Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

MCCFR, veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 11.10.2011, que julgou improcedente a acção administrativa especial intentada contra o Ministério da Educação, destinada à declaração de nulidade de acto administrativo e à prática de acto administrativo devido.

Invocou, para tanto, em síntese, que a sentença recorrida é nula por omissão de pronúncia; invocou ainda que ao rejeitar a pretensão da autora e ao julgar a acção totalmente improcedente, a decisão recorrida violou, designadamente, o disposto nos artigos 668º, n.º 1, al. d) do CPC, aplicável ex vi artigo 1º do CPTA, 133º, n.º 1, do CPA e artigos 9º, 10º e 20º do Decreto-lei 312/99, de 10 de Agosto, e ainda, sem prescindir, o artigo 12º do Decreto-lei 15/2007, de 19 de Janeiro.

O recorrido contra-alegou, pugnando pela manutenção do decidido.

O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.

B. Apenas mediante a comparação com outras situações pôde a recorrente chegar à conclusão de que a sua colocação no 8.º escalão, na sequência da contagem do seu tempo de serviço pelos serviços administrativos da escola - em que havia naturalmente confiado – tinha sido erradamente efectuada.

C. De imediato a recorrente submeteu, em 19.12.2006, um requerimento ao Presidente do Conselho Executivo da Escola, com vista à correcção do seu posicionamento na carreira.

D. No despacho em que supostamente lhe deu resposta, o Presidente do Conselho Executivo assumiu que, efectivamente, a recorrente havia sido erradamente posicionada.

E. A recorrente só progrediu para o 8.º Escalão em 01.10.2003, isto é, mais de um ano depois da data devida.

F. O mesmo sucedeu – como reconheceu no mesmo despacho o Presidente do Conselho Executivo – com a progressão para o 9.º Escalão que deveria ter ocorrido em 01.10.2005.

G. Apesar de reconhecer o errado posicionamento da recorrente na carreira docente, a sentença do Tribunal a quo não determina o seu correcto posicionamento, detendo-se num argumento de índole meramente formal, de resto contrariada pelo Supremo Tribunal Administrativo em numerosos arestos, que resulta, na prática, numa forma de denegação de justiça.

H. Na petição inicial, a autora, ora recorrente, requereu expressamente a declaração de nulidade do Despacho n.º 55 do Presidente do Conselho Executivo, todavia o Tribunal a quo não se pronunciou sobre esta matéria e não qualificou o vício de que padece o mencionado despacho, circunstância que, nos termos do artigo 668.º, n.º 1, d) do Código de Processo Civil, configura uma situação de omissão de pronúncia e fere com o vício da nulidade a sentença recorrida.

I. Ainda que se possa entender não estar em causa uma situação de omissão de pronúncia e consequente nulidade do aresto recorrido - no que não se concede – dir-se-á, sem prescindir, que enferma o mesmo de grave erro de julgamento na medida em que, pese embora não sendo claro, o Tribunal a quo dá, ainda assim, a entender que o acto impugnado contém uma estatuição ou uma directiva.

J. Ora, salvo o devido respeito, um acto administrativo não se compadece com uma estatuição ou directiva que dele decorre – como expressamente assume o Tribunal a quo – de forma indirecta, porquanto a existência ou inexistência de um acto administrativo não pode naturalmente determinar-se a partir do modo verbal utilizado, nem tão pouco de uma leitura que implique um esforço interpretativo anormal ou incomum: ele deve impor-se com clareza e evidência a qualquer destinatário normal.

K. Do despacho não resulta qualquer alteração na esfera jurídica da autora, ora recorrente, que espelhe o reconhecimento ou a recusa, nele mesmo efectuado, do seu direito à progressão; não diz nada e, por conseguinte, não define, em absoluto, a situação da recorrente, que ficou na mesma, continuando a aguardar uma decisão.

L. A total ausência de estatuição, consequência prática ou alteração da esfera jurídica da autora, ora recorrente, comina o mencionado acto de nulidade, pois que carece o mesmo de um dos seus elementos essenciais nos termos e para os efeitos do artigo 133.º, n.º 1, do Código de Procedimento Administrativo.

M. A instabilidade da legislação relativa ao meio escolar que, a cada alteração, suscita inúmeras circulares interpretativas enviadas às escolas pelo Ministério da Educação, torna humanamente impossível para qualquer professor ou aluno acompanhar a par e passo as constantes alterações legislativas e regulamentares e, paralelamente, aprender e ensinar.

N. Não pode proceder o entendimento do Tribunal a quo, no sentido de que “[…] não se vislumbra que os serviços administrativos da escola da autora devessem tê-la informado previamente de que completaria os anos de serviço para efeito de progressão para o 8.º escalão, de forma a que a mesma pudesse diligenciar pelo cumprimento dos demais requisitos, mais concretamente, pela apresentação atempada do Documento de Reflexão Crítica”, até porque tal entendimento encontra-se ancorado no artigo 10º, n.º 4, do Decreto-lei 312/99 (cfr. sentença) e este preceito em nada respeita à situação dos autos, reportando-se antes a uma obrigação formal dos serviços, num momento posterior à progressão na carreira.

O. A constante alteração das regras aliada à circunstância de o processo individual de cada docente estar na posse dos serviços administrativos da escola fez com que sejam, progressivamente, estes quem informam os docentes dos respectivos momentos de “progressão” e da necessidade de fazerem a entrega da documentação que, em cada momento, é legalmente exigida.

P. O “desencadeamento formal” do processo de progressão ocorre tão-somente e apenas integrado num processo de interacção entre a escola e os docentes, que pressupõe a informação e a clarificação de informação por parte dos serviços.

Q. A aqui recorrente, tal como todos os seus colegas, foi apresentando os seus documentos de reflexão crítica nas datas indicadas pelos serviços de acordo com a contagem por eles efectuada.

R. No final do ano lectivo de 2002, a recorrente chegou a perguntar se já estava na altura de apresentar o documento de reflexão crítica para efeitos de progressão, tendo-lhe sido dito categoricamente que não.

S. Na sentença de que ora se recorre o Tribunal a quo perfilhou, quanto ao não preenchimento dos requisitos legais de progressão, uma interpretação formalista e literal que contrasta com o entendimento que vem sendo sufragado pelo Supremo Tribunal Administrativo.

T. Para lá do teor literal da lei, está a prática reiterada das escolas – de todas as escolas – que vai no sentido de serem os serviços administrativos quem detém o processo individual do professor, acompanha o seu percurso vai informando para os momentos em que se opera a progressão na carreira.

U. Constitui já jurisprudência assente no Supremo Tribunal de Administrativo que “A não observância, por parte do docente, do prazo para a apresentação do relatório crítico […] não determinava, à luz do artigo 9.º do DL n.º 409/89, de 18/11, a não contagem do tempo de serviço correspondente ao atraso para efeito de progressão nos escalões”. (Cf. Acórdão do STA de 09.02.2006, Proc. n.º 0970/05, disponível em www.dgsi.pt)

V. Tal como decidiu o STA no Acórdão de 31.11.2004, disponível em www.dgsi.pt, “…, não se descortina base legal para a sua decisão de não considerar na contagem do tempo de serviço prestado em funções docentes o período equivalente ao atraso na apresentação do relatório crítico da actividade. A lei não comina, expressamente, o retardamento com essa consequência. Acerca dos efeitos do incumprimento do prazo do DR. n.º 14/92, que o fixa, há silêncio. No texto normativo primário de habilitação – Estatuto da carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário, aprovado pelo DL n.º 139-A/90, de 28/4, constata-se que o tempo da inobservância daquele prazo não faz parte do elenco dos períodos a não considerar na contagem do tempo de serviço efectivo para efeitos de progressão e promoção na carreira. Não é, seguramente, uma das situações de ausência prevista no art.º 37.º. E não há norma conexionada com a avaliação do desempenho que determine aquela inconsideração. Neste domínio, como vimos, apenas a atribuição da menção qualitativa de “Não satisfaz” determina que não seja considerado o período ao que respeita, para efeitos de promoção e progressão na carreira”. (destaque nosso).

W. Não faria qualquer sentido entender – como entendeu o Tribunal a quo – que o atraso na apresentação do relatório crítico põe em causa a progressão na carreira, tornando irrelevantes os anos de efectivo desempenho da actividade docente entretanto decorridos, pois que tal implicaria não apenas a preclusão de um seu direito, em violação da lei, como representaria uma grosseira violação do direito à igualdade que impende sobre a administração (art. 5.º do CPA).

X. Não existe base legal que permita, pura e simplesmente, descontar ou desatender ao tempo decorrido em que a recorrente, efectivamente, prestou, com qualidade, funções docentes, fazendo depender a consideração desse tempo efectivo de prestação de funções do mero cumprimento de uma formalidade como é a apresentação do relatório crítico.

Y. Se não faz qualquer sentido fazer depender a consideração do tempo efectivo de prestação de funções para efeitos de progressão na carreira do mero cumprimento de uma formalidade como a apresentação do relatório de reflexão crítica, idêntico raciocínio vale para a frequência de acções de formação.

Z. Ao nível da formação contínua, o paradigma da recorrente foi sempre o de dar integral e cabal cumprimento às exigências formativas da carreira docente, razão pela qual, não procede o entendimento do Tribunal a quo a luz do qual a autora não teria cumprido todas as exigências ao nível da formação contínua.

AA. A recorrente foi orientando sempre a calendarização das acções de formação de acordo com a informação prestada pelos serviços, tendo feito – no que à formação diz respeito e ao longo dos anos – até mais do que o legalmente exigido.

BB. Contrariamente ao entendimento propugnado pelo Tribunal a quo, o Decreto-Lei n.º 43/2003 não chegou a afectar a situação concreta da autora, que viu o seu direito à colocação consolidar-se no dia 1 de Setembro de 2005 (na medida em que a contagem do tempo de serviço necessário para o efeito, por ser efectuada com base em anos lectivos, terminou, precisamente, no final de Agosto).

CC. Ainda que este douto Tribunal entendesse que o congelamento afectaria a progressão da autora, o que apenas por cautela de patrocínio se admite, esta teria, o mais tardar no dia 1 de Fevereiro de 2008, o direito a ser reposicionada no 9º escalão.

DD. Ora, o Tribunal a quo partiu do pressuposto – errado – de que, não tendo a recorrente entregue o relatório de reflexão crítica no prazo do DR 11/98, não lhe seria aplicável o “regime especial de reposicionamento salarial” previsto no artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 15/2007.

EE. Contudo, uma vez sufragada a tese do Supremo Tribunal Administrativo sobre a ausência de cominação relativa à entrega do mencionado relatório, é evidente a aplicação desta mesma tese também no âmbito de um tal normativo.

FF. Também não pode proceder a ilação do Tribunal a quo, no sentido de que “a Autora também não logrou demonstrar nos presentes autos, a verificação dos requisitos previstos no artigo 37º do Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário, na redacção que lhe foi introduzida pelo Decreto-lei 15/2007, e que se encontrava em vigor à data de 1 de Fevereiro de 2008.”, porquanto este artigo não lhe é, indiscutivelmente, aplicável, sendo certo que pretensões de reposicionamento da Autora datam de um momento anterior à entrada em vigor do Decreto-lei 15/2007, de 19 de Janeiro, e o artigo 37º em nada poderia alterar ou influenciar tais pretensões.

GG. À autora apenas poderia ser aplicável o artigo 12º deste diploma, que consagra um regime especial de reposicionamento, caso se entendesse que esta havia sido abrangida pelo congelamento de carreiras da Lei 43/2005.

HH. Ao rejeitar a pretensão da autora e ao julgar a acção totalmente improcedente, a douta sentença recorrida violou, designadamente, o disposto nos artigos 668º, n.º 1, al. d) do CPC, aplicável ex vi artigo 1º do CPTA, 133º, n.º 1, do CPA e artigos 9º, 10º e 20º do Decreto-lei 312/99, de 10 de Agosto, e ainda, sem prescindir, o artigo 12º do Decreto-lei 15/2007, de 19 de Janeiro.

Deram-se como provados os seguintes factos na decisão recorrida, sem reparos nesta parte:

A) MCCFR é docente do Quadro de Nomeação Definitiva da Escola E.B. 2/3 FJ de Vila do Conde, sita em Vila do Conde – conforme documento a folhas 33 (verso – quadro V) dos autos.

B) Iniciou as suas funções de docente em 01 de Outubro de 1984 – conforme documento a folhas 33 (verso – quadro V) dos autos.

C) Iniciou a sua carreira docente na qualidade de licenciada em História da Arte – admitido por acordo.

D) Do documento a folhas 33 e 34 (verso – quadro VI) dos autos, intitulado “registo biográfico”, contendo a identificação de MCCFR, consta a inscrição “Diuturnidades – Data Efectiv. 01.10.00 – 7.º escalão ”.

E) Do documento a folhas 33 e 34 (verso – quadro VI) dos autos, intitulado “registo biográfico”, contendo a identificação de MCCFR, consta a inscrição “Diuturnidades – Data Efectiv. 01.10.03 - 8.º escalão”.

F) Em 19 de Dezembro de 2006, a referida MCCFR apresentou no Agrupamento Vertical FT, requerimento dirigido ao respectivo Presidente do Conselho Executivo, solicitando “(…) a correcção do seu tempo de serviço para efeitos futuros, em termos de módulos de tempo e escala indiciária (…)” - conforme documento a folhas 3 e 4 do processo administrativo.

G) Do referido requerimento consta que “na sequência da leitura e análise detalhada do seu processo individual e registo biográfico, verificou que, tendo em conta a contagem total do seu tempo de serviço docente (22 anos completos) deveria estar actualmente posicionada no 9.º escalão, com efeitos desde 1 de Outubro de 2005, nos termos do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 312/99, de 8 de Agosto, quando efectivamente se encontra no 8.º escalão” – conforme folhas 3 do processo administrativo.

H) O Presidente do Conselho Executivo do Agrupamento Vertical AB subscreveu documento dirigido a MCCFR, datado de 12 de Janeiro de 2007 e registado sob o n.º 55, do qual consta o seguinte:

«1- (…) da consulta dos elementos constantes no v/ registo biográfico e a legislação aplicável à situação, é nosso entendimento que a mudança para o 7.º Escalão deveria ter ocorrido a 1/11/2000, por força da aplicação do n.º 2 do art.º 10.º do D.L. n.º 312/99 que prevê que “a progressão ao escalão seguinte da carreira produz efeitos no dia 1 do mês seguinte ao da verificação dos requisitos …”, porquanto em 1/10/1999 era exigido ainda 16 anos de tempo de serviço;

2- Já no que respeita à mudança para o 8.º Escalão, pela aplicação do n.º 5 do art.º 20 do D.L. n.º 312/99 de 10/8, ela deveria ter ocorrido em 1/11/2002 (já que o tempo necessário se perfaz em 1/10/2002, mas produz efeitos no mês seguinte);

3- Em função do exposto, a docente mudaria para o 9.º Escalão em 1/10/2005, uma vez que completa os 21 anos de serviço em 30/09/2005, pelo que o relatório crítico que deveria desencadear a referida mudança teria que ser apresentado até 01/08/2005 (…)»

- conforme documento a folhas 32 dos autos.

I) Em 30 de Dezembro de 2008, MCCFR encontrava-se colocada no Agrupamento Vertical FT – E.B. 2/3 FT, no Porto, onde leccionava a disciplina de Português a turmas do 5.º e 6.º ano de escolaridade – admitido por acordo.

J) Em 26 de Fevereiro de 2009, foi apresentado no Agrupamento Vertical AB, sob o registo n.º 273, documento em nome de MCCFR, sob a epígrafe “reposicionamento de carreira”, do qual consta pretender a mesma “requerer o seu posicionamento na carreira nos termos legalmente devidos, o qual tem vindo a ser erradamente efectuado por esses serviços, sendo urgente a reposição da legalidade (…)” – conforme documento a folhas 6 a 43 do processo administrativo.

K) Juntamente com tal requerimento, a demandante procedeu à junção de um “relatório crítico”, relativamente aos anos lectivos de 2002-2003; 2003-2004 e 2004-2005 – conforme folhas 30 a 43 do processo administrativo.

L) O Presidente do Conselho Executivo do Agrupamento Vertical AB subscreveu documento dirigido à Directora Regional de Educação do Norte, datado de 06 de Março de 2009 e registado sob o n.º 515, sob a epígrafe “Processo n.º 3/09.0BEPRT. Autora. MCCFR: Ministério da Educação – Envio de Documentos”, do qual consta que:

“2. Relativamente aos documentos de reflexão crítica, não há qualquer documento de reflexão crítica entregue neste estabelecimento.

Existem no processo individual da docente documentos de reflexão crítica datados de:

02/08/1993 – Entregue na Escola C + S de Carvalhos;

31/07/1997 – Entregue na Escola C + S de Carvalhos;

31/07/2000 – Entregue na Escola E B 2 3 de Aldoar;

28/07/2003 – Entregue na Escola E B 2 3 de Matosinhos.

3. Relativamente aos despachos que determinaram as progressões associados aos relatórios referidos, informa-se não constar nenhum no processo individual da docente”.

M) O Presidente do Conselho Executivo do Agrupamento Vertical AB subscreveu documento dirigido a MCCFR, datado de 12 de Março de 2009 e registado sob o n.º 553, sob a epígrafe “Reposicionamento na carreira – V. Requerimento de 26/02/2009”, do qual consta que “(…) tomou conhecimento em 05/03/2009, que foi interposta acção administrativa em tribunal sobre o mesmo assunto, pelo que, assim, deverá ser aguardada decisão Judicial (…)” - conforme documento a folhas 109 dos autos.

1. Nulidade da sentença; omissão de pronúncia.

Determina a alínea d) do n.º1, do artigo 615º, do Código de Processo Civil actual (alínea d) do n.º1, do artigo 668º, do anterior Código de Processo Civil), aplicável por força do disposto no artigo 1º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos de 2002 e de 2015, que a sentença é nula quando “O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”.

Este preceito deve ser compaginado com a primeira parte do n.º2, do artigo 608º, do mesmo diploma (anterior artigo 660º, com sublinhado nosso): “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras”.

Conforme é entendimento pacífico na nossa jurisprudência e na doutrina, só se verifica nulidade da sentença por omissão de pronúncia, a que aludem os citados preceitos, quando o juiz se absteve de conhecer de questão suscitada pelas partes e de que devesse conhecer (cfr. Alberto Reis, Código de Processo Civil anotado, volume V, Coimbra 1984 (reimpressão), p.140; e acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 11.9.2007, recurso 059/07, de 10.09.2008, recurso 0812/07, de 28.01.2009, recurso 0667/08, e de 28.10.2009, recurso 098/09).

O erro de direito não se integra no conceito de falta de fundamentação ou omissão de pronúncia.

O erro no enquadramento jurídico leva à revogação da sentença e não à declaração de nulidade, nos termos da invocada norma da alínea b), do n.º1 do artigo 615º do actual Código de Processo Civil.

A nulidade só ocorre quando a sentença ou acórdão não aprecie questões suscitadas e não argumentos apresentados no âmbito de cada questão, face ao disposto nos artigos 697º e 608º do actual Código de Processo Civil (artigos 659º e 660º do anterior Código de Processo Civil).

Efectivamente, o tribunal não tem de se pronunciar sobre todas as considerações, razões ou argumentos apresentados pelas partes, mas apenas fundamentar suficientemente em termos de facto e de direito a solução do litígio.

Questões para este efeito são todas as pretensões processuais formuladas pelas partes, que requerem a decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os específicos de qualquer acto especial, quando realmente debatidos entre as partes (Antunes Varela, Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 122º, página 112), não podendo confundir-se as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões, argumentos e pressupostos em que fundam a respectiva posição na questão (Alberto dos Reis, obra citada, 143, e Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, volume III, 1972, página 228).

No mesmo sentido se orientou a jurisprudência conhecida, em particular os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 09.10.2003, processo n.º 03B1816, e de 12.05.2005, processo n.º 05B840; os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 21.02.2002, processo n.º 034852 (Pleno), de 02.06.2004, processo n.º 046570, e de 10.03.2005, processo n.º 046862.

Refere a recorrente que a decisão recorrida padece de nulidade por não se ter pronunciado sobre a nulidade do Despacho nº 55 do Presidente do Conselho Executivo, não tendo qualificado o vício de que padece o mencionado despacho, não tendo o Tribunal se pronunciado sobre questão que devia apreciar, o que fere a sentença de nulidade cuja declaração a recorrente requereu.

A autora tinha efectivamente imputado ao referido despacho o vício da nulidade, por falta de elementos essenciais, dado que, segundo invocou, apesar de constatar o seu direito à progressão na carreira, depois nada estatuiu em coerência com as respectivas premissas.

Da decisão recorrida extrai-se, de relevante para este ponto, o seguinte:

“(…)

No caso dos autos, decorre, em síntese, do acto em causa, ao qual se alude na alínea h) dos factos provados, que a Autora deveria ter progredido para os 7.º e 8.º escalões, respectivamente, em 01 de Novembro de 2000 e em 01 de Novembro de 2002 e que a mesma “mudaria para o 9.º Escalão em 1/10/2005, uma vez que completa os 21 anos de serviço em 30/09/2005, pelo que o relatório crítico que deveria desencadear a referida mudança teria que ser apresentado até 01/08/2005 (…).”

Ao concretizar o período temporal a partir do qual a Autora “deveria” ter mudado de escalão salarial, mas ao mesmo tempo, ao estabelecer que o relatório crítico que deveria desencadear tal mudança teria que ser apresentado até 1 de Agosto de 2005 (do que se extrai que o mesmo relatório não chegou a ser apresentado), estatui o acto em causa, que a alteração de escalão requerida não pode ter lugar, daí derivando, indirectamente, uma recusa, por falta de apresentação do referido relatório na data indicada. Nestes termos, embora a natureza de acto administrativo com efeitos negativos não decorra, de forma imediata, do acto em causa, indirectamente, o mesmo consubstancia um acto de indeferimento.

(…)”

A sentença recorrida pronunciou-se, ao contrário do que defende a recorrente, sobre a nulidade do despacho impugnado, sustentando que não existe, porque o despacho impugnado, apesar de o fazer apenas indirectamente, indeferiu a pretensão da autora.

Razão pela qual se conclui, depois, estar-se em presença de uma acção administrativa especial de condenação à prática de acto devido.

A nulidade foi, pois, indeferida, tendo sido determinado o prosseguimento da acção para conhecimento das restantes questões arguidas nos autos.

Pode considerar-se acertado ou não este entendimento, ou seja, pode considerar-se existir aqui, ou não, um erro de direito, mas não uma omissão de pronúncia.

Pelo exposto, julga-se improcedente a arguida nulidade da sentença recorrida por omissão de pronúncia.

2. O mérito da sentença.

2.1. A nulidade do acto administrativo impugnado.

Cabe desde logo reproduzir o teor do Despacho nº 55 do Presidente do Conselho Executivo:

“1- (…) da consulta dos elementos constantes no v/ registo biográfico e a legislação aplicável à situação, é nosso entendimento que a mudança para o 7.º Escalão deveria ter ocorrido a 1/11/2000, por força da aplicação do n.º 2 do art.º 10.º do D.L. n.º 312/99 que prevê que “a progressão ao escalão seguinte da carreira produz efeitos no dia 1 do mês seguinte ao da verificação dos requisitos …”, porquanto em 1/10/1999 era exigido ainda 16 anos de tempo de serviço;

2- Já no que respeita à mudança para o 8.º Escalão, pela aplicação do n.º 5 do art.º 20 do D.L. n.º 312/99 de 10/8, ela deveria ter ocorrido em 1/11/2002 (já que o tempo necessário se perfaz em 1/10/2002, mas produz efeitos no mês seguinte);

3- Em função do exposto, a docente mudaria para o 9.º Escalão em 1/10/2005, uma vez que completa os 21 anos de serviço em 30/09/2005, pelo que o relatório crítico que deveria desencadear a referida mudança teria que ser apresentado até 01/08/2005 (…)»,

Constata-se que, ao contrário do decidido na sentença recorrida, e como defende a recorrente, não se retira qualquer conclusão das premissas do despacho, no sentido do deferimento ou do indeferimento.

Este despacho não contém qualquer decisão sobre o requerimento da requerente, mencionado nas alíneas F) e G) da matéria de facto dada como provada.

Na verdade apontam-se duas premissas que apontam no sentido do deferimento da pretensão (os pontos 1 e 2) e uma premissa que, aparentemente, conduziria ao indeferimento (ponto 3, a falta de apresentação do relatório crítico.

Mas depois não se conclui pelo deferimento ou indeferimento.

Dispõe o artigo 133º do Código de Procedimento Administrativo de 1991, vigente à data da prática do Despacho nº 55 em apreciação:

“1 - São nulos os actos a que falte qualquer dos elementos essenciais ou para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade.

2 - São, designadamente, actos nulos:

(…)

c) Os actos cujo objecto seja … ininteligível …

(…)”

Citando Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, na obra Código do Procedimento Administrativo Comentado, 2ª Edição, pág. 550.

«V. O primeiro dos elementos da noção legal de acto administrativo consiste em ser ele uma “decisão”, no sentido de uma estatuição («ordenar por estatuto, decreto») ou prescrição (“ordenar precisamente o que se há-de fazer”), como se vê no Dicionários de Morais (ed. 1789).

Decisão não significa, note-se, que haja necessariamente no acto administrativo uma opção, uma escolha que seja fruto da vontade do seu autor. “Decisão está aí no sentido de determinação sobre ou resolução de um assunto, de uma situação concreta jurídico-administrativa: praticar um acto em inteira subordinação a um comando vinculado envolve decisão; tanto quanto a envolve uma opção discricionária; os actos declarativos e os actos interpretativos também envolvem (em muitos dos aspectos e casos que neles se fala) decisão ou estatuição.»

(…)

“Não parece má esta opção do nosso legislador procedimental, de reconduzir a noção de acto administrativo ao elemento decisão, que tomamos, de acordo com a lição de Rogério Soares, no sentido do acto administrativo ser uma estatuição autoritária, um comando jurídico (positivo ou negativo) vinculativo, que produz, por si só, mesmo perante terceiros, os efeitos jurídicos, a modificação jurídica nele definida.

As pessoas a quem se dirige o acto administrativo podem ser chamadas a participar no processo de formação da vontade administrativa – ou ser chamadas a garantir-lhe eficácia -, mas é a decisão ou determinação que a Administração tome unilateralmente, que define e produz, sozinha, o efeito ou a alteração jurídico-administrativa em apreço: uma vez que determinada situação da vida real se torne jurídico-administrativamente relevante, é à Administração – se ao caso couber um acto administrativo, claro – que compete definir qual é o direito (administrativo) aplicável em tal situação, decidindo o caso ou causa administrativa, como (com as necessárias ressalvas) os tribunais decidem as causas judiciais, ficando a constituir essas decisões (à semelhança destas sentenças) títulos executivos.”

“Como estatuição, o acto administrativo – criando, modificando, extinguindo (acto com efeitos positivos) ou recusando-se a criar, modificar ou extinguir (acto com efeitos negativos) uma relação jurídica administrativa – define inovatoriamente direito para um caso concreto.

São estas notas ou aspectos, da definição unilateral, autoritária e inovadora (em face do ordenamento jurídico exterior à Administração Pública) do acto administrativo, que supomos estarem abrangidas pelo elemento decisão da respectiva noção.

“ VI. Ao elemento decisão vem agarrada – na sequência, aliás, do que já se sublinhava no art. 1º, nº 1, do Código – uma concepção voluntarista do acto administrativo, no sentido de que ele se traduz numa manifestação de vontade, numa acção querida pelo seu autor, mesmo se há casos em que o legislador a ficciona ou presume (de jure) a partir da própria inacção da Administração.

Como se disse na nota anterior, a vontade, aqui, é uma vontade de decidir ou resolver um caso administrativo (não a vontade de o resolver em certo sentido ou com certos efeitos): o acto é decisão voluntária, nesse sentido de vir ao mundo como uma acção jurídica, não no sentido de que tais efeitos se fundam naquela vontade e são os determinantes para ela (como acontece, nos domínios da autonomia da vontade, com o negócio jurídico-privado).

Daí também, a desvalorização da vontade psicológica, em detrimento da vontade manifestada ou declarada, na teoria e no regime do acto administrativo.

(…)”

Reportando-nos de novo ao caso concreto, num contexto em que é discutível se a apresentação do relatório crítico pode ou não servir de fundamento para a recusa de mudança de escalão, impunha-se concluir se era de deferir ou indeferir a pretensão, face à apontada falta de apresentação atempada de tal relatório.

Esta falta de estatuição, de dispositivo decisório do acto, tornando-o ininteligível, conduz à respectiva nulidade.

Procede pois o recurso neste fundamento, devendo revogar-se a decisão recorrida e declarar-se a nulidade do despacho em análise.

2.2. A condenação à prática do acto devido.

Foram deduzidos os seguintes pedidos:

A) A condenação da entidade demandada à prática do acto de reposicionamento da autora, desde 1 de Setembro de 2002, no 8º escalão, e desde 1 de Setembro de 2005, no 9º escalão, reembolsando-a da diferença de retribuições daí resultante e não recebida, bem como as demais legais consequências daí decorrentes;

B) Caso se entenda que a situação da autora foi afectada pelo “congelamento” previsto na Lei nº 43/2005, a condenação da entidade demandada ao reposicionamento da autora, desde 1 de Fevereiro de 2008, no 9º escalão, com todas as consequências da alínea anterior.

Vejamos.

Determina o artigo 66º, nº 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos de 2002 (aplicável no tempo ao caso):

”A acção administrativa especial pode ser utilizada para obter a condenação da entidade competente à prática, dentro de determinado prazo, de um acto administrativo ilegalmente omitido ou recusado.”

Como vimos, o requerimento da autora foi alvo de um acto nulo, por falta de estatuição, o que equivale a omissão da prática do acto que a autora entende ser devido, a falta de pronúncia, favorável, sobre o seu requerimento.

Cumpre pois determinar se o acto pretendido pela autora, a progressão na carreira de docente nos termos peticionados, é o acto devido.

Provado ficou que a autora atingiu o 7º escalão a 01.10.2000 e que a 01.10.2003 atingiu o 8º escalão, o que respeita o disposto no artigo 9º do Decreto-Lei nº 312/99, de 10 de Agosto que exige o módulo de tempo de 3 anos no 7º escalão.

Mas a autora pede o seu reposicionamento desde 1 de Setembro de 2002 no 8º escalão, sem razão, uma vez que o artigo 20º manda aplicar o artigo 9º a partir de 1 de Outubro de 2001.

O Decreto-Lei nº 312/99, de 10.08 revogou o Decreto-Lei nº 409/89, de 18.11 mas também já previa para o 7º escalão o módulo de tempo de serviço de 3 anos – artigo 8º deste último diploma legal.

Assim, a autora foi correctamente reposicionada no 8º escalão decorridos 3 anos sobre o seu reposicionamento no 7º escalão, ou seja, em 01.10.2003, não tendo razão quando pede o seu reposicionamento no 8º escalão em 01.09.2002.

Quanto ao artigo 20º do Decreto-Lei nº 312/99, este apenas faseia a entrada em vigor dos artigos 9º e 15º do mesmo diploma, não desobriga da observância dos requisitos neles contemplados.

Ora a autora não apresentou o documento de reflexão crítica exigido pelo artigo 10º, nº 1, do Decreto-Lei nº 312/99, de 10.08, em conjugação com o artigo 5º do Decreto Regulamentar nº 11/98, de 15.05, até 60 dias antes da data em que pede a progressão (artigo 7º nº 1 do mesmo Decreto), não recaindo sobre as escolas qualquer dever de informação sobre a data da progressão dos docentes.

Com efeito, aos docentes compete dar cumprimento aos prazos legalmente previstos, cuidando de respeitar os requisitos legais exigidos por lei para evolução na carreira, cumprindo-lhes despoletar o processo de avaliação, nos termos do disposto no artigo 5º do Decreto Regulamentar nº 11/98, de 15 de Maio.

A autora pede ainda o seu reposicionamento no 9º escalão a partir de 1 de Setembro de 2005.

Não pode proceder tal pedido, uma vez que o módulo de tempo de serviço no 8º escalão é de 3 anos – artigo 9º do Decreto-Lei nº 312/99, o que significaria que só em 01.03.2006 é que a autora poderia atingir o 9º escalão.

Sucede porém que, entretanto, a Lei nº 43/2005 determinou o congelamento, para efeitos de progressão, da contagem do tempo de serviço prestado entre 30.08.2005 e 30.08.2006 por funcionários, agentes e outros trabalhadores da administração pública central, regional e local e pelos demais servidores do Estado e a Lei nº 53-C/2006, de 29.12, prorroga a vigência da primeira Lei até 31.12.2007.

Assim, a segunda pretensão da autora tem de improceder, por esta não ter preenchido o módulo de tempo de serviço de 3 anos no dia 1 de Setembro de 2005, sem o qual não poderia ser reposicionada no 9º escalão.

Com efeito nessa data detinha apenas 1 ano e 302 dias de tempo de serviço.

Quanto à última pretensão da autora, há que considerar que, terminado o congelamento, para efeitos de progressão, da contagem de tempo de serviço, em 31.12.2007, nessa data já estava então em vigor o Decreto-Lei nº 15/2007, de 19.01.

Ora, este Decreto-Lei veio alterar o Estatuto da Carreira Docente, por força do qual a ora recorrente é integrada na estrutura da carreira docente por ele definida, ou seja, no índice 245, correspondente à categoria de professor.

De acordo com o Estatuto da Carreira Docente, na versão dada pelo Decreto-Lei n.º 15/2007, de 19.01, a progressão na carreira docente passa, obrigatoriamente, pela permanência durante determinado período de tempo mínimo no escalão imediatamente anterior, entre outros requisitos enunciados no n.º 2 do artigo 37.º.

Tal período mínimo de permanência no escalão passou, nos termos do n.º 4 do artigo 37.º, a ser de cinco anos.

No início do congelamento, para efeitos de progressão na contagem de tempo de serviço, 30.08.2005, a recorrente perfazia no oitavo escalão – índice 245 – 1 ano e 302 dias de tempo de serviço.

Em 01.02.2008, o seu tempo de serviço no 8º escalão era de 1 ano e 333 dias, pelo que não detinha os cinco anos exigidos por lei para passar para o 9º escalão, como o exigia o artigo 37º, nº 4, alínea a) do Decreto-Lei nº 15/2007, de 19.01.

Desta forma, faltava-lhe três anos e 32 dias para a Recorrente perfazer os cinco anos no índice 245, ou seja, só os perfaria em 04.03.2011.

Sucede que em 1.10.2009 entrou em vigor o Decreto-Lei nº 270/2009, de 30/09, que modificou o dito artigo 37º e passou a prever para o 6º escalão, índice 245, que é o da autora, a partir dessa data, o módulo de tempo de seis anos (art. 37º nº 5 a) iii).

Esta alteração conduziu a que a autora apenas pudesse passar ao 7º escalão, índice 272, em 4 de Março de 2012.

O Estatuto da Carreira Docente sofreu entretanto nova alteração, operada através do Decreto-Lei n.º 75/2010, de 23.06, que entrou em vigor no dia seguinte ao da sua publicação (cfr. artigo 19.º).

Por força da nova redacção conferida ao artigo 37º, nº 5, do Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário pelo Decreto-Lei nº 75/2010, de 23.06, o módulo de tempo de serviço docente no 6 escalão, índice 245, previsto neste diploma, tem a duração de 4 anos.

Esta alteração veio permitir que a autora pudesse passar ao 7º escalão em 4 de Março de 2010, mas como a lei só entrou em vigor em 24.10.2010, nunca aquela poderia progredir ao 7º escalão, índice 272, antes dessa data da entrada em vigor do mencionado diploma.

Mas o artigo 37º, nº 5, do Decreto-Lei nº 75/2010 exige para a progressão ao 7º escalão, índice 272, que haja vaga para progressão e ainda o cumprimento dos requisitos de avaliação do desempenho, incluindo a observação de aulas, quando obrigatório e formação contínua previstos nos números anteriores, sendo devido o direito à remuneração correspondente ao novo escalão a partir do 1º dia do mês subsequente a esse momento e reportado também a essa data.

Não alegou sequer a autora a existência dessa vaga, pelo que não se pode ter preenchido esse requisito, para ao abrigo dessa norma, a autora poder progredir ao 7º escalão.

O artigo 7.º, n.º 2, alínea b), do Decreto-Lei n.º 75/2010, determinou que os professores titulares que, à data da entrada em vigor do diploma, isto é, em 24.06.2010, estivessem posicionados no índice 245 há mais de 4 anos mas há menos de 5 e já vimos que isso acontece com a autora, fossem reposicionados, nessa mesma data, no índice 272, desde que "tenham obtido no ciclo de avaliação do desempenho de 2007-2009 no mínimo a menção qualitativa de Bom" e "tenham obtido na última avaliação do desempenho efetuada nos termos do Decreto Regulamentar n.º 11/98, de 15 de Maio, classificação igual ou superior a Satisfaz".

Estes requisitos só extemporaneamente foram alegados, ou seja, em sede de alegação de recurso, por isso, não podem ser atendidos.

De acordo com o n.º 1 do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 75/2010, de 23 de Junho, “ Os docentes que, à data de entrada em vigor do presente decreto-lei, estejam, independentemente da categoria, posicionados no índice 245 há mais de cinco anos e menos de seis para efeitos de progressão na carreira, são reposicionados no índice 299 de acordo com as seguintes regras cumulativas:

a) No momento em que perfizerem seis anos de tempo de serviço no índice para efeitos de progressão na carreira;

b) Tenham obtido no ciclo de avaliação do desempenho de 2007-2009 no mínimo a menção qualitativa de Bom;

c) Tenham obtido na última avaliação do desempenho efectuada nos termos do Decreto Regulamentar n.º 11/98, de 15 de Maio, classificação igual ou superior a Satisfaz. (…)”.

Ora a autora nem em 24.06.2010, nem até 31.12.2010, está posicionada há mais de cinco anos no índice 245, porque, como já vimos, só atingiu os 5 anos no índice 245 em 4 de Março de 2011.

Em 01.01.2011, entrou em vigor o disposto no artigo 24.º da Lei n.º 55-A/2010, de 31 de Dezembro (que aprova o Orçamento do Estado de 2011) – que proibiu que o Réu/Ministério da Educação proceda à mudança de escalão). Neste preceito diz-se expressamente que “(…) é vedada a prática de quaisquer actos que consubstanciem valorizações remuneratórias dos titulares dos cargos e demais pessoal identificado no nº 9 do artigo 19º (…)”.

O nº 2 deste preceito dispõe “o disposto no número anterior abrange as valorizações e outros acréscimos remuneratórios, designadamente os resultantes dos seguintes actos:

a) Alterações de posicionamento remuneratório, progressões, promoções, nomeações ou graduações em categoria ou posto superiores aos detidos;

Atribuição de prémios de desempenho ou outras prestações pecuniárias de natureza afim;

(…)”.

O nº 9 desse preceito estabelece ainda que “o tempo de serviço prestado em 2011 pelo pessoal referido no nº 1 não é contado para efeitos de promoção e progressão, em todas as carreiras, cargos e, ou, categorias, incluindo as integradas em corpos especiais, bem como para efeitos de mudança de posição remuneratória ou categoria nos casos em que estas apenas dependam do decurso de determinado período de prestação de serviço legalmente estabelecido para o efeito. (…)”.

Segundo o nº 14 do mesmo artigo “(…) os actos praticados em violação do disposto no presente artigo são nulos e fazem incorrer os seus autores em responsabilidade civil, financeira e disciplinar (…)”.

Sufragando-se o expendido no acórdão proferido neste Tribunal, no processo nº 359/11.4 MDL, de 03.06.2016, passa-se a citar um seu excerto:

“No Acórdão n.º 317/2013 (secundado pelo Acórdão n.º 771/2013), o Tribunal Constitucional também já se pronunciou no sentido da não inconstitucionalidade desta norma do artigo 24.º da LOE/2011 (mantida na LOE/2012), apreciada, precisamente, na dimensão normativa aqui em causa, segundo a qual “a proibição de atos que consubstanciem valorizações remuneratórias e a determinação de não contagem do tempo de serviço prestado em 2011 abrangem os atos e o tempo decorrentes da aplicação do artigo 8.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 75/2010, de 23 de junho”. Entendeu o Tribunal Constitucional que, desde que garantida essa progressão até ao índice 272, a proibição legal de progressão remuneratória até ao índice 299, a partir de 1 de janeiro de 2011 – operada pelos n.ºs 1 e 9 do artigo 24.º da LOE 2011 –, não é inconstitucional.

Também no sentido da não inconstitucionalidade das normas dos n.ºs 1 e 9 do artigo 24.º, agora aplicadas a situações diversas, mas com similitudes com a presente, pronunciaram-se os Acórdãos n.ºs 237/2014, 194/2015 e 364/2015 (este último não julgou inconstitucional o artigo 24.º, n.º 1, da Lei n.º 55-A/2010, de 31 de dezembro, interpretado no sentido de o mesmo impedir que, ocorrendo a transição de um docente para a categoria de professor auxiliar em virtude da aquisição do grau de doutor, nos termos do artigo 11.º do Estatuto da Carreira Docente Universitária, se proceda concomitantemente ao correspondente reposicionamento remuneratório).

Na sequência desta jurisprudência constitucional, o mesmo entendimento vem sendo maioritariamente adoptado na jurisprudência administrativa, que tem decidido pela inexistência do direito ao reposicionamento remuneratório (ainda que em carreiras diversas da que aqui está em causa) por força da proibição de valorização remuneratória consagrada no artigo 24.° da Lei nº 55-A/2010 – cfr. o Acórdão do TCAN de 19.06.2015, P. 02013/13.3BEBRG, e jurisprudência aí referida; e os Acórdãos do TCAS de 16.04.2015 P. 11886/15; e de 16.12.2015, P. 12602/15.”

Assim, o recurso não merece provimento, com este fundamento e na vertente de condenação à prática de acto devido, reposicionamento da autora quer no índice 272, quer no peticionado índice 299, por estas pretensões não terem cobertura legal.

O artigo 37º do Decreto-Lei nº 15/2007, de 19.01 exige para além do módulo de tempo de serviço que a autora não perfez, ainda outros requisitos para progressão na carreira e concretamente para a passagem daquela do 8º para o 9º escalão: dois períodos de avaliação de desempenho em que seja atribuída a menção qualitativa mínima de BOM e frequência, com aproveitamento, de módulos de formação contínua que, no período em avaliação, correspondam em média, a vinte e cinco horas anuais – artigo 37º nº 2 alíneas a) e c) do referido diploma legal, o que a autora não alegou na sua petição inicial, deficiência que tentou suprir nas alegações de recurso, extemporaneamente, já que depois do saneador já não é possível suprir deficiências da petição inicial, face ao disposto no n.º 2 do artigo 87º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos de 2002.

O mesmo se diga quanto aos dois requisitos previstos no nº 2, alª b), do artigo 7º ou n.º 1 do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 75/2010, de 23.06:

“b) Tenham obtido no ciclo de avaliação do desempenho de 2007-2009 no mínimo a menção qualitativa de Bom;

c) Tenham obtido na última avaliação do desempenho efectuada nos termos do Decreto Regulamentar n.º 11/98, de 15 de Maio, classificação igual ou superior a Satisfaz. (…)”.

Também estes factos não foram alegados pela autora na petição inicial, deficiência que também já não é passível de suprimento.

Assim, também com estes fundamentos não merece provimento o recurso nesta parte.

A) Revogam a decisão recorrida na parte em que decidiu pela validade do despacho nº 55 do Presidente do Conselho Executivo do Agrupamento Vertical de Escolas AB, declarando este acto nulo.

B) Mantêm a decisão recorrida, julgando improcedente a acção na parte em que se pede a condenação à prática do acto devido.

Custas em partes iguais.

Porto, 17 de Junho de 2016
Ass.: Rogério Martins
Ass.: Luís Garcia
Ass.: Esperança Mealha