Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00225/20.2BECBR

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	10/30/2020

Tribunal:	TAF de Coimbra

Relator:	Alexandra Alendouro

Descritores:	PRÉ-CONTRATUAL – DIVERGÊNCIA ENTRE A PROPOSTA E O CADERNO DE ENCARGOS – TERMO OU CONDIÇÃO RESPEITANTE À EXECUÇÃO DO CONTRATO NÃO SUBMETIDO À CONCORRÊNCIA – EXCLUSÃO DA PROPOSTA

Sumário:	I – A proposta da Recorrente ao concurso de empreitadas de obras públicas identificado nos autos contradiz, no ponto V. da Memória Justificativa e Descritiva da Execução da Obra, uma exigência imposta na Cláusula 6ª n.º 3 do Caderno de Encargos respeitante a aspecto da execução do contrato a celebrar não submetido à concorrência (realização pelo empreiteiro adjudicatário de todos os trabalhos preparatórios ou acessórios à execução da obra, exemplificativamente especificados). II – Dessa forma tal proposta apresenta termos ou condições que violam aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, mostrando-se verificada causa de exclusão da proposta por força da aplicação do disposto no artigo 70º, n.º 2, al. b), in fine, e 146.º, n.º 2, al. o), ambos do CCP. * Sumário elaborado pelo relator (art. 663º, n.º 7 do Cód. Proc. Civil)


Recorrente:	E., Lda.
Recorrido 1:	IRMANDADE DE NOSSA SENHORA DAS NECESSIDADES DA SANTA CASA DA MISERICÓRDIA DE (...)
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Impugnação Urgente - Contencioso pré-contratual (arts. 100º e segs. CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Negar provimento ao recurso.


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Emitiu parecer no sentido de o recurso não merecer provimento.

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

I – RELATÓRIO
E., LDA., Autora na acção administrativa de contencioso pré-contratual proposta contra a IRMANDADE DE NOSSA SENHORA DAS NECESSIDADES DA SANTA CASA DA MISERICÓRDIA DE (...), sendo Contra-interessada a CONSTRUTORA N., LDA., vem recorrer da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra que julgou improcedente a presente acção na qual se peticiona a declaração de nulidade, ou pelo menos a anulação, do acto proferido pela Mesa Administrativa da Ré em 30/03/2020, mediante a qual a proposta apresentada pela Autora ao concurso público de empreitada de obras públicas em causa nos autos foi excluída e adjudicada a referida empreitada à Contra-interessada, e a condenação da Entidade demandada a renovar o procedimento concursal, a admitir a proposta da Autora e a adjudicar-lhe a empreitada.

Nas alegações de recurso, a Recorrente formulou as seguintes CONCLUSÕES: “(…)
1. Uma proposta, com as características da vertente, que aceite, como a vertente inequivocamente aceitou, executar todos os trabalhos a realizar no âmbito de um concurso público, de acordo com a Constituição da República e com a Directiva 2014/24/EU, de fevereiro de 2014 só pode ser excluída quando a comparação entre elas, nesse procedimento concursal, não seja possível.
2. No caso de que cuidamos essa proposta do Recorrente era plenamente comparável, nem o Tribunal disse o oposto, e…. era a que melhor servia o interesse público, tinha o melhor preço e só este relevava como critério.
3. É flagrantemente violador dos princípios constitucionais da racionalidade, da razoabilidade, do interesse público, da concorrência, da proporcionalidade e da boa fé, previstos no art. 266.º da Constituição da República Portuguesa, nos arts. 7.º, 8.º e 10.º do CPA, 1.º- A do CCP e do estatuído nos arts. 18.º e 57.º da Directiva 2014/24/EU, de fevereiro de 2014 (depois de um concorrente todas as obras descrever, de lhes dar um preço e de se comprometer a executá-las), sustentar que um candidato pode ser excluído, quando este, na memória descritiva, refere que cobrará serviços e obras, admitidas em puro abstracto nas peças concursais, mas aí não expressamente previstas - ademais quando, após visita ao local, não as pode sequer no local constatar.
4. Pelo que, a interpretação do estatuído nos arts 70.º, n.º 2, al. b) do, 146.º, n.º 2. al o) e 57.º, n.º 1 e 2 do CCP, neste sentido, no sentido de ter sido afrontado termo ou condição que possibilite a exclusão, é agravamente ilegal e mesmo violadora dos normativos referidos da Directiva 2014/24/EU.
Depois:
5. O erro fundamental da sentença consiste em confundir o que é um termo ou mesmo condição, relativos que são no seu objecto à execução de obras, com a interpretação jurídica dos parâmetros legais aplicáveis, especificamente sobre quem deve suportar, empreiteiro ou dono da obra, os custos da sua realização - i.e, claro reste, no que concerne a obras hipotéticas eventualmente a realizar cujos traços de evidência não se confirmaram após visita e estudo do local.
6. O que o Tribunal fez foi, assim, assente que o empreiteiro aceitou e não se recusou a fazer as obras, como deve, confundir em violação do estatuído no 70.º, n.º 2 al. b) e 146.º, n.º 2 al. o) do CCP, a interpretação relativa à responsabilidade pelo seu pagamento com a sua efectiva realização!
7. É ostensivo que se um empreiteiro declara (na memória descritiva) que entende que certo tipo de obras não definidas pela sua natureza ou quantidade (e até possibilidade) nas peças concursais são da responsabilidade do dono da obra, a existirem, não pode tal jamais ser encarado como violação de um termo ou condição, mas como um aviso, que é o que quem de boa fé vê na declaração, que entende, mal ou bem e isso não devia ter interessado mormente para efeitos de admissão ao concurso, que deverá ser indemnizado ou compensado por as realizar.
8. A Administração não tem o poder de interpretar mais que autenticamente as normas legais e concursais relativas à responsabilidade financeira adveniente da execução do tipo de trabalhos em causa, maxime o estatuído nos arts. 70.º, n.º 2 al. b) e 146.º, n.º 2 al. o) do CCP, impondo, ilegalmente, essa sua interpretação a terceiros, nem, por outro lado, o juiz tem poderes ou sequer mesmo atribuições para, nada lhe sendo pedido a este respeito, as interpretar da forma mais estrita que existe - que é, num procedimento concursal, entender que o concorrente, que sustenta que deve ser pago por um determinado trabalho não previsto, deve por isso ser excluído do concurso.
9. Acresce, ainda em violação do disposto no art. 70.º, n.º 2 do CCP o Tribunal criou inovadoramente novas fontes de exclusão de um concurso público, qual sejam a de integrar nos conceitos de termo ou condição, não só uma das interpretação possíveis sobre a responsabilidade pelo pagamento relativa à execução de obras não previstas mas abstractamente admitidas, como, sobretudo, até contra a principiologia alegada e aplicável, a de entender, ainda contra este normativo e assim, em erro de interpretação e aplicação do mesmo, que a hipotética eventualidade (aliás pouco provável, como vimos, atenta a deslocação do empreiteiro ao local) e não a relativa certeza de se poder verificar uma suposta afronta de um alegado objecto de um termo ou condição, constitui motivo legítimo de exclusão.
10. Para terminar, a verdade é que porque ocorreu aceitação expressa das obras a realizar, apesar do que foi escrito na memória descritiva ainda que não interpretada de acordo com o que sustentamos, nenhum esclarecimento foi pedido, ou aliás e muito pior, no âmbito da audiência prévia, ficou inequívoca (cfr. doc. n.º 7 e art. 36 da pi.) a posição da Recorrente que se não recusou a fazer o que quer que fosse e apenas queria e entendia dever ser paga pela realização daquelas obras, sendo pois a decisão materialmente errada, injusta, desrazoável, desproporcionada afrontado do princípio do favorecimento do procedimento e da concorrência - princípios estes subjacentes ao estatuído nos arts. 57.º n.º 1 al. b) e 70.º, n.º 2, al. b), 2.ª parte, do CCP
11. De facto, a declaração proferida em audiência prévia, no sentido de que a Recorrente faria ou executaria todas as obras colocadas a concurso, as referidas na cláusula 6.ª do caderno de encargos é suficientemente inequívoca, pelo que não existem motivos para a exclusão e assim foi cometido erro de julgamento e violação do art 70.º, n.º 2, al. b) do CCP - questão diferente seria como vimos que as devia pagar;
12. Se a administração, face às declarações (a de aceitação de execução das obras colocadas a concurso e a que consta da memória descritiva) tivesse dúvidas, e isso seria o mínimo, deveria ter notificado o recorrente para vir esclarecer a sua vontade, sendo que, não o tendo feito, violou o estatuído nos arts. 57.º n.º 1 al. b) e 70.º, n.º 2, al. b), 2.ª parte, 72.º e 146.º, n.º 2 al. o) CCP e, bem assim, os princípios do favorecimento do procedimento e da concorrência (cfr. Acórdão STA de 28/1/2006, proferido no âmbito do processo n.º 01371/15).
13. No nosso entendimento, a manifestação de vontade e explicações constantes da audiência prévia, pura e simplesmente não interpretadas de acordo com a lei, como as primeiras, ou deficiente interpretadas pelo juiz, como que descaracterizam esta ostensiva ilegalidade, devendo pois valer as declarações negociais com o sentido que a Administração sabia, ou devia saber qual o sentido real da declaração da Recorrente - a da vinculação à realização de todas as obras necessárias à execução da empreitada -, violando-se pois e assim o estatuído nos arts 236.º e 238.º do Código Civil e os arts. 57.º n.º 1 al. b) e 70.º, n.º 2, al. b), 2.ª parte, do CCP.
14. Mais do que isto, ainda que por manifesto e absurdo se entendesse que algumas dúvidas pudessem existir quanto ao sentido da ou das declarações em causa, então sempre a administração estaria vinculada a cumprir a doutrina emergente do Acórdão do STA convidando a Recorrente a tomar a sua derradeira posição sobre a questão.
15. Razões todas estas pelas quais se impõe a revogação da sentença recorrida.”

A Recorrida Entidade demandada, apresentou contra-alegações de recurso, com as seguintes CONCLUSÕES: (…)”
A - Não merece qualquer censura a douta sentença recorrida.
B - E tanto assim é que a Recorrente pretende, agora, alegar uma “primeira -razão de ilegalidade” que não tem nada a ver com os termos e fundamento da impugnação.
C - O que está em causa - e foi esse o fundamento da exclusão da proposta da Recorrente - é a verificação na proposta da Recorrente de “um termo ou condição que contraria aspetos da execução do contrato não sujeitos à concorrência” - Cfr. fls. 28 da Sentença.
D - Alega, a Recorrente “erro de julgamento por interpretação e aplicação indevida do estatuído nos arts. 42.º, 56., 57.º, nº 1, als. b) e c), 70.º, n.º 2, al. a), 146.º, n.º 2, als. d) e o), do CCP, mas não fundamenta esta sua alegação.
E - Quanto às “eventualidades”, sempre se dirá que o Caderno de Encargos, prevê a obrigação do empreiteiro de realizar “todos os trabalhos “considerados como preparatórios ou acessórios à execução da obra”, que elenca (Cfr. Cláusula 6ª, ponto 3, do Caderno de Encargos) e que a A. expressamente desconsiderou na sua proposta - Cfr. Ponto II, da Memória Descritiva, junta com o PA.
F - A Recorrente em sede de Recurso vem dar o dito por não dito, ao afirmar que “não há qualquer desvinculação ou inobservação do teor do caderno de encargos, traduzindo-se esta observação em algo adicional (sic) do que já consta da proposta. É, portanto, uma declaração negocial distinta e autónoma e jamais contraditória de aquela que resulta de modo inequívoco da proposta e que se consubstancia na vinculação a todos os trabalho e a todos os termos e condições da presente empreitada.”.
G - Dos ajustamentos ao contrato (Art. 99º, do CCP), resultaria um tratamento diferenciado e inadmissível para a Recorrente.
H - Não conformando o clausulado do caderno de encargos, a vontade da Recorrente, tal como foi declarada e materializada na proposta, poderia relevar, não em sede de procedimento – em concorrência com as demais propostas -, mas em sede de ajustamentos ao contrato.
I - Ou seja, a violação de uma cláusula do caderno de encargos (Art. 42º, nº 1, do CCP), não releva se tal violação vier a ser sanada com os ajustamentos ao conteúdo do contrato a celebrar. Se assim fosse, bastaria que o procedimento se resumisse a uma fase de negociação, não concorrencial.
K - Mas não resultariam salvaguardadas as exigências de interesse público.
J - E os ajustamentos nunca poderiam, a isso o impede a norma (Art. 99º, do CCP), implicar a violação de parâmetros base fixados no caderno de encargos nem a violação dos aspetos da execução do contrato a celebrar por aquela não submetidos à concorrência, o que, necessariamente, implicaria uma alteração à ordenação das propostas, o que está legalmente vedado - Art. 99º, do CCP.
L - No que respeita à alegada violação da Cláusula 6ª, nº 3 do Caderno de Encargos, o Tribunal a quo foi cristalino e objetivo na análise e aplicação do direito - Cfr. Sentença de fls. 29 a 34:
- Para o tribunal a quo, a Recorrente “expressamente exceciona na sua proposta a realização de operações que se venham a mostrar ser necessárias” (Cfr. sentença de fls. 31);
- Invoca o disposto no Art. 350º, do CCP (Cfr. sentença de fls. 31).
M - Se a Recorrente - ou qualquer interessado - não pretender vincular-se às obrigações do caderno de encargos, pura e simplesmente não apresenta proposta. Apresentando-a, submete-se, sem reservas, às regras do procedimento.
N - Quanto à alegação de que a “deveria a Administração pedir esclarecimentos para retirar as cabais conclusões acerca do conteúdo da proposta da Recorrente, o que não sucedeu” pois a “vontade” da Recorrente era a de executar os trabalhos constantes da Cláusula 3ª do Caderno de Encargos, trata-se de novas e inadmissíveis causas de pedir.
O - O objeto da ação é determinado pelo pedido formulado na petição inicial ao qual o demandado responde com a contestação - Art. 569º, nº 1, do CPC.
P - Da formulação do pedido resulta o limite da condenação: a sentença não pode condenar em quantidade superior ou em objeto diverso do que se pedir - Art. 609º, nº 1, do CPC.
Q - No pedido formulado pela Recorrente, ou seja, o meio de tutela por esta pretendido, nada foi invocado e alegado quanto à questão da necessidade de um pedido de esclarecimentos à proposta por aquela apresentada ou da declaração no sentido da que era sua vontade executar os trabalhos constantes da Cláusula 3ª do Caderno de Encargos.
R - Obviamente, que sobre estas questões - novas causas de pedir! - não respondeu a R./Recorrida na sua contestação e não se pronunciou o Tribunal.
S - Que não podem ser apreciadas em sede de recurso jurisdicional (Art. 655º, do CPC), pois não integram o pedido formulado e apresentado com a Petição Inicial que não foi, consequentemente, objeto da decisão judicial (Art. 627º, do CPC).
T - Sempre se dirá que o sentido da declaração da vontade da Recorrente, tal como materializada na Proposta que apresentou contradiz de forma gritante o que agora vem, em sede de recurso, alegar.
U - A declaração da vontade de contratar e o modo como a Recorrente se dispôs a fazê-lo, resultam numa alteração a cláusulas imperativas do caderno de encargos, objeto do contrato a celebrar, revelando, concretamente, que não irá cumprir a determinação/vinculação da Cláusula 6ª, nº 3, do Caderno de Encargos, nomeadamente as suas alíneas f), g), h), n) e o).
V - O que configura um termo ou condição vedado nos termos do Art. 70º, nº 2, al. b), do CCP, motivo material de exclusão da proposta.”.

A Recorrida Contra-interessada Nogueirense S.A. não contra-alegou.

O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado nos termos e para os efeitos do artigo 146.º, n.º 1, do Código do Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), emitiu Parecer no sentido de não provimento do recurso.

Notificada do referido Parecer do Ministério Público, a Autora apresentou pronúncia.

Com dispensa de vistos prévios, cumpre, pois, apreciar e decidir, já que nada a tal obsta.

II – DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO/ QUESTÕES A DECIDIR
O objecto do presente recurso é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, conforme o disposto nos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA, 5.º, 608.º n.º 2, 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º do CPC ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.
Neste pressuposto, as questões a apreciar e a decidir respeitam ao erro de julgamento imputado à decisão recorrida por incorreta interpretação e aplicação da normação convocada, em especial do disposto nos artigos 70.º, n.º 2, al. b) e 146.º, n.º 2, al. o) do Código dos Contratos Públicos (CCP).

***

III – FUNDAMENTAÇÃO:
A – DE FACTO

1.1. O Tribunal a quo, com interesse para a decisão da causa, fixou a factualidade [positiva e negativa e respetiva motivação] nos seguintes termos:
A) Em 17/02/2020, foi publicado no Diário da República, II Série, n.º 33, o anúncio do concurso identificado como procedimento n.º 1737/2020, destinado à formação de contrato da empreitada de “ Reabilitação de lar de idosos em (...)”, no qual consta como entidade adjudicante a Irmandade de Nossa Senhora das Necessidades da Santa Casa da Misericórdia de (...), ora ré, sendo objeto do contrato a “Reabilitação para a melhoria das condições de habitabilidade do edifício e de eficiência energética (…)” (Cfr. Anúncio a 13 e ss. do P.A., que se tem por inteiramente reproduzido, e Programa do Procedimento a fls. 16 e ss. do PA);
B) Ao referido procedimento foi fixado o valor base de €294.000,00 (duzentos e noventa e quatro mil euros), (Cfr. fls. 14 e 16.º e ss. do P.A.);
C) O critério de adjudicação fixado foi o da proposta mais vantajosa, através da avaliação do critério de avaliação do ”Preço ou custo mais baixo” (Cfr. fls. 14, 15 e 22 e ss. do PA);
D) No âmbito do procedimento concursal já identificado na al. A), foi elaborado o Programa do Procedimento, junto de fls.16 a 31 do PA, o qual se tem aqui por integralmente reproduzido, e de onde se extrai o seguinte segmento:
“(…) Artigo 9. Documentos da Proposta
1. A proposta deve integrar os seguintes documentos:
i. Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo 1 ao presente programa de procedimento (conforme Anexo I do CCP);
ii. Proposta financeira contendo a indicação do valor global expresso em euros, com exclusão do IVA em conformidade com o modelo em Anexo 2 ao presente programa de procedimento;
iii. Lista de preços unitários, com o ordenamento das espécies de trabalho previstas no mapa de quantidades de trabalhos constante do projeto de execução.
iv. Documento que contenha a indicação dos preços parciais dos trabalhos que o concorrente se propõe executar em cada uma das subcategorias correspondentes às habilitações exigidas no Artigo 20 deste programa de procedimento, ou, no caso de agrupamentos concorrentes, dos preços parciais dos trabalhos que cada um dos seus membros se propõe executar, para efeitos da verificação desses preços com a classe daquelas habilitações;
v. Memória descritiva e justificativa do modo de execução da obra;
vi. Plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361,° do CCP;
vii. Plano de Pagamentos;
viii. Metodologia de implementação do Plano de Segurança e Saúde patenteado a concurso;
ix. Quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis para definir os atributos da proposta, de acordo com os quais se dispõe a contratar, devendo respeitar os aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência,
(…) “
E) No âmbito do procedimento identificado, foi elaborado o caderno de encargos, cujo teor se considera integralmente reproduzido, e se transcreve na parte relevante para a decisão:
“(…)
Cláusula 4.ª Esclarecimento de dúvidas
1- As dúvidas que o empreiteiro tenha na interpretação dos documentos por que se rege a empreitada devem ser submetidas ao diretor de fiscalização da obra antes do início da execução dos trabalhos a que respeitam.
2- No caso de as dúvidas ocorrerem somente após o início da execução dos trabalhos a que dizem respeito, deve o empreiteiro submetê-las imediata mente ao diretor de fiscalização da obra, junta mente com os motivos justificativos da sua não apresentação antes do início daquela execução.
3- O incumprimento do disposto no número anterior toma o empreiteiro responsável por todas as consequências da errada interpretação que porventura haja feito, incluindo a demolição e reconstrução das partes da obra em que o erro se tenha refletido.
CAPÍTULO II OBRIGAÇÕES DO EMPREITEIRO
Secção I
Preparação e planeamento dos trabalhos
Cláusula 6.ª Preparação e planeamento da execução da obra
1- O empreiteiro é responsável:
a) Perante o dono da obra pela preparação, planeamento e coordenação de todos os trabalhos da empreitada, ainda que em caso de subcontratação, bem como pela preparação, planeamento e execução dos trabalhos necessários à aplicação, em geral, das normas sobre segurança, higiene e saúde no trabalho vigentes e, em particular, das medidas consignadas no plano de segurança e saúde e no plano de prevenção e gestão de resíduos de construção e demolição que acompanham o projeto de execução;
a) Perante as entidades fiscalizadoras, pela preparação, planeamento e coordenação dos trabalhos necessários à aplicação das medidas sobre segurança, higiene e saúde no trabalho em vigor, bem como pela aplicação do documento indicado na alínea i) do n.° 4 da presente cláusula.
2- A disponibilização e o fornecimento de todos os meios necessários para a realização da obra e dos trabalhos preparatórios ou acessórios, incluindo os materiais e os meios humanos, técnicos e equipamentos, compete ao empreiteiro.
3- O empreiteiro realiza todos os trabalhos que, por natureza, por exigência legal, ou segundo o uso corrente, sejam considerados como preparatórios ou acessórios à execução da obra, designadamente:
a) Montagem e desmontagem do estaleiro, incluindo vedação da zona de intervenção em todo o perímetro da obra com chapas zincadas de 2 m de altura e com portões para a entrada dos equipamentos e portas para entrada de pessoal, instalações para o pessoal, escritório para a fiscalização, armazém de materiais e ferramentas, observação de todas as regras de segurança coletiva e individual, sinalização de segurança da obra, instalações sanitárias de obra, ligação de redes provisórias de água, esgotos residuais e pluviais, energia e comunicações, encargos com ligações e consumos de água, energia e telecomunicações ou outras;
b) Trabalhos de exploração e manutenção das redes referidas na alínea anterior, bem como as diligências necessárias junto das entidades fornecedoras, obedecendo aos regulamentos e legislação em vigor;
c) Trabalhos de sinalização e identificação da obra, incluindo sinais de aviso, de trânsito e placas identificadoras da empreitada onde conste, no mínimo, a identificação do dono da obra, dos técnicos autores dos projetos, do diretor de fiscalização da obra, do empreiteiro adjudicatário e dos subempreiteiros com menção dos respetivos alvarás e do diretor técnico da obra, de acordo com o modelo anexo ao presente caderno de encargos, e placa identificativa onde conste a denominação social do empreiteiro e o número de alvará ou de certificado de que seja detentor;
d) Trabalhos necessários para garantir a segurança de todas as pessoas que trabalhem na obra ou que circulem no respetivo local, incluindo o pessoal dos subempreiteiros e terceiros em geral, para evitar danos nos prédios vizinhos e para satisfazer os regulamentos de segurança, higiene e saúde no trabalho e de policia das vias públicas;
e) Trabalhos de levantamento, guarda, conservação e reposição de cabos, canalizações e outros elementos encontrados nas escavações e cuja existência se encontre assinalada nos elementos que fazem parte integrante do contrato ou pudesse verificar-se por simples inspeção do local da obra à data da realização do procedimento de formação do contrato.
f) Trabalhos de levantamento de redes existentes e compatibilização das mesmas com o presente projeto, incluindo levantamento de cadastros na zona de intervenção, elaboração de cadastros em falta, fornecimento dos cadastros ao dono de obra e verificação de compatibilidade com a obra e restantes infraestruturas.
g) Trabalhos de levantamento da rede existentes e aferição do ponto de ligação da proposta de projeto à rede existente e compatibilização da mesma com o presente projeto, incluindo levantamento de cadastros na zona de intervenção, elaboração de cadastros em falta, fornecimento dos cadastros ao dono de obra e verificação de compatibilidade com a obra e restantes infraestruturas.
h) Execução dos trabalhos de remoção e retirada de serviço das componentes da rede existente (coletores, caixa de visita, assim como todos os acessórios necessários, tubagens nos diferentes diâmetros, ramais, tubos de queda e caleiras), incluindo execução dos necessários tamponamentos, a manutenção do sistema de drenagem residual doméstico existente em funcionamento no decorrer dos trabalhos através da execução de ligações provisórias.
i) Implantação e demarcação da obra, incluindo todos os trabalhos topográficos, marcações planimétricas e altimétricas definidas em projeto através de alinhamentos, nivelamentos, prumadas, colocação de estacas e outras marcas.
j) Elaboração, desenvolvimento e aplicação de Plano de Segurança e Saúde, de acordo com a legislação em vigor, incluindo todos os materiais e elementos necessários para a sua implementação, como por exemplo: colocação de sinalização em todas as entradas do estaleiro impedindo a entrada a estranhos, obrigando ao uso do capacete, alertando eventuais perigos; garantir que todo o pessoal use os Equipamentos de Proteção Individual respetivos; garantir todos os equipamentos de Proteção Coletivos (desde guarda-corpos, redes de proteção exterior, entivação das valas, guardas de proteção, passadeiras de proteção nas entradas para o edifício, etc.); Sinalização obrigatória na legislação (sinais de Proibição, de Aviso, de Obrigação, de Salvamento ou Emergência e outros sinais de Informação).
k) Implementação do plano de prevenção e gestão de resíduos da construção, atualização, retificação e adaptação no decorrer da obra, considerando a existência de coordenador de segurança em obra, incluindo todos os trabalhos e encargos materiais e pessoais inerentes. O Empreiteiro, conforme explicito no Plano de Prevenção e Gestão de Resíduos de Construção e Demolição, será o único responsável por toda a gestão e encaminhamento de resíduos, sendo que terá que possuir em obra todos os contentores necessários para promover a separação e contenção dos resíduos, separados de acordo com a sua natureza.
/) Controlo de qualidade de toda a empreitada de acordo com todas as peças escritas e desenhadas do projeto de execução. Deverão ser executados todos os ensaios previstos nas Condições Técnicas e demais elementos de projete, deverão ser entregues os relatórios e evidências correspondentes e deverá ser tida em conta a existência de infraestruturas, enterradas ou não, na abertura de valas e em outros trabalhos, e a sua compatibilização com o agora projetado.
m) Elaboração de todas as verificações e ensaios previstos no caderno de encargos e exigíveis nos termos da legislação em vigor, incluindo a certificação das instalações, equipamentos e sistemas do edifício, nomeadamente de águas e esgotos, eletricidade, telecomunicações, AVAC e segurança contra incêndios, e execução das afinações necessárias;
n) Trabalhos de reposição dos locais onde se executaram os trabalhos em condições de não lesarem interesses eu direitos de terceiros ou a conservação futura da obra, assegurando o bom aspeto geral e a segurança dos desses locais;
o) Todos os trabalhos acessórios ou auxiliares necessários para a execução de uma atividade, incluindo, desmontagens, desconstruções, demolições, desativações ou fornecimentos ou execuções provisórias, e posterior reposição das condições iniciais em perfeito funcionamento e acabamento;
p) Realização de todas as reparações e correções na envolvente à zona de realização dos trabalhos e que resultaram da intervenção do Adjudicatário, e posterior reposição das condições iniciais em perfeito funcionamento e acabamento;
q) Trabalhos de limpeza geral de toda a zona de trabalhos, estaleiro, envolvente e respetivos acessos, incluindo a remoção de restos de materiais e entulhos e o seu acondicionamento, triagem e transporte a operador de resíduos licenciado, bem como a remoção de toda a sinalização provisória e equipamentos até à realização da vistoria final para efeitos de receção provisória da obra.
r) Elaboração e entrega de telas finais de toda a obra (salvo acordo em contrário, no mínimo de 3 cópias em papel e 1 em formato digital, incluindo ficheiros dwg) e manuais ou instruções de manutenção dos sistemas/equipamentos instalados, assim como relatórios de ensaios e medições. Todos os elementos deverão ser entregues em língua portuguesa.
s) Entrega de todos os elementos para elaboração da Compilação Técnica em matéria de segurança e saúde.” (Cfr. fls. 32 a 69 do PA);
F) Do caderno de encargos fazia parte a “Lista de todas as espécies de trabalhos previstos no caderno de encargos”, junta de fls. 58 a 69 do PA, a qual se considera integralmente reproduzida;
G) Foram apresentadas 5 propostas, a saber:
- E., Lda., no valor de €268.513,16 (fls. 84 a fls. 116 do PA, cujo teor se tem por integralmente reproduzido);
- S., Lda., no valor de €290.500,00 (Cfr. fls. 128 a 218 do PA – cujo teor se tem por reproduzido);
- A., Lda, no valor de €285.825,85 (Cfr. fls. 219 a 356 do PA - cujo teor se tem por integralmente reproduzido);
- A Construtora N., Lda., no valor de €284.837,13 (Cfr. fls. 357 a 438 do PA - cujo teor se tem por integralmente reproduzido);
H) Da proposta apresentada pela autora fazia parte o documento “Declaração de Aceitação do Conteúdo do Caderno de Encargos”, junta a fls. 84 e 85 do PA, que se tem por inteiramente reproduzida, e pelo qual a mesma declarou, nomeadamente que “ tendo tomado inteiro e perfeito conhecimento do caderno de encargos relativo à execução do contrato a celebrar na sequência do procedimento de "Reabilitação para a melhoria das condições de habitabilidade do edifício e de eficiência energética, designadamente, substituição da cobertura, substituição da drenagem de águas pluviais, colocação de revestimento de piso com isolamento térmico em terraços, correção de pontes térmicas, substituição de todos os vãos exteriores, substituição das lâmpadas para LED e instalação de novo sistema solar térmico para aquecimento das águas sanitárias.", declara, sob compromisso de honra, que se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declaram aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas.
2. Declara também que executara o referido contrato nos termos previstos nos seguintes documentos, que junta em anexo:
a) Anexo II
b) Declaração de Subcategorias;
c) Nota Justificativa do Preço Proposto;
d) Memória Descritiva e Justificativa;
e) Erros e Omissões;
f) Lista de preços unitários;
g) Plano de Trabalhos;
h) Plano de Mão de Obra;
i) Plano de Equipamentos;
j) Plano de Pagamentos;
k) Declaração de Justificação de Preço Anormalmente Baixo;
l) Certidão Permanente; (…)”
I) A proposta apresentada pela autora era integrada pela “Memória Justificativa e Descritiva da Execução da Obra”, constante de fls. 95 a 101 do PA, que se considera aqui reproduzida, e de onde se extrai o seguinte segmento:
“(…) II. ESCLARECIMENTOS À PROPOSTA
É de referir que na visita realizada ao Local da obra, só nos foi possível apenas constatar as condições visíveis e aparentes. Não se constatou em obra a existência de infraestruturas que condicionem a implantação da obra e o bom funcionamento do estaleiro, no entanto se as mesmas surgirem, partimos do pressuposto que quaisquer remoções dessas infraestruturas (nomeadamente de saneamento, telecomunicações, energia elétrica e outras não previstas), bem como quaisquer encargos burocráticos, administrativos ou financeiros, com tais trabalhos ou diligências, serão da responsabilidade do Dono de Obra, devendo o local da obra encontrar-se livre de tais, aquando à consignação da empreitada e/ou no desenvolvimento da obra.(…)”
J) A autora com a sua proposta apresentou o documento com idêntica epígrafe, da qual consta a lista de preços unitários e valor total dos trabalhos a realizar pela mesma no âmbito da empreitada, junto a fls. 107 do PA, e de onde se extrai o seguinte segmento:
(…)”

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

K) A contrainteressada A Construtora N., Lda., apresentou a lista de preços unitários constante de fls. 376 a 383 do PA, cujo teor se tem por inteiramente reproduzido;
L) A concorrente S. apresentou a lista de preços unitários constante de fls. 206 a 218 do PA, cujo teor se tem por inteiramente reproduzido;
M) A concorrente A. apresentou a lista de preços unitários constante de fls. 222 a 234 do PA, cujo teor se tem por inteiramente reproduzido;
N) Decorrida toda a fase procedimental de receção, análise e graduação as propostas, o Exmo. Júri, em 18/03/2020, elaborou o Relatório Preliminar junto a fls. 446 do PA, pelo qual propôs a adjudicação da Empreitada à proposta da A Construtora N., Lda, e a exclusão da proposta apresentada pela autora, relatório cujo teor se tem aqui por integralmente reproduzido, e de onde se extrai o seguinte excerto:
“(…)
No que respeita à proposta apresentada pela E., Lda, o júri verificou o seguinte:
Na memória descritiva apresentada pela concorrente E., Lda, no Ponto II é mencionado o seguinte:
"É de referir que na visita realizada ao Local da obra, só nos foi possível apenas constatar as condições visíveis e aparentes. Não se constatou em obra a existência de infraestruturas que condicionem a implantação da obra e o bom funcionamento do estaleiro, no entanto se as mesmas surgirem, partimos do pressuposto que quaisquer remoções dessas infraestruturas (nomeadamente de saneamento, telecomunicações, energia elétrica e outras não previstas), bem como quaisquer encargos burocráticos, administrativos ou financeiros, com tais trabalhos ou diligências, serão da responsabilidade do Dono de Obra, devendo o local da obra encontrar-se livre de tais, aquando à consignação da empreitada e/ou no desenvolvimento da obra.”'
Ora, esta declaração da concorrente ao não considerar trabalhos acessórios - encargos com infraestruturas não detetadas viola o previsto no ponto 3 da Cláusula 6a, do Caderno de Encargos, nomeadamente as alíneas f), g), h), n) e o).
O que configura um termo ou condição que viola aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos e que, consequentemente, a concorrente - qualquer concorrente! - teria de respeitar e cumprir, o que é motivo material de exclusão da proposta, nos termos do disposto no Art. 70°, n° 2, al. b), 2a parte, por remissão do Art. 146°, n° 2, al. o), ambos do CCP.
Assim deverá a proposta apresentada pela concorrente E., Lda. ser excluída - Art. 70°, n° 2, al. b), 2a parte, por remissão do Art. 146°, n° 2, al, o), ambos do CCP.
4. Análise das propostas
A adjudicação é feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, na modalidade de avaliação do preço - mais baixo preço, com fundamento na alínea b) do n° 1 do art.74° do CCP, tal como definido no ponto 17 do Programa do Concurso.
Tendo em consideração o exposto e o critério de adjudicação definido, o júri deliberou, por unanimidade, ordenar, as propostas dos concorrentes admitidos de acordo com o quadro seguinte:

Concorrentes	Proposta (euros)
1º A Construtora N., Lda.	284.837,13
2º S., Lda.	290.500,00

(…)”
O) A autor apresentou a sua pronúncia em sede de audiência prévia, nos termos constantes do documento junto a fls. 451 e 452 do PA, que se considera aqui reproduzido, e de onde se extrai o seguinte segmento
1) “(…) De acordo com o disposto no ponto 4 do artigo 43º do Código de Contratos Públicos e complementada no artigo 7.2 da Portaria 701-H/2008 de 29 de Julho, o Projeto de Execução deve ser acompanhado de uma lista completa de todas as espécies de trabalhos a realizar e do respetivo mapa de quantidades, ao qual a E., Lda. respondeu na integra a todos os artigos.
2) A E., Lda. considerou também na sua proposta todos os trabalhos acessórios que se encontram descritos no ponto 3 da Cláusula 6ª do Caderno de Encargos, nomeadamente as alíneas f), g), h), n) e o), aos quais o Ex.mo Júri do Procedimento refere no Relatório Preliminar que não está contemplado na proposta da E., Lda. Porém e guardando o devido respeito, não pode a Requerente concordar com esse entendimento perfilhado no Relatório Preliminar uma vez que incorre em equívoco, uma vez que a E., Lda. excluiu apenas da sua proposta, como é referido na sua Memória Descritiva os trabalhos de infraestruturas que não fazem parte da empreitada e que possam surgir na execução dos trabalhos. Trabalhos esses que não estão e nem podem estar previstos nesta empreitada, assim como não estão previstos por outro e qualquer concorrente do presente concurso.
Face ao acima exposto, deverá a proposta da E., Lda, ser aceite e realizar-se a ordenação das propostas, para que seja escolhida a proposta que apresentando o preço mais baixo, cumprindo com todas as regras do programa de concurso. Deste modo, deve a proposta da reclamante ser classificada no lugar que lhe é devido, ou seja, lº Lugar, prosseguindo o procedimento concursal e os demais trâmites legais, repondo-se deste modo a legalidade.”;
P) Em 27/03/2020, o júri do procedimento elaborou o Relatório Final, junto de fls. 453 a 455 do PA, o qual se considera aqui reproduzido, e do qual se extrai o seguinte excerto:
“(…)
O Júri reuniu para ponderar as observações da concorrente E., Lda., efetuada ao abrigo do direito de audiência prévia e que aqui se dão por integralmente reproduzidas, fazendo parte integrante do presente Relatório Final:
Alega a concorrente E., Lda., que “De acordo com o disposto no ponto 4 do artigo 43,° do Código de Contratos Públicos e complementada no artigo 7 ° da Portaria 701-H/2008 de 29 de Julho, o Projeto de Execução deve ser acompanhado de uma lista completa de todas as espécies de trabalhos a realizar e do respetivo mapa de quantidades, ao qual a E., Lda. respondeu na íntegra a todos os artigos.
O projeto de execução está elaborado de acordo com a portaria 701H/2008, de 29 de julho e ao qual a proposta da concorrente E., Lda. responde. No entanto, deve referir-se que pelo atual CCP e tal como, de resto, consta do Caderno de Encargos, existem os trabalhos acessórios que têm de ser tidos em consideração aquando da elaboração do orçamento geral da empreitada.
O que não se verificou com a proposta apresentada pela reclamante.
Não se aceita a reclamação.
Alega também a concorrente E., Lda., que “(...) excluiu apenas da sua proposta, como é referido na sua Memória Descritiva os trabalhos de infraestruturas que não fazem parte da empreitada e que possam surgir na execução dos trabalhos. Trabalhos esses que não estão e nem podem estar previstos nesta empreitada, assim como não estão previstos por outro e qualquer concorrente do presente concurso."
A E., Lda. colocou como esclarecimento à sua proposta, Cfr. Ponto II da Memória Descritiva, a exclusão de trabalhos:
“Não se constatou em obra a existência de infraestruturas que condicionem a implantação da obra e o bom funcionamento do estaleiro, no entanto se as mesmas surgirem, partimos do pressuposto que quaisquer remoções dessas infraestruturas (nomeadamente de saneamento, telecomunicações, energia elétrica e outras não previstas), bem como quaisquer encargos burocráticos, administrativos ou financeiros, com tais trabalhos ou diligências, serão da responsabilidade do Dono de Obra, devendo o local da obra encontrar-se livre de tais, aquando à consignação da empreitada e/ou no desenvolvimento da obra”.
Os trabalhos de infraestruturas a verificarem-se são trabalhos acessórios e encontram- se enquadrados e previstos no Caderno de Encargos do presente procedimento e, sendo encargo do empreiteiro, os mesmos não podem ser excluídos violando a aceitação do caderno de encargos. Assim mantêm-se o pressuposto de exclusão do empreiteiro E., Lda.. Mais se acrescenta que os restantes concorrentes não excluíram os referidos trabalhos e aceitaram todas as condições do caderno de encargos.
Não se aceita, igualmente, a reclamação. (…)”
Q) Em 30/03/2020, a Mesa Administrativa da Irmandade de Nossa Senhora das Necessidades da Santa Casa da Misericórdia de (...), reuniu e deliberou que: “(…) , em conformidade com a proposta de ordenação das propostas constante do Relatório Final, que aqui se dá por integralmente reproduzido, adjudica a EMPREITADA PARA REABILITAÇÃO DE LAR DE IDOSOS EM VILA NOVA DE POIARES, à concorrente A Construtora N., Lda., pelo valor de 284.837,13€ (duzentos e oitenta e quatro, oitocentos e trinta e sete euros e treze cêntimos), a que acresce IVA à taxa legal em vigor (…)”, mais deliberando aprovar a minuta do contrato a celebrar (Cfr. fls. 456 e 457 do PA).
FACTO NÃO PROVADOS
Não se provaram outros factos relevantes para a boa decisão da causa.
MOTIVAÇÃO
Quanto aos factos dados como provados, a convicção do Tribunal fundou-se na prova documental junta aos autos e processo administrativo, e nos factos alegados e não contestados, conforme indicado em cada uma das alíneas.

A – DE DIREITO
Considerando a factualidade assente – não impugnada – e as posições das partes expressas nos autos, cabe agora apreciar o erro de julgamento imputado à decisão recorrida.

1. A Autora aqui Recorrente peticionou na presente acção administrativa de contencioso pré-contratual a declaração de nulidade, ou pelo menos a anulação, do acto proferido pela Mesa Administrativa da Entidade demandada em 30/03/2020, mediante a qual a proposta que apresentou ao concurso público de empreitada de obras públicas em causa nos autos foi excluída e adjudicada a referida empreitada à Contra-interessada, bem como a condenação da Demandada a renovar o procedimento concursal, a admitir a proposta da Autora e a adjudicar-lhe a empreitada.
Para fundamentar o pedido deduzido nos autos, , alegou a Autora como causa de pedir, em síntese, o seguinte:
- Concorreu ao concurso público promovido pela Entidade demandada para a execução da empreitada de obras públicas destinada à reabilitação ou melhoria das condições de habitabilidade e energéticas do seu edifício, e cujo critério de adjudicação era o da proposta economicamente mais vantajosa, assente no preço mais baixo;
- Na memória descritiva da proposta que apresentou, ressalvou que, do que lhe era possível verificar, todas as condições estruturais que permitiam a execução da obra em normalidade estavam reunidas, sendo que, caso tal não se viesse a verificar, e se deparasse em obra com a existência de infra-estruturas condicionantes da empreitada, e que viesse a ter de remover, partia do pressuposto que tais encargos seriam da responsabilidade do dono de obra; o considerando efectuado é comum às suas propostas, sendo que, até poderia nem constar da mesma, na medida em que, caso surja durante a execução da obra a necessidade de serem executados trabalhos não previstos pelo dono de obra em fase pré-contratual, sempre seria este último o responsável pela sua execução e encargos, nos termos legais;
- O Júri em sede de relatório preliminar viria a entender que a declaração da Autora configurava uma não aceitação das condições impostas pelo artigo 6.º, n.º3, als. f), g), h), n) e o) do Caderno de Encargos, violando assim um termo ou condição, impondo-se a sua exclusão;
- Na sequência do relatório preliminar, em sede de audiência prévia esclareceu que contemplara e orçamentara todos os trabalhos abrangidos pelas alíneas da cláusula 6.º do Caderno de Encargos, sendo que apenas excluíra os trabalhos que não fazem parte da empreitada e que possam vir a surgir no âmbito da execução da mesma;
- Porém, não obstante a sua proposta ser aquela que satisfazia o critério de adjudicação concursal, por representar o preço mais baixo de entre todas as que foram apresentadas, viria a ser excluída, e a empreitada adjudicada à Contra-interessada;
- Entendeu o júri que os trabalhos de infra-estruturas, a verificarem-se, são acessórios e encontram-se enquadrados no Caderno de Encargos, sendo por isso encargo do empreiteiro;
- Não estando estes trabalhos previstos, não poderão os mesmos constar da proposta, pois que, atento o desconhecimento quanto à sua eventual existência, não poderiam estes ser reproduzidos numa qualquer proposta;
- Caso se venha a descobrir infra-estruturas soterradas, os trabalhos para a sua remição serão suplementares, e assim não incluídos no preço da empreitada, e não acessórios; - Entendendo-se que a cláusula em causa abrange os trabalhos de remoção de infra-estruturas não conhecidas eventualmente soterradas, os mesmos, por incertos, obscuros e indeterminados, e desse modo, impassíveis de serem computados, redundariam na nulidade da cláusula por indeterminabilidade do seu objecto e violação da proporcionalidade, concorrência, imparcialidade, boa fé, e prossecução do interesse público.
Termos em que acto impugnado, padece de vicio de violação do disposto nos artigos 70.º, n.º 2, al. b) e 146.º, n.º 2, al. o) do CCP e de princípios jurídicos da contratação pública, mormente o da igualdade, da concorrência, da imparcialidade e da boa fé.
2. Na decisão recorrida, o TAF a quo, após proceder à delimitação da questão a decidir – a de saber se o acto impugnado padece das causas de invalidade assacadas – e ao respectivo enquadramento fáctico e jurídico, julgou improcedente a acção por o acto não padecer dos vícios que lhe foram imputados, decidindo em conformidade com a posição da entidade demandada.
E fê-lo com a seguinte fundamentação que aqui reproduzimos:
“O presente processo tem na sua origem a exclusão da proposta apresentada pela autora ao procedimento concursal referente à empreitada de obras públicas destinada à reabilitação ou melhoria das condições de habitabilidade e energéticas do edifício da Irmandade de Nossa Senhora das Necessidades da Santa Casa da Misericórdia de (...).
Com efeito, considerou o júri do procedimento que a proposta da autora violava o ponto 3 da Cláusula 6ª do Caderno de Encargos, mais especificamente as als. f), g), h), n) e o) do referido ponto, por não considerar como sendo trabalhos acessórios os encargos com infraestruturas não detetadas. Entende a entidade adjudicante que em causa está um termo ou condição que viola aspetos da execução do contrato a celebrar e que não estão submetidos à concorrência pelo caderno de encargos.
A autora não está de acordo com a conclusão do réu, alegando que os trabalhos que refere na memória descritiva, e que exemplifica com a remoção de redes que possam estar enterradas, são trabalhos não previstos no caderno de encargos.
Cumpre apreciar.
Conforme se deixou dito, a entidade adjudicante decidiu-se pela exclusão da proposta apresentada pela autora, fundamentando esta no estabelecido na al. b, do n.º2 do artigo 70.º do Código dos Contratos Públicos (CCP), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29/01 e onde se estabelece que: “São excluídas as propostas cuja análise revele: (…) apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º;
Os termos ou condições da proposta configuram os “elementos ou caraterísticas da proposta que determinam o modo de execução de um aspecto contratual não submetido à concorrência e excluído do critério de adjudicação (Cfr. al. c), do n.º1 do artig57.º)” (vide Pedro Fernández Sánchez, in Direito da Contratação Pública Vol II, Almedina 2020, pág. 70).
Concretamente, entendeu a entidade adjudicante que o considerando introduzido na memória descritiva da proposta apresentada pela autora, era violador do caderno de encargos.
Como se mostrou provado na al. I) do probatório, sob a epígrafe “Esclarecimentos à proposta”, a autora formulou a seguinte exposição: “É de referir que na visita realizada ao Local da obra, só nos foi possível apenas constatar as condições visíveis e aparentes. Não se constatou em obra a existência de infraestruturas que condicionem a implantação da obra e o bom funcionamento do estaleiro, no entanto se as mesmas surgirem, partimos do pressuposto que quaisquer remoções dessas infraestruturas (nomeadamente de saneamento, telecomunicações, energia elétrica e outras não previstas), bem como quaisquer encargos burocráticos, administrativos ou financeiros, com tais trabalhos ou diligências, serão da responsabilidade do Dono de Obra, devendo o local da obra encontrar-se livre de tais, aquando à consignação da empreitada e/ou no desenvolvimento da obra”.
Entende a autora que o considerando em causa vai para além dos trabalhos previstos no caderno de encargos, a que aderiu e apresentou proposta, à semelhança dos demais concorrentes.
Efetivamente, conforme alega a autora, analisada a proposta da autora e comparando a mesma com as demais propostas apresentadas pelas outras concorrentes, nomeadamente com a da contrainteressada, é possível concluir que na lista de preços unitários apresentada estão previstos os mesmos trabalhos, trabalhos esses de acordo com o mapa de trabalhos previamente definido pela entidade adjudicante (cfr. als. F) e J) a M) dos factos provados).
Contudo, o fator diferenciador entre as propostas, para além do preço – que era o atributo das mesmas que estava sujeito a concorrência, conforme definido no programa do procedimento, é o considerando feito pela autora na sua memória descritiva e que supra se transcreveu.
Importa assim aferir se em causa está pois um termo ou condição que contraria aspetos da execução do contrato não sujeitos à concorrência.
Voltando ao considerando elaborado pela autora, resulta do mesmo que esta entende que, no caso de se verificar a existência de infraestruturas que possam condicionar a implantação da obra e bom funcionamento do estaleiro e importem a sua remoção, tais trabalhos, bem como os seus encargos, serão responsabilidade a cargo do dono de obra.
No que concerne aos trabalhos em causa, exemplifica a autora que os mesmos poderão prender-se com infraestruturas de saneamento, telecomunicações, energia elétrica e outras não previstas.
Sucede porém, que, conforme resultou igualmente provado, a Cláusula 6ª do caderno de encargos, no seu n.º 3 (Cfr. al. E) do probatório), determina que caberá ao empreiteiro realizar todos os trabalhos que, por natureza, por exigência legal, ou segundo o uso corrente, sejam considerados como preparatórios ou acessórios à execução da obra.
A definição de trabalhos preparatórios ou acessórios encontra-se no artigo 350.º do CCP, pelo qual se prevê que: “Na falta de estipulação contratual, o empreiteiro tem obrigação de realizar todos os trabalhos que, por natureza, por exigência legal ou segundo o uso corrente, sejam considerados como preparatórios ou acessórios à execução da obra, designadamente:
a) Trabalhos de montagem, construção, manutenção, desmontagem e demolição do estaleiro;
b) Trabalhos necessários para garantir a segurança de todas as pessoas que trabalhem na obra ou que circulem no respetivo local, incluindo o pessoal dos subempreiteiros e terceiros em geral, para evitar danos nos prédios vizinhos e para satisfazer os regulamentos de segurança, higiene e saúde no trabalho e de polícia das vias públicas;
c) Trabalhos de restabelecimento, por meio de obras provisórias, de todas as servidões e serventias que seja indispensável alterar ou destruir para a execução dos trabalhos e para evitar a estagnação de águas que os mesmos possam originar;
d) Trabalhos de construção dos acessos ao estaleiro e das serventias internas deste.”
Já no artigo 24.º do Decreto-lei n.º 59/99, de 22/03, se previa a existência de trabalhos preparatórios ou acessórios, numa redação que se assemelha àquela supra transcrita, tendo, ainda ao abrigo dessa norma, o ac. do TCA Norte de 19/11/2015, Processo n.º 01926/05.0BEPRT, concluído que aqueles trabalhos abrangem “ aquelas operações e tarefas técnicas que, sendo à partida previsíveis como necessárias para correcta execução dos trabalhos a realizar, atento o seu carácter instrumental indiferenciado não merecem autonomização, devendo assim os respectivos custos ser diluídos nos itens constantes da lista de preços unitários que servem de base ao contrato.”
No caso específico sob apreciação, conforme supra se aludiu, o caderno de encargos previu no n.º3 da Cláusula 6ª, alguns dos trabalhos que ficariam a cargo do empreiteiro enquanto trabalhos acessórios, de onde se destacam os seguintes:
“f) Trabalhos de levantamento de redes existentes e compatibilização das mesmas com o presente projeto, incluindo levantamento de cadastros na zona de intervenção, elaboração de cadastros em falta, fornecimento dos cadastros ao dono de obra e verificação de compatibilidade com a obra e restantes infraestruturas.
g) Trabalhos de levantamento da rede existentes e aferição do ponto de ligação da proposta de projeto à rede existente e compatibilização da mesma com o presente projeto, incluindo levantamento de cadastros na zona de intervenção, elaboração de cadastros em falta, fornecimento dos cadastros ao dono de obra e verificação de compatibilidade com a obra e restantes infraestruturas.
h) Execução dos trabalhos de remoção e retirada de serviço das componentes da rede existente (coletores, caixa de visita, assim como todos os acessórios necessários, tubagens nos diferentes diâmetros, ramais, tubos de queda e caleiras), incluindo execução dos necessários tamponamentos, a manutenção do sistema de drenagem residual doméstico existente em funcionamento no decorrer dos trabalhos através da execução de ligações provisórias.
n) Trabalhos de reposição dos locais onde se executaram os trabalhos em condições de não lesarem interesses ou direitos de terceiros ou a conservação futura da obra, assegurando o bom aspeto geral e a segurança dos desses locais;
o) Todos os trabalhos acessórios ou auxiliares necessários para a execução de uma atividade, incluindo, desmontagens, desconstruções, demolições, desativações ou fornecimentos ou execuções provisórias, e posterior reposição das condições iniciais em perfeito funcionamento e acabamento.”
Entendeu assim a entidade adjudicante salvaguardar a possibilidade de se mostrar necessária a execução dos trabalhos preparatórios elencados, definindo desde logo como responsável pelos mesmos o empreiteiro.
Confrontadas as ora transcritas alíneas com o considerando apresentando pela autora, verifica-se uma colisão e incompatibilidade entre ambos.
Com efeito, a autora expressamente exceciona na sua proposta a realização de operações que se venham a mostrar ser necessárias e que importem a remoção, nomeadamente, de infraestruturas que se mostrem enterradas, como por exemplo de saneamento, o que contraria a previsão da al. h) do n.º3 da Cláusula 6.º do Caderno de Encargos.
Não obstante alegar a autora que tais operações se limitam às que não se encontram abrangidas pelo caderno de encargos, do confronto com a redação desta peça com a do considerando incluído por aquela na memória descritiva da sua proposta, conclui-se que este expressamente contraria as alíneas supra transcritas.
Em favor da posição que defende, refere a autora, partindo da apreciação do júri à pronúncia que apresentou em sede de audiência prévia, que não se poderiam considerar incluídos na Cláusula 6ª os trabalhos que não existem ou não se sabe se existem, sob pena de nulidade da cláusula por indeterminabilidade do seu objeto, e violação dos princípios da proporcionalidade, imparcialidade, boa fé e prossecução do interesse público.
Não poderá contudo a alegação da autora proceder.
Com efeito, no que concerne aos trabalhos acessórios, resulta da previsão do artigo 350.º do CCP, que ainda que os mesmos não tenham sido previstos no contrato, no caso de se virem a verificar, são da responsabilidade do empreiteiro.
Contudo, tal como se referiu anteriormente, no caso concreto, verifica-se que a entidade fez constar da Cláusula 6ª de forma expressa, a responsabilidade a cargo do empreiteiro pela realização dos trabalhos acessórios. Ademais, a entidade adjudicante optou por exemplificar um conjunto de trabalhos que integravam o aludido conceito. Considerando igualmente a definição que se deixou supra citada quanto a este tipo de trabalhos, em causa estão assim trabalhos que pela sua habitualidade sejam previsíveis de se mostrar necessário de serem executados em obra.
Dito isto, terá assim desde logo de improceder a alegação de nulidade da cláusula 6ª do Caderno de Encargos por indeterminabilidade do seu objeto, na medida em que, esta não se limita a deixar atuar o artigo 350.º do CCP, antecipando ao invés a previsibilidade na realização dos aludidos trabalhos, os quais discrimina de forma pormenorizada, dando conhecimento ao concorrente dos mesmos em momento prévio à elaboração pelo mesmo da sua proposta.
Com o mesmo fundamento, não antevê o Tribunal o motivo pelo qual a dita Cláusula se mostra violadora dos princípios da proporcionalidade, imparcialidade, boa fé e prossecução do interesse público, o que a autora também não concretiza.
A previsão daqueles trabalhos do modo como é feita ao longo da Cláusula 6ª demonstra, pelo contrário, uma atuação imparcial, e reveladora de boa fé contratual, ao especificar os trabalhos acessórios que se prevê executarem em obra, alertando à partida todos os concorrentes para os mesmos. Por outro lado a conduta sindicada pela autora mostra-se proporcional e apta a salvaguardar o interesse público, clarificando à partida a posição da entidade adjudicando, informando o concorrente que perante um trabalho acessório, caberá ao mesmo proceder à sua realização.
Deste modo, não padece a cláusula em causa da nulidade que lhe foi assacada.
Alega a autora que o esclarecimento à proposta que teceu em sede da memória descritiva situava-se para além dos trabalhos previstos na Cláusula 6ª do Caderno de Encargos.
Não é porém o que resulta da análise da mesma.
Assim, por exemplo, quanto aos trabalhos previstos na al. h) do n.º3 da Cláusula 6ª, não resulta da mesma qualquer exclusão de remoção de infraestruturas enterradas, apenas uma obrigação de remoção das estruturas ali previstas, porquanto pela entidade adjudicante não foi feita qualquer especificação sobre se se tratam de estruturas enterradas ou não, não sendo pois admissível a redação por parte da autora de um considerando que expressamente exceciona os trabalhos de remoção de estruturas enterradas.
Conforme se deixou já referido, os trabalhos previstos no n.º3 da Cláusula 6ª, integram o Caderno de Encargos, o qual inclui o projeto de execução, não deixando de ser remunerados pelo facto de a responsabilidade pela realização dos mesmos estar atribuída ao empreiteiro.
O Caderno de Encargos contém as cláusulas a incluir no contrato (cfr. artigo 42.º, n.º1 do CCP), a que deverão os concorrentes aderir, e a cuja execução se vincula o cocontratante. Previstos que estão os trabalhos em causa no Caderno de Encargos não procede a alegação da autora de vício de violação de lei por aquele contrariar o disposto no artigo 43.º, n.º 4 do CCP e artigo 7.º, n.º2, al. c) da Portaria n.º 701-H/2008.
Note-se que, se dúvidas tinha a autora sobre o conteúdo do n.º 3 da Cláusula 6ª do Caderno de encargos, sempre poderia aquele ter solicitado os esclarecimentos que entendesse “necessários à boa compreensão e interpretação das peças do procedimento” (Cfr. artigo 50.º, n.º1 do CCP).
Concomitantemente, a autora poderia igualmente em sede de procedimento ter solicitado a retificação ou alteração do Caderno de Encargos, também ao abrigo do 50.º do CCP.
O que não fez.
Por outro lado, a redação do esclarecimento efetuado pela autora em sede de audiência prévia, com recurso a conceitos indeterminados, introduz um elemento de instabilidade e insegurança para a execução do contrato, o qual não se coaduna com contratação pública.
Com efeito, verificando-se em obra a necessidade de proceder à realização de trabalhos acessórios, como os constantes da Cláusula 6ª, nomeadamente a remoção das estruturas expressamente previstas na al. h) do n.º3, e nos termos da qual aqueles estariam a cargo do empreiteiro, atenta a redação do considerando da autora, bastaria esta alegar que aquelas condicionavam a implantação da obra e bom funcionamento do estaleiro para, em face do esclarecimento à proposta que faz na memória descritiva, passar a responsabilidade da realização daqueles trabalhos para o dono de obra.
Resulta pois do esclarecimento da autora o estabelecimento de um termo ou condição que contraria o estabelecido em sede de caderno de encargos, e por meio do qual, aquela se poderá eximir à realização de trabalhos que a entidade adjudicante expressamente anteviu como serem previsíveis de se verificarem, o que efetivamente lhe estava vedado pelo disposto no artigo 70.º, n.º 2, al. b) do CCP.
A tal não obsta o facto de a autora ter apresentado uma declaração de aceitação do caderno de encargos, exigida nos termos do artigo 57.º, n.º1, al. a) do CCP (Cfr. al. F) do probatório).
Perscrutada a redação do termo de aceitação, constata-se igualmente que no mesmo documento a autora declara que executará o contrato nos termos dos documentos que junta, nomeadamente, nos termos da memória descritiva que apresentou, e na qual introduz o esclarecimento cuja incompatibilidade com o caderno de encargos já se constatou supra.
Com efeito, a proposta do concorrente constitui a “a declaração negocial pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo” (cfr. artigo 56º nº 1 do CCP), sendo com base nesta que “o júri forma a sua apreciação, e a entidade adjudicante profere a decisão adjudicatório” (Cdr. Ac. do TCA Norte de 31/01/2020, Processo n.º 231/19.0BEMDL). Nos termos do artigo 9.º do Programa do Procedimento (Cfr. al. D) dos factos provados), a proposta é constituída, entre outras, pela memória descritiva, pelo que, a apresentação de uma declaração genérica de adesão ao Caderno de Encargos sempre cederia perante uma declaração do próprio concorrente, em sentido contrário, contida na sua proposta.
Considerando aqui reproduzido relativamente à alegação de nulidade da Cláusula 6ª do Caderno de Encargos, prevista em sede daquela peça procedimental a possibilidade de realização de trabalhos acessórios, improcede a alegação de nulidade do ato por impossibilidade do seu objeto.
Improcederá igualmente a alegação de violação dos artigos 70.º, n.º2, al. b) e artigo 146.º, n.º 2, al. o) do CCP, porquanto, conforme se concluiu anteriormente, a autora optou por fazer constar da sua proposta um termo ou condição que contraria aspetos da execução do contrato, no caso os trabalhos acessórios, não sujeitos a concorrência, não se verificando os alegados erros sobre os pressupostos de facto e direito.
Imputa ainda a autora ao ato impugnado a violação dos princípios da igualdade e da imparcialidade.
Sucede porém, que contrariamente ao que a autora procura fazer crer na sua alegação, esta foi submetida às mesmas cláusulas do caderno de encargos que os demais concorrentes. Assim, a responsabilização do empreiteiro pela realização dos trabalhos acessórios ou preparatórios não se mostraria apenas aplicável no caso de ser a autora a adjudicatária, vinculando igualmente os demais concorrentes.
Porém, apenas a autora apresentou o considerando em causa, o qual integra a sua proposta, não se limitando a apresentar preços para os trabalhos em causa, mas antes condicionando a execução do contrato em matéria não sujeita à concorrência.
Não resulta pois dos autos que à autora tivesse sido exigido o cumprimento de requisitos ou obrigações que não tivessem igualmente sido exigidos aos demais concorrentes, ou que não tivessem sido garantidas a todos os interessados idênticas condições de participação.
Não poderá pois proceder a alegação de violação do princípio da igualdade.
A idêntica conclusão se chegará relativamente à alegação de violação do princípio da imparcialidade porquanto, estando todas as propostas sujeitas ao cumprimento das mesmas obrigações, e tendo a autora, conforme se viu já, introduzido uma redação que contraria aspetos do caderno de encargos não sujeitos à concorrência, a sua exclusão resulta da lei e não de qualquer decisão parcial em relação à mesma.
Tendo sido definidas à partida todas as peças do procedimento, e desse modo as prescrições destas resultantes, os concorrentes puderam apresentar as suas melhores propostas, tendo por base os requisitos estabelecidos para acesso ao procedimento, sem que se tivesse estabelecido quaisquer exigências especiais a um concreto concorrente, nomeadamente à autora. Observadas as prescrições estabelecidas ab initio, as propostas apresentadas puderam ser avaliadas em função do seu mérito, no caso o preço.
A exclusão da proposta da autora deve-se apenas e só ao considerando que a mesma quis integrar na proposta que apresentou, tendo sido a única que o fez, o qual configura um termo ou condição vedado nos termos do artigo 70.º, n.º2, al. b) do CCP.
Por estes motivos, não se verificou igualmente qualquer violação do princípio da concorrência, não sendo igualmente possível assacar à entidade demandada qualquer conduta contrária à boa fé.
Por último, apesar de a proposta da autora apresentar o preço mais baixo, tal facto apenas relevaria se a referida proposta tivesse cumprido com os pressupostos a que estava obrigada, nomeadamente quanto ao caderno de encargos, o que não se verificou. Assim não tendo ocorrido, e sendo a mesma excluída, o respeito pelo princípio da prossecução do interesse público implicava a adjudicação à proposta apresentada que, cumpridos os requisitos a que estava vinculada, apresentasse o preço mais baixo, no caso a da contrainteressada. O que efetivamente se veio a verificar.
Pelo exposto, improcede igualmente a alegação da autora quanto à violação do princípio do interesse público.
Em função de tudo quanto se deixou referido, não merece censura o ato impugnado, pelo que se impõe a absolvição do réu do pedido”.
3. A autora discorda da sentença do TAF de Coimbra, imputando-lhe erro de julgamento consistente na alegada errada interpretação e aplicação dos artigos do Código dos Contratos Públicos (CCP) convocados, em especial dos artigos 70.º, n.º 2, al. b), 146.º, n.º 2. al o) e 57.º, n.º 1 e 2, reiterando, em síntese, o já alegado no TAF a quo, ainda que com invocação, como melhor veremos, de uma questão nova, sublinhando que o erro fundamental da sentença consiste em confundir o que é um termo ou mesmo condição, relativos que são no seu objecto à execução de obras, com a interpretação jurídica dos parâmetros legais aplicáveis, especificamente sobre quem deve suportar, empreiteiro ou dono da obra, os custos da realização de obras hipotéticas eventualmente a realizar.
A Recorrente carece de razão.
Os fundamentos do presente recurso não logram invalidar a decisão recorrida, fundada em correcta conjugação normativa (dos artigos do CCP convocados e peças procedimentais, v.g Caderno de encargos) e subsunção da factualidade relevante e assente ao direito, a qual se acompanha.
Vejamos melhor.
A questão a decidir no presente recurso passa por saber se a proposta apresentada pela Recorrente, integrada, entre os demais documentos, pela “Memória Justificativa e Descritiva da Execução da Obra”, encerra, na parte II. ESCLARECIMENTOS À PROPOSTA ínsita na referida Memória descritiva um termo ou condição que contraria ou viola aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência, no caso constante do ponto 3 da Cláusula 6ª do Caderno de encargos, mormente das als. f), g), h), n) e o).
Relembremos o seu teor «(…) É de referir que na visita realizada ao Local da obra, só nos foi possível apenas constatar as condições visíveis e aparentes. Não se constatou em obra a existência de infraestruturas que condicionem a implantação da obra e o bom funcionamento do estaleiro, no entanto se as mesmas surgirem, partimos do pressuposto que quaisquer remoções dessas infraestruturas (nomeadamente de saneamento, telecomunicações, energia elétrica e outras não previstas), bem como quaisquer encargos burocráticos, administrativos ou financeiros, com tais trabalhos ou diligências, serão da responsabilidade do Dono de Obra, devendo o local da obra encontrar-se livre de tais, aquando à consignação da empreitada e/ou no desenvolvimento da obra”.
Conforme determina a Cláusula 6ª do Caderno de Encargos, no seu n.º 3, caberá ao empreiteiro realizar todos os trabalhos que, por natureza, por exigência legal, ou segundo o uso corrente, sejam considerados como preparatórios ou acessórios à execução da obra, nomeadamente os especificados nas respectivas alíneas (a) a s)) dos quais destacamos os seguintes:
“f) Trabalhos de levantamento de redes existentes e compatibilização das mesmas com o presente projeto, incluindo levantamento de cadastros na zona de intervenção, elaboração de cadastros em falta, fornecimento dos cadastros ao dono de obra e verificação de compatibilidade com a obra e restantes infraestruturas.
g) Trabalhos de levantamento da rede existentes e aferição do ponto de ligação da proposta de projeto à rede existente e compatibilização da mesma com o presente projeto, incluindo levantamento de cadastros na zona de intervenção, elaboração de cadastros em falta, fornecimento dos cadastros ao dono de obra e verificação de compatibilidade com a obra e restantes infraestruturas.
h) Execução dos trabalhos de remoção e retirada de serviço das componentes da rede existente (coletores, caixa de visita, assim como todos os acessórios necessários, tubagens nos diferentes diâmetros, ramais, tubos de queda e caleiras), incluindo execução dos necessários tamponamentos, a manutenção do sistema de drenagem residual doméstico existente em funcionamento no decorrer dos trabalhos através da execução de ligações provisórias.
n) Trabalhos de reposição dos locais onde se executaram os trabalhos em condições de não lesarem interesses ou direitos de terceiros ou a conservação futura da obra, assegurando o bom aspeto geral e a segurança dos desses locais;
o) Todos os trabalhos acessórios ou auxiliares necessários para a execução de uma atividade, incluindo, desmontagens, desconstruções, demolições, desativações ou fornecimentos ou execuções provisórias, e posterior reposição das condições iniciais em perfeito funcionamento e acabamento.”.
Desta forma, e como bem refere a sentença, a entidade adjudicante, salvaguardando a possibilidade de se mostrar necessária a execução de trabalhos preparatórios, mormente os elencados, determinou que a responsabilidade pela execução dos mesmos caberá ao empreiteiro (outra será a questão da responsabilidade pelos custos).
O que está em sintonia com o disposto no artigo 350.º do CCP, que prevê o seguinte: “Na falta de estipulação contratual, o empreiteiro tem obrigação de realizar todos os trabalhos que, por natureza, por exigência legal ou segundo o uso corrente, sejam considerados como preparatórios ou acessórios à execução da obra, designadamente:
a) Trabalhos de montagem, construção, manutenção, desmontagem e demolição do estaleiro;
b) Trabalhos necessários para garantir a segurança de todas as pessoas que trabalhem na obra ou que circulem no respetivo local, incluindo o pessoal dos subempreiteiros e terceiros em geral, para evitar danos nos prédios vizinhos e para satisfazer os regulamentos de segurança, higiene e saúde no trabalho e de polícia das vias públicas;
c) Trabalhos de restabelecimento, por meio de obras provisórias, de todas as servidões e serventias que seja indispensável alterar ou destruir para a execução dos trabalhos e para evitar a estagnação de águas que os mesmos possam originar;
d) Trabalhos de construção dos acessos ao estaleiro e das serventias internas deste.”
Neste contexto, veja-se, entre outros, o Acórdão do TCA Norte de 19/11/2015, Processo n.º 01926/05.0BEPRT, citado na sentença, no qual se sustenta que os trabalhos preparatórios ou acessórios abrangem “aquelas operações e tarefas técnicas que, sendo à partida previsíveis como necessárias para correcta execução dos trabalhos a realizar, atento o seu carácter instrumental indiferenciado não merecem autonomização, devendo assim os respectivos custos ser diluídos nos itens constantes da lista de preços unitários que servem de base ao contrato.”.
Posto o que, na Cláusula 6ª, n.º 3, do Caderno de Encargos, a entidade adjudicante definiu um termo ou condição da proposta ou, por outras palavras, elementos ou caraterísticas da proposta que determinam o modo de execução de um aspecto contratual não submetido à concorrência e não adjudicatoriamente relevante, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule, por incidir sobre aspectos tidos por relevantes para os interesses ou objectivos prosseguidos pela entidade adjudicante com o contrato em causa – cfr. al. c), do n.º 1 do artigo 57.º do CCP; Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira in “Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, Almedina, 2010, pág. 929; Pedro Fernández Sánchez, in Direito da Contratação Pública, Vol. II, Almedina 2020, pág. 70.
Retomando agora, o declarado pela Autora/Recorrente na parte II. ESCLARECIMENTOS À PROPOSTA, da Memória justificativa e descritiva da execução da obra, lido o mesmo e interpretado segundo as regras aplicáveis à interpretação de declarações negociais, ínsitas nos artigos 236.º e 238.º do Código Civil, não se afigura existirem dúvidas no sentido de que a ora Recorrente considera que no caso de se verificar a existência de infraestruturas que possam condicionar a implantação da obra e o bom funcionamento do estaleiro e importem a sua remoção, os inerentes trabalhos (os quais como, exemplifica, se poderão prender com infraestruturas de saneamento, telecomunicações, energia elétrica e outras não previstas) bem como os seus encargos, serão da responsabilidade do dono de obra.
Excepcionado, assim, na sua proposta a realização de operações que se venham a mostrar necessárias e que importem a remoção, designadamente, de infraestruturas que se mostrem enterradas, como por exemplo de saneamento.
O que contraria o disposto na Cláusula 6ª do Caderno de encargos, no seu n.º 3, a qual, repita-se, determina que caberá ao empreiteiro realizar todos os trabalhos que, por natureza, por exigência legal, ou segundo o uso corrente, sejam considerados como preparatórios ou acessórios à execução da obra, bem como as respectivas alíneas f), g), h) e o), mormente a previsão da al. h) que expressamente se refere à remoção, nomeadamente, de infraestruturas de saneamento.
É certo que a Recorrente afirma que as operações ou trabalhos cuja prestação exclui no esclarecimento da Memória justificativa e descritiva da execução da obra se limitam aos que não se encontram abrangidos pelo caderno de encargos, ou seja aos trabalhos que não se sabe se existem.
No entanto, dada a definição legal dos trabalhos preparatórios ou acessórios e o exposto na Cláusula 6ª, n.º 3, do Caderno de encargos, a entidade adjudicante pretendeu vincular o empreiteiro a realizar todos os trabalhos que, por natureza, por exigência legal, ou segundo o uso corrente, sejam considerados como preparatórios ou acessórios (o que abrange, naturalmente, os trabalhos que mesmo que não concretamente especificados, se venham a verificar ou seja trabalhos que pela sua habitualidade seja previsível a necessidade de serem executados em obra).
Assim, e por exemplo, como bem refere a sentença, no que concerne aos trabalhos previstos na al. h) do n.º3 da Cláusula 6ª, “não resulta da mesma qualquer exclusão de remoção de infraestruturas enterradas, apenas uma obrigação de remoção das estruturas ali previstas, porquanto pela entidade adjudicante não foi feita qualquer especificação sobre se se tratam de estruturas enterradas ou não, não sendo pois admissível a redação por parte da autora de um considerando que expressamente exceciona os trabalhos de remoção de estruturas enterradas.”.
Em suma, os trabalhos, de cuja responsabilidade de execução (e de pagamento) a Recorrente se afasta, são abrangidos pelo n.º 3 da Cláusula 6ª, do Caderno de encargos, o qual inclui o projecto de execução, ou seja, estão previstos no Caderno de encargos, sem prejuízo da respectiva remuneração pelo facto de a responsabilidade pela realização dos mesmos estar atribuída ao empreiteiro.
Posto o que, o esclarecimento da Recorrente constitui o estabelecimento de um termo ou condição de execução do contrato que contraria termo ou condição de execução do contrato estabelecido em sede de Caderno de encargos, quanto à execução de trabalhos (preparatórios ou acessórios) que a entidade adjudicante expressamente anteviu como de verificação previsível e a efectivar pelo adjudicatário.
Donde, se verifica preenchida a causa de exclusão da proposta da Autora prevista no artigo 70.º, n.º 2, al. b), do CCP, in fine, nos termos do qual são excluídas as propostas cuja análise revele que apresentam quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência.
Não mostrando os autos que a aplicação in casu desta causa de exclusão seja violadora do direito à igualdade de tratamento, da concorrência, da imparcialidade e da boa fé, desde logo porque quando verificados os inerentes pressupostos a sua aplicação é vinculada.
Acrescendo terem sido proporcionadas e garantidas à Recorrente as mesmas condições de acesso e de participação dadas aos demais interessados, os quais foram submetidos às mesmas cláusulas do Caderno de encargos; os candidatos acederam ao concurso em termos concorrenciais, tendo as respectivas propostas sido aferidas com base nos pressupostos de admissibilidade e de mérito; não se vislumbra qualquer tratamento parcial ou não equitativo da ora Recorrente, mas apenas a aplicação da lei em consequência da referida declaração ínsita na Memória justificativa e descritiva da execução da obra; nem qualquer actuação incorrecta do júri concursal e, consequentemente, da entidade adjudicante, desleal ou de má-fé.
No demais, isto é, quanto à invocação no sentido de a entidade adjudicante, a ter dúvidas sobre a vontade da Recorrente em executar os trabalhos constantes da Cláusula 3ª do Caderno de Encargos, devia tê-la notificado para vir esclarecer a sua intenção, sendo que, não o tendo feito, violou o estatuído nos artigos 57.º n.º 1 al. b) e 70.º, n.º 2, al. b), 2.ª parte, 72.º e 146.º, n.º 2 al. o) CCP e, bem assim, os princípios do favorecimento do procedimento e da concorrência, tal invocação, como bem refere a Recorrida Entidade demandada, consubstancia nova causa de pedir somente alegada nesta instância.
Sobre a qual, naturalmente, se não pronunciou a Recorrida na sua contestação nem o Tribunal na sentença.
Dessa forma, o novo vício invocado configura uma questão nova, e na medida em que não participa do objecto da causa, não pode ser considerada pelo tribunal de recurso.
Com efeito, os recursos são específicos meios de impugnação de decisões judiciais, que visam modificar as decisões recorridas, e não criar decisões sobre matéria nova. Por isso, e em princípio, não se pode neles tratar de questões que não tenham sido apreciadas pela decisão impugnada, salvo questões novas de conhecimento oficioso e não decididas com trânsito em julgado - cfr. Acs. do STA, de 26/09/2012, Proc. 0708/12; de 13/11/2013, Proc. 01460/13; de 05/11/2014, Proc. 01508/12 e de 03/11/2016, Proc. 01407/15, entre tantos outros
Termos em que, face a todo o exposto, improcedem os fundamentos de impugnação da sentença recorrida, a qual se mantém.

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IV – DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar provimento ao recurso jurisdicional e, em consequência, confirmar a decisão recorrida.

Custas a cargo da Recorrente.

Notifique. DN.

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Porto, 30 de Outubro de 2020

Alexandra Alendouro
Paulo Ferreira de Magalhães
Fernanda Brandão