesa da arguida que, oportunamente, apresentou os factos que contraditam a argumentação plasmada em sede de acusação, os depoimentos das testemunhas a serem inquiridas só deverão incidir sobre os factos constantes dos artigos 112° a 120°, 125° a 134°, 140° a 142° da defesa escrita.
(…)”;
32.º - Em 31/05/2011, foi também proferido o seguinte despacho pelo instrutor:
“(…) Considerando que, no âmbito da apresentação da defesa da arguida LRPFCPC e das diligências probatórias por si requeridas, é pretendido que a instrução do presente processo disciplinar, aceite a prova documental:
a) Os documentos ora juntos pela arguida.
b) Requerer que seja notificado o Departamento de Recursos Humanos do HSJ para vir aos autos:
c)
I. Cópia do processo individual da arguida
II. Última junta médica da arguida em seu poder
III. Regulamento ofícios ou normas internas existentes a respeito da justificação e comunicação de faltas por parte dos trabalhadores.
d) Mais se requer que sejam oficiados os CTT para vir aos autos informar sobre a data em que foi conseguida a entrega da carta com o registo RC 114069054 PT.
Determino:
1. Quanto à alínea a), todos os documentos juntos pela arguida, são aceites e passam a constituir prova;
2. Quanto à alínea b), pontos I e II é documentação que está disponível e pode ser solicitada a consulta ou a sua confiança pela defesa da arguida, sempre que entender, não vendo esta instrução nenhuma vantagem em onerar os autos com tal património documental; o ponto III, porque são do domínio público, o conjunto de normas existentes no Hospital a respeito da justificação e comunicação de faltas por parte dos trabalhadores, estando todas disponíveis, mais legislação no sítio da intranet do Hospital, a instrução não vê pertinência nem necessidade em juntar aos autos as mesmas;
3. Quando à alínea d), a defesa fez prova documental, documento n.º 1, que como já se disse foi aceite e é bastante e suficientemente esclarecedora, pelo que se revelou inútil qualquer pedido de esclarecimento aos CTT.”;
33.º - Em 02/06/2011, a A. foi notificada, através do seu Mandatário, do despacho descrito em DD), bem como das datas e horas de inquirição das testemunhas cuja audição foi requerida, tendo sido, ainda, pessoalmente notificada do mesmo em 13/06/2011;
34.º - Foram inquiridas as testemunhas indicadas pela A., e cujos depoimentos constam dos autos de declarações de fls. 164 a 173 e 181 a 185 do processo administrativo, e cujo teor se considera aqui como integralmente reproduzido;
35.º - Em 20/06/2011, foi elaborado relatório final, cujo teor consta de fls. 195 a 247 do processo administrativo (e que aqui se considera como inteiramente reproduzido para todos os efeitos), e que propõe a aplicação à A. da pena de demissão, nos termos do preceituado no art.º 18º, n.º 1, al. a) da lei n.º 58/2008, de 9 de Setembro;
36.º - Em 20/06/2011, o Conselho de Administração do R. aprovou a proposta de demissão formulada pelo instrutor do presente processo disciplinar nos termos e com os fundamentos aduzidos, e, na mesma data, o Presidente do mesmo Conselho de Administração proferiu despacho de aplicação da referida pena à A.;
37.º - Em 29/06/2011, o R. expedido o ofício n.º 11124, dirigido à A., notificando-a da decisão de aplicação da pena de demissão, proferida no âmbito do processo disciplinar e descrita em II) e HH);
38.º - Em 14/09/1993, pelos serviços do R. foi emitido certificado, do qual consta, além do mais, declaração emitida pelo Diretor do Serviço de Cirurgia Plástica e Reconstrutiva, em 13/09/1993, do seguinte teor:
“(…) A Sr.ª Dr.ª LRPFCPC, efectuou neste serviço um estágio parcelar de seis meses, tendo tomado amplo contacto com os diferentes aspectos funcionais do dia-a-dia, nomeadamente na consulta externa, internamento, bloco operatório e serviço de urgência, bem como participar em todas as reuniões de serviço de rotina; demonstrou possuir elevado nível de conhecimentos teóricos e práticos, interesse nas tarefas que lhe foram entregues, e excelente trato com os pacientes e pessoal do Serviço.(…)”;
39.º - Em 15/09/1993, pelos serviços do R. foi emitido certificado, do qual consta, além do mais, declaração emitida pelo Director do Serviço de O.R.L., em 09/09/1993, do seguinte teor:
“Relativamente ao pedido formulado pela Requerente, cumpre-nos informar o seguinte:
A Sr.ª Dr.ª LRPFCPC é um elemento de grande valor para o Serviço pelas suas excepcionais qualidades científicas, técnicas e humanas. Ditada de extrema delicadeza, sobriedade e senso clínico, foi sempre cumpridora e assídua. Para além da sai actividade clínica, demonstra grandes qualidades e interesse pela investigação, especialmente na área de Genética Molecular. Por tudo isto, considero a Dr.ª LRPFCPC como um elemento de excepcional valor, com qualidades para prestar uma boa assistência aos doentes, garantir e promover a evolução científica e técnica do serviço (…)”;
40.º - Em 04/03/1998, pelos serviços do R. foi emitido certificado, do qual consta, além do mais, declaração emitida pelo Chefe de Serviço de Prof. Doutor HFS, em 03/03/1998, do seguinte teor:
“(…) A Dr.ª LRPFCPC tem desempenhado as funções de Assistente Hospitalar de Otorrinolaringologia com zelo, assiduidade e elevada competência profissional. É responsável pelo sector da Voz que tem procurado desenvolver com grande entusiasmo, apesar de estar ainda numa fase de instalação, devido à falta de equipamentos considerados indispensáveis para o estudo objectivo. É também responsável pelo funcionamento do Bloco Operatório, da Biblioteca do Serviço e está ainda encarregada das Instalações e Aquisição de novos Equipamentos para o Serviço desde há cerca de seis meses, cargos que tem desempenhado com grande dedicação e elevado sentido de responsabilidade. Tem colaborado no Ensino Pré- Graduado, ministrando aulas práticas aos alunos da Faculdade de Medicina, bem como orientado o ensino da Especialidade aos Médicos Internos. Tem desempenhado funções importantes na coordenação de diversas actividades científicas do serviço, sendo de destacar as mais recentes como a organização dos Cursos de Dissecação dos Seios Perinasais, II Simpósio Internacional de ORL Pediátrico e I congresso Mundial da Voz. Na área de investigação tem procurado intervir directamente nos diferentes projectos de investigação do Serviço, coordenando as diversas fases da investigação, de forma a dinamizar a realização dos mesmos e a sua publicação em Revistas da Especialidade. Pelo exposto se pode concluir que é uma Especialista dotada de grande profissionalismo, preocupada em rentabilizar o Serviço nos diferentes sectores – assistencial, ensino e investigação. (…)”.;
41.º - Em 13/04/2000, pelos serviços do R. foi emitido certificado, do qual consta, além do mais, declaração emitida pelo Chefe de Serviço de Prof. Doutor HFS, em 12/04/2000, do seguinte teor:
“(…) A Dr.ª LRPFCPC tem desempenhado as funções de Assistente Hospitalar de Otorrinolaringologia com zelo, assiduidade e elevada competência profissional. É responsável pelo sector da Voz que tem procurado desenvolver com grande entusiasmo, apesar de estar ainda numa fase de instalação, devido à falta de equipamentos considerados indispensáveis para o estudo objectivo, por falta de recursos económicos do HSJ. É também responsável pelo funcionamento do Bloco Operatório, da Biblioteca do Serviço e está ainda encarregada das Instalações e Aquisição de novos Equipamentos para o Serviço desde há cerca de três anos, cargos que tem desempenhado com grande dedicação e elevado sentido de responsabilidade. Tem colaborado no Ensino Pré-Graduado, ministrando aulas práticas aos alunos da Faculdade de Medicina, bem como orientado o ensino da Especialidade aos Médicos Internos. Tem desempenhado funções importantes na coordenação de diversas actividades científicas do serviço, sendo de destacar as relacionadas com a organização dos Cursos de Dissecação dos Seios Perinasais, II Simpósio Internacional de ORL Pediátrico e I Congresso Mundial da Voz. Na área de investigação tem procurado intervir directamente nos diferentes projectos de investigação do serviço, coordenando as diversas fases da investigação, de forma a dinamizar a realização dos mesmos e a sua publicação em revistas da Especialidade. Pelo exposto se pode concluir que é uma Especialista dotada de grande profissionalismo, preocupada em rentabilizar o Serviço nos diferentes sectores – assistencial, ensino e investigação. (…)”;
42.º - Em 31/03/2006, foi emitida declaração, pelo Chefe de Serviço de Otorrinolaringologia, Dr. Eduardo António dos Santos Cardoso, de Prof. Doutor HFS, da qual consta, além do mais, o seguinte teor:
“(…) declara-se que a Dr.ª LRPFCPC, médica Assistente Hospitalar Graduada do Serviço de Otorrinolaringologia do Quadro deste Hospital foi responsável por toda a área administrativa do Serviço de Otorrinolaringologia (…), por delegação de competências do então Director do Serviço Prof. Doutor MPC, de Janeiro de 2000 a Março de 2006, tendo desempenhado este cargo com extraordinária dedicação ao Serviço, elevada competência e invulgar sentido de responsabilidade. Deste modo, foi-lhe possível cumprir as metas e os objectivos que lhe foram indicados. Ainda conforme a informação do Chefe de Serviço Prof. Doutor HFS, já aposentado, de 12 de Abril de 2000, confirma-se plenamente que se trata de uma “…especialista dotada de grande profissionalismo, preocupada em rentabilizar os Serviço nos diferentes sectores – assistencial, ensino e investigação” ao que agora pode ser acrescentado a Gestão dos Serviços de Saúde pelos motivos acima referidos.(…).”;
43.º - Em 21/07/2011, a A. constava do “Corpo Docente da Faculdade de Medicina da Universidade do Porto Serviço de Otorrinolaringologia” como docente voluntária;
44.º - A A., durante o período em que exerceu as suas funções nos Serviços do R., não foi destinatária de qualquer repreensão disciplinar ou de qualquer outra medida disciplinar;
45.º - Durante todo o período de doença, a A. nunca deixou de comparecer a todas as Juntas Médicas para que foi convocada;
46.º - Em 18/01/1993, pelos serviços do R. foi emitido certificado, do qual consta, além do mais, declaração emitida pelo Diretor do Serviço de O.R.I., datada de 11/01/1993, com o seguinte teor: “Durante o tempo em que tive a Exma. Senhora Dra. LR …como Interna e da qual fui orientador, verifiquei que foi um elemento de grande valor, sempre interessada nos problemas do Serviço e dos doentes, assídua, zelosa e cumpridora. Dotada de extrema delicadeza, sobriedade e senso clínico, demonstrou competência na resolução de toda a patologia que teve de tratar.
Demonstrou também excecionais qualidades de camaradagem, total disponibilidade e colaboração com os colegas.
Para além da sua atividade clínica tem grandes qualidades e interesse pela investigação, como o prova a quantidade e qualidade dos trabalhos publicados.
Por isto classifico a Dra. L……como uma interna excecional”;
47.º - No ano de 2005 o HSJ ocupou a 1.ª posição no Ranking de Desempenho Global, no que respeita ao desempenho de doenças do foro otorrinolaringológico;
48.º - O ofício descrito em 13.º supra foi levantado na estação dos correios em data posterior a 09/12/2008;
49.º - Com a aplicação da pena de demissão, no âmbito do processo disciplinar, a A. sofreu um choque emocional;
50.º - A A., até à data da aplicação da pena de demissão, gozava de uma boa imagem profissional;
51.º - Até ao momento não houve qualquer decisão final quanto ao processo referido em 21.º supra.* DIREITO
RECURSO INDEPENDENTE
Trata-se do recurso interposto pelo Réu.
O TAF concluiu pela procedência da acção e determinou a anulação do acto impugnado com fundamento na verificação de dois dos vícios que lhe eram imputados pela autora, um vício de violação de lei (por erro nos pressupostos de facto e de direito, incluindo a violação do princípio da proporcionalidade) e um vício de forma (por insuficiente fundamentação de direito).
Será útil reproduzir o âmago do discurso fundamentador da decisão recorrida no que se refere a tais vícios que, obviamente obstaculam à pretensão do Réu, sendo por isso objecto do recurso (independente) por este interposto. Assim lê-se no acórdão do TAF:
«Do alegado erro nos pressupostos de facto/erro manifesto/violação do princípio da proporcionalidade/erro de direito.
Resumidamente, disse a A. que a aplicação da pena de demissão não depende apenas da constatação automática do funcionário ter dado no mesmo ano civil cinco faltas seguidas ou dez interpoladas sem justificação, devendo a Administração mostrar ainda que aquela ausência inviabiliza a manutenção da relação funcional. Apreciemos esta vertente impugnatória.
Ainda que a escolha e a medida da pena estejam compreendidas no âmbito do poder discricionário da Administração, sindicável apenas em caso de erro grosseiro ou manifesto, não deixa de ter razão a A. quando reclama nesta matéria uma “dupla análise”.
É certo que não basta a comprovação objetiva do n.º de faltas exigido pela alínea g), do n.º 1, do artigo 18.º do ED, e a óbvia ofensa ao dever geral de assiduidade, impõe-se também que a Administração explique o motivo (ou motivos) pelos quais considera inviável manter a relação com o funcionário, como é claramente exigido pelo corpo do n.º 1, do citado comando legal. Isto é, deve resultar da fundamentação do ato punitivo a razão pela qual a entidade pública perdeu a confiança naquele servidor, seja pela gravidade dos factos, pelo reflexo no serviço, pelo cargo exercido ou pela personalidade do arguido.
Neste sentido, vide o douto Acórdão do TCA-Sul, de 12/09/2013, proferido no processo n.º 09770/13, “in” www.dgsi.pt, destacando-se o seguinte excerto: “…Na verdade, tem constituído orientação assente que a verificação de existência de faltas injustificadas não determina automaticamente a aplicação da pena de despedimento. A aplicação de tal pena deve assentar tanto na gravidade objectiva dos factos cometidos como na exigência do elemento subjectivo culpa, que no caso dos autos não foi demonstrado pela entidade demandada, a quem competia tal ónus (cfr. Ac. do Pleno do STA de 18.04.2002, Proc. 33881).
(…)
E bem se compreende que a Administração não possa aplicar automaticamente a pena expulsiva, antes se lhe impondo que fundamente devidamente porque razão não é mais viável manter o funcionário ao seu serviço, pois trata-se da pena disciplinar de demissão, a mais gravosa, com efeitos destruidores do vínculo que a une ao Estado e com repercussões, por exemplo, ao nível da remuneração, do tempo de serviço, da aposentação e de outras prestações sociais devidas aos funcionários públicos enquanto titulares dessa nomeação.
Perscrutando o relatório final que serviu de fundamento ao ato impugnado, sobretudo, nesta parte que ora tratamos, encontra-se a seguinte exposição de motivos: “A grande relevância jurídica, não é apenas a ausência sem justificação, a qual se subsume na violação do dever geral de assiduidade…a grande relevância jurídica, é o comportamento irresponsável, manifestado pela arguida, desde a sua falta à Junta Médica até à presente data, comportamento que é ligeiro, grosseiro, atrevido, ofensivo, inaudito, denunciador de má-fé, intelectualmente reprovável, tornando assim inviável a manutenção da sua relação funcional com o HSJ” .
O que resulta da transcrição supra é a forma como o R. qualifica o comportamento da A., percebendo-se daquelas palavras que o R. se sentiu afrontado ou incomodado com a atuação da mesma, daí ter recorrido aos qualificativos de irresponsável, ligeiro, grosseiro, atrevido, ofensivo, inaudito, má-fé e de intelectualidade reprovável, derivando a sua justificação quanto à quebra da relação funcional para o âmbito das características da personalidade demonstradas pela Impetrante. É neste nível que se percebe o juízo crítico feito pela Administração para a quebra do vínculo, isto é, o R. deixou de confiar na A. atenta a personalidade que esta deixou espelhada através da conduta omissiva.
Deste modo, conclui-se que o R. realizou a reclamada “dupla análise”.
Continuando, ninguém pode colocar em causa que a Impetrante faltou mesmo a tal diligência, sendo um dado objetivamente indesmentível. Também sabemos que a A. faltou à Junta Médica porque não recebeu a convocatória antes do dia designado para a realização da mesma. E igualmente se vê dos docs. patentes nestes autos (pesquisa de objetos no sítio dos CTT na internet) que a entrega da convocatória só foi conseguida em 10/12/2008, isto é, um dia depois da data marcada. Como se vê, só se pode concluir que a convocatória não chegou a tempo da diligência do dia 09/12/2008.
O artigo 66.º, n.º 1, do DL n.º 360/97, de 17/12 (diploma que define o sistema de verificação de incapacidades, aplicável também no caso das juntas da CGA para o efeito de aposentação por incapacidade permanente - vide a Portaria n.º 96-B/2008, de 30/01), epigrafado de “Justificação de faltas”, prescreve o seguinte: “Se o interessado, devidamente convocado, não se apresentar ao exame clínico no dia, hora e local indicados nem justificar, no prazo dos 10 dias subsequentes, o motivo da não comparência, ou, justificando-o, não for atendível, é considerada falta injustificada”.
É precisamente neste ponto que reside o erro cometido pelo R., que vai contaminar de forma decisiva o destino do ato impugnado. Expliquemos melhor.
O comando legal acima enunciado começa logo por dizer “Se o interessado, devidamente convocado…”. Quer isto dizer que para ser exigida uma justificação ao funcionário que falte a uma Junta Médica, importa que, previamente, se constate que o mesmo foi devidamente convocado, não se podendo enquadrar nesta situação o caso de um destinatário que apenas recebe uma convocatória no dia seguinte àquele em que está designado o exame clínico, porquanto, não se lhe pode exigir que compareça num dia, hora e local cuja convocatória desconhecia e que, quando passou a conhecer, já não ia a tempo de comparecer.
De facto, as dificuldades com a notificação da A. ou os problemas com o circuito do objeto postal sempre podiam ter sido evitados se a convocatória tivesse sido expedida com outra antecedência, facto que, contudo, não é da responsabilidade da Impetrante.
Ora, como dissemos, é aqui que reside o erro de direito cometido pela instrução disciplinar, tanto mais que, factualmente, até não desconhecia a chegada tardia daquela convocatória, chegando a admitir no processo disciplinar o seguinte (cf. o artigo 8.º da acusação e o relatório final - cf . f l. 239 do PA-pasta 2):
“Vamos admitir, que a arguida só teve conhecimento da referida Junta Médica após a sua realização…”;
“A instrução, já na fase de acusação, reconhecia a impossibilidade da arguida comparecer à Junta, uma vez que admitiu, que a arguida só teve conhecimento da junta após o dia para que estava agendada”.
Por outra via, o artigo 41.º, n.º 2, do DL n.º 100/99, de 31/03 (regime jurídico das férias, faltas e licenças dos funcionários e agentes do Estado, aplicável à A. ao tempo em que faltou à Junta Médica, pois de acordo com o artigo 23.º da Lei 59/2008, de 11/09, o Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas só entrou em vigor em 01/01/2009), ao legislar sobre a obrigação de submissão à junta médica, prescreve o seguinte: “Salvo impedimento justificado, a não comparência à junta médica para que o funcionário ou agente tenha sido convocado implica que sejam consideradas injustificadas as faltas dadas desde o termo do período de faltas anteriormente concedido”.
Ora, mais uma vez, o dispositivo legal acabado de citar pressupõe que o funcionário “tenha sido convocado”, dizendo nós, devidamente convocado, não se podendo admitir neste conceito o caso vertente, no qual a A. só recebeu o objeto postal no dia seguinte àquele em que se realizaria a Junta Médica.
Em suma, é de um erro num pressuposto de facto e de direito que aqui se trata e que determina a procedência do correspondente vício de violação de lei e a consequente anulabilidade do ato impugnado.
(…)
Do alegado vício de forma por falta de fundamentação.
(…)
A A. desde o início da p.i. que se queixa de não ter sido invocado o preceito legal (ou os preceitos legais) que supostamente a obrigavam a informar por escrito do impedimento em comparecer na Junta Médica (cf. o artigo 145.º da p.i.), o mesmo dizendo no artigo 197.º e, sobretudo, no artigo 221.º da mesma peça processual, desta feita, apontando a deficiência de fundamentação ao próprio âmago do relatório final.
Ao certo, um dos pressupostos de facto do ato punitivo “sub judice” reside na falta de comparência da A. à Junta Médica e na sua posterior conduta omissiva, sendo acusada, acima de tudo, de não ter apresentado justificação para aquela ausência, fosse no Serviço de Verificação de Incapacidades do Centro Distrital do Porto do ISS, I.P., fosse no HSJ.
Todavia, pergunta-se: Onde está a justificação legal para tal exigência? Qual o diploma legal? Qual o comando legal especificamente violado pela Autora?
Em rigor, não encontramos no relatório final uma qualquer referência precisa e desenvolvida aos fundamentos de direito em que o R. se deveria ter apoiado para concluir pela tal exigência de justificação.
Assim, nesta parte, resulta daquela omissão uma insuficiente fundamentação de direito que contamina o despacho punitivo, que, com efeito, se mostra viciado com o correspondente vício de forma (cf. o artigo 125.º, n.º 2, do CPA).»* No vício de violação de lei imputado ao acto, agora sob análise, à complexidade da epígrafe e subsequente argumentação não corresponde tanto uma diversidade das questões a tratar como, sobretudo, uma declinação de diferentes modos de enquadramento jurídico da mesma questão básica que, em última análise, se resume a verificar a adequação da pena de demissão relativamente ao comportamento, supostamente infractivo, que foi objecto da punição (no caso, a violação do dever de assiduidade).
Para assim concluir basta ler o artigo 37º do Relatório Final que constitui fundamentação, por remissão, da deliberação em causa:
«37º A arguida violou o dever geral de assiduidade, nº11 do artigo 3º, do anexo à Lei nº 48/2008 de 9 de Setembro do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas, por não ter comparecido ao serviço regular e continuamente, desde o dia 9 de Dezembro de 2008, incorrendo desde aquela data, até 31 de Dezembro de 2009, em faltas injustificadas como conta do ponto nº1 da deliberação do Conselho de Administração, datada de 7 de Janeiro de 2010 que instaura o presente processo disciplinar.»
Impõe-se aos Tribunais selecionar a perspectiva mais adequada e económica para solucionar as questões propostas em vez de encarniçar o litígio seguindo pari passu o argumentário das partes, pois é sabido que estas, à cautela e na ânsia de não falharem, tendem a alegar por excesso.
Estes autos dão sinais dessa desfocagem e o esforço que devia ser dedicado à questão básica dispersa-se até ao esgotamento por considerações prévias e laterais que, bem vistas as coisas, não têm razão de ser.
Sabendo-se que o problema básico reside, como se disse, na questão da adequação entre a pena de demissão aplicada e as faltas injustificadas ao serviço apontadas à Autora, vê-se o Réu/Recorrente invocar neste recurso com grande convicção a questão - lateral e não decisiva - da legalidade da convocatória da Autora pela CGA com vista à comparência a uma Junta Médica, no âmbito do processo de aposentação. E de seguida invocar a irrelevância dessa diligência que se situa fora do âmbito do processo disciplinar (maxime conclusões 22, 23 e 24).
E, surpreendentemente, vê-se a Autora/Recorrida, em contra alegação, “acusar” a Recorrente de procurar “ludibriar” este Tribunal, ao “invocar novos – mas não supervenientes – fundamentos” (cf. conclusão D), acrescentando que “não podem esses – novos – argumentos ser invocados/apreciados sob a capa de um alegado erro de julgamento” (cf. conclusão I) e concluindo que “Assim, encontra-se precludida a possibilidade deste Venerando Tribunal conhecer dessas questões, sob pena de nulidade do Acórdão que venha a ser proferido…” (cf. conclusão J).
A surpresa advém de que essa argumentação que a Autora procura vedar ao Réu em sede de recurso, foi inaugurada por ela própria, enquanto Arguida, na sua Defesa Escrita no processo disciplinar, onde alega, por exemplo, que “contrariamente ao que parece resultar da Acusação, a obrigação de justificação de faltas da Arguida perante a CGA não se confunde com a sua obrigação de justificação de faltas perante o HSJ” e que “trata-se de relações jurídicas distintas da Arguida: uma com a CGA, outra com o HSJ”.
Embora a questão acabe por ser pouco relevante, como se explicará melhor, certo é que não estaria precludida a possibilidade de este Tribunal “ad quem” conhecer novos “argumentos” trazidos pelas partes em sustentação das suas pretensões vencidas em 1ª instância.
De todo o modo, sendo esse arrazoado algo supérfluo, não deixa de ser justificado pela orientação da decisão recorrida.
Verificou-se em 1ª instância, no entender deste TCAN, a deriva para aspectos secundários do litígio, em detrimento do essencial.
Desde logo não se verificou o erro num dos pressupostos de facto da decisão disciplinar afirmado na decisão recorrida.
Sem embargo de não se perfilhar o entendimento de que a falta da Autora à Junta Médica, devidamente notificada para o efeito ou não, seja decisiva na solução do pleito, sempre se dirá que os dados de facto pertinentes são consensuais na sua materialidade e aquilo em que as partes dissentem – se a Autora foi “devidamente convocada” para essa diligência – é matéria de subsunção normativa, logo, uma questão de direito.
Deste modo é de excluir liminarmente a verificação do erro nos pressupostos de facto que foi enunciada no acórdão do TAF, de algum modo contraditoriamente com a referência que “ninguém pode colocar em causa que a Impetrante faltou mesmo a tal diligência, sendo um dado objetivamente indesmentível. Também sabemos que a A. faltou à Junta Médica porque não recebeu a convocatória antes do dia designado para a realização da mesma. E igualmente se vê dos docs. patentes nestes autos (pesquisa de objetos no sítio dos CTT na internet) que a entrega da convocatória só foi conseguida em 10/12/2008, isto é, um dia depois da data marcada. Como se vê, só se pode concluir que a convocatória não chegou a tempo da diligência do dia 09/12/2008.”
Outra coisa é a qualificação, como injustificada, da falta de comparência àquela diligência do processo de aposentação que, na opinião do TAF, fez incorrer a decisão punitiva em erro nos pressupostos de direito.
Entende-se que é uma questão inútil porque a Autora não foi punida por faltar à Junta Médica mas sim por faltar ao serviço. Portanto não se reconhece relevância, para aferição da legalidade do acto punitivo, a esse erro nos pressupostos de direito (violação de lei) afirmado pelo TAF com base em suposto desrespeito do artigo 66º/1 do DL 360/97, de 17/12, por falta de demonstração do requisito “devidamente convocado” previsto na norma. Nem tão pouco, por maioria de razão, se atribui relevância ao vício de forma por inexistência no Relatório Final de referência aos fundamentos normativos da injustificação da falta da Autora à Junta Médica.
Cumpre explicar a razão dessa irrelevância.
É certo que existem na Acusação referências à falta da Arguida à Junta Médica, mas não como elemento constitutivo da infracção. Antes e apenas com a função de contextualizar “o padrão ético denunciado pela arguida”, mais adiante caracterizado nesse libelo acusatório como “o comportamento irresponsável manifestado pela arguida, desde a sua falta à Junta Médica até à presente data, comportamento que é ligeiro, grosseiro, atrevido, ofensivo, inaudito, denunciador de má-fé, intelectualmente reprovável”, para logo ser extraída a consequência jurídica que a Administração reputou adequada, ou seja, “tornando assim inviável a manutenção da sua relação funcional com o HSJ.”
Assim, essa falta da Autora à Junta Médica apenas assume relevância com enquadramento na 2ª parte da “dupla análise” de que fala o TAF, ou seja, no âmbito da ponderação sobre a questionada inviabilidade de manutenção da relação funcional, justificativa da pena de demissão. A sindicância deste aspecto fundamental do acto impugnado constituía, portanto, a tarefa que deveria ter ocupado o lugar principal na decisão do TAF. Dissipada a neblina argumentativa que encobre a realidade, era e é aí que reside o cerne da questão.
Quanto à 1ª parte da mencionada “dupla análise”, que nas palavras do acórdão recorrido se refere à “comprovação objetiva do n.º de faltas exigido pela alínea g), do n.º 1, do artigo 18.º do ED, e a óbvia ofensa ao dever geral de assiduidade”, é um problema resolvido, mau grado tudo o que a Autora possa em recurso apregoar em contrário, pois não podem subsistir dúvidas sérias, quer sobre as suas faltas ao serviço quer sobre o facto de terem sido consideradas injustificadas.
A própria Autora, então na veste de Arguida, o reconheceu inequivocamente na sua Defesa Escrita no processo disciplinar, quando isso lhe interessava para efeitos de invocação da prescrição do direito de instauração do processo disciplinar. Dessa peça do processo disciplinar se extrai o seguinte:
«59. Assim, e independentemente de ter sido ou não comunicado aos Serviços de Recursos Humanos do HSJ por parte dos Serviços do CGA a não comparência da Arguida ao exame médico agendado, o que releva é a relação de emprego público estabelecida entre a Arguida e o referido Hospital, onde se constatou a ausência de envio de justificativo médico da situação de doença da Arguida e, por conseguinte, a ausência de justificação das respectivas faltas.
60. Pelo que, a partir do momento em que a justificação das faltas não chega ao poder do HSJ no prazo legalmente estabelecido, a qualificação da falta como injustificada é do conhecimento do Hospital e, designadamente, dos superiores hierárquicos da Arguida.
61. Não obstante, e apesar da ausência de comprovativo de doença por parte da Arguida e de informação por parte do CGA, o HJS nada fez.
62. Tendo mantido o comportamento de inércia relativamente à situação da Arguida até ao dia 17.11.2009 – isto é, mais de um ano após a data agendada para o exame médico (…)
63. E sendo certo que nessa data, já se encontrava efectiva e perfeitamente caracterizada quanto ao modo, tempo e lugar da sua prática e quanto à identidade do seu autor a infracção que subjaz ao presente procedimento disciplinar.»
Em suma, na sua materialidade, os factos constitutivos da infracção, isto é, as “5 faltas seguidas ou 10 interpoladas sem justificação” dentro do mesmo ano civil a que se refere o artigo 18º/1/g) do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas (ED) aprovado pela Lei n.º 58/2008 de 9 de Setembro, estão ex abondanti comprovados, demonstram a violação do dever de assiduidade e podem, em abstracto, justificar a pena de demissão. E em concreto? É o que se verá de seguida, tendo em consideração que, segundo o artigo 18º/1 do ED, «As penas de demissão e de despedimento por facto imputável ao trabalhador são aplicáveis em caso de infracção que inviabilize a manutenção da relação funcional».
Obviamente uma situação de faltas consecutivas ao serviço do HSJ durante mais de um ano, sem justificação, por uma Médica que aí exerce funções em regime de contrato por tempo indeterminado, não pode deixar de ser surpreendente e ser entendida como uma situação anómala.
Como se vê da matéria de facto a Autora desde 2006 apresentou vários atestados médicos, compareceu a juntas médicas, numa das quais, em 2007, foi emitido parecer no sentido de ocorrer eventual incapacidade permanente para o serviço, sugerindo-se a sua apresentação à junta médica da CGA, para o efeito.
Como se vê de 10º, 11º e 12º da matéria de facto o próprio HSJ diligenciou para que a Autora fizesse o requerimento dirigido à CGA com vista à aposentação.
Com as peripécias que já foram referidas a Autora não compareceu à junta médica a realizar em 09-12-2008.
E, nessa sequência, em 23-11-2009 (mais de um ano depois!) o Réu, HSJ, solicitou à CGA informação sobre a situação profissional da Autora, ficando a saber pela resposta da CGA, em 22-12-2009, que “a interessada faltou a uma Junta Médica no Serviço de verificação de Incapacidades do Centro distrital do Porto, no dia 09-12-2008, sem que tenha justificado a falta” (15º e 16º da matéria de facto).
Os funcionários têm deveres de Serviço, incluindo o de assiduidade, assim como os responsáveis do Serviço têm o dever de gerir e orientar os recursos humanos.
Como refere Ana Fernanda Neves (Relação Jurídica de Emprego Público, p. 299): «As organizações têm uma estrutura e são dotadas de uma qualquer hierarquia ou encadeamento relacional. Na hierarquia apontaram alguns autores o fundamento da potestas disciplinar da Administração».
O elenco dos deveres gerais dos trabalhadores no Artigo 3.º do ED aprovado pela Lei n.º 58/2008 de 9 de Setembro reflecte essa ideia, pois em boa medida, estão directamente relacionados com o acatamento da hierarquia sobretudo os deveres de zelo, obediência, lealdade e correcção.
Mas os demais deveres, incluindo o de assiduidade, também orbitam, de mais perto ou de mais longe, em torno dessa “estrela”.
Ora, no caso destes autos verifica-se que tanto a Autora como os responsáveis hierárquicos do HSJ se alhearam durante muito tempo da colaboração, ou ausência, daquela Médica no serviço. Com a diferença que os factos permitem, quanto à Autora, presumir que não estaria nas melhores condições de saúde e/ou psicológicas para cumprir pontualmente os seus deveres.
Parece claro que, constituindo 5 faltas seguidas ou 10 interpoladas, numa anuidade, uma falta disciplinar gravíssima, potencialmente merecedora de pena expulsiva, os responsáveis do HSJ deveriam logo de seguida ter procurado informação sobre a situação da Autora, para apuramento das perspectivas da sua aposentação ou condições de regresso ao serviço. E, se já de certo modo se tinham conformado com a inviabilidade de a Autora regressar em pleno ao serviço, como comprovam as diligências feitas junto desta e da CGA, no sentido de uma eventual aposentação por incapacidade ou, em alternativa, prevendo a sua passagem à situação de licença de vencimento de longa duração, então seria expectável que procurassem muito mais atempadamente informar-se do resultado da Junta Médica para verificação da incapacidade daquela.
Independentemente de ter faltado àquela Junta Médica, justificadamente ou não, os precedentes demonstrativos da vontade do HSJ em encaminhá-la para a aposentação ou licença sem vencimento, em conjugação com a sua própria debilidade em termos de saúde, de certo modo legitimavam a Autora a aguardar pela iniciativa dos responsáveis do HSJ e desencorajavam compreensivelmente a sua motivação para um regresso espontâneo ao serviço. Inclusivamente, não seria estultícia pensar que, na mente da Autora, o longo tempo transcorrido sem nenhum contacto do HSJ correspondia a um desinteresse, ou mesmo menosprezo, da sua colaboração no serviço, contribuindo assim para agravar o seu estado de apatia no plano profissional.
Todo este enquadramento conduz, na opinião deste TCAN, a uma significativa redução do grau de culpa da arguida pelo prolongamento, verdadeiramente anómalo, da sua ausência ao serviço. E, sobretudo, faz crer que a inviabilização da relação funcional não pode ser exclusivamente imputada ao seu comportamento, ainda que constitutivo de infracção disciplinar, mas também à incúria da liderança do Serviço.
Em suma, nas circunstâncias dadas a pena de demissão aplicada é ilegal por não ser factor determinante da inviabilidade da manutenção da relação funcional e, em consequência, embora com fundamentos diferentes dos relevados em 1ª instância, mantém-se a decisão anulatória recorrida.* RECURSO SUBORDINADO
A Autora, neste recurso, apenas diverge da sentença em termos de quantum indemnizatório arbitrado a título de danos morais, pretendendo que seja elevado para € 20.000,00.
Lê-se no acórdão recorrido:
«Cremos, assim, que os danos não patrimoniais se verificam no caso presente e que merecem a tutela do direito, devendo, por isso, ser a A. compensada com uma indemnização em dinheiro a cargo do Réu, cujo valor pedido, contudo, consideramos exagerado (€20.000,00), que deve ser fixado, equitativamente, na maquia de €6.720,57, o equivalente a três vencimentos base na data em que foi emitido o registo biográfico (cf . a f l. 31 do PA-pasta2).»
Como se decidiu no Ac. do STJ de 16/12/2010, tirado no Processo n.º 270/06.0TBLSD.P1.S «não poderá deixar de ter-se em consideração que tal «juízo de equidade» das instâncias, alicerçado, não na aplicação de um critério normativo, mas na ponderação das particularidades e especificidades do caso concreto, não integra, em bom rigor, a resolução de uma «questão de direito», pelo que tal juízo prudencial e casuístico das instâncias deverá, em princípio, ser mantido, salvo se o julgador se não tiver contido dentro da margem de discricionariedade consentida pela norma que legitima o recurso à equidade – muito em particular, se o critério adoptado se afastar, de modo substancial, dos critérios que generalizadamente vêm sendo adoptados, abalando, em consequência, a segurança na aplicação do direito, decorrente da adopção de critérios jurisprudenciais minimamente uniformizados, e, em última análise, o princípio da igualdade.»
No caso, em consonância com o douto parecer do MP, entende-se que «o valor fixado pelo tribunal a quo se nos antolha proporcional e justo à luz da factualidade dada como assente e da lei aplicável, sendo, pois, de manter.»
E assim não merece provimento este recurso.
De tudo o que foi ponderado conclui-se que é de negar provimento a ambos os recursos.* DECISÃO
Pelo exposto acordam em negar provimento aos recursos.
Custas pelos Recorrentes.
Porto, 15 de Junho de 2018
Ass. João Beato
Ass. Hélder Vieira
Ass. Rogério Martins |
