| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
Relatório
T..., Lda. – com sede na Travessa ..., freguesia e concelho de Cinfães – interpõe recurso jurisdicional da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] de Viseu – em 13 de Abril de 2008 – que lhe indeferiu o pedido de suspensão de eficácia da deliberação de 10 de Setembro de 2007 da Câmara Municipal de Cinfães [CMC] que ordenou a cassação do alvará de licença sanitária nº... [averbado em nome da sociedade recorrente], por caducidade da respectiva licença de utilização, e o consequente encerramento do estabelecimento denominado T... – a decisão judicial recorrida foi proferida no âmbito de processo cautelar em que a sociedade ora recorrente demanda o MUNICÍPIO DE CINFÃES.
Conclui as suas alegações da forma seguinte:
1- Consta da certidão de folha 222 que o Presidente da CMC [J...] é pai de S..., casada com H... desde 31.08.02;
2- É o Presidente [pai e sogro] que dá início a um procedimento sobre o qual tem interesses directos;
3- É o Presidente que em 21.12.05 notifica R... e C... «para, no prazo de 30 dias dar cumprimento ao Decreto Regulamentar nº4/99 de 01.04 sob pena de no não cumprindo se proceder em conformidade com o disposto na lei» [folha 27];
4- Era a sociedade que devia ter sido directamente notificada tanto mais quando é a esta que aquela primeira notificação [feita ao sócio], promovida pelo Presidente, impunha os deveres de adequação do estabelecimento [artigo 66 b) do CPA];
5- Em 24.07.06 o Presidente não deixa de se inteirar do que se passa e de determinar comportamentos. É o que resulta de folha 25 “Ao Sr. Chefe DAF considere-se e dê-se cumprimento ao solicitado»;
6- É igualmente o Presidente que em 23.11.06 ordena a notificação de folha 29 no sentido de «no próximo dia 28 de Novembro, pelas 15H00, para reunirem com o Vice-Presidente…»;
7- Da circunstância do Presidente ser pai e genro há fundamento de suspeição, pois que tem interesse no procedimento seu parente e afim em linha recta. Desta forma o Presidente da CMC estava impedido e não podia ter intervindo no procedimento administrativo pois que, é óbvio, tem interesse a sua filha e genro [artigo 48º nº1 alínea a) e artigo 44º nº1 alínea b) do CPA];
8- A T..., Lda., enquanto pessoa jurídica autónoma que é tem intervenção directa, no procedimento e a primeira vez que é notificada foi por carta datada de 20.07.07 [!], por causa das férias judiciais [e consequente suspensão de prazos] estava em tempo para a dedução da respectiva anulabilidade, como fez no requerimento inicial;
9- Para além de se não ter declarado impedido, o órgão CMC devia ter reunido e declarado, sem a presença do Presidente, o impedimento [artigo 45º nº4 do CPA], o que não aconteceu;
10- Por outro lado, do início do processo administrativo camarário [folhas 7 a 10 e 14 a 18] se constata que o Município conhece as escrituras relativas à constituição da sociedade T..., Lda., e cessão de quotas, e, portanto, que há uma entidade com personalidade jurídica própria. Sem prejuízo, a CMC alheia-se do verdadeiro titular dos direitos e obrigações, notifica um sócio e um estranho à sociedade pois que apesar de ter ocorrido uma transmissão continuou a notificar a anterior sócia [C...];
11- A cessão ocorreu em 14.06.05 e ainda em 22.11.06 esta C... era notificada pelo Município de Cinfães [ver folha 29] para uma reunião: ou seja a entidade directamente interessada de nada era notificada, sendo certo que a falta de notificação tem por vício a ineficácia relativamente ao não notificado;
12- Titular do alvará em crise é a T..., Lda., e não qualquer pessoa singular. Em nome da sociedade T..., Lda., foi, igualmente, emitido o respectivo horário de funcionamento. A falta de notificação à T..., Lda., é ineficaz relativamente a esta e, portanto esta entidade não foi notificada para a realização de quaisquer actos de adequação do estabelecimento;
13- Há [folha 35] uma primeira decisão de encerramento, quando os serviços [folha 36] concluem que o estabelecimento deve ser objecto de encerramento há uma decisão de “concordo. Notifique” [folha 35]. Esta decisão tornou definitiva uma proposta dos serviços mas esqueceu que tal decisão carecia de ser precedida de uma audiência de interessados, nos termos do artigo 100º do CPA [para além de que não podia ser tomada apenas e só, como foi, pelo Vice-Presidente];
14- A formalidade, no sentido da audiência dos interessados é essencial, e tal falta importa a nulidade dos actos posteriores, vício que se invoca para todos os efeitos;
15- Da decisão final tomada consta que o fundamento é a violação do disposto nos artigos 35º do Decreto Regulamentar nº4/99 de 01.04 e 18º nº1 alínea d) do DL nº57/2002 de 11.03 para os quais [repete-se] a interessada T.... nunca havia sido notificada.
Termina pedindo a revogação da decisão judicial recorrida, bem como o deferimento da pretendida suspensão de eficácia.
O município recorrido contra-alegou, concluindo assim:
1- O Presidente da CMC agiu, nos procedimentos administrativos, sempre vinculado à lei [Decreto Regulamentar nº4/99 de 01.04 e DL nº57/2002 de 11.03] que impõe que caso os estabelecimentos de restauração não cumpram os requisitos legais, deverão ser encerrados por caducidade da licença de utilização, e feita a cassação do respectivo alvará de utilização pela câmara;
2- O Presidente da CMC, tal como resulta dos autos, aquando da apresentação, discussão e votação do ponto da ordem de trabalhos em causa, ausentou-se da sala de reuniões, não participando nem votando aquele item, no estrito cumprimento da lei;
3- Não se verifica impedimento por parte do Presidente da CMC, nos actos vinculativos, tal como nos actos preparatórios;
4- A CMC procedeu legalmente à delegação e subdelegação de competências no seu Vice-Presidente;
5- A CMC procedeu às respectivas notificações, de forma regular e legal, em todos os actos, designadamente dos actos vinculativos, não obstante a requerente ter agido com procedimentos dilatórios, para que tais notificações não viessem a ter qualquer êxito.
Termina pedindo a manutenção da decisão judicial recorrida.
O Ministério Público pronunciou-se [artigo 146º nº1 do CPTA] pelo provimento do recurso jurisdicional e pela concessão da providência requerida com base na alínea b) do nº1 e nº2 do artigo 120º do CPTA.
De Facto
O TAF de Viseu deu como sumariamente provados os seguintes factos:
1- O alvará nº... por despacho do Presidente da CMC, de 14.06.04, foi averbado em nome de T..., Lda. [folhas 11 e 11 verso e 130 e 130 verso];
2- Na escritura de constituição da sociedade requerente e ainda na escritura de cessão de quota e alteração parcial do contrato de sociedade [folhas 14 a 18] celebrada a 14.06.05, consta que a sócia originária C... cedeu a sua quota a J...;
3- Em 28.10.05 [início do mandato autárquico] sob proposta do Presidente da CMC, foi deliberada a delegação de competências, quer no seu Vice-Presidente, quer nos demais vereadores, sendo atribuído o Pelouro das “Obras Particulares” ao Vice-Presidente professor M... [ver documentos 1 e 3, Boletim Municipal, juntos com a oposição];
4 - Por despacho de 31 de Outubro, o Presidente delega e subdelega, também no Vice-Presidente, as suas competências próprias e as que lhe foram delegadas pela câmara, nas suas férias, faltas e impedimentos [ver documento 2 junto com a oposição];
5- Em requerimento apresentado em 26.10.05 por E..., advogada, na CMC, é requerido o seguinte:
“1. O estabelecimento “T...” sito na Travessa ... efectuou obras no seu interior.
Solicito a V. Exa. o obséquio de esclarecer se [os seus sócios gerentes R... e C...] as obras efectuadas têm licença camarária e/ou se têm visto de utilização.
2. No referido estabelecimento encontra-se a funcionar um grelhador/churrasqueira.
Solicito a V. Exa. mandar efectuar uma fiscalização ao local e informar se o espaço em causa possui as condições adequadas sob o ponto de vista técnico, como por exemplo a evacuação de fumos ou da necessidade de um projecto de arquitectura para o seu funcionamento naquele estabelecimento, conforme DR 38/97 de 25.09, alterado pelo DR 04/99 de 01.04” [ver folha 2 da certidão junta pela requerente];
6- Em 28.11.05 é prestada informação na sequência da reclamação apresentada e que após deslocação ao local se informou o seguinte: “[…] Face ao exposto, considero que devem os serviços técnicos serem informados da base legal segundo a qual foi emitido o horário de funcionamento do respectivo estabelecimento, a fim de averiguar se o mesmo possui ou não licença de utilização.
Entendo, também, que deverá a câmara municipal notificar os senhores R... e C..., no sentido de darem cumprimento do Decreto Regulamentar nº4/99” [ver folhas 3 e 4 da certidão junta pela requerente];
7- O Presidente da Câmara em 21.12.05 notifica R... e C..., na qualidade de sócios da requerente com o seguinte teor:
Assunto: “Funcionamento de Estabelecimento-T...”
Relativamente ao assunto em epígrafe, notifico V. Exª para, no prazo de trinta [30] dias dar cumprimento ao Decreto-Regulamentar nº4/99 de 01.04 sob pena de não cumprindo se proceder em conformidade com o disposto na lei” [ver documento 1 a folha 5];
8- Em 10.02.06 o sócio gerente R... da “T...” apresenta requerimento na CMC, com o seguinte teor: “Vêm por este meio responder ao ofício nº5762 de 22.12.05, em que é notificado para, no prazo de trinta [30] dias dar cumprimento ao Decreto-Regulamentar nº4/99 de 01.04, sob pena de não cumprido se proceder em conformidade com o disposto na lei. Em resposta, apresentam agora o alvará de licença sanitária e o respectivo documento que comprova o trespasse do estabelecimento para o actual proprietário, como prova de que tudo se encontra legal e pretendem honrar todos os seus compromissos. Caso sejam necessários outros documentos ou esclarecimentos, os supra mencionados estão à Vossa inteira disposição para deslindar o assunto da melhor maneira possível, agradecendo para tal uma notificação por escrito elucidando sobre o que se achar necessário, dentro da lei, para deliberar o assunto como resoluto” [ver folha 19 da certidão junta];
9- Em 23.11.06 o Presidente da CMC notifica R... e C..., com o seguinte teor:
Assunto: “Funcionamento de Estabelecimento-T...”
Notifico V. Ex.ª para, comparecerem nesta CMC no próximo dia 28.11, pelas 15H00, para reunirem com o Vice-Presidente, para tratarem de assunto relacionado com o funcionamento do estabelecimento “T...” [ver folha 29 de certidão junta pelos requerentes];
10- Em 20.12.06 foi emitido mandado de notificação a R... e C..., exploradores do estabelecimento comercial “T..., Lda.” para comparecerem na CMC no dia 02.01.2007, pelas 15H00, para reunirem com o Vice Presidente, a fim de tratarem de assunto relacionado com o funcionamento do estabelecimento designado “T...” [ver folha 31 da certidão];
11- Em 28.03.07 foi emitido mandado de notificação a R... explorador do estabelecimento comercial “T..., Lda.” para comparecer na CMC no prazo de 10 dias a fim de reunir com o Vice Presidente, a fim de tratarem de assunto relacionado com o funcionamento do estabelecimento designado “T...” [ver folha 33 da certidão];
12- Em requerimento apresentado em 13.04.07 pelo sócio J... solicita-se prazo de 60 dias para apresentar plano de adequação do referido estabelecimento ao DR nº4/99 [ver folha 37 da certidão];
13- Em 27.04.07 o Vice-Presidente da CMC emite o mandado de notificação com o seguinte teor: “...notifique pessoalmente R... e J..., sócios gerentes da “T..., Lda.”, com sede na Travessa ... em Cinfães, do seguinte:
- Todo o conteúdo da Informação elaborada em 19.04.07 pelo Gabinete de Apoio ao Presidente e por mim subscrita, relativamente ao encerramento do estabelecimento denominado “T...”, sito na Travessa ..., Cinfães, tendo em conta que os mesmos, apesar da notificação para o efeito, não cumpriram o disposto no artigo 35º do DR nº4/99 de 01.04, considerando tratar-se de um estabelecimento existente à data da entrada em vigor deste diploma legal. Tal encerramento deve ocorrer em 5 [cinco dias], contados a partir da notificação para o efeito e manter-se neste estado até que se demonstre a reunião dos requisitos constantes daquele diploma legal, sob pena de incorrer na prática de crime de desobediência, nos termos do artigo 348º do Código Penal” [ver folha 38 da certidão junta pela requerente];
14- Em 25.06.07, a CMC reuniu [folhas 72 e 73] e deliberou notificar os titulares do alvará da intenção de proceder à cassação deste, “por caducidade da licença ou autorização de utilização e, consequentemente, a cassação do respectivo alvará, encerrando o estabelecimento denominado “T...”, a que corresponde o alvará de licença sanitária nº17/84 …” [ver folha 73 da certidão junta pela requerente];
15- Na reunião camarária de 25.06.2007 [ver folhas 72 e seguintes] o presidente saiu antes da apresentação, discussão e votação desta deliberação;
16- Foram notificados os sócios R... e J... e a sociedade T..., Lda. da intenção da CMC promover a caducidade da licença de utilização e consequentemente a cassação do referido alvará, com os fundamentos constantes da informação anexa. Assim, num prazo de 10 dias contados da presente notificação, podem, nos termos dos artigos 100º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo, pronunciar-se sobre a referida intenção, após o que, será proferida a decisão final sobre o assunto [ver folhas 74, 75 e 76 da certidão];
17- Em 03.08.2007, o sócio gerente da “T...” ..., exerce o direito de audiência prévia, com o seguinte teor:
-“Manifesta-se discordância absoluta pela decisão tomada, em meu entendimento desajustada, desproporcionada e desrespeitosa do princípio da igualdade.
- É uma decisão desajustada porque os trabalhos alegadamente em falta estão concretizados.
Uma qualquer inspecção dos funcionários camarários poderá constatar que está tudo de acordo com as exigências legais.
Sendo certamente uma preocupação da CMC o desenvolvimento do concelho não deixará seguramente, de ser feita uma vistoria para confirmar que está tudo na forma correcta.
- É uma decisão desproporcionada porque se há algumas falhas nunca justificariam tal decisão; antes de mais justificava-se uma atitude de preservação da actividade concelhia dando conselhos, fixando prazos e tarefas a realizar, o que, infelizmente, não aconteceu. … A T..., Lda. é uma sociedade comercial devidamente legalizada, sendo que esta entidade tem uma vida própria que não se confunde com a dos sócios. Assim sendo até esta data não é conhecida qualquer comunicação da CMC à entidade própria e não há qualquer dúvida que era e é aquela entidade que, desde o princípio deste processo, devia ter sido intimada a fazer o que se tornasse necessário.
A falta de notificação à pessoa certa tem obviamente a consequência daquela não poder ser responsabilizada do que quer que seja, pelo que, desta forma, o processo deve reiniciar-se, tomar o seu início, e junto de quem é competente fazer-se, eventualmente, o que houver a fazer” [ver folha 92 da certidão junta];
18- Em 07.09.2007, os sócios gerentes R..., J... e a T..., Lda., em resposta ao exercício do direito de audiência prévia, são notificados pelo Vice-Presidente da CMC, com o seguinte teor: “Apreciada a exposição apresentada no âmbito do processo acima referenciado e no exercício do direito à audiência prévia conferido pelos artigos 100º e seguintes do CPA informa-se:
- Se, como referido, os trabalhos estão executados, cumprindo-se assim o disposto no artigo 35º do Decreto Regulamentar nº4/99 de 01.04, o mesmo não é do conhecimento desta CMC, considerando que, na respectiva Divisão de Planeamento e Gestão Urbanística, não entrou qualquer requerimento ou processo a solicitar o licenciamento, facto que permite concluir que as obras referidas foram realizadas sem licença ou autorização, desconhecendo-se [não foi efectuada qualquer vistoria para aferir, quer da conformidade com o supra referido artigo e diploma legal, quer da reunião das condições sanitárias quer ainda da segurança contra o risco de incêndio] se as mesmas cumprem os pressupostos legais e regulamentares aplicáveis a este tipo de estabelecimentos;
- A inspecção/vistoria sugerida na exposição apresentada, não dispensa a apresentação do necessário processo de adequação ao Decreto Regulamentar nº4/99 de 01.04, o qual culminará com a realização da necessária vistoria a solicitar pelo requerente; - Sempre com o propósito de preservar o funcionamento de espaços como o que ora se aprecia, a CMC, na pessoa do seu Vice-Presidente, sempre diligenciou no sentido de que, a sociedade proprietária do alvará e os respectivos sócios, se adequassem com as normas violadas, fixando-lhes prazos e indicando-lhes orientações, que nunca foram acatadas, mas antes, desinteressadamente, ignoradas;
O incumprimento do Decreto Regulamentar nº4/99 de 01.04, verificado na T..., implica o encerramento do estabelecimento, conforme dispõe o nº3 do artigo do mesmo diploma legal, a caducidade da licença de utilização e, consequentemente, a cassação do respectivo alvará, nos termos do artigo 18º alínea d) do DL nº57/2002…” [ver folhas 95 a 103 da certidão];
19- Na reunião camarária de 10.09.2007 [folhas 109 a 110 verso] foi deliberado concordar com a Informação do GAP e considerar improcedente a exposição apresentada. Mais foi deliberado, por maioria, tornar definitiva a intenção de promover a cassação do alvará, considerando que a licença de utilização se encontra caducada por violação do disposto nos artigos 35º do Decreto-Regulamentar nº4/99 de 01.04 e 18º nº1 alínea d) e 2 do DL nº57/2002 de 11.03, notando-se que o presidente saiu antes da apresentação, discussão e votação desta deliberação [ver folhas 109 e seguintes da certidão];
20 - Da decisão tomada pela CMC foi a sociedade T..., Lda. notificada em 03.10.2007 [documento 2];
21- Em 16.10, a requerente, através do seu mandatário, requer à CMC que lhe fosse fornecida certidão do processo administrativo, conducente àquela deliberação, com vista a dar início ao processo judicial, no âmbito do contencioso administrativo;
22- No dia 06.11.2007 deu entrada com o requerimento em que a T..., Lda., vem pedir a suspensão da eficácia do acto administrativo em causa;
23- J..., Presidente da CMC, é pai de S... casada com H..., desde 31.08.2002, senhorio do arrendado onde funciona o estabelecimento “T..., Lda.” [ver folhas 223 dos autos].
Nada mais consta do sumariamente provado.
De Direito
I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pela recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para o efeito, pela lei processual aplicável – ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 690º nº1, todos do CPC, aplicáveis ex vi 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas por Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 8ª edição, páginas 459 e seguintes, e por Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, página 737, nota 1.
II. A sociedade T... LDA pediu ao TAF de Viseu que suspendesse a eficácia da deliberação camarária [de 10.09.2007] que determinou a cassação do alvará de licença sanitária nº17/84 averbado em seu nome, devido à caducidade da respectiva licença de utilização, e o consequente encerramento da T... [estabelecimento de taberna e mercearia].
Articulou, para tanto, que o acto administrativo suspendendo padece de várias ilegalidades que acarretam a sua nulidade ou a sua anulação [violação dos artigos 44º nº1 alínea b), 66º alíneas b) e c), e 100º do CPA], e que a suspensão de eficácia se impõe para evitar a produção de prejuízos de difícil reparação durante a pendência do processo principal [artigo 120º nº1 alíneas a) e b) do CPTA].
O TAF de Viseu considerou que não era evidente a procedência da pretensão a formular no processo principal [alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA], antes sendo manifesta a sua falta de fundamento [2ª parte da alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA]. Foi, portanto, baseado na falta deste indispensável fumus boni juris que o TAF de Viseu decidiu indeferir a pretensão cautelar de suspensão de eficácia.
A sociedade recorrente discorda, e imputa erro de julgamento à decisão judicial recorrida, insistindo, sobretudo, na aparência de bom direito que assiste à sua pretensão principal.
Não é posta em causa, todavia, a suficiência e a fidelidade da matéria de facto que foi considerada sumariamente provada.
III. Antes de mais, para se tornar clara a apreciação do mérito do presente recurso jurisdicional, façamos um breve enquadramento da pretensão cautelar em causa e das condições exigidas para o seu deferimento.
Como é sabido, as providências cautelares destinam-se a obter uma regulação provisória dos interesses envolvidos num dado litígio, podendo traduzir-se na manutenção, a título provisório, de uma situação já existente, até que seja definida a título definitivo no processo principal [providências conservatórias], ou na antecipação, a título provisório, de uma situação jurídica nova, cuja constituição se visa alcançar, a título definitivo, no processo principal [providências antecipatórias].
Tanto num caso como no outro, essa regulação provisória deve ter natureza instrumental, ou seja, deve traduzir-se na adopção de providências cautelares que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal, evitando o chamado periculum in mora, de tal forma que não poderá conceber-se a tutela cautelar sem esta vinculação objectiva, e subsidiária, relativamente à tutela jurisdicional definitiva a obter no processo principal – ver artigo 112º nº1 e 113º nº1 do CPTA. É sabido ainda, que no âmbito das providências cautelares, atenta a sua natureza instrumental e urgente, impõe-se ao julgador uma apreciação sumária e perfunctória das questões que lhe são colocadas, e que serão abordadas com outra profundidade na acção principal, sob pena de se confundirem as finalidades de um e outro processos.
O deferimento de uma pretensão cautelar exige sempre o fumus boni juris, ou aparência de bom direito, sendo este requisito decisivo, até, em caso de evidência da procedência da pretensão deduzida no processo principal, nomeadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal – artigo 120º nº1 alínea a) do CPTA.
Cabe ao julgador cautelar, pois, o poder e o dever de avaliar, ainda que em termos sumários, como é próprio da natureza urgente do processo cautelar, a probabilidade da procedência da acção principal, sendo que, se considerar manifestamente ilegal o acto em causa, deve conceder a providência sem mais indagações. Para o efeito, todavia, não lhe compete estar a apurar com profundidade se os vícios imputados ao acto impugnado ocorrem ou não, tem é de apreciar se eles são ostensivos, evidentes – ver, sobre a matéria, José Carlos Vieira de Andrade, Justiça Administrativa (Lições), Almedina, 8ª edição, página 343 e seguintes, e Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2003, página 261.
Nestas situações de manifesta, ostensiva e grave ilegalidade, que evidencie a procedência da acção principal, torna-se imperioso repor rapidamente a legalidade, ainda que haja interessados particulares a pugnar pela sua manutenção.
Como tem vindo a entender a jurisprudência deste tribunal, o juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do acto impugnado, uma situação excepcional perante as que normalmente justificam as providências cautelares, é ainda mais excepcional quando a ilegalidade do acto derive de vícios meramente formais. É que as ilegalidades verificadas nos elementos formais [ou extrínsecos] do acto administrativo, susceptíveis de produzir a sua invalidade, podem não conduzir necessariamente à sua respectiva anulação, quer por se tratar de vício concretamente irrelevante, quer por se tornar possível o seu aproveitamento. Por isso mesmo, e em princípio, só quanto aos vícios graves, aqueles que se concretizam na lesão insuportável de valores protegidos pelo direito administrativo, e que por isso mesmo acarretam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal [ver, entre outros, AC TCAN de 17.02.2005, Rº00617/04.4BEPRT; AC TCAN de 03.03.2005, Rº00687/04.5BEVIS, AC TCAN de 03.03.2005, Rº01011/04.2BEVIS; AC TCAN de 14.04.2005, Rº01412/04.6BEPRT; AC TCAN de 19.05.2005, Rº00004/05.7BECBR; AC TCAN de 07.07.2005, Rº00027/05.6BECBR; AC TCAN de 14.07.2005, Rº00078/04.6BEMDL; AC TCAN de 07.12.2005, Rº01502/05.5BEPRT; AC TCAN de 11.05.2006, Rº00910/05.9BEPRT; AC TCAN de 21.09.2006, Rº01293/05.2BEVIS; AC TCAN de 09.11.2006, Rº146/06.1BEPRT-A; AC TCAN de 09.11.2006, Rº391/04.4BEBRG; AC TCAN de 20.12.2006, Rº02268/05.7BEPRT; AC TCAN de 11.01.2007, Rº00096/06.1BEMDL; AC TCAN de 01.03.2007, Rº00414/06.2BEPNF; AC TCAN de 01.03.2007, Rº01031/06.2BEPRT; AC TCAN de 19.07.2007, Rº00079/07.BECBR; AC TCAN de 04.10.2007, Rº1894/06.1BEPRT-A; AC TCAN de 25.10.2007, Rº01147/05.2BEBRG; AC TCAN de 22.11.2007, Rº00230/07.4BECBR; AC TCAN de 13.12.2007, Rº00856/07.6BEPRT].
Não se verificando o intenso fumus boni juris exigido pela alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, a alínea b) deste mesmo artigo permite que a providência cautelar conservatória seja concedida caso haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal [periculum in mora] e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito [fumus non malus juris], e a sua alínea c) permite que a providência cautelar antecipatória seja concedida quando se verifique semelhante periculum in mora e seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente [fumus boni juris].
É claro que os requisitos do fumus non malus juris [alínea b)] e do fumus boni juris [alínea c)] estão desprovidos da carga de evidência exigida pela anterior alínea a), que impõe ao julgador um juízo de certeza sobre o bom ou o mau direito, bastando aqui que seja formulado um juízo de aparência de bom direito, ou, dito de forma mais rigorosa, que seja, no primeiro caso, formulado um juízo negativo sobre a manifesta falta de fundamento da pretensão principal, e, no segundo, um juízo positivo sobre a probabilidade da sua procedência – ver, a respeito, Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), Almedina, 8ª edição, páginas 349 a 353.
Sendo os requisitos exigidos quer pela alínea b) quer pela alínea c) do nº1 do artigo 120º do CPTA de verificação cumulativa, a não verificação em concreto de um deles, seja o fumus boni juris seja o periculum in mora, impõe, necessariamente, a recusa da pretensão cautelar solicitada.
Com o requisito do periculum in mora visa o legislador impedir que durante a pendência da acção principal a situação de facto se altere e consolide, de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda ou parte da sua eficácia, virando decisão puramente platónica – ver Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, 2ª edição, página 23.
Assim, se não falharem os demais pressupostos exigidos para a concessão da providência cautelar, ela deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade - é este o sentido a atribuir à expressão facto consumado – ver Aroso de Almeida, O Novo regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 4ª edição, páginas 299 e 300.
E também deve ser concedida, mesmo que não se preveja esta impossibilidade de reintegração devido à mora do processo principal, quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação no caso da providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente - Aroso de Almeida, O Novo regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 4ª edição, páginas 299 e 300.
Para aferição deste requisito, o julgador deverá fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem á reintegração específica da sua esfera jurídica – Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), Almedina, 8ª edição, páginas 347 a 349.
Note-se, todavia, como bem advertem os ilustres autores que vimos citando, que a este juízo de fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação há-de corresponder uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais situações são suficientemente prováveis, para que se possa considerar compreensível ou justificada a cautela solicitada. De facto, também nos processos cautelares vigora a regra geral do ónus da prova, segundo a qual àquele que invoca um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do mesmo, só que, neste âmbito processual, o legislador se basta com uma prova sumária dos fundamentos do pedido – ver artigos 342º nº1 do CC, 114º nº3 alínea g) do CPTA, 384º nº1 do CPC, e ver, ainda, e a propósito, AC TCAN de 11.05.2006, Rº910/05.0BEPRT. Acresce que dos artigos 112º nº2 alínea a), 114º nº3 alíneas f) e g), 118º e 120º, todos do CPTA, resulta não se mostrar consagrada qualquer presunção juris tantum de ocorrer periculum in mora como simples consequência da execução de acto suspendendo.
Será necessário e suficiente, que com base na prova sumária de factos alegados, e no encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objectivas, o julgador possa fazer um juízo de séria probabilidade da constituição de uma situação de facto consumado, ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal, caso recuse a concessão da providência ou das providências solicitadas.
Cumpre ainda salientar que, no caso de se perfilar a concessão da providência cautelar conservatória, ao abrigo da alínea b), ou da providência cautelar antecipatória, ao abrigo da alínea c), o tribunal deverá recusar as mesmas sempre que, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências – artigo 120º nº2 do CPTA - ver, a propósito, Mário Aroso de Almeida, in O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 4ª edição, página 306, e José Carlos Vieira de Andrade, in A Justiça Administrativa (Lições), Almedina, 7ª edição, página 332.
Exige-se ao julgador, por conseguinte, que balize a situação pela ponderação dos interesses públicos e privados em presença: quando os danos que provavelmente resultam da concessão da providência cautelar se mostram superiores aos que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências, ela deve ser recusada; mas quando a superioridade dos danos resultantes da sua concessão puder ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências, ela deverá ser concedida, embora acompanhada dessa ou dessas outras com finalidade lenitiva.
Os interesses públicos e privados em presença constituem, pois, e além do mais, critério de selecção dos danos a ter em conta na avaliação exigida pelo legislador, isto é, devem ser avaliados apenas os danos prováveis àqueles interesses.
Subjaz a esta ponderação um objectivo de proporcionalidade, de equilíbrio que deve ser procurado entre todos os interesses em jogo, públicos e privados, colocados, pelo menos à partida, num plano de paridade, o que significa que não há uma preferência legal apriorística pelo interesse público associado à manutenção do status quo resultante da prolação do acto administrativo em causa – a exigência deste juízo de ponderação representa um dos mais salientes momentos de ruptura com o regime vertido na LPTA, ou, pelo menos, da interpretação e aplicação que dele vinha sendo feita.
Feito este enquadramento, voltemos ao caso que nos ocupa.
IV. Como deixamos referido no ponto II [supra], a requerente cautelar aponta à deliberação camarária, cuja eficácia pretende ver suspensa, várias ilegalidades:
- Violação de garantias de imparcialidade, por impedimento do presidente da CMC [artigo 44º nº1 alínea b) do CPA];
- Violação das regras de notificação, que terá sido efectuada indevidamente, e várias vezes, aos sócios em vez de à sociedade [artigo 66º alíneas b) e c) do CPA];
- Preterição do dever de audiência prévia [artigo 100º do CPA].
Efectivamente, decorre da factualidade sumariamente provada que o presidente da CMC é sogro do senhorio do prédio [H...] onde funciona a T..., e que foi ele que ordenou as notificações de 21.12.05 [ponto 7 dos factos provados] e de 23.11.06 [ponto 9 dos factos provados]. Mas também consta que o mesmo presidente se ausentou das reuniões camarárias de 25.06.07 [ponto 15 da matéria de facto provada] e de 10.09.2007 [ponto 19 da matéria de facto provada] aquando da apresentação, discussão e votação das deliberações que respeitavam ao caso, sintoma de que a sua relação de afinidade com um dos interessados no desfecho do procedimento administrativo não passou despercebido ao colégio camarário, que o teve em consideração.
Decorre, também, da factualidade provada, ter havido ao longo do procedimento administrativo várias notificações feitas aos sócios da T...,LDA, em vez de à própria pessoa colectiva na pessoa dos seus legais representantes [pontos 7-9-10-11-13 da matéria de facto provada]. Mas também consta que a sociedade recorrente [T...,LDA] foi devidamente notificada do acto suspendendo, quer enquanto projecto, para efeitos de audiência prévia, quer enquanto decisão definitiva [pontos 16-20 da matéria de facto provada].
Decorre, por fim, que foi cumprido o dever legal de audiência prévia relativamente ao projecto da deliberação em causa [pontos 16 e 17 da matéria de facto provada], embora nada indique que o tenha sido relativamente à decisão contida na notificação de 27.04.2007 [ponto 13 da matéria de facto assente].
O certo é que, ponderada esta factualidade provada à luz do estipulado nas normas legais alegadamente infringidas [artigos 44º nº1 alínea b), 66º alíneas b) e c), e 100º, do CPA], e ainda daquelas que para o caso se mostrem pertinentes, teremos de concluir que a apreciação sumária imposta ao julgador cautelar de modo algum lhe permitia concluir pela manifesta ilegalidade da deliberação impugnada, pelo que a sua decisão quanto à não verificação deste fumus boni juris exigido pela alínea a) do artigo 120º do CPTA se mostra correcta.
O mesmo já não acontece quanto ao decidido relativamente ao fumus non malus juris exigido pela alínea b) do mesmo artigo. Na verdade, se é certo não ser evidente a procedência da pretensão anulatória a formular pela recorrente no processo principal, também nos parece que se impõe concluir não ser manifesta a sua falta de fundamento. E tanto basta para que o juízo de aparência pedido ao julgador pela 2ª parte da referida alínea b) se tenha de considerar favorável aos interesses da requerente cautelar. Porque assim o não entendeu, cremos que o tribunal recorrido errou no seu julgamento.
Face à verificação deste indispensável fumus non malus juris, impõe-se proceder à apreciação do também indispensável periculum in mora [1ª parte da alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA].
A este respeito, a requerente cautelar limitou-se a articular que a suspensão de eficácia se justificava devido à necessidade de evitar prejuízos para a sociedade, decorrentes da decisão de cassação do alvará e encerramento do estabelecimento, nomeando, a respeito, a perda de lucros, a perda de aviamento, a perda de trabalho para o pessoal, e prejuízos para a imagem da sociedade [artigos 55º a 57º do requerimento inicial].
Poder-se-á dizer, a respeito desta alegação, que ela é bastante conclusiva, e carente de factos singulares que lhe dêem subsistência. Todavia, sem negarmos alguma pertinência a tal observação, cremos que os prejuízos invocados pela requerente cautelar, embora desta forma bastante genérica, se apresentam de tal forma conaturais ao encerramento do estabelecimento comercial activo, que não poderão ser pura e simplesmente desconsiderados pelo julgador com base no carácter conclusivo e genérico da sua respectiva alegação. E trata-se de prejuízos que uma eventual e futura reposição da legalidade se mostra incapaz de reparar, pelo menos de uma forma integral.
Verifica-se, assim, uma séria probabilidade de que a cassação do alvará de licença de sanidade, e o consequente encerramento do estabelecimento comercial T..., produza prejuízos de difícil reparação para os interesses que a sociedade recorrente visa assegurar no processo principal, onde irá verter uma pretensão cuja falta de fundamento não é, pelo menos, manifesta.
Resta, por conseguinte, ponderar se à concessão da pretendida suspensão de eficácia se opõe a ponderação de interesses imposta pelo nº2 do artigo 120º do CPTA.
E cremos que não.
De facto, no contexto destes autos, nada permite concluir que a concessão da providência conservatória que foi requerida seja apta a produzir danos que sobrelevem os acabados de reconhecer à sua recusa. Não poderemos esquecer, a tal respeito, que por um lado, a ilegalidade que justificou o acto suspendendo constituirá o mérito do processo principal, sendo prematuro, pois, tirar conclusões definitivas nesse sentido, e que, por outro lado, tendo o estabelecimento estado em actividade durante anos, e tendo, ao que tudo indica, realizado já algumas obras de adaptação às novas imposições legais, não se nos afigura que a sua manutenção em actividade durante a pendência do processo principal possa vir a prejudicar, de forma relevante, outros interesses públicos ou privados [artigo 120º nº2 do CPTA].
Deve, pois, ser concedido provimento ao recurso jurisdicional, ser revogada a decisão judicial recorrida, e ser deferida a pretendida suspensão de eficácia da deliberação de 10.09.2007 da CMC.
Decisão
Nos termos do exposto, decidem, em conferência, os Juízes deste Tribunal, o seguinte:
- Conceder provimento ao recurso jurisdicional, e, em conformidade, revogar a sentença recorrida;
- Suspender a eficácia da deliberação objecto dos autos cautelares.
Custas pelo recorrido, em ambas as instâncias, com redução da taxa de justiça a metade – artigos 446º e 453º nº1 do CPC, 189º do CPTA, 18º nº2, 73º-A e 73º-E nº1 alínea a) e f) do CCJ.
D.N.
Porto, 3 de Julho de 2008
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro
Ass. Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia |
