| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
A…, devidamente identificado nos autos, inconformado veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Braga, datada de 01.04.2011, que indeferiu a providência cautelar de suspensão de eficácia que o mesmo havia deduzido contra “TURISMO DO PORTO E NORTE DE PORTUGAL, ER” (doravante «TPNP, ER»), igualmente identificada nos autos, na qual peticionava a suspensão de eficácia dos despachos do Presidente daquele ente de 06 e 14.04.2010 e de 03.05.2010.
Formula o recorrente nas respectivas alegações (cfr. fls. 518 e segs. - paginação processo suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“...
I - O aqui recorrente foi eleito para vice-presidente, não tendo sido nomeado para o mesmo por quem quer que seja.
II - Desde a tomada de posse do aqui requerente e mesmo quando não havia sido designado substituto do presidente, nem havia recebido dele quaisquer competências delegadas, o aqui requerente sempre auferiu o vencimento que cabe por lei ao exercício do cargo para o qual foi eleito, precisamente porque esse vencimento é inerente ao cargo para o qual se foi eleito.
III - O aqui requerente, na sua comunicação de 29 de Março de 2010, não renunciou às funções que lhe haviam sido delegadas e designadas pelo Sr. Presidente das Direcção, mas antes colocou à disposição do Sr. Presidente da Direcção.
IV - O requerente não renunciou ao cargo de vice-presidente, como decorre expressamente da última expressão por si aposta naquela comunicação e de que já supra se deu devida conta.
V - Viola os estatutos da requerida e o DL n.º 67/2008 a interpretação que a requerida se permitiu fazer - na pessoa do presidente da direcção - no que concerne aos efeitos da revogação do despacho de designação de vice-presidente substituto, da revogação da determinação de funções e da revogação da delegação de competências que lhe foram atribuídas por aquele, pois o aqui requerente, na sua comunicação de 29 de Março de 2010, não renunciou às funções que lhe haviam sido delegadas e designadas pelo Sr. Presidente da Direcção.
VI - O artigo 18.º do estatuto da requerida não estipula que o presidente e os vice-presidentes podem ser remunerados, mas que são remunerados, estabelecendo de que forma concreta o são (n.º 1 e 2 do artigo 18.º), sendo que tal remuneração existe e foi fixada em função do cargo dirigente desempenhado e não em função do número de atribuições, funções designações competências próprias e ou delegadas dos mesmos.
VII - Não existe, ao contrário do que forçosamente conclui o Sr. Presidente da direcção, uma relação directa entre a delegação e determinação de competências dos vice-presidentes e a sua remuneração, pois estes têm o direito a ser remunerados por serem vice-presidentes.
IX - Se o requerido não tem qualquer função das que competem à presidência e não fixou especificamente ao requerido qualquer função das que competem à direcção é porque o presidente da requerida lhas entendeu revogar.
X - Na medida em que a direcção tem competências próprias e estas são desempenhadas, na falta de especificação em contrário, pelo órgão colegial em causa, os vice-presidentes e, portanto, também o aqui requerente desempenha as funções do artigo 16.º dos estatutos da requerida, e por isso, tem direito a ser remunerado como vice-presidente que é e para o qual foi eleito, e não como a requerida pretende, como um simples vogal.
XI - Ao introduzir uma distinção entre vice-presidente executivo e não executivo a requerida violou o artigo 9.º, n.º 1 b) do DL 67/2008 de 10 de Abril, nos termos do qual a direcção tem poderes executivos e de gestão, e ainda o artigo 18.º, n.º 2 dos estatutos da requerida.
XII - Nenhum daqueles dispositivos faz distinção entre vice-presidentes executivos e não executivos: ser vice-presidente é ser membro da direcção da requerida, sendo certo que cabe ao presidente da direcção preencher as funções dos seus vice-presidentes com outras funções que não sejam as inerentes à direcção enquanto órgão colegial que é.
XIII - Neste momento, sendo retribuído como vogal (por comparência em reunião) o aqui requerente e apelante é equiparado a um vogal, pelo que não exerce o cargo de vice-presidente para o qual, como já se deu conta foi eleito.
XIV - E se assim é, face a tudo quanto ficou exposto, erra a decisão recorrida quando alega que não há periculum porque o requerente é de facto vice-presidente e que ninguém lhe retirou o mandato, pois, em primeiro lugar, este está neste momento a cumprir, materialmente falando, um mandato como vogal e não como vice-presidente. E, em segundo lugar, essa alteração não se ficou a dever a acto seu, pois não colocou à disposição do presidente o cargo, mas apenas e tão só as delegações de funções que este lhe havia feito.
XV - É óbvio que assim sendo, verifica-se uma situação de facto consumado que só pode ser afastada ou evitada com a suspensão da execução dos actos aqui já identificados.
XVI - Assim se traduzindo o natural periculum in mora que inerente à manutenção e permissão de execução de actos administrativos que, como foi já explicitado violam, a lei que regula as entidades regionais de turismo, e, designadamente, os estatutos da requerida e, até, o artigo 50.º, n.º 1 da CRP ...”.
Conclui no sentido da revogação da decisão e consequente deferimento da pretensão cautelar pelo mesmo deduzida.
A requerida, ora recorrida, apresentou contra-alegações (cfr. fls. 577 e segs.) nas quais pugna pela manutenção do julgado formulando conclusões nos termos seguintes:
“...
A. A douta sentença recorrida fez a mais correcta interpretação e aplicação da legislação aplicável in casu, ao decidir não se verificar o requisito do periculum in mora, e, consequentemente, ao declarar improcedente o pedido de suspensão da eficácia dos actos administrativos levados a efeito pelo Sr. Presidente da entidade recorrida.
B. Na verdade, afigura-se assertiva a fundamentação expressa na douta sentença recorrida ao afirmar que, contrariamente ao pretendido pelo recorrente, que mais parece vir agora apresentar um novo pedido de providência este continua a manter o seu estatuto independentemente das funções que exerce,
C. Uma vez que não as possui a título próprio e as que lhe foram delegadas, e colocadas por si à disposição, foram avocadas, não sendo, assim, criada pelos actos recorridos qualquer situação de facto consumado, pois, em última instância, não havia facto a consumar…
D. Nem danos cuja verificação consubstanciassem prejuízo sério para o recorrente, pois os mesmos não foram sequer alegados… inviabilizando dessa forma, também, por esta via, o decretamento da providência pedida, como bem salienta a douta sentença recorrida.
E. A eleição da direcção da entidade ora recorrida ocorreu no dia 9 de Janeiro de 2009.
F. Este órgão foi eleito, em lista única e de acordo com o regulamento eleitoral, pela assembleia geral - não sendo eleitos os membros que a compõem, exceptuado o caso, obviamente, do Sr. presidente da direcção -, nos termos do disposto na al. c), do art. 10.º dos Estatutos aprovados pelo Portaria n.º 1039/2008 de 15 de Setembro
G. O documento apresentado pelo ora recorrente quanto à alegada eleição como vice-presidente é falso ou foi, porventura, adulterado (a menos que tenha existido, em paralelo e no decurso da campanha eleitoral, um documento que a entidade recorrida desconhecia por completo);
H. A nomeação para vice-presidente do ora recorrente ocorreu em 21 de Janeiro de 2009, de acordo com o disposto nos números 3 e 4, do art. 13.º dos Estatutos da Entidade Regional, aquando da fixação/atribuição das respectivas funções, pelo presidente da direcção, nos Despachos n.ºs 02/GP/09 de 21 de Janeiro de 2009 e 10/GP/09 de 23 de Abril de 2009.
I. Porquanto sendo a lei omissa no que respeita à nomeação dos vice-presidentes, deve entender-se que a mesma está implícita no acto de «fixação de funções», ou até no acto de delegação de competências, a que respeita o n.º 4, do art. 13.º dos Estatutos e tal interpretação sistemática e correctiva do direito alicerça-se mesmo no poder discricionário que a al. d), do art. 15.º, conferiu ao presidente da direcção.
J. Por contraposição ao presidente da direcção, que tem competências (próprias), previstas no art. 15.º dos Estatutos, os vice-presidentes não têm competências suas, mas antes competências atribuídas/delegadas por aquele.
K. No dia 29/03/2010 o recorrente remeteu uma carta ao presidente da direcção na qual «entregou» voluntariamente as suas funções/competências, o que equivale a dizer que renunciou às funções que lhe foram atribuídas e às competências que lhe foram delegadas - e que tão só, na sequência deste comportamento, é que o presidente decidiu avocá-las, aos 06/04/2010.
L. Ao deixar de praticar, por sua livre iniciativa, quaisquer funções executivas, não poderá o recorrente manter o cargo (ou mesmo a designação) de vice-presidente, e o mesmo se dirá do estatuto remuneratório que vinha auferindo, pois que o conteúdo funcional inerente ao cargo de vice-presidente ficou completamente esvaziado.
M. O ora recorrente apresentou candidatura ao órgão «direcção» e assim se manterá até ao final do seu mandato, enquanto vogal daquele órgão, embora, obviamente, com uma qualidade jurídica e estatuto remuneratório distintos, sob pena de cometimento de grave ilegalidade - já que os Estatutos não consagram a possibilidade de haver membros da direcção ou vice-presidentes «honorários» -, pelo que a renúncia em causa não deverá ser confundida com a renúncia ao mandato prevista no n.º 5, do art. 13.º dos Estatutos.
N. Segundo o n.º 1, do art. 11.º do Decreto-Lei n.º 67/2008, de 10 de Abril, a direcção de cada entidade regional de turismo é eleita pela assembleia geral, sendo composta por um limite máximo de três membros remunerados e, por força do n.º 3 da norma em presença, a direcção pode ainda integrar um número flexível de membros não executivos e não remunerados, a fixar nos respectivos estatutos.
O. Nos termos dos números 1 e 2, do art. 18.º dos Estatutos, o presidente da direcção é remunerado de acordo com os montantes fixados para o cargo de direcção superior do 1.º grau e os vice-presidentes são remunerados de acordo com os montantes fixados para o cargo de direcção superior do 2.º grau.
P. Pelo que, há uma clara distinção, em termos remuneratórios, entre o presidente e os restantes membros da direcção, bem como se verifica a possibilidade de a direcção integrar quer membros não executivos, quer, ainda, não remunerados, ou, por outras palavras, um vice-presidente poderá não ser, quer remunerado, quer exercer funções executivas.
Q. Os vogais da direcção confinam a sua actividade ao âmbito de funcionamento daquele órgão colegial, aqui se incluindo os vice-presidentes, que não possuem qualquer competência própria, excepto a que decorre de integrarem colegialmente o referido órgão - e, nessa medida, concorrerem para a formação da sua vontade colectiva.
R. Logo, a remuneração que o n.º 2, do art. 18.º estabelece para os vice-presidentes funda-se no pressuposto que há exercício de funções executivas, o que no caso não se verifica, pela não atribuição estatutária ou legal de competências próprias e pela ausência de competências delegadas, razão pela qual a ausência de qualquer competência executiva do vice-presidente coloca-o em idêntica posição à dos demais membros da direcção, ou seja, os vogais, devendo usufruir da remuneração que é auferida pelos mesmos (ver números 1 a 4, do art. 13.º, da al. d), do art. 15.º, dos números 6 a 8, do art. 16.º e do art. 18.º dos Estatutos, bem como dos arts. 9.º e 11.º do Decreto-Lei n.º 67/2008).
S. Donde inexiste qualquer violação ou incorrecta interpretação, da parte da entidade recorrida, do Decreto-Lei n.º 67/2008 ou dos seus Estatutos, bem como permanece intocado o direito do recorrente concorrer a cargos públicos, previsto no art. 50.º da CRP, já que ninguém impediu a sua eleição como membro da direcção, nem ninguém o impede agora de continuar a exercer o seu mandato.
T. Não estão reunidos os requisitos legais necessários ao decretamento da providência, na medida em que a concessão da providência de suspensão da eficácia de acto administrativo depende, cumulativamente, do preenchimento de dois requisitos positivos, previstos no art. 120.º do CPTA: a existência de indícios de que uma intervenção cautelar é necessária para impedir a consumação de situações lesivas que, de outro modo, resultariam da mora do processo e que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito (ver al. b), do n.º 1, do art. 120.º) e a estes acresce ainda um requisito negativo, traduzido na emergência, na ponderação, dos vários interesses em presença, de interesses contrapostos aos do requerente, que sejam mais dignos de tutela do que aqueles que a providência pretende salvaguardar (cf. n.º 2, do art. 120.º) - ou princípio da proporcionalidade em sentido estrito/proibição do excesso - (cf. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA/CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2.ª Ed., 2007, em anotação ao artigo 120.º, pág. 703 e ss.).
U. Não se verifica in casu o periculum in mora, pois que o aqui recorrente não fica inibido de continuar a integrar o órgão «direcção», nem de continuar a participar nas deliberações que aquele órgão venha a tomar, até ao final do seu mandato, nem de auferir remuneração idêntica à dos demais membros da direcção que não exercem, tal como ele, funções executivas e não fez qualquer prova das dificuldades financeiras sofridas com a alteração - legal e estatutariamente fundamentada - do seu estatuto remuneratório na Entidade Regional.
V. É manifesta a falta de fundamento da pretensão a formular pelo recorrente no processo principal, na medida em que a interpretação que o mesmo faz dos Estatutos e do próprio Decreto-Lei n.º 67/2008 é ilegal - em bom rigor, a remuneração que o n.º 2, do art. 18.º dos Estatutos estabelece para os vice-presidentes funda-se no pressuposto que há exercício de funções executivas, o que no caso não se verifica - até por vontade própria do recorrente! -, pela não atribuição estatutária ou legal de competências próprias e pela ausência de competências delegadas.
W. O interesse público de salvaguarda da legalidade deverá prevalecer sobre o interesse particular do ora recorrente, porquanto desde o dia 14 de Abril de 2010 o mesmo deixou de exercer quaisquer funções ou competências executivas no órgão «direcção», nos termos das disposições conjugadas nos n.ºs 1 a 4, do art. 13.º, na al. d), do art. 15.º e nos n.ºs 6 a 8 do art. 16.º dos Estatutos e o mesmo não possui qualquer competência própria.
X. Mas também porque a remuneração estabelecida no n.º 2, do art. 18.º dos Estatutos, interpretada à luz do disposto no art. 11.º do Decreto-Lei n.º 67/2008 funda-se no pressuposto que os vice-presidentes exercem funções executivas - então, o não exercício de funções ou competências executivas faz cessar o sinalagma funcional que legalmente obriga a ora entidade recorrida a remunerar o recorrente, de acordo com os montantes fixados para o cargo superior de 2.º grau ...”.
O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts. 146.º e 147.º ambos do CPTA veio apresentar parecer/pronúncia no sentido da improcedência do recurso (cfr. fls. 602/604 v.), parecer esse que objecto de contraditório não mereceu qualquer resposta (cfr. fls. 605 e segs.).
Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.
2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que se, pese embora por um lado, o objecto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º-A, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) (na redacção introduzida pelo DL n.º 303/07, de 24/08 - cfr. arts. 11.º e 12.º daquele DL -, tal como todas as demais referências de seguida feitas relativas a normativos do CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal “ad quem” em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto ainda que a declare nula decide “o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito” reunidos que se mostrem no caso os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.
As questões suscitadas e de que cumpre decidir resumem-se, em suma, em determinar se na situação vertente a decisão judicial ao julgar improcedente a pretensão cautelar formulada o fez enfermando de erro de julgamento de direito por infracção ao disposto, nomeadamente, nos arts. 120.º, n.º 1, al. b) [requisito do “periculum in mora”] do CPTA, 50.º da CRP, 09.º, n.º 1, al. b) do DL n.º 67/08, 18.º dos Estatutos do ente demandado [cfr. respectivas alegações e conclusões supra reproduzidas].3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:
I) O requerente é professor e, após as eleições para a Direcção da Requerida, passou a desempenhar nesta as funções de Vice-Presidente.
II) A actual Direcção da requerida foi eleita em 09.01.2009.
III) A essa eleição concorreram para Presidente o Sr. Dr. M….
IV) Por despacho de 21.01.2009, o Presidente da Requerida designou o Requerente seu substituto e nele delegou, nas suas faltas e impedimentos, as competências de que estava incumbido e bem assim o poder de assinatura das contas bancárias tituladas pela Requerida - cfr. documento n.º 04 junto com o requerimento inicial que se dá por reproduzido.
V) Por despacho de 23.04.2009 o Presidente da Requerida delegou no Requerente determinadas competências, nos termos constantes do documento n.º 05 junto com o requerimento inicial que aqui se dá por reproduzido.
VI) Do mesmo modo procedeu o presidente da Requerida em 20.05.2009, relativamente ao outro vice-presidente - Dr. J… - delegando nele a responsabilidade pelas áreas jurídica, de recursos humanos, de expediente, de marketing, de promoção e imprensa, superintendendo o pessoal respectivo, excepto o da informática (cfr. doc. n.º 06 junto com o requerimento inicial).
VII) O Requerente auferiu o vencimento inerente ao cargo de Vice-Presidente pelo menos até Abril de 2010.
VIII) Em 29.03.2010 o Requerente enviou uma missiva ao Presidente da Requerida na qual colocou à sua disposição as competências que lhe foram delegadas, nos termos constantes do documento n.º 07 junto com o requerimento inicial que aqui se dá por reproduzido.
IX) Em 06.04.2010, o Sr. Presidente da requerida comunicou ao requerente que na sequência da carta que aquele lhe endereçara avocava as competências delegadas nos despachos de 02/GP/2009 de 21.01.2009 (designação de vice-presidente substituto) e 10/GP /2009 de 23.04.2009 (delegação de competências).
X) Em 14.04.2010, o presidente da requerida emana despacho que comunica nesse mesmo dia ao requerente, e no qual, revogando os despachos de designação de vice-presidente substituto e de delegação de competência do requerente e já comunicado em 6 de Abril do mesmo ano, acrescenta o seguinte: “Com a presente revogação da delegação e subdelegação de competências - as quais serão por mim avocadas - cessam todas as funções executivas até agora desempenhadas pelo Sr. Eng., A…".
XI) O Requerente endereçou ao Presidente da Requerida a exposição datada de 15.04.2010, que constitui o documento n.º 10 junto com o requerimento inicial que se considera reproduzido.
XII) Por despacho de 03.05.2010, o Presidente da Requerida respondeu à exposição referida em XI) mantendo o despacho de 14.04.2010 e dispondo que ficaria prejudicado o direito à remuneração que o Requerente vinha auferindo, nos termos constantes do documento n.º 11 junto com o requerimento inicial.«» 3.2. DE DIREITO
Assente a factualidade antecedente que não foi objecto de qualquer impugnação cumpre, agora, entrar na análise das questões suscitadas no recurso jurisdicional “sub judice”.π 3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA
O TAF de Braga em apreciação da pretensão cautelar deduzida pelo requerente e aqui recorrente contra o «TPNP, ER», na qual se peticionava a suspensão de eficácia dos despachos do Presidente daquele ente (de 06 e 14.04.2010 e de 03.05.2010) atrás referidos, concluiu no sentido de que “in casu” não estavam reunidos/preenchidos todos os requisitos enunciados pelo art. 120.º do CPTA, em concreto o do «periculum in mora», termos em que indeferiu a tutela cautelar peticionada. π 3.2.2. DA TESE DO RECORRENTE
Argumenta este que tal decisão judicial fez errado julgamento já que no caso estariam reunidos os requisitos enunciados no art. 120.º, n.ºs 1, al. b) do CPTA (“periculum in mora” na vertente do facto consumado), pelo que ao assim não haver concluído incorreu aquela decisão em violação do quadro normativo atrás referido. π 3.2.3. DO MÉRITO DO RECURSO
I. É comummente aceite e sabido que o legislador através da reforma operada pelo CPTA procurou evitar que o tardio julgamento do processo principal pudesse determinar a inutilidade da sua decisão ou fosse responsável pela colocação do interessado numa situação de facto consumado ou numa situação em que o volume ou a qualidade dos prejuízos sofridos inviabilizasse a possibilidade de reverter à situação que teria se a ilegalidade não tivesse sido cometida.
Daí que e de molde a evitar a verificação ou produção de tais perigos, assegurando dessa maneira a utilidade da sentença, veio no art. 112.º do CPTA a consagrar-se ou a autorizar-se o decretamento de medidas cautelares enquanto medidas destinadas a garantir que a decisão a proferir no processo principal possa produzir os efeitos que lhe são próprios e, dessa forma, repor a legalidade ofendida.
II. Previu e exigiu o legislador, todavia, que o decretamento de tais providências esteja sujeito ao preenchimento dos pressupostos fixados no art. 120.º do mesmo código, mormente, o da al. b) do n.º 1 do citado preceito agora em questão.
III. Sustenta o requerente, aqui ora recorrente, que o decidido pelo TAF de Braga fez errado juízo e aplicação do normativo em epígrafe, enquanto conjugado com o demais quadro legal por si invocado nesta sede, visto se haver como incorrecto o julgamento feito quanto à existência do requisito do «periculum in mora» na vertente do facto consumado.
Assistir-lhe-á razão?
IV. Assente e consensualizado que se mostra nos autos que a adopção de providência cautelar pretendida não tem enquadramento na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA prevêem-se, no mesmo normativo, um distinto grupo de condições de procedência que se mostram consagrados nos n.ºs 1, al. b) e 2, aí se enunciando condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir: a) A duas condições positivas de decretamento [«periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) - reportado ao facto de não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou de que inexistam circunstâncias que obstem ao conhecimento de mérito - “fumus non malus iuris”]; e, b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) - proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
Face ao dissídio ora objecto de apreciação cumpre, pois, centrar nossa atenção na análise e enquadramento da previsão da al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, mormente, no requisito do «periculum in mora».
V. Nas palavras do legislador o “periculum in mora” traduz-se no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal”.
As providências cautelares visam impedir, como tivemos já oportunidade de referir, que durante a pendência de qualquer acção principal a situação de facto se altere de modo a que a decisão nela proferida, sendo favorável ao requerente, perca toda a sua eficácia ou parte dela (obviar a que a decisão judicial não se torne numa decisão «puramente platónica»).
Nessa medida, o requisito encontrar-se-á preenchido sempre que exista fundado receio que, quando o processo principal termine e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal às situações jurídicas e pretensão objecto de litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.
VI. Não é, todavia, um qualquer perigo de dano que justifica ou pode fundar a decretação duma providência cautelar porquanto se terá de exigir um perigo qualificado de dano, isto é, um perigo de dano que derive ou decorra da demora processual.
Nas palavras de M. Aroso de Almeida se “... não falharem os demais critérios de que depende a concessão da providência, ela deve ser, pois, concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido que pode ser atribuído à expressão «facto consumado». Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco da infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério não pode ser, portanto, o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, mas tem de ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar ....
Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de «prejuízos de difícil reparação» no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. Ainda neste último caso, justifica-se a adopção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal ….
Note-se que a redacção, quer da alínea b), quer da alínea c), do n.º 1 do artigo 120.º é diferente daquela que, para a atribuição de providências cautelares não especificadas em processo civil, consta do artigo 381.º, n.º 1 do CPC, que é mais exigente, ao falar de uma «lesão grave e dificilmente reparável» (...). Assume-se, pois, aí, que nem todos os prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação justificam a adopção de providências cautelares, mas só aqueles que, pela sua gravidade, a jurisprudência venha a seleccionar, para o efeito de considerar dignos de tutela preventiva. Não é assim no âmbito do processo administrativo …” (in: “Manual de Processo Administrativo”, Outubro 2010, págs. 475 e 476) (no mesmo sentido M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 3.ª edição revista, págs. 804 e segs., nota 4).
VII. Ressuma, pois, do atrás exposto e no que releva em sede desta providência cautelar que os prejuízos de difícil reparação serão os que advirão da não decretação da pretensão cautelar de suspensão de eficácia do acto em crise e que, pela sua irreversibilidade, tornam extremamente difícil a reposição da situação anterior à lesão, gerando danos que, pese embora susceptíveis de quantificação pecuniária, a sua compensação se revela contudo insuficiente para repor ou reintegrar a esfera jurídica do requerente, devolvendo-lhe a situação em que ele se encontraria não fora a execução havida daquele acto.
Já se estará em presença duma situação de facto consumado quando se revele de todo em todo impossível a reintegração específica da esfera jurídica daquele mesmo requerente, tendo por referência a situação jurídica e de facto para ele existente no momento da respectiva lesão.
VIII. Centrando nossa atenção da concretização do conceito de “facto consumado” importa cuidar aquilo que vem sendo entendido ao nível da jurisprudência.
Assim, o STA sustentou no seu acórdão de 25.08.2010 (Proc. n.º 0637/10 in: «www.dgsi.pt/jsta») que “… só se poderia falar na constituição de uma situação de facto consumado se a realidade a que tende o acto … irreversivelmente se consolidasse com o início da sua execução …”, e nos seus acórdãos de 05.12.2007 e de 28.10.2009 (respectivamente, Procs. n.ºs 0723/07 e 0826/09 in: «www.dgsi.pt/jsta») que “… ocorre uma situação de facto consumado previsto no art. 120.º, n.º1 al. b) do CPTA quando, a não ser deferida a providência, o estado de coisas que a acção quer influenciar fique inutilizada ex ante …”, posicionamento esse reiterado no acórdão de 31.10.2007 (Proc. n.º 0471/07 in: «www.dgsi.pt/jsta») quando se afirmou que numa “… acepção lata, todo o facto acontecido consuma-se «qua tale», dada a irreversibilidade do tempo; mas não é obviamente esse o sentido da expressão da lei. Na economia do preceito, o «facto» será havido como «consumado» por referência ao fim a que se inclina a lide principal, de que o meio cautelar depende; e isto significa que só ocorre uma «situação de facto consumado» quando, a não se deferir a providência, o estado de coisas que a acção quer influenciar ganhará entretanto a irreversível estabilidade inerente ao que já está terminado ou acabado - ficando tal acção inutilizada «ex ante» …” [entendimento este reiterado e reafirmado também no acórdão de 02.12.2009 (Proc. n.º 0438/09) consultável no mesmo sítio].
E, por outro lado, o receio de criação de uma situação de facto consumado a que se refere no art. 120.º, n.º 1, al. b), do CPTA não pode ser hipotético e dependente de factos futuros e incertos (cfr. Ac. STA de 05.08.2009 - Proc. n.º 0557/09 também inserto e consultável no mesmo sítio da Internet).
Também este TCA vem emitindo posição sobre a concretização deste conceito tendo enunciado, nomeadamente, no seu acórdão de 08.04.2011 (Proc. n.º 01282/10.5BEPRT-A in: «www.dgsi.pt/jtcn») que “… estar-se-á em presença duma situação de facto consumado quando se revele de todo em todo impossível a reintegração específica da esfera jurídica daquele mesmo requerente, tendo por referência a situação jurídica e de facto para ele existente no momento da respectiva lesão …” (vide igualmente Acs. de 23.04.2009 - Proc. n.º 00231/08.5BECBR-A, e de 08.07.2011 - Proc. n.º 02936/10.1BEPRT consultáveis ambos no mesmo sítio da Internet).
E no acórdão de 29.07.2010 (Proc. n.º 00185/10.8BEBRG-A in: «www.dgsi.pt/jtcn») refere-se ainda a este propósito que como “… as providências cautelares têm por função a prevenção de danos, necessário se torna alegar um estado de facto de perigo de dano, o chamado periculum in mora. Apesar da indeterminação do enunciado legal «fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação» é possível extrair dele algumas consequências quanto aos factos que devem ser alegados e provados.
Uma primeira consequência é que no momento em que se requer a providência conservatória não pode deixar de ser alegar um acto actual imputável a um sujeito administrativo e de se dizer que irá ter lugar um acto futuro que perturbará ou impedirá o exercício ou a satisfação de determinadas posições jurídicas subjectivas. O «fundado receio» há-de sustentar-se, pois, na existência de um facto inconsumado a produzir efeitos danosos no futuro, uma vez consumado. Mas a prova de cada um destes actos não está sujeita às mesmas regras: enquanto o acto actual, como facto passado, pode provar-se (art. 341.º do CCv), o facto futuro, é um evento em que apenas se pode prever que algo vai acontecer.
Daqui decorrer outra consequência, quanto ao grau de prova exigido. A demonstração do evento futuro não é mais do que a demonstração de um nexo de causalidade entre o acto actual e o acto futuro. Estabelecido tal nexo, segundo um critério de causa e efeito, temos uma situação de perigo ou ameaça a uma posição jurídica subjectiva que precisa de ser tutelada provisoriamente, a fim de se garantir utilidade à eventual sentença de anulação.
Contrariamente ao que diz o recorrente, trata-se necessariamente de um nexo de causalidade presumido, porquanto assenta na presunção natural em que de um facto conhecido actual se retira a ocorrência dum evento desconhecido futuro por conjugação das regras de causalidade natural com as regras de experiência comum. Deste modo, a prova do facto actual difere da prova do facto futuro: enquanto aquele, como facto presuntivo (a base da presunção) está sujeito a um verdadeiro juízo de prova, o facto futuro, como facto presumido, assenta num juízo de prognose sobre o fundado receio de produção de danos.
… Colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, concluiu-se que há motivos para recear a constituição de uma situação de facto consumado. Diz-se que «a execução do acto suspendendo permitirá a constituição duma nova realidade material que tornará impossível a reintegração da situação preexistente à emissão do acto em causa, se for julgado procedente o pedido formulado pelos Requerentes na acção principal».
… Nas situações em que a reconstituição da situação anterior hipotética não for possível no momento da execução da sentença, porque os efeitos materiais produzidos pelo acto se tornaram irreversíveis, a tutela cautelar não pode deixar de ser concedida. É que, se nesses casos, em princípio, a anulação constitui a Administração no dever de repristinar o statu quo ante, a verdade é que a própria natureza das coisas obriga a que se tenha que aceitar a irreversibilidade dos factos passados ….
… a tutela cautelar, especialmente nas providências conservatórias, tem por finalidade garantir a utilidade da sentença final, acautelando provisoriamente os seus efeitos (cfr. n.º 1 do art. 112.º do CPTA). A anulação judicial do acto administrativo, por si só, elimina o acto, mas não suprime as consequências que possam ter resultado da sua emissão. Assim, se em execução do acto, o particular realiza a prestação que lhe foi imposta, essa prestação consubstancia um facto jurídico subsequente, que foi determinado pelo acto anulado, mas que continua a subsistir, apesar da anulação.
Ora, a execução da sentença não se basta com a simples anulação, sendo necessário restabelecer a situação jurídica que teria vigorado se o acto não tivesse sido praticado (cfr. n.º 1 do art. 173.º do CPTA). A execução deste efeito repristinatório da sentença passa, em primeira linha, pela reintegração específica ou in natura, que consiste na reconstituição da situação de facto pré-existente à sua violação.
Mas, a reintegração específica da situação do lesado não se deve confundir com a reparação de danos, pois, embora possam emergir do mesmo acto antijurídico, não deixam de ser formas diferentes de tutela. A indemnização de danos, mesmo nas situações de impossibilidade de executar a sentença, tem um fundamento autónomo relativamente à anulação. Como refere Aroso de Almeida «a tutela de conteúdo repristinatório pressupõe a agressão da posição subjectiva do lesado mas, colocada perante esse facto, não tem o propósito de o compensar por prejuízos sofridos. Ela tem, pelo contrário, o escopo de, independentemente de qualquer perspectiva de reparação de danos, fazer cessar a lesão da posição subjectiva e assegurar ao seu titular ‘o mesmo resultado prático, a mesma utilidade’, e, portanto, a satisfação de forma específica e não sucedânea (d)o seu primário (e perdurante) interesses», (cfr. Anulação de actos administrativos e relações jurídicas emergentes, pág. 454).
A tutela cautelar existe para se garantir a «tutela de conteúdo repristinatório» emergente da sentença de anulação, isto é, para assegurar a realização efectiva do direito ou interesse lesado pelo acto ilegal, e não para acautelar a reparação de danos (danos emergentes e lucros cessantes) que se produziram na pendência do processo impugnatório. Deste modo, a medidas cautelares devem definir-se por referência à exigência de assegurar a satisfação da posição subjectiva violada e não por referência à existência de danos imputáveis a outrem e à necessidade da sua reparação …”.
VIII. Munidos dos considerandos de enquadramento acabados de desenvolver para a precisão do conceito de “periculum in mora” importa, então, reverter ao caso em análise.
IX. A decisão judicial recorrida no que respeita ao “periculum in mora” considerou que no caso o requisito não ocorria mormente na vertente do facto consumado porquanto o “… Requerente alega que a execução da decisão tomada lhe provoca danos irreparáveis e uma situação de facto consumada porque fica assim impedido de desempenhar as funções para as quais foi eleito uma vez que os actos suspendendos o transformam num mero vogal da Direcção. … Cabe ao presidente da direcção fixar as funções de cada um dos vice-presidentes, nos termos do art. 13.º, n.º 4 da Portaria n.º 1039/2008 de 15 de Setembro, o que este fez, conforme resulta da fundamentação de facto. … Ora, as competências que lhe foram retiradas foram-no na sequência de as ter expressamente colocado à disposição do Presidente da Requerida. … Continuando o Requerente a ser Vice-Presidente da Requerida, ainda que agora sem as competências que, por sua livre iniciativa, colocou à disposição do Presidente, - não se vislumbra em que medida se pode afirmar que o mesmo não se encontra a cumprir o seu mandato. … Por outra banda, no que se refere ao seu vencimento, não é alegada qualquer factualidade relativa à gravidade das repercussões da diminuição de rendimento do Requerente que permitam ao Tribunal valorar neste sede o perigo na demora da decisão principal …”.
X. Visto o quadro factual, em especial, os seus n.ºs I, II), III), IV), V), VI), VII), VIII), IX), X) e XII), que, repita-se não se mostram impugnados nos autos nesta instância de recurso, presente a fundamentação vertida na decisão judicial impugnada e bem assim os Estatutos do ente demandado (arts. 05.º, 13.º, 14.º, 15.º, 16.º, 17.º. 18.º daqueles Estatutos publicados em anexo à Portaria n.º 1039/08, de 15.09) temos que não se afigura procedente a argumentação desenvolvida pelo recorrente, inexistindo qualquer situação passível de configurar ou integrar o conceito de “facto consumado”.
É que, desde logo, importa sublinhar que, como se sustenta na decisão judicial recorrida, o requerente com a prolação dos actos administrativos suspendendos não deixou de ser Vice-Presidente do ente requerido, não estando em causa, assim, o exercício do respectivo mandato naquela qualidade de Vice-Presidente enquanto cargo que mantém e de que é titular, na certeza de que o exercício de competências próprias e efectivas por parte de cada um dos Vice-Presidentes está na dependência de decisão do Presidente da Direcção da requerida.
É que nos termos estatutários cabe a este a fixação das “… funções de cada um dos vice-presidentes …” (cfr. n.º 4 do art. 13.º dos Estatutos) pelo que se o mesmo ou não lhe atribuiu quaisquer funções inicialmente, ou se entretanto tendo-lhe as atribuído as vier a retirar tal não significa minimamente que o Vice-Presidente ou seja ou deixe de ser, na medida em que se trata de cargo para o qual o respectivo titular foi eleito em lista única e cuja existência não está dependente de ter ou não funções próprias distribuídas. Com efeito, por força dos n.ºs 1 e 2 do citado art. 13.º a direcção, sendo o órgão executivo do ente requerido, a mesma “… é composta por um presidente, por dois vice-presidentes e por quatro vogais não executivos, eleitos, em lista única, de que constarão substitutos em número igual ao dos efectivos, nos termos do regulamento eleitoral, aprovado pela assembleia geral …”.
Assim, como a existência do cargo de Vice-Presidente está prevista nos Estatutos enquanto cargo eleito para mandato pelo período de quatro anos (cfr. art. 14.º) e como tal cargo apenas disporá de funções próprias desde que as mesmas lhe vierem a ser definidas/distribuídas e/ou mantidas pelo Presidente da Direcção temos que no caso o requerente, ora recorrente, não viu posto em causa, com a emissão dos actos suspendendos, a titularidade do seu mandato como e enquanto Vice-Presidente da requerida, que assim mantém em pleno, integrando a Direcção como seu membro de membro e da mesma participando no seu processo decisório na plenitude do mandato de que é titular (arts. 13.º, 14.º, 16.º e 17.º dos Estatutos), inexistindo neste segmento como tal qualquer infracção aos normativos previstos nos arts. 120.º, n.º1 al. b) do CPTA, 50.º, n.º 1 da CRP, 18.º dos Estatutos e 09.º, n.º 1, al. b) do DL n.º 67/08. É que o mandato do requerente no exercício do cargo como Vice-Presidente da requerida mantém-se intacto e como tal inexiste situação que importe prevenir e acautelar em termos de facto consumado.
Por outro lado e no que diz respeito à questão, também afirmada e invocada em termos de ilegalidade dos actos em questão, que se prende com o facto da remuneração do requerente cautelar não estar a ser processada em conformidade com o cargo que o mesmo é detentor temos que a linha discursiva utilizada pela Mm.ª Juiz “a quo” se mostra conforme ou em consonância com os considerandos de enquadramento supra tecidos em sede de caracterização do requisito do “periculum in mora” mas agora na vertente dos prejuízos de difícil reparação, na certeza de que manifestamente também aqui inexiste qualquer situação de facto consumado.
Na verdade, em face do que se mostra alegado no requerimento inicial pelo aqui recorrente inexiste qualquer substrato factual que permita integrar o caso como sendo uma situação geradora de prejuízos difícil reparação e muito menos de facto consumado caso não seja concedida a pretensão cautelar peticionada.
Daí que, e assim concluímos, à luz do acima referido, no caso presente os factos alegados e provados não são suficientes para, a partir deles, ser extraída a conclusão de verificação da condição positiva do “periculum in mora” e, nessa medida, a decisão judicial recorrida ao assim haver entendido não enferma de erro de julgamento.
Improcede, por conseguinte, o recurso jurisdicional que se nos mostra dirigido.* Sumariando, nos termos do n.º 7 do art. 713.º do CPC, conclui-se da seguinte forma:
I. Estar-se-á em presença duma situação de facto consumado quando se revele de todo em todo impossível a reintegração específica da esfera jurídica daquele mesmo requerente, tendo por referência a situação jurídica e de facto para ele existente no momento da respectiva lesão.
II. A tutela cautelar, especialmente nas providências conservatórias, tem por finalidade garantir a utilidade da decisão final a proferir na acção principal, acautelando provisoriamente os seus efeitos.
III. Daí que não poderemos deixar de reconhecer e de assegurar o papel/função da tutela cautelar também enquanto garantia da «tutela de conteúdo repristinatório» emergente da decisão judicial anulatória, ou seja, de assegurar a realização efectiva do direito ou interesse lesado pelo acto ilegal e não a mera tutela da reparação de danos (danos emergentes e lucros cessantes) que eventualmente se produzirão na pendência do processo impugnatório.
IV. Não afectando os actos suspendendos o mandato do requerente quanto ao exercício do cargo como Vice-Presidente do ente requerido inexiste no caso situação que importe prevenir e acautelar em termos de facto consumado.4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar total provimento ao recurso jurisdicional “sub judice” e, em consequência, manter a decisão judicial impugnada.
Custas nesta instância a cargo do requerente/recorrente, sendo que na mesma a taxa de justiça, não revelando os autos especial complexidade, se atenderá ao valor resultante da secção B) da tabela I anexa ao Regulamento Custas Processuais (doravante RCP) [cfr. arts. 446.º, 447.º, 447.º-A, 447.º-D, do CPC, 04.º “a contrario”, 06.º, 12.º, n.º 2, 25.º e 26.º todos do referido Regulamento, e 189.º do CPTA].
Valor para efeitos tributários: 30.000,01€ [cfr. art. 12.º, n.º 2 do RCP].
Notifique-se.
D.N..Restituam-se, oportunamente, os suportes informáticos que, eventualmente, hajam sido gentilmente disponibilizados.Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).Porto, 15 de Julho de 2011
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. Maria do Céu Dias Rosa das Neves
Ass. Rogério Paulo da Costa Martins |
