Coloca-se-nos a questão de saber se o Tribunal deve conhecer em primeiro lugar do recurso independente ou do recurso subordinado.

É certo, como o próprio nome indica, que o recurso subordinado se encontra dependente do recurso principal, só tendo eficácia quando este não venha a naufragar; no entanto há situações em que se impõe em primeiro lugar o conhecimento do recurso subordinado já que as questões a resolver nesse recurso têm ou devem ter primazia sobre as que devem ser apreciadas no recurso independente, quer porque determinam a inutilidade do conhecimento das questões levantas no recurso independente, quer porque conduzem a uma solução das contempladas nos arts. 660º e 288º, todos do CPC.

A situação perante a qual estamos nos presentes autos é uma daquelas em que se impõe em primeiro lugar o conhecimento do recurso subordinado, uma vez que, a ser julgado procedente, determina de forma directa e imediata a revogação da sentença recorrida tal como foi proferida.

Efectivamente a violação da regra da ordem do conhecimento dos vícios consagrada no art. 57º, n.º 2 da LPTA consubstancia-se num argumento revogatório da sentença que torna inútil o conhecimento do erro de julgamento assacado a essa mesma sentença, já que implica a sua revogação total e a repetição nos termos daquela norma.

Há assim que saber se efectivamente se mostra violado o comando do art. 57º, n.º 2 da LPTA.

O recorrente contencioso imputou ao acto recorrido os seguintes vícios –tal como invocados nas suas alegações produzidas ao abrigo do disposto no art. 67º do RSTA:

-violação do princípio da imparcialidade, art. 266º da CRP e 6º do CPA, na pessoa do Prof. Doutor S…;

-desvio de poder no tocante ao mesmo membro do júri;

-violação do disposto no art. 13º, n.º 2 do DL n.º 301/72 de 14/08;

-erro nos pressupostos de facto;

-falta de fundamentação;

-falta de audiência prévia.

(Nestas alegações não é feita qualquer referência a inconstitucionalidades, mas na petição de recurso, nos artigos 99º e 100º o recorrente argúi a inconstitucionalidade, por violação do disposto nos arts. 267º, n.º 5 e 268º, n.º 3 da CRP, das normas referentes à prestação das provas em causa, quando interpretadas no sentido de se mostrar dispensada a participação do administrado – audiência prévia- e da desnecessidade de fundamentação do acto administrativo final.)

Dispõe o art. 57º da LPTA sob a epígrafe Ordem de conhecimento dos vícios:

1. Se nada obstar ao julgamento do objecto do recurso, o tribunal conhece, prioritariamente, dos vícios que conduzam à declaração de invalidade do acto recorrido e, depois, dos vícios arguidos que conduzam à anulação deste.
2. Nos referidos grupos, a apreciação dos vícios é feita pela ordem seguinte:
a) No primeiro grupo, o dos vícios cuja procedência determine, segundo o prudente critério do julgador, mais estável ou eficaz tutela dos interesses ofendidos;
b) No segundo grupo, a indicada pelo recorrente, quando estabeleça entre eles uma relação de subsidiariedade e não sejam arguidos outros vícios pelo Ministério Público, ou, nos demais casos, a fixada na alínea anterior.
Da leitura atenta que se faz dos vários vícios assacados pelo recorrente ao acto administrativo em crise com facilidade se pode concluir que não está em causa nenhum daqueles vícios geradores de nulidade ou que se consubstanciam mesmo na inexistência de acto.

Tratam-se, assim, de vícios geradores de mera anulabilidade cuja apreciação deve seguir a ordem estabelecida no n.º 2 do citado normativo.

Tal ordem de conhecimento dos vícios encontra a sua justificação principal na necessidade de as decisões dos Tribunais darem prevalência ao conhecimento dos vícios que melhor sirvam os interesses dos recorrentes e que passa pelo conhecimento dos vícios de fundo, postergando os de forma para um momento posterior.

Assim, são de conhecimento prioritário os vícios que contendem com a legalidade interna do próprio acto ficando para segundo plano os vícios de forma que apenas contendem com a legalidade externa e que em última análise não impedem a administração de repetir o acto com o mesmo conteúdo decisório.

Assim, será de conhecer prioritariamente o vício que implique a anulação de todo um procedimento, concursal ou outro, e que obrigue à repetição e renovação de todos os actos, quando em confronto com o vício de falta de fundamentação ou de falta de audiência prévia que apenas conduzem à repetição do acto final do procedimento ou à repetição da fase final do procedimento, sem qualquer relevância para a decisão de fundo. No dizer da doutrina e jurisprudência dominantes deve-se conhecer em primeiro lugar do vício mais demolidor, por ser aquele que impede a mera renovação do acto e/ou se projecta sobre a fase inicial do respectivo procedimento.

Na sentença recorrida optou-se por se conhecer em primeiro lugar do vício de falta de fundamentação uma vez que se entendeu que essa mesma falta de fundamentação era determinante para se conhecer dos restantes vícios assacados ao acto administrativo já que sem a mesma não se poderia perceber se os mesmos se verificavam ou não.

No entanto não nos parece que tenha sido feita a avaliação mais correcta dos vícios em causa.

Como refere o recorrente subordinado, o vício de violação do princípio da imparcialidade, art. 266º da CRP e 6º do CPA, na pessoa do Prof. Doutor S…, que de resto é o primeiro da lista dos vícios invocados, não contendem com a fundamentação do acto administrativo em crise, porque é prévio à mesma e pode ser analisado confrontando os vários documentos juntos aos autos, nomeadamente o de fls. 30 a 36.

E tal vício, a ser procedente, implica o reinício de todo o procedimento porque também implica, necessariamente, a substituição de um dos membros do júri do concurso. E tratando-se, como se trata, o presente procedimento de um procedimento conducente à prática de acto não vinculado em que se assume a discricionariedade técnica com relevância máxima, parece mesmo essencial que se tivesse tomado conhecimento de tal vício em primeiro lugar; é que da sua procedência o recorrente extrai como beneficio principal o retomar ab initio de todo o procedimento, com pessoas diferentes, que naturalmente podem ter critérios de avaliação e apreciação diferentes, dentro da discricionariedade técnica que lhes é permitida.

E sendo tal vício o mais demolidor, já que o da falta de fundamentação apenas conduzirá à repetição do acto, mas agora devidamente fundamentado, mantendo-se a decidir a pessoa cuja imparcialidade é posta em causa, não havia que conhecer prioritariamente o da falta de fundamentação; é que as razões invocadas para se ter conhecido na sentença recorrida de tal vício não se aplicam ao vício da imparcialidade porque este é prévio e autónomo face àquele.

Portanto é evidente a violação do disposto no art. 57º, n.º 2 da LPTA por se ter conhecido primeiramente de vício que não é um daqueles que assegura de forma mais estável e eficaz a tutela dos interesses do recorrente.

Tendo-se, assim, concluído pela violação do disposto nesta norma, o que impõe a revogação da sentença recorrida, perde qualquer utilidade o conhecimento do recurso independente uma vez que o vício aí apreciado não é um daqueles de conhecimento prioritário.

Pelo exposto, acordam os juízes que compõem este Tribunal em:

-conceder provimento ao recurso subordinado;

-revogar a sentença recorrida por violação do disposto no art. 57º, n.º 2 da LPTA;

-julgar prejudicado o conhecimento do recurso independente;

-ordenar a baixa dos autos ao tribunal a quo para que aí sejam conhecidos os vícios imputados pelo recorrente ao acto administrativo em crise dando-se prevalência, nos termos atrás apontados, àqueles que asseguram de forma mais estável e eficaz a tutela dos interesses do recorrente.

Sem custas.

D.N.

Porto, 2005-06-02