b) Caso não seja julgado integralmente procedente o pedido formulado sob a alínea a), condenar o Réu a reconhecer que a adenda ao contrato de associação (…) é ilegal, condenando-o a repor o equilíbrio financeiro do contrato, mediante o pagamento à autora, entre 1 de Janeiro e 31 de Agosto de 2011, da quantia de € 1 634 453,00 (um milhão, seiscentos e trinta e quatro mil quatrocentos e cinquenta e três euros), deduzido dos montantes que o réu venha a pagar em função da adenda, acrescidas dos respectivos juros de mora comerciais, desde a data do vencimento até efectivo e integral pagamento;

c) Por último, condenar-se o réu ao pagamento de custas, procuradoria condigna e tudo o mais que de lei for.
*
Em alegações o Recorrente formulou as seguintes conclusões:
1) A decisão sobre a matéria de facto plasmada na sentença “sub judice” é claramente insuficiente para a decisão material da questão, mormente em função dos pedidos formulados por parte da ora recorrente, pois incumbia-lhe dar como provados todos os factos necessários à boa decisão da causa de acordo com todas as soluções jurídicas possíveis ou pelo menos considerar controvertida parte da matéria alegada pela recorrente, devendo, neste caso, elaborar despacho saneador, fixando base instrutória para posterior produção de prova.

2) Deviam portanto ser considerados provados, ou pelo menos controvertidos, os factos alegados em 46º, 48º, 53º, 54º, 55º, 56º, 57º, 58º, 61º, 62º, 65º, 66º, 75º, 78º, e 81º, todos da p.i

3) Impugna-se, portanto, a decisão sobre a matéria de facto considerada provada pela 1ª instância, por a mesma se revelar insuficiente, sendo certo que as omissões de elaboração de despacho saneador, fixação de matéria assente e base instrutória e dispensa de produção de prova determinam a nulidade da própria sentença, que expressamente se invoca para todos os legais e devidos efeitos.

4) A autora, ora recorrente, invocou expressamente a inconstitucionalidade do decreto-lei nº 138-C/2010, de 28/12 e a inconstitucionalidade/ilegalidade da portaria nº 1324-A/2010, de 29/12;

5) O tribunal “a quo” não decidiu a questão expressamente suscitada, considerando conclusivamente que “esta não é a sede própria para apreciar a pretensa inconstitucionalidade ou ilegalidade daqueles diplomas legais e respetivas normas”.

6) Aos tribunais cabe decidir todas as questões suscitadas pelas partes, com interesse para a demanda, sendo absolutamente inequívoco que a resolução da inconstitucionalidade/ilegalidade suscitada pela recorrente tem primacial interesse na boa decisão da causa e justa composição do litígio, pois o reconhecimento dos vícios arguidos determinava a não aplicação, em concreto, dos diplomas legais e respetivas normas e da “adenda” apresentada alegadamente ao abrigo dos referidos comandos;

7) O tribunal “a quo” violou o artigo 95º CPTA, pelo que a decisão é nula e de nenhum efeito, por omissão de pronúncia, por força do disposto no artigo 668º do CPC, ex vi artigo 1º CPTA. Nulidade que uma vez mais expressamente se argui para todos os legais e devidos efeitos.

8) O contrato de associação é um contrato administrativo no qual a administração não tinha o poder de fixar unilateralmente o preço a pagar pela prestação de um serviço de interesse público prestado pelo contraente particular; os poderes de autoridade consistiam somente nos poderes de proceder a inspeções administrativas e financeiras, nos termos do nº 5 do artigo 12º do DL nº 553/80, de 21/11, na redação vigente à data da celebração do contrato;

9) A alteração legislativa efetuada pelo DL nº 138-C/2010, de 28/12 e pela portaria nº 1324-A/2010, de 29/12, com respaldo na “adenda”, é absolutamente violadora das legítimas expectativas do contraente particular, que tinha outorgado um contrato com vigência entre 1/9/2010 e 31/8/2011, que previa o pagamento de uma quantia pecuniária, cujo apuramento final dependia da execução do próprio contrato, mormente em função da gestão do corpo docente que a recorrente efetuava e da própria pronúncia da recorrente;

10) O número três da cláusula terceira do referido contrato não legitima qualquer alteração superveniente ao regime de financiamento das escolas particulares com contrato de associação, dado que a mesma apenas pode ser interpretada no sentido de serem aplicáveis ao contrato “sub judice” as normas que incidissem sobre o ensino particular e cooperativo vigentes à data da celebração do contrato de associação (12/10/2010);

11) Mais. O novo modelo de financiamento, aplicado aos contratos em execução cuja contrapartida financeira devia ser encontrada por consenso entre as partes após a execução efetiva do contrato, levou ainda em consideração para o período entre 1/1/2011 e 31/8/2011 os pagamentos efetuados entre 1/9/2010 e 31/12/2011, ao abrigo de outros critérios; penalizou-se assim, retroativa e desproporcionadamente, a recorrente;

12) Violou-se, portanto, o princípio de proteção da confiança, ínsito na ideia do Estado de direito democrático, bem como todos os princípios que regem a interpretação dos negócios jurídicos e dos contratos, em particular.

13) O decreto-lei nº 138-C/2010, de 28/12 impôs expressamente a renegociação dos contratos de associação, sem prejuízo da vigência dos contratos em execução, pelo que, levando em consideração o artigo 9º do Código Civil, é óbvio que aquele diploma legal impôs um processo negocial entre as partes, levando em consideração nomeadamente os custos de funcionamento de cada escola e os princípios de suficiência de financiamento e de diferenciação de custos;

14) A “adenda” constituía assim uma proposta negocial e não uma alteração unilateral do contrato de associação, considerando desde logo que o recorrido não transferiu qualquer outra verba enquanto a recorrente não assinou a “adenda”, embora sob protesto, por necessitar da sua assinatura;

15) Os alegados desequilíbrios/racionalização de meios no domínio da oferta educativa da escola não se resolvem com a redução abrupta e ilegal do preço a pagar pela prestação de um serviço de interesse público, que aliás a recorrente continuou a prestar nas mesmas condições qualitativas e quantitativas previstas inicialmente;

16) O decreto-lei nº 138-C/2010, de 28/12 e a portaria nº 1324-A/2010, de 29/12 são inconstitucionais, pelos motivos procedimentais, formais e materiais alegados, pelo que cabia ao tribunal “a quo” recusar a aplicação dos referidos normativos, condenando o recorrido nos termos peticionados na alínea a) do petitório.

17) Mas mesmo que o tribunal “a quo” entendesse que a “adenda” consubstanciou uma fixação unilateral do preço a pagar, por alteração unilateral ao consensualizado em 12/10/2010, então caber-lhe-ia apurar os desvios financeiros, o desequilíbrio financeiro e subsequentemente ordenar a reposição do equilíbrio, mormente em função das reais necessidades da recorrente.

Face ao exposto, e por tudo o mais que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado totalmente procedente e por via do mesmo, revogar-se a decisão “sub judice”, substituindo-a por outra que julgue a ação totalmente procedente ou quando assim se não entenda, que ordene o prosseguimento dos autos, em 1ª instância, com todas as consequências legais.

2. Para além disso, a sentença recorrida não padece de qualquer das invocadas nulidades e, ademais, ao julgar totalmente improcedente a ação, mostra-se cabalmente conforme aos factos dados como provados, plenamente suficientes para essa decisão, e ao direito aplicável, devendo, pois, manter-se.

3. Quanto à primeira nulidade invocada, por alegada insuficiência da matéria de facto plasmada na sentença, é manifesto que a decisão recorrida foi proferida nos termos do disposto no art. 510°, n° 1, alínea b), do CPC, em virtude de o Tribunal a quo ter considerado que o estado do processo permitia, sem necessidade de mais provas, a apreciação do mérito da causa, considerando seguidamente como provada a respetiva factualidade com relevância para a decisão;

4. Mostrando-se evidente, em face do texto do saneador-sentença recorrido, que este especificou os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão nele proferida, em estrita observância do disposto no art. 668°, n° 1, alínea b), do CPC, sem que, ademais, se vislumbre — e sem que, aliás, a recorrente o tivesse especificado — que a situação invocada sob as 1ª a 3ª conclusões do recurso fosse suscetível de se subsumir a qualquer das nulidades da sentença tipificadas nas restantes alíneas daquele preceito legal;

5. Aliás, uma pretensa insuficiência da matéria de facto dada como provada para a decisão poderia eventualmente, e quando muito, configurar um erro de julgamento, mas não uma qualquer nulidade da sentença;

6. Erro que, de todo o modo, também não se verifica no caso em apreço, pois que manifestamente a matéria de facto dada como provada é a relevante e suficiente para a decisão da causa, cuja principal questão a decidir contende com matéria de direito, radicando essencialmente em determinar se, no período de vigência do contrato de associação invocado pela A. como causa de pedir situado entre 01 de janeiro a 31 de agosto de 2011, é — ou não — aplicável o novo regime de fixação do subsídio/apoio financeiro a conceder pelo Estado no âmbito do contrato de associação, que, na concretização das alterações legislativas entretanto operadas pelo Decreto-Lei n° 138-C/2010, de 28/12, foi estabelecido na norma transitória prevista no art. 16°, n° 1, da Portaria n° 1324-A/2010, de 29/12;

7. Também não se verifica a alegada nulidade por omissão de pronúncia nos termos do disposto no art. 668°, n° 1, alínea d), do CPC, não só porque o Tribunal a quo decidiu efetivamente todas as questões (que não se podem confundir com os fundamentos invocados pelas partes) que se lhe impunha conhecer na presente ação, julgando improcedentes ambos os pedidos formulados pela A, que radicavam na questão acima indicada, a qual foi expressamente apreciada na sentença, que, apreciando-a, decidiu pela aplicabilidade do “novo regime legal e imperativo fixado através da norma transitória do n° 1 do art. 160 da Portaria n° 1324-A/2010, de 29/12, em concretização das alterações legislativas entretanto operadas (...)”;

8. Sem que, portanto, a arguida falta de apreciação dos concretos fundamentos da invocada inconstitucionalidade/ilegalidade dos correspondentes diplomas legais — ela própria também erigida como um fundamento das pretensões da A. — possa consubstanciar qualquer omissão de pronúncia relevante para efeitos do disposto no citado art. 668°, n° 1, alínea d), do CPC;

9. Como também porque, de todo o modo, o Tribunal a quo, ao considerar expressamente que esta não era a sede própria para apreciar a "pretensa inconstitucionalidade ou ilegalidade daqueles diplomas legais e respectivas normas (...)" e ao decidir pela aplicabilidade desses normativos, está inequivocamente, e independentemente de a A. dela poder discordar, a emitir uma pronúncia sobre tal matéria, numa dupla vertente: não recusando, por um lado, a aplicação de qualquer norma com esse fundamento ao caso concreto (recusa que, essa sim, se ocorresse, se lhe impunha expressamente fundamentar), não sufragando, desta feita, a argumentação aduzida pela A. no sentido da sua inconstitucionalidade/ilegalidade; e remetendo, por outro lado, a apreciação de uma pretensa inconstitucionalidade/ilegalidade daqueles diplomas legais e respetivas normas para o tribunal competente para o efeito;

10. Quanto ao mérito da causa, ao contrário do que a A. pretende sustentar nesta sede, emerge inequivocamente do regime jurídico específico do contrato de associação que a fixação do apoio financeiro/subsídio (designação que a A. repudia mas que inequivocamente está consagrada na lei) a conceder pelo Estado aos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo no âmbito do contrato de associação sempre esteve subtraído, por imposição legal, à vontade das partes, sendo fixado unilateral e autoritariamente pelo Ministério da Educação, sem qualquer margem de (re)negociação casuística;

11. Efetivamente, quer na redação inicial, quer na redação atual do Decreto-Lei n° 553/80, de 21/11, e para além de em outros aspetos, estão especificamente atribuídos ao Ministério da Educação poderes públicos de autoridade na fixação do apoio financeiro a conceder às escolas que celebrem contratos de associação (v. arts. 4°, alínea f), e 15°, n°s 1 e 2, do Decreto-Lei n° 553/80, de 21/11, e art. 15°, nos 1 e 4, alínea a), na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n° 138-C/2010), prevendo-se expressamente, na redação inicial, dos n°s 1 e 2 do art. 15°, que o Estado concederá às escolas que celebrem contratos de associação (...) um subsídio (...) e que o subsídio será fixado anualmente pelo Ministro da Educação e Ciência, sem especificação da respetiva forma, e vindo a nova redação estabelecer que o Estado concede às escolas que celebrem contratos de associação um apoio financeiro, que consiste na atribuição de um subsídio, nos termos a fixar por portaria (...);

12. Sendo manifesto que, atenta a natureza e fim do contrato administrativo em causa, enquanto contrato típico, sujeito a um regime substantivo de direito público, geral (CPA e CCP) e específico (Decreto-Lei n° 553/80, de 21/11), o mesmo está subordinado a normas jurídicas de conteúdo imperativo ou injuntivo, que limitam, ou excluem, em alguns aspetos a liberdade negocial e conferem à Administração/contraente público poderes públicos de autoridade, instrumentais à prossecução do interesse público, a exercitar de forma unilateral, como é, expressa e inequivocamente, o caso da fixação do apoio financeiro/subsídio a conceder pelo Estado às escolas outorgantes;

13. O que a A. bem sabia e aceitou, pois que, para além do demais clausulado no contrato de associação celebrado e da expressa sujeição ao regime consagrado nos art. 14°, 15 e 16°, do Decreto-Lei n° 553/80/21/11, e no Despacho n° 11082/2008, foi ainda nele expressamente acordada a aplicação da regulamentação aplicável aos contratos em apreço, dispondo expressamente no n° 3 da cláusula 53 do contrato que "os compromissos assumidos por via do presente contrato não invalidam a aplicação das disposições constantes da legislação geral e específica que incide sobre o ensino particular e cooperativo";

14. Sujeitando-se, portanto, a A., por força dessa expressa remissão efetuada no contrato que celebrou, à aplicação do regime legal aplicável ao contrato de associação;

15. Ora, na sequência das alterações legislativas introduzidas, na vigência do contrato, ao Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo pelo Decreto-Lei n° 138-C/2010, de 28/12, designadamente, ao seu art. 15°, o subsídio a conceder pelo Estado com referência ao período de janeiro a agosto de 2011 (aqui em causa) veio a ser fixado unilateral e autoritariamente através da na norma transitória do n° 1, o art. 16° da Portaria n° 1324-A/2010, de 29/12, que, além do mais, e em cumprimento e nos termos previstos naquele preceito legal, veio fixar o valor do apoio financeiro, consistente na atribuição de um subsídio, concedido pelo Estado às escolas que celebrem contrato de associação, para aquele período temporal;

16. A aplicação imediata ao contrato de associação do ano letivo de 2010/2011 destas alterações legislativas — que a recorrente pretende ver afastada, como conditio sine qua non da procedência dos pedidos por ela formulados — resulta, porém, inequívoca das próprias normas transitórias fixadas pelo legislador — v. art. 3°, do Decreto-Lei n° 138­C/2010, de 28/12, e art. art. 16°, da Portaria n° 1324-A/2010, de 29/12;

17. Sem que, ao contrário do sustentado pela recorrente, essa aplicação imediata seja violadora das suas “legítimas expectativas”, do princípio da confiança e de "todos os princípios que regem a interpretação dos negócios jurídicos e dos contratos, em particular";

18. Desde logo, nem sequer se poderia sustentar fundadamente que a A. tivesse sido surpreendida, vendo frustradas as suas "legítimas expectativas", com o montante do subsídio que veio a ser fixado para esse período temporal, quando é certo que, aquando da celebração do contrato de associação, ainda não tinha sido fixado o seu valor anual e que, por imposição legal, esse valor não era passível de qualquer negociação pelas partes, sendo necessariamente fixado, de forma unilateral, pela Administração, nos termos então previstos no art. 15°, no 2, do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo;

19. Pelo contrário, tendo em conta o regime de financiamento que resultava da norma imperativa daquele art. 15°, n° 2, do Decreto-Lei n° 553/80, de 21/11, na redação vigente à data da celebração do contrato de associação, e a remissão efetuada no próprio contrato para a legislação aplicável nos termos do ponto 3 da cláusula 5a, revela-se manifesto que, não estando àquela data fixado o montante anual daquele subsídio, a possibilidade de o mesmo vir a ser fixado em termos divergentes do valor previsional consignado no contrato não se mostrava sequer inesperada, improvável ou imprevisível, cabendo antes nos riscos próprios do contrato;

20. Ademais, a aplicação imediata dessas alterações legislativas, além de não ser proibida por lei (v. art. 12°, n° 2, do Código Civil), foi já sancionada pelo Tribunal Constitucional;

21. Na verdade, como se refere no Parecer da Procuradoria-Geral da República n° 11/2003, de 27/02, a própria lei pode estabelecer disposições transitórias, de ordem material ou formal, solucionando as hipóteses que surgem na delimitação de uma e outra lei; e só na falta desse direito transitório, regerá o disposto no art. 12°, do Código Civil;

22. E "precisamente a ratio legis que está na base desta regra de aplicação imediata é: por um lado, o interesse na adaptação à alteração das condições sociais, tomadas naturalmente em conta pela nova lei, o interesse no ajustamento às novas concepções e valorações da comunidade e do legislador, bem como a existência da unidade do ordenamento jurídico (...); por outro lado, o reduzido ou nulo valor da expectativa dos indivíduos confiarem, sem bases, na continuidade do regime estabelecido pela lei antiga uma vez que se trata de um regime puramente legal, e não de um regime posto na dependência da vontade dos mesmos indivíduos";

23. Sendo "tarefa do direito transitório (...) coordenar a aplicação de dois sistemas jurídicos que se sucedem no tempo (...) com base na ponderação de certos interesses que se contrapõem, apontando, um, para a aplicação daquela lei e, o outro ou outros, para a aplicação desta. Estes interesses são, principalmente, dois: o interesse da estabilidade e o interesse da adaptação, os quais hão-de ser devidamente ponderados e confrontados a propósito de cada problema típico de direito transitório".

24. Ao interesse dos indivíduos na estabilidade da ordem jurídica "contrapõe-se outro: o interesse público na transformação da antiga ordem jurídica e na sua adaptação a novas necessidades e concepções sociais, mesmo à custa de posições jurídicas e de expectativas fundadas no antigo estado do direito. Este interesse pode ser mais ou menos premente, e tanto pode abranger o interesse de terceiros (...) como um interesse público geral, a saber o interesse geral da comunidade jurídica (interesse na adaptação a novas realidades sociais) (...)";

25. Como salienta o Tribunal Constitucional, tendo em conta o princípio da livre revisibilidade das leis, não há um direito à não frustração de expectativas jurídicas ou à manutenção do regime legal no âmbito de relações jurídicas duradouras ou relativamente a factos complexos já parcialmente realizados (Ac. do TC no 287/1990 e 85/2010), dado que o legislador não pode estar impedido de proceder às necessárias alterações legais, mesmo afetando relações jurídicas constituídas, sendo essa uma necessária decorrência da auto revisibilidade das leis (Ac. do TC 505/2008);

26. E segundo a indicada jurisprudência do TC, para que haja lugar à tutela jurídico-constitucional da "confiança" é necessário que se verifiquem cumulativamente os quatro requisitos ai elencados, designadamente que "não ocorram razões de interesse público que justifiquem, em ponderação, a não continuidade do comportamento que gerou a situação de expectativa";

27. No caso vertente, e como bem resulta dos preâmbulos de tais diplomas, as alterações legislativas introduzidas ao regime de financiamento público dos estabelecimentos do ensino particular e cooperativo com contrato de associação foram indiscutivelmente motivadas e tiveram subjacente o interesse público, de premente adaptação do anterior regime jurídico à realidade atual e a novas necessidades, num "exercício de racionalização da gestão dos recursos financeiros públicos, que ganha particular relevo num momento de esforço nacional de consolidação e equilíbrio das contas públicas", em que "o novo modelo de financiamento significa um importante exercício de racionalização da gestão dos recursos financeiros públicos. Este esforço é solicitado a todos os portugueses, pelo que o interesse público impõe a reavaliação de subsídios e contratos que assentavam em pressupostos de há 30 anos";

28. E que, como é público e notório, não se compadece com demoras e delongas, de tal modo que o legislador optou clara e expressamente por abranger já os contratos em vigor, de forma a que aquele decreto-lei e a portaria nele prevista, que o regulamentou, se pudessem traduzir — em estabelecimentos de ensino particulares à realidade atual, com particular ênfase num momento de esforço nacional de consolidação e equilíbrio das contas públicas, solicitado a todos os portugueses, impondo, assim, o interesse público a imediata reavaliação de subsídios e contratos que assentavam em pressupostos de há 30 anos;

29. Sendo por demais evidente que as alterações legislativas postas em crise pela recorrente, e cuja aplicação imediata ao contrato então em vigor pretende ver afastada por pretensamente violadora das suas "legítimas expectativas" e do princípio da confiança, tiveram subjacentes razões de interesse público, de primacial importância para o todo nacional, que notoriamente as justificam/impõem e que, em ponderação, claramente se sobrepõem ao interesse particular do contraente particular (cuja atividade poderá funcionar à margem dos contratos de associação, mas que, no estrito âmbito destes, o desiderato do lucro sofre necessariamente limitações decorrentes da circunstância de, como se encontrava consignado imperativamente na lei, o subsídio a conceder dever ser igual — e não exceder — ao custo de manutenção e funcionamento por aluno das escolas públicas de nível e grau equivalente);

30. E tanto mais que, como foi referido sentença recorrida, o esforço que o país tem vindo a desenvolver na tentativa de diminuição das despesas públicas é transversal, atingindo os diversos setores, incluindo o próprio setor público da educação, nomeadamente, através do agrupamento ou agregação de escolas, quer através da redução do número de professores;

31. Pelo que, como bem foi notado na sentença a propósito da "legitimação" dos cortes salariais que também ocorreram na função pública, "não se encontram considerações obstativas de semelhantes alterações no domínio dos contratos celebrados com outros entes privado, tanto mais que no caso concreto o corte tem ainda a funcionalidade de correcção de desequilíbrios/racionalização de meios no domínio da oferta da rede escolar";

32. Para além de que em bom rigor as alterações havidas nem sequer põem em causa o equilíbrio originário do contrato, constituindo antes uma tentativa de reposição desse mesmo equilíbrio, entretanto perdido, que assentava no princípio de correspondência entre os custos suportados pelas escolas públicas e os subsidiados pelo Estado às escolas privadas com contratos de associação (v. art.° 15.º, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 553/80), mas que não estava traduzido de modo absolutamente fiel nos anteriores despachos ministeriais em que se cristalizava a fórmula de cálculo dos custos a subsidiar pelo Estado com os contratos de associação;

33. De tal forma que as indicadas alterações legislativos vieram apenas repor a equação financeira que desde sempre presidira à celebração dos contratos de associação mas que, entretanto, se rompera, sem haver, por isso, lugar a qualquer alteração substancial do contrato e, nessa medida, a qualquer violação das expectativas que, de acordo com a lei, a recorrente nele podia depositar;

34. Improcedendo, ademais, as inconstitucionalidades/ilegalidades arguidas pela A., tal como já foi decidido no proc. n° 285/11.7BEBCR, em situação semelhante à dos presentes autos, nos termos supra expostos;

35. Assim, o Estado-Administração, através da DREC, apenas se limitou a cumprir o novo regime jurídico, de natureza imperativa, e imediatamente aplicável;

36. Pelo que a elaboração e envio pela DREC à A. da mencionada adenda ao contrato de associação (respeitante unicamente ao montante do apoio financeiro devido com referência ao período temporal de janeiro a agosto de 2011), resultou, apenas e tão-só, da mera necessidade de adaptar formalmente o contrato em vigor às indicadas alterações legislativas ao regime especifico do contrato de associação, que, por expressa intenção do legislador, lhe eram imediatamente aplicáveis;

37. Não consubstanciando, pois, essa adenda qualquer modificação unilateral do contrato efetuada por iniciativa do contraente público no âmbito dos poderes gerais de conformação da relação contratual que lhe são reconhecidos pelo art. 302° do CCP;

38. E sem que, por outro lado, essa adenda consubstancie uma qualquer violação ao disposto no art. 3°, do Decreto-Lei n° 138-C/2010, de 28/12, pois que, necessariamente, a expressão "renegociação" constante desse preceito legal terá que ser entendida e interpretada em consonância com as demais regras especificamente aplicáveis a esse contrato típico, em que a questão da atribuição/fixação do apoio financeiro a conceder pelo Estado às escolas que celebrem contratos de associação está legalmente — por força do regime específico aplicável a esse contrato típico (v.g. do art. 15°, do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo) — subtraído a qualquer possibilidade de negociação ou renegociação casuística, sendo, antes, por imposição legal, fixado unilateralmente pelo Ministro da Educação;

39. É, pois, inequívoco que a fixação da fórmula de cálculo do apoio financeiro/subsídio a conceder pelo Estado aos estabelecimentos de ensino particular ou cooperativo outorgantes de contratos de associação relativamente ao período temporal situado entre 01 de janeiro e 31 de agosto de 2011 resultou de alterações legislativas, que se mostram admissíveis, e que, por força das normas transitórias nelas estabelecidas, são imediatamente aplicáveis aos contratos em vigor, independentemente de qualquer declaração, negociação ou aceitação contratual e sem necessidade de imediação de qualquer conduta da Administração, designadamente, no exercício do poder de alteração unilateral do contrato ao abrigo da alínea a) do art. 180°, do CPA, ou da alínea c) do art. 302°, do CCP;

40. Pelo que, relativamente ao indicado período temporal janeiro a agosto de 2011, a A., ao contrário do que peticionava na presente ação, apenas teria direito a receber o correspondente subsídio calculado nos termos daquela norma transitória, a que se reportava a adenda em causa;

41. E, como tal, teriam inevitavelmente que improceder, como improcederam, os pedidos formulados pela A;

42. De qualquer modo, e como bem resulta da factualidade provada sob os pontos 14° e 15° da sentença recorrida e do teor documento n° 7 junto com a petição inicial, a A. acabou por subscrever, em 21 de Março de 2011 (e, portanto, antes da propositura da presente ação, em 15/04/2011), a referida adenda ao contrato de associação, sem qualquer menção de reserva ou protesto, assim aceitando a aplicação ao contrato de associação em causa das alterações legislativas entretanto operadas, nela expressamente referenciadas;

43. Acordando, desta feita, que, relativamente ao período de 01 de janeiro a 31 de agosto de 2011, o subsídio a conceder pelo Estado fosse calculado nos termos previstos no art. 16°, n° 1, da Portaria n° 1324­A/2010, de 29/12, perfazendo o montante de E 1.272.857,14; e bem assim que cessam os seus efeitos quaisquer outros pagamentos a titulo de subsídio ou outras obrigações financeiras do Primeiro Outorgante para com o Segundo Outorgante, designadamente, os previstos na(s) cláusula(s) Segunda do contrato, quando aplicáveis ao período de 1 de Janeiro a 31 de Agosto de 2011 v. cláusula 1ª;

44. A posterior interposição da presente ação, tendo em vista obter, relativamente a esse período temporal, um subsídio de montante superior ao que, através daquela adenda ao contrato, previamente aceitara e se vinculara contratualmente, é, assim, suscetível de configurar uma situação de "ventre contra factum proprium", não se podendo aceitar, sob pena de abuso de direito, na indicada modalidade, que a A. venha agora sustentar a inaplicabilidade daqueles normativos, ao abrigo dos quais essa adenda ao contrato foi expressamente outorgada e a que, desse modo, se vinculou, acordando na sua aplicação a esse contrato;

45. Pelo que, também por esta via, teria necessariamente que improceder a presente ação.

Termos em que deverá ser negado provimento ao recurso interposto, mantendo-se a decisão recorrida.
*
QUESTÕES DECIDENDAS
Questão prévia.
Da ilegitimidade processual do MEC.
Objecto do recurso.
Nulidades da sentença por insuficiência da matéria de facto resultante da dispensa de produção de prova e por omissão de pronúncia quanto às inconstitucionalidades invocadas.
Impugnação do julgamento de mérito, com invocação de erros de julgamento em matéria de facto (dispensa da realização da audiência de discussão e insuficiência da matéria de facto) e em matéria de direito, em conformidade e nos limites racionais das conclusões formuladas.
*
FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Consta na sentença:
«Porque o estado do processo permite, sem necessidade de mais provas, a apreciação do mérito da causa (alínea b) do nº 1 do artigo 510º do Código de Processo Civil), cumpre decidir.

1º. A autora é uma sociedade comercial cujo objecto social consiste em promover, ministrar e desenvolver a educação de ensino pré-escolar, básico, secundário, técnico e profissional e outras actividades educativas e recreativas não especificadas.

2º. No âmbito da respectiva actividade, a autora é titular da autorização definitiva nº 642 relativamente ao estabelecimento de ensino denominado por Instituto Educativo de L... (IEL) – cfr. documento nº 1 junto com a petição inicial.

3º. O IEL é um estabelecimento de ensino particular enquadrado no sistema nacional de educação no qual é ministrado o ensino gratuito do 2º e 3º ciclos do ensino básico, através de contrato de associação.

4º. O IEL está fisicamente implantado na Av. …, em L..., Coimbra, e a sua zona de funcionamento abrange pelo menos um espaço delimitado por um círculo de raio igual a 4Km, a contar da localização da escola, abarcando as freguesias de Eiras, S. Paulo de Frades, Santo António dos Olivais (parte), Santa Cruz (parte) e Brasfemes (parte), todas do Município de Coimbra.

5º. Para o ano lectivo 2010/2011, as partes subscreveram o contrato de associação datado de 12/10/2010, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido – cfr. documento nº 2 junto com a petição inicial.

6º. Em relação ao contrato em execução, o réu apenas pagou à autora, de Setembro a Dezembro a quantia de € 808 334,55, e de Janeiro a Março a quantia de € 424 285,71, no total de € 1 232 620,20.

7º. Durante a execução do contrato, foram publicados o Decreto-Lei nº 138-C/2010, de 28/12 e a Portaria nº 1324-A/2010, de 29/12.

8º. Pelo ofício nº S/1568/2011, da Direcção Regional de Educação do Centro (DREC), datado de 14 de Janeiro de 2011, a autora foi notificada do seguinte:

Adenda ao Contrato de Associação 2010/2011

De acordo com a Portaria 1324-A/2010, de 29/12, que estabelece as regras a que obedece o financiamento público dos estabelecimentos do ensino particular e cooperativo com contrato de associação, e para efeitos de pagamento do subsídio a que alude o art.º 11º da referida Portaria, junto se anexa Adenda ao Contrato de Associação existente com o V/Estabelecimento de Ensino, para o ano lectivo 2010/2011, solicitando a assinatura da mesma e a devolução aos n/Serviços até ao próximo dia 19/01/2011, no sentido de poder ser efectuado o pagamento do respectivo subsídio até ao próximo dia 23 de Janeiro.

- cfr. documento nº 4 junto com a petição inicial.

9º. Este ofício nº S/1568/2011 veio acompanhado por uma designada “Adenda ao Contrato de Associação 2010/2011”, que constitui fls. 43 e 44 dos autos, cujo teor aqui se reproduz na íntegra.

10º. Através de carta datada de 30 de Janeiro de 2011, entregue em mão e recebida pela DREC no mesmo dia, a autora solicitou a marcação urgente de uma reunião para renegociar o contrato - documento nº 5 junto com a petição inicial, que aqui se dá por reproduzido.

11º. Esta missiva não obteve resposta, nem o contrato foi “renegociado”.

12º. E a DREC não transferiu qualquer outra verba entre 3/1/2011 e 24/03/2011 para pagamento da contrapartida financeira fixada no contrato referido no ponto 5º deste probatório.

13º. No dia 11 de Março de 2011, a autora remeteu carta registada com AR à Ministra da Educação a missiva que constitui fls. 46 dos autos e aqui se reproduz, e não obteve qualquer resposta.

14º. A autora acabou por subscrever a referida adenda somente no dia 21 de Março de 2011 – cfr. documento nº 7 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se reproduz.

15º. A adenda em causa tem o seguinte teor:

Entre:
O Estado Português, através da Direcção Regional de Educação do Centro (…) doravante designado por PRIMEIRO OUTORGANTE,

E
Instituto de Desenvolvimento Educativo do Centro (…) doravante designado por SEGUNDO OUTORGANTE,

Em conjunto designados por PARTES,

Considerando que:

a) O Estado Português, através da Direcção Regional de Educação do Centro, celebrou com São T... - Soc. Ensino Cultura e Educação Cristã, S.A. contrato de associação com vista a garantir no Colégio de São T... o acesso ao ensino nas mesmas condições de gratuitidade do ensino público, ao abrigo do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo;

b) O Decreto-Lei n.° 138-C/2010, de 28 de Dezembro, veio introduzir alterações ao regime de financiamento público das escolas particulares e cooperativas do ensino não superior estabelecido pelo Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, aprovado por Decreto-Lei n.° 553/80, de 21 de Novembro;

c) Os contratos de associação em execução à data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.° 138- C/2010, de 28 de Dezembro, são renegociados de acordo com as regras estabelecidas naquele decreto-lei e respectiva regulamentação;

d) A Portaria n.° 1324-A/2010, de 29 de Dezembro, estabelece que, entre 1 de Janeiro e 31 de Agosto de 2011, o valor do subsídio por turma é transitoriamente fixado de acordo com fórmula específica.

e) A Portaria n.° 1324-A/2010, de 29 de Dezembro, estabeleceu ainda que o financiamento resultante da aplicação da fórmula prevista no número anterior não pode, em caso algum, ser superior ao financiamento previsto para igual período pela anterior fórmula de financiamento, sendo reduzido a esse montante quando o ultrapasse.

É assinada a presente adenda ao contrato de associação celebrado pelas PARTES em 12/10/2010, e que dele faz parte integrante, ao abrigo do disposto no artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 138-C/2010, de 28 de Dezembro, e na Portaria n.° 1324-A/2010, de 29 de Dezembro. que se rege nos termos das cláusulas seguintes:

a) 4 Turmas do 5.° ano de escolaridade - (número de alunos: 29; 29; 29; 29);

b) 5 Turmas do 6.° ano de escolaridade - (número de alunos: 27; 27; 25, 22; 15);

c) 4 Turmas do 7.° ano de escolaridade - (número de alunos: 28; 29;: 28; 28);

d) 5 Turmas do 8.° ano de escolaridade - (número de alunos: 28; 27; 28; 26; 19);

e) 4 Turmas do 9.° ano de escolaridade - (número de alunos: 23; 28; 26; 21);

2 - Os pagamentos estabelecidos no número anterior devem ser ajustados em função da aplicação do n.° 2 do artigo 16° da Portaria n.° 1324-A12010, de 29 de Dezembro.

3 — Cessam os seus efeitos quaisquer outros pagamentos a título de subsídio ou outras obrigações financeiras do PRIMEIRO OUTORGANTE para com o SEGUNDO OUTORGANTE, designadamente os previstos na(s) cláusula(s) Segunda do contrato, quando aplicáveis ao período de 1 de Janeiro e 31 de Agosto de 2011
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DIREITO
Questão prévia – ilegitimidade do MEC
Alega o MEC:
«Da decisão ora impugnada resulta a fls. 13, logo no início que: “… o Ministério da Educação carece de personalidade jurídica, sendo um órgão da pessoa coletiva Estado…”

Considerando tal segmento decisório, impunha-se ao TAF concluir pela ilegitimidade processual do MEC, o que não sucedeu, de forma expressa.

Nesta conformidade, considerando o caráter oficioso no que concerne à apreciação de tais matérias, deverá o TCA Norte concluir pela ilegitimidade processual do MEC.»

Esta questão foi enfrentada pelo Tribunal “a quo” em saneador-sentença, no âmbito da questão da “ilegitimidade do Estado Português”.

A argumentação do TAF, interpretando sobretudo o artigo 11º/2 CPTA, seguiu a via de esclarecer a pertinência da legitimidade passiva neste tipo de acções, que seguem a forma de acção administrativa comum e visam relações contratuais ou a responsabilidade civil extracontratual, se ao Estado representado pelo Ministério Público, se ao Ministério. Numa alternativa excludente, em que só pode ser válido um dos seus termos.

E concluiu, o TAF, que visando a presente acção relações contratuais ou a responsabilidade civil extracontratual, “não há dúvida que, no caso, o Estado é parte legítima nos autos”.

E assim, de forma implícita mas logicamente inequívoca, excluiu o outro termo da alternativa, ou seja, a pertinência de legitimidade passiva ao MEC, o qual, na qualidade de mero órgão da pessoa colectiva (Estado) reputada parte legítima, careceria até de personalidade jurídica nesta acção.

É compreensível o “esquecimento” do TAF em expressar a ilegitimidade do MEC, porque se cingiu aos limites da questão abordada que versava sobre a ilegitimidade passiva do Estado. Mas na verdade apenas se “esqueceu” de expressar adequadamente a 2ª parte, adiante sublinhada, do decidido, isto é, que no caso a legitimidade passiva pertencia ao Estado e não ao MEC.

E como a decisão se mostra acertada este TCAN limita-se a expressar adequadamente o que dela decorre em termos lógicos – a ilegitimidade processual do MEC.
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Nulidades da sentença
A Recorrente pretende que a decisão sobre a matéria de facto é deficiente, não concordando com a decisão do TAF de que o processo comportava a matéria de facto suficiente para apreciação do mérito da causa, sem necessidade de mais diligências probatórias.

E acrescenta que a omissão quanto à fixação dos factos que indica por remissão para determinados artigos da p.i., quanto à elaboração da base instrutória e quanto à produção da prova requerida a tal respeito, determinam a nulidade da sentença.

O TAF, ao conhecer imediatamente de mérito com base na suficiência, em seu juízo, da factualidade já adquirida nos autos, mais não fez do que utilizar uma faculdade que a lei permite – artigo 510º/1/b) CPC. Se errou nessa avaliação, cometeu um erro de julgamento que não implica necessariamente a nulidade da sentença.

Embora a Recorrente não indique a norma em que fundamenta a arguição de nulidade da sentença, esta só será nula no âmbito proposto, nos termos do artigo 668º/1/b) CPC, quando não especifique os fundamentos de facto e de direito justificativos da decisão de mérito proferida. Realce-se, a decisão proferida e não outra que a Recorrente porventura reputasse mais adequada.

Ora, a decisão recorrida não se mostra arbitrária, nem infundada, antes assenta em factualidade que em abstracto (independentemente da bondade do julgamento em concreto, neste ou naquele aspecto) é apropriada para justificar a decisão de mérito proferida.

E, portanto, improcede a arguição de nulidade da sentença com este fundamento.

Argui ainda a nulidade da sentença por omissão de pronúncia quanto à invocada inconstitucionalidade dos diplomas legais - Decreto-Lei 138-C/2010, de 28 de Dezembro, e Portaria 1324-A/2010, de 29 de dezembro - que inspiram a Adenda ao Contrato de Associação proposta (ou imposta) pelo Estado Português e assinada, alegadamente sob protesto, pela Autora.

Mas, como preceitua o artigo 668/1/d) CPC, a sentença só é nula a este título quando o juiz “deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar…”, o que nos remete obrigatoriamente para a necessidade de distinguir conceitualmente “questões” a resolver, segundo o artigo 660º/2 CPC, de outras realidades diversas e mais limitadas, como os fundamentos ou argumentos esgrimidos na discussão dessas questões.

Ora, a inconstitucionalidade desses diplomas legais não foi invocada como questão autónoma a decidir pelo TAF, mas sim como um fundamento, entre outros, de inaplicabilidade desses mesmos diplomas legais à relação jurídica litigiosa, pois foi com base neles que o MEC procedeu à controversa alteração unilateral do contrato de associação com a Autora, cuja legalidade se discute na presente acção.

Quando muito poderia existir erro de julgamento por imponderação desse argumento, mas nunca nulidade da sentença por omissão de pronúncia.

Mas nem sequer existe omissão de pronúncia sobre essa parte da argumentação da Autora, posto que na sentença se afirma «Todavia, esta não é a sede própria para apreciar a pretensa inconstitucionalidade ou ilegalidade daqueles diplomas legais e respectivas normas – cfr. artigo 221º, nº 1 do artigo 223º, e artigos 277º e seguintes da Lei Fundamental, bem como Lei nº 28/82 de 15 de Novembro.»

Ou seja, o Tribunal concluiu de forma deliberada, expressa e legalmente fundamentada pela inadmissibilidade de apreciação nesta sede das inconstitucionalidades suscitadas pela Autora e, deste modo, o que existe não é omissão de pronúncia, causa de nulidade da sentença que radica numa ideia de inércia ou negligência do Tribunal, mas sim outra coisa completamente diversa, que não configura qualquer uma das causas de nulidade legalmente tipificadas.

Improcede assim a arguição de nulidade da sentença, por qualquer das razões invocadas.
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Erros materiais da sentença
Há erros de escrita constatados na sentença.
Desde logo aquele que a Recorrente expõe nestes termos: “Salienta-se desde já o facto de o facto considerado provado sob o nº 15 não se referir à adenda subscrita sob protesto pela recorrente, mas refere-se seguramente a outra adenda eventualmente subscrita com outra sociedade comercial denominada por “São T... – Soc. Ensino Cultura e Educação Cristã, S.A.”. Lapso que urge retificar.”

Compulsados os autos, verifica-se que se trata de manifesto erro de escrita (constante a fls. 233) detectável pelo próprio documento em que se insere, em cujo início (fls. 232) se exara “Adenda ao contrato de Associação celebrado em 12/10/2010 entre a Direcção Regional de Educação do Centro e o Instituto de Desenvolvimento Educativo do Centro, relativo ao Instituto Educativo de L....”

Será justo referir que tal lapso é imputável ao TAF, pois não se verifica no doc. n.º 7 junto com a p.i. (cfr. fls. 49 dos autos).

Constata-se ainda outro erro do mesmo tipo, não invocado, certamente fruto das “facilidades” de “copy/paste” do programa Word, pois na transcrição do “contrato de associação referido no ponto 5º deste probatório” feita na sentença em sede de fundamentação de Direito, consta na Cláusula Quinta que “Este contrato é válido de 2009/09/01 a 2010/08/31”, quando no doc. nº2 junto com a p.i., que materializa o “Contrato de Associação” em causa, “cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido” segundo reza o dito ponto 5º da matéria de facto, se lê diferentemente, na homóloga Cláusula Quinta, que “Este contrato é válido de 2010/09/01 a 2011/08/31 (cfr. fls. 38 dos autos).

Assim, sem mais formalismo, os factos em causa serão considerados nos exactos termos dos documentos juntos com a p.i, para os quais a “factualidade assente” remete.
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O mérito da causa
Importa conhecer as razões de discordância apresentadas pela Recorrente nas conclusões 8 e seguintes, em relação aos fundamentos pelos quais o TAF julgou a acção improcedente.

O cerne da divergência consiste na refutação da Recorrente quanto à disponibilidade de poderes pela Administração (DREC) para fixar unilateralmente o preço do serviço de interesse público prestado pelo contraente particular (Autora), no âmbito do Contrato de Associação em causa.

E estende-se, ainda segundo a configuração apresentada, ao problema conexo de saber se, pela alteração unilateral do Contrato materializada na Adenda, deveria a Administração responder pela reposição do equilíbrio financeiro assim hipoteticamente abalado.

Mas bem vistas as coisas trata-se de pseudo-problemas, equacionados numa via de análise jurídica que o Tribunal não está vinculado a seguir (jura novit curia), uma vez que o comportamento concretamente criticado à Administração (DREC) não é enquadrável na problemática da modificação unilateral do contrato por acto administrativo ou utilização de prerrogativas de interesse público instrumentalizadas à prossecução do interesse público contratual a seu cargo.

Na realidade, a modificação introduzida no Contrato pela Adenda, mormente pela respetiva Cláusula 1ª (e única) representa apenas a aplicação à relação contratualizada da disposição legal “transitória” e “excepcional” contida no artigo 16º/1 da Portaria 1324-A/2010, que fixa imperativamente o valor do “subsídio” a processar entre 1 de Janeiro e 31 de Agosto de 2011, arredando qualquer opção alternativa à Administração, independentemente das concepções que esta perfilhasse sobre a justeza e utilidade dessa disposição e até, em bom rigor, independentemente da aceitação e formalização dessa Adenda ao Contrato.

E portanto a questão resume-se numa simples alternativa, tertium non datur: Ou a norma em causa era aplicável à relação jurídico-administrativa controvertida (o contrato de associação) ou não era, sendo de incluir na temática, pela negativa, a hipotética solução de recusa de aplicação da norma por falta de idoneidade em face dos princípios legais e constitucionais invocados pela Recorrente. Deste modo torna-se claro que são estéreis quaisquer argumentos alinhados ou alinháveis, a favor ou contra a tese da “negociação” obrigatória no que concerne ao “preço” ou “subsídio” devido ao contraente privado, no período em causa, de 1/1 a 31/8 de 2011.

É certo que no preâmbulo do DL 138-C/2010, de 28 de Dezembro, se refere que «São, assim, criadas as condições para proceder à renegociação dos contratos entre o Ministério da Educação e as escolas particulares…». No entanto não é essa “renegociação” acorde com os novos critérios gerais de financiamento a implementar e vigorar por tempo indeterminado com referência aos “novos contratos plurianuais a celebrar ou renovar para um novo ciclo de ensino”, conforme artigo 17º/4 desse DL, que está agora em causa, mas apenas o comando excepcional previsto na norma do artigo 16º da Portaria 1324-A/2010, de 29 de Dezembro, cuja transitória vigência se esgota com uma única aplicação, entre 1 de Janeiro e 31 de Dezembro de 2011, aos contratos vigentes nessa anuidade, onde se inclui o discutido nestes autos. E, portanto, como ao Contrato de Associação em apreço não foram aplicados os novos critérios de financiamento introduzidos pelos invocados diplomas legais, nada havia a renegociar.

De resto, os contornos essenciais da situação, quanto aos aspectos focados de não se questionar qualquer acordo de vontade das partes nem se afigurar aplicável ao caso o instituto da reposição do equilíbrio financeiro do contrato – sem avançar concordância com a conclusividade dessa argumentação no sentido da improcedência da acção - estão adequadamente retratados na sentença, nos seguintes termos:
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Concluindo, a alteração da fórmula de cálculo da contrapartida financeira resultou de alteração legislativa que, pelas razões acima apontadas, não se afigura inadmissível, e é, face ao disposto no artigo 16º da Portaria nº 1324-A/2010, de 29/12, imediatamente aplicável aos contratos em curso, independentemente de qualquer declaração, negociação ou aceitação contratual, e sem necessidade da imediação de qualquer conduta por parte da Administração, nomeadamente do exercício do poder de alteração unilateral do contrato ao abrigo da alínea a) do artigo 180º do CPA ou alínea c) do artigo 302º do Código CCP.

Ou seja, foi o ESTADO, na sua veste de legislador, que procedeu à alteração das regras de cálculo e fixação da contrapartida financeira, e não o ESTADO, enquanto poder executivo ou administração, que modificou os termos do contrato em causa nos autos.

Pelo exposto, improcede o pedido formulado na alínea a) do pedido.

Por outro lado, como já se disse, o modo de cálculo e fixação do apoio financeiro a conceder pelo Estado sempre esteve, legalmente, subtraído à vontade das partes, sendo, antes, por imposição legal, fixado unilateralmente pelo Ministro da Educação, através de portaria.

No caso vertente, essa fixação unilateral veio a acontecer, relativamente ao período temporal ora em causa, através da norma transitória do nº 1 do artigo 16º da Portaria nº 1324-A/2010, de 29/12, em concretização das alterações legislativas entretanto operadas.

O Estado-Administração, através da DREC, não definiu as novas regras, apenas se limitou a cumprir o novo regime jurídico, de natureza imperativa, e imediatamente aplicável, calculando o seu montante de acordo com a fórmula que, para esse período temporal, foi especificamente prevista na citada norma transitória do nº 1 do artigo 16º da Portaria nº 1324-A/2010, de 29/12.

Assim, em bom rigor, a alteração da contrapartida não ocorreu por vontade de qualquer das partes contratantes.
(…)
De todo o modo, e porque a alteração contestada ocorreu por vontade do legislador, mas sim por via legislativa, não pode o tribunal declarar que a alteração ocorrida dá lugar à reposição do equilíbrio financeiro do contrato, que está associado ao exercício de poder de modificação unilateral do contrato por parte da Administração, o que, no caso concreto, não teve lugar.

Improcede, assim, o pedido formulado na alínea b) do pedido.»
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Assim devidamente reformatado o alcance jurídico do litígio é fácil constatar que temos apenas entre mãos uma questão de direito, confortavelmente respaldada na factualidade fixada na sentença, pelo que bem andou o TAF ao dispensar a base instrutória e produção de prova quanto à restante matéria de facto alegada pela Recorrente.
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Isto posto, cumpre apreciar a demais argumentação oposta pela Recorrente à aplicabilidade da Adenda ao contrato, adiantando-se que este tema é desdobrável, pois podem e devem ser questionadas autonomamente a aplicabilidade da norma transitória e a aplicabilidade das normas perenes, dos diplomas legais em causa, DL 138-C/2010 e Portaria 1324-A/2010.

Coloca-se em primeiro lugar a possibilidade de aplicação dos novos critérios de financiamento introduzidos por esses diplomas a um contrato já em curso.
Lê-se na Cláusula Quinta do Contrato:
«…
3 - Aplicação subsidiária de regulamentação:
Os compromissos assumidos por via do presente contrato não invalidam a aplicação das disposições constantes da legislação geral e especifica que incide sobre o ensino particular e cooperativo.»

Apoiando-se nesta disposição contratual ponderou o TAF:

“Ou seja, resulta expressamente que a autora, não obstante o clausulado do contrato, aceitou e se sujeitou às regras aplicáveis aos contratos em apreço. Isto é, ao celebrar o contrato de associação referido no ponto 5º deste probatório, as partes, além de o submeter ao regime consagrado nos artigos 14°, 15° e 16° do Decreto-Lei n° 553/80, de 21 de Novembro, e no Despacho n.º 11082/2008, publicado no Diário da República, 2ª série. n° 75, de 16 de Abril, aceitaram a aplicação da regulamentação aplicável aos contratos em apreço, ao disporem que “Os compromissos assumidos por via do presente contrato não invalidam a aplicação das disposições constantes da legislação geral e especifica que incide sobre o ensino particular e cooperativo”.

Sobre isto questiona (e responde) a Recorrente:

“Após a conclusão do 1º período do ano letivo 2010/2011, o Estado Português alterou os critérios para encontrar o valor a pagar à recorrente, revendo-o extraordinariamente em baixa, e ainda assim como foi possível o tribunal concluir pela não frustração das expectativas por alegadamente tal realidade decorrer do próprio risco de atividade da recorrente?!?

É que o nº 3 da cláusula 3ª do contrato de associação celebrado em 12/10/2010 prevê efetivamente a aplicação subsidiária de regulamentação que “incide sobre o ensino particular e cooperativa”, mas somente no que se refere à vigente à data da celebração do contrato.”

Ressalvando a imprecisão quanto ao número da cláusula (não 3ª mas 5ª), reconhece-se que neste ponto assiste alguma razão à Recorrente.

Na verdade, o Contrato em causa, como se exara logo no seu cabeçalho, regia-se pelo Despacho nº 11082/2008, de 16 de Abril, cujo ponto 13 dispõe:

«Os contratos de associação a que se reporta o presente despacho devem ser renovados no decurso do mês de Setembro de cada ano, de acordo com minuta aprovada pelo membro do governo competente, com observância das disposições legais e regulamentares aplicáveis…”

O mesmo princípio decorre do Artigo 15º/4/a) do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo que, na redacção do DL 138-C/2010, preceitua que a portaria deve “Fixar o valor do apoio financeiro, com base no princípio do financiamento anual por turma”, assim como “estabelecer … o procedimento e o prazo de comunicação dos dados relevantes para o apuramento do subsídio a conceder, tendo em conta os calendários do ano lectivo…”, surgindo ainda o mesmo princípio da anualidade do financiamento replicado no Artigo 20º/4/ do mesmo Estatuto (sublinhados nossos).

Entende-se que nestas e outras normas similares aflora a salvaguarda de um período mínimo, compreensivelmente correspondente ao ano lectivo, durante o qual é garantida a estabilidade dos critérios legais e regulamentares aplicáveis aos contratos de associação, desde a sua celebração, mormente no que se refere ao montante a financiar, excluindo naturalmente as modificações convencionadas ou as impostas pela Administração no uso do seu poder inspectivo, por inexecução contratual imputável aos contraentes particulares.

Entendimento contrário colidiria frontalmente com os próprios fundamentos sinalagmáticos do contrato. Na verdade, não faria qualquer sentido obrigar o contraente particular a “Apresentar até 30 dias antes do início do ano escolar o orçamento de gestão para o ano seguinte”, como se exige na Cláusula Terceira, se fosse possível alterar “a meio” da sua execução o montante do financiamento que ab initio condicionava decisivamente esse mesmo orçamento.

Note-se que a execução orçamental é rigidamente exigida ao contraente particular, como se vê, por exemplo, no Acórdão do Pleno da Secção do CA do STA de 04-05-2006, Rec. 01985/02:

«No contrato administrativo de associação entre os serviços do Ministério da Educação e um Colégio para este prestar serviços de ensino em substituição do ensino público, a Administração tem, nos termos da alínea a) do artigo 180.º do CPA, o poder de modificar unilateralmente o conteúdo da sua prestação como contrapartida da modificação da prestação do Colégio que não realizou o serviço nos termos da estrutura de custos prevista no orçamento que serviu de base ao cálculo das importâncias entregues como preço.»

Mas se o contraente público, do lado das despesas (“estrutura de custos”), impõe autoritariamente uma rígida disciplina orçamental ao contraente particular, com que autoridade moral poderia ele próprio arrogar-se poderes para violar abertamente, por acto ou portaria, essa mesma disciplina orçamental, riscando pura e simplesmente verbas orçamentadas no lado das receitas, sem qualquer contrapartida de corte no lado das despesas?

Por mais prerrogativas de interesse público que se congeminem, só por cegueira ética e jurídica se poderia deixar de ver aí um flagrante desequilíbrio de direitos e obrigações, num instrumento leonino que, em bom rigor, já nem mereceria o nome de contrato.

Portanto, a redução do financiamento imposta pela Adenda ao ano escolar já em curso, alterando drasticamente o pressuposto orçamental do contrato, iria realmente produzir efeitos retroactivos em sentido próprio relativamente ao Contrato, defraudando ilegitimamente as expectativas do contraente particular, a quem presumivelmente, pela ordem normal das coisas, já não seria possível reduzir as despesas programadas (maioritariamente constituídas pelas remunerações do pessoal docente e não docente), perdendo-se assim, com a redução do financiamento concedido pelo Estado, a necessária correspondência entre as receitas e as despesas orçamentadas para essa anuidade de 2010/11.

Perfilhando a tese oposta ponderou o TAF:

«Ou seja, a “adenda” proposta (ou a alteração do contrato dela decorrente) não é mais do que uma concretização dos poderes de fixação unilateral, por via legal, do montante financeiro a conceder às escolas, que resultou directamente das alterações legislativas ao regime de financiamento público das escolas.

Modificação essa que, aliás, não é proibida pelo nº 2 do artigo 12º do Código Civil e foi já sancionada pelo Tribunal Constitucional.

Com efeito, de harmonia com o princípio da livre revisibilidade das leis, firmado no acórdão nº 287/90 e confirmado no acórdão nº 85/2010 do Tribunal Constitucional (in www.dgsi.pt), o legislador não pode ser impedido de proceder às alterações legais que, a cada momento, se mostrem necessárias, mesmo que por via dessas alterações possam ser afectadas relações jurídicas já constituídas.»

Seguidamente a sentença alonga-se na transcrição de trechos dos referidos acórdãos do TC, com os quais é fácil concordar no plano teórico, sem que por isso se abdique da convicção de que no caso concreto, pelas razões indicadas, se está perante uma retroactivadade proprio sensu inadmissível e não perante a situação aparentada que o TC, em contextos diversos, qualificou como “retroactividade inautêntica, retrospectiva”.

Igualmente infrutífero será invocar razões de índole estrutural como a “correcção de desequilíbrios/racionalização de meios no domínio da oferta da rede escolar” ou “racionalização de meios e diminuição de despesas públicas”, pois essas são reformas que se fazem no longo prazo e de modo nenhum justificam uma alteração dos critérios de financiamento a meio de um ano escolar.

Senão leia-se o preâmbulo do DL 138-C/2010:

«Decorridas três décadas desde o início da vigência do Estatuto, verificou-se que o esquema de financiamento do ensino particular e cooperativo está desactualizado face à evolução da rede de escolas públicas dos últimos 30 anos e à melhoria das condições de ensino, tornando-se necessário racionalizar a gestão dos recursos financeiros públicos”.

Ora, numa reforma legislativa que responde a problemas com 30 anos de profundidade e mesmo apelando aos factores de curto prazo que, reconheça-se, precipitaram de algum modo a ânsia reformista (“exercício de racionalização da gestão dos recursos financeiros, que ganha particular relevo num momento de esforço nacional de consolidação e equilíbrio das contas públicas”, ainda no preâmbulo do DL 138-C/2010) pareceria excessivo pagar o preço da quebra da confiança e ruptura na racionalidade económica dos contratos de associação, apenas para antecipar em alguns meses a renegociação que nos termos gerais teria lugar no início do novo ano escolar.

Neste quadro afigura-se ainda discutível a sugestão do TAF de serem tão ou mais justificáveis os cortes nos financiamentos do ensino particular do que os cortes salariais na função pública, sabido que as escolas do ensino particular não dispõem de “potestas” para replicar esses cortes nos vencimentos do pessoal docente e não docente ao seu serviço. Argumentos deste tipo são reversíveis e não ajudam a atentar no foco da questão.

Quanto ao conceito de “renegociação” é polissémico mesmo no contexto legislativa em apreciação, e como tal, o seu sentido útil não pode ser descortinado pelo mero elemento literal das normas em causa. Por exemplo a renegociação referida no Artigo 3º/1 do DL 138-C/2010 (“Os contratos de associação em execução à data da entrada em vigor do presente decreto-lei são renegociados de acordo com as regras estabelecidas no presente decreto-lei e respectiva regulamentação”) pode ser encarada com maior ímpeto interpretativo no sentido de exigir a implementação imediata da reforma, sem quaisquer pruridos quanto à possível retroactividade dos seus efeitos, em detrimento da confiança no já negociado, mas também é facilmente consentâneo com um outro sentido, moderado e compatível com o respeito do negociado até ao final do ano escolar e, do mesmo passo, com as legítimas expectativas das partes, o equilíbrio financeiro dos contratos e a regra geral do artigo 12º/1 do C. Civil. Basta para tanto, sem qualquer abuso do sentido literal, identificar a “renegociação” com a função de “renovação” do contrato a ter lugar no mês de Setembro, no fim de cada ano escolar (cfr. o já citado n.º 13 do Despacho 11082/2008).

Admite-se que nesta discussão, os argumentos pro e contra poderiam ser intermináveis mas felizmente são encurtados pela opção legislativa.

Na verdade, fosse por considerações de ordem jurídica ou de ordem prática, certo é que o legislador optou implícita mas inequivocamente pela segunda via interpretativa, ao prever uma disposição transitória para o período dos contratos em curso até ao final do ano escolar (“entre 1 de Janeiro e 31 de gosto de 2011”) no citado Artigo 16º da Portaria 1324-A/2010, de 29 de Dezembro, querendo com isso arredar a falada “renegociação” nesse período, como o TAF reconheceu.

Sucede que essa Portaria, como se refere no seu Artigo 1º, “regulamenta as regras a que obedece o financiamento público dos estabelecimentos do ensino particular e cooperativo…”, ou seja as regras constantes do DL 138-C/2010, de 28 de Dezembro.

Ora, este DL 138-C/2010 não prevê o critério excepcional transitório introduzido no referido artigo 16º da Portaria 1324-A/2010, o que significa que a Portaria não se limita a regulamentar as regras do DL, antes se afoita na introdução inovatória de uma regra que só por invocação mediúnica, por assim dizer, se poderia imputar ao espírito da Lei regulamentada.

Por outras palavras, a norma do regulamento aplicada pela Adenda ao Contrato de Associação em causa “desobedece” à lei (decreto-lei) que se destinava a regulamentar e, nessa medida, não poderia ser imposta a sua aplicação sob pena de subversão da hierarquia dos actos normativos consagrada no artigo 112º da Constituição.

Fica assim frustrada a iniciativa da Administração Pública, que apenas para concretização daquilo que supunha ser um imperativo legal e não por razões de prossecução do interesse público a prosseguir naquela específica relação contratual, propôs (ou impôs) à Recorrente a referida Adenda ao Contrato.

Em suma, a adenda resultou da aplicação de norma imperativa à relação contratual e não da renegociação do contrato e, perante isto, não pode concordar-se com a tese vertida nas conclusões 42-45 do Recorrido, de que a interposição da presente acção posteriormente à subscrição da adenda pela Recorrente, sem formalização expressa de qualquer reserva, configura uma situação de “venire contra factum proprium”.

E assim, por afastamento da norma transitória do artigo 16ª Portaria 1324-A/2010 e por inaplicabilidade dos novos critérios gerais de financiamento ao Contrato no período em causa (1 de Janeiro a 31 de agosto de 2011) a Adenda cai na irrelevância jurídica e mantém toda a sua relevância jurídica o quadro legal anterior aplicável ao dito Contrato.

Razão pela qual a sentença não pode manter-se e deve a acção ser julgada procedente no que toca ao pedido formulado em a) da p.i., embora não se justifique ordenar o incidente de liquidação, pois o que se justifica é que a Administração prossiga e conclua o procedimento interrompido, calculando o montante definitivo do financiamento a atribuir naquele período, segundo os critérios legais adequados do DL 553/80, de 21 de Novembro, e Despacho 11082/2008, de 16 de Abril.

Quanto aos juros de mora peticionados serão devidos, sobre o saldo em dívida, a partir da citação para a presente acção.
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DECISÃO
Pelo exposto acordam em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e condenar o Recorrido a cumprir o contrato de associação datado de 12-10-2010, documentado a folhas 37 e 38 destes autos, de acordo com a legislação nele indicada, retomando o procedimento para apuramento e pagamento à Recorrente, no prazo de 30 dias, do montante definitivo do financiamento, acrescido de juros de mora sobre o montante em dívida desde a citação até efectivo pagamento.
Custas pelo Recorrido.
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Porto, 5 de Fevereiro de 2016
Ass.: João Beato Sousa
Ass.: Frederico Macedo Branco – voto decisão.
Ass.: Joaquim Cruzeiro – voto decisão.