| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:
P. V.– G. de P. de E., Ldª (…) interpõe recurso jurisdicional de sentença proferida pelo TAF de Penafiel em processo cautelar intentado contra o Município de V... (…), visando a suspensão de eficácia de deliberação da Câmara Municipal de V... de 14.02.2019, bem como de deliberação da Assembleia Municipal de V... de 21.02.2019, que, em suma, respeitam ao resgate de concessão.
Terminou a decisão recorrida por:
a) Julgar parcialmente procedente a invocada exceção dilatória de litispendência, com efeitos circunscritos à deliberação de 14.02.2019 da câmara municipal de V..., absolvendo, em consequência, da instância o Município de V... no que a essa deliberação respeita, com exceção das causas de invalidade identificadas como inaplicabilidade do Código dos Contratos Públicos e ilegalidade da decisão de reversão dos bens afetos à concessão;
b) Julgar improcedente a invocada exceção de inimpugnabilidade da deliberação de 14.02.2019, tomada pela câmara municipal de V...;
c) Julgar improcedente o presente processo cautelar e, em consequência, não decretar as providências cautelares requeridas de suspensão de eficácia da deliberação da câmara municipal de V... de 14.02.2019 (na parte não afetada pela litispendência), e da deliberação da assembleia municipal de V... de 21.02.2019.
A recorrente conclui:
1. O presente recurso vem interposto da decisão proferida no dia 15.07.2019 pelo TAF de Penafiel, nos termos da qual foi julgado improcedente o processo cautelar de suspensão de eficácia de dois atos (deliberações tomadas, respetivamente, em 14.02.2019 pela Câmara Municipal de V..., e em 21.02.2019 pela Assembleia Municipal de V...), que aprovam o exercício do direito de resgate de duas concessões de exploração do estacionamento, concessionadas à Requerente, nas zonas de duração limitada das freguesias de E... e V....
2. Inclui-se no âmbito do recurso, a impugnação de parte da matéria de facto julgada provada, por não contemplar matéria de facto necessária ao bom julgamento da causa, apesar de se encontrar provada documentalmente, requerendo-se, assim, o aditamento de novos factos; recurso da decisão de fixação do valor da causa; recurso da decisão que julgou o ato de 14.12.2019 não lesivo, e, por conseguinte, decidiu não apreciar o mérito dos requisitos legalmente previstos para o decretamento da providência, incluindo o pedido ao Tribunal de recurso para conhecer do mérito nos termos do artigo 149.º/3 do CPTA; relativamente à deliberação da Assembleia Municipal de 21.02.2019, recurso da decisão que julgou improcedente a verificação do fumus boni iuris, relativamente a todos os fundamentos de invalidade imputados ao ato, incluindo o pedido de aditamentos aos factos provados.
DA FIXAÇÃO DO VALOR DA CAUSA: ERRO DE JULGAMENTO
3. Em sede de sentença, o Tribunal a quo veio alterar o valor da causa, fixando-o em € 2.739.126,36, correspondente ao valor médio das receitas resultantes da concessão, multiplicadas pelo tempo que falta até ao termo da concessão (por entender o Tribunal a quo ser o critério a atender, no caso em concreto).
4. Nos termos do artigo 32.º/6 do CPTA, o valor dos processos cautelares é determinado pelo valor do prejuízo que se quer evitar, dos bens que se quer conservar ou da prestação pretendida a título provisório.
5. Nos autos, a Recorrente pretende a suspensão da eficácia dos atos deliberativos do resgate, de forma a impedir a efetiva e integral produção dos danos que os mesmos são suscetíveis de produzir, incluindo os lucros cessantes, de montante indeterminável, por ser absolutamente insuscetível de determinação monetária.
6. Sendo o dano a evitar de montante indeterminável, conforme o configurou a Recorrente no seu articulado (artigo 33.º e sgs.), terá aplicação o disposto no artigo 34.º/1 e 2 e artigo 32.º/6 do CPTA, nos termos dos quais, quando o valor da causa seja indeterminável, considera-se superior ao da alçada do Tribunal Central Administrativo, correspondente a € 30.000,01 – neste sentido, Mário Aroso de Almeida et all, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2017, 4.ª edição, Almedina, p. 222 .
Cumulativamente,
Deliberação da CMV de 14.02.2019 (periculum in mora)
7. A Recorrente não se pode conformar com a decisão tomada pelo Tribunal a quo no que respeita à (não) verificação do requisito do periculum in mora, por considerar que a deliberação de 14.02.2019 é impugnável, mas não lesiva.
8. Está em causa a suspensão de eficácia da deliberação tomada pela câmara municipal que aprova o exercício do direito de resgate das concessões de fornecimento, instalação e exploração de parcómetros coletivos nas zonas de estacionamento de duração limitada à superfície nas freguesias de V... e E..., e de submeter o assunto à Assembleia Municipal de V... para que esta delibere autorizar o exercício do direito de resgate.
9. Salvo o devido respeito, o Tribunal a quo erra grosseiramente na interpretação/aplicação do artigo 120.º do CPTA, nos termos do qual as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal, na medida me que confunde a consumação do facto lesivo, com risco de consumação do facto lesivo; não distingue a constituição de facto consumado e produção de prejuízos de difícil reparação; confunde lesividade do ato com os fundamentos do periculum in mora.
10. O Tribunal a quo apenas considerou como digna de tutela cautelar a situação já de facto consumada – decisão absolutamente contrária e violadora de lei ordinária e constitucional, na medida em que se revela violadora do princípio da tutela jurisdicional efetiva e do direito de acesso ao direito e aos tribunais.
11. Através do presente processo cautelar pretende-se, por um lado, evitar a consumação da perda objetiva da titularidade e do direito de execução dos contratos dos quais é legítima titular, e, por outro lado, os prejuízos de difícil reparação, na ordem económico-financeira, que se produzirão ao longo do tempo, ou seja, durante a pendência da ação principal, os quais se revelam de difícil ou impossível reposição.
12. In casu, uma situação de facto consumada ocorre com a deliberação de autorização tomada pela assembleia municipal – privação imediata da requerente da titularidade/execução de um contrato do qual era legítima titular (dano invocado em sede de RI) – pelo que, apenas se poderá considerar que o fundado receio de que se venha a constituir uma situação de facto consumado, ocorre a montante, ou seja, antes da deliberação a proferir pela assembleia municipal.
13. Já o periculum in mora, na vertente de evitar um prejuízo de difícil reparação, ocorre após a consumação daquela deliberação da assembleia, com a produção dos efeitos dessa decisão na esfera jurídico-patrimonial da Requerente.
14. Assim, e face a tudo quanto foi alegado e provado documentalmente em sede de RI, entende a Requerente que deverá este Tribunal revogar a decisão recorrida e substituí-la por outra que decida julgar verificado o requisito do periculum in mora, quer pela verificação do fundado receio da situação de facto consumada, quer na vertente de produção de prejuízos de difícil reparação.
a) Fundado Receio da Constituição de uma Situação de Facto Consumada – Perda do Direito à Titularidade e à Execução do Contrato
15. Na primeira das vertentes do periculum in mora, a Recorrente dá aqui por reproduzido tudo quanto supra foi invocado, quanto à perda objetiva do direito ao contrato, e que resulta da perda da privação da respetiva titularidade e direito de execução.
16. Nessa medida a Recorrente considera que os autos comportam a matéria de facto suficiente para tal decisão, tendo em consideração que dos factos dados por provados pelo Tribunal a quo constam já:
vi. pontos 1, 2 e 3 – procedimentos lançados pelo Recorrido e objeto dos cadernos de encargos, que passaram a fazer parte integrante dos contratos que viriam a ser celebrados;
vii. pontos 4 e 5 - propostas apresentadas pela antecessora da Requerente;
viii. pontos 6, 7, 8, 9 e 12 – acervo contratual celebrado entre a Requerente, por si e suas antecessoras, dos contratos de concessão, emergentes do procedimento lançado, para a freguesia de V...;
ix. pontos 10, 11 e 13- acervo contratual celebrado entre a Requerente, por si e suas antecessoras, dos contratos de concessão, emergentes do procedimento lançado, para a freguesia de E...;
x. pontos 15 a 24 – exercício do direito de resgate das concessões de exploração das zonas de estacionamento de duração limitada, celebradas com a Recorrente, e ainda em vigor, nas freguesias de V... e E....
17. Atendendo à matéria de facto provada, a Recorrente conclui que os autos contêm factos e prova documental que, apenas por este fundamento, permitiriam julgar verificado o requisito do periculum in mora – artigo 149.º/3 do CPTA.
b) Fundado Receio da Produção de Prejuízos de Difícil Reparação – Perda de receitas, impossibilidade de cumprimento de obrigações junto de credores e fornecedores, risco de insolvência da Requerente
18. Quanto ao fundado receio de produção de prejuízos de difícil reparação, invocado no RI para o decretamento da providência cautelar de suspensão de eficácia, o Tribunal a quo apenas considerou como matéria provada os pontos 36 a 41 da sentença, relativa aos dois contratos de financiamento celebrados pela Recorrente, um no valor de € 2.020.000,00 e outro no montante de € 1.200.000,00, e os resultados operacionais nos anos de 2016 e 2017, com base nos IES e quanto aos trabalhadores.
19. A Recorrente, e com relevância para a decisão a proferir sobre esta matéria, invocou ainda outra factualidade em sede de RI, cujo aditamento se requererá.
20. Face à impugnação por desconhecimento dos documentos 37 a 44 juntos pela Requerente, o Tribunal a quo decidiu, em sede de motivação (cap. 3 da sentença, a fls. 28) considerar como credíveis os identificados documentos, incluindo os da vida interna da empresa, tendo expressamente referido que não tem motivos para duvidar da respetiva genuinidade, nem da fidedignidade do seu conteúdo, pelo que são merecedores de crédito pelo Tribunal, referindo a especial fé-pública de que gozam os documentos de natureza fiscal, não obstante, não os elencou nos factos provados, com exceção dos IES, contratos de financiamento e número de trabalhadores.
21. A Recorrente requer ao Tribunal de recurso que julgue o presente fundamento do periculum in mora, face aos factos alegados nos artigos 327.ºa 377.º do RI, aditando à matéria de facto provada os seguintes factos:
a – A repartição do EBITDA entre atividades para os anos de 2017 e 2018 (em suporte probatório no Doc. 36, 39 e 40 juntos), relativamente aos parques de estacionamento e aos parcómetros instalados à superfície, dando como provado o respetivo teor.
b - no ano de 2017, o endividamento tinha um peso de 12,8 vezes a receita gerada
c - No ano de 2018, o endividamento reduziu consideravelmente, chegando a 5,6 vezes do valor das receitas.
d - tendo em consideração os resultados supra invocados para o ano 2018, a Requerente demoraria cerca de 5 anos (duração remanescente dos contratos da exploração do estacionamento na via pública) para pagar a dívida; e- A repartição do EBITDA entre atividades para os anos de 2017 e 2018 (em suporte probatório nos Doc. 36, 39 e Doc. 40 juntos), relativamente aos parques de estacionamento e aos parcómetros instalados à superfície, dando por provado o respetivo teor.
f - no caso de a concessão ficar reduzida à exploração dos parques, a Requerente demoraria mais de 21 anos a recuperar o investimento.
g- os avisos de pagamento colocados pela Requerente permitiram à Requerente arrecadar uma receita de € 136.400,00 no ano 2018 – cfr. Doc. 40.
h – os custos de instalação e exploração dos parques subterrâneos e dos existentes na via pública conforme propostas apresentadas – Doc. 20 e 21).
i- a atividade da Requerente cinge-se à exploração dos contratos celebrados com o Município de V..., melhor identificados nestes autos – cfr. Doc. 41 e 42 e parecer de cálculo do resgate junto ao Doc. 2-A.
22. Deverá o Tribunal julgar provados os factos cujo aditamento ao rol dos factos assentes se requer, e considerar provado o requisito do periculum in mora, tendo em consideração o alegado nos artigos 327.º a 377.º do RI – matéria sobre a qual o Tribunal a quo não se pronunciou em sede de 1.ª instância – nos termos do artigo 149.º/3 do CPTA.
Cumulativamente,
Erro de Julgamento (fumus boni iuris) – Deliberação da CMV de 14.02.2019
23. O Tribunal a quo deu por prejudicado o conhecimento dos fundamentos para o preenchimento do requisito do fumus boni iuris, relativamente à deliberação de 14.02.2019, face à improcedência do periculum in mora (vide p. 48, nota 3 da sentença).
24. A Recorrente, por economia processual, remete para o aqui infra é alegado em sede recurso quanto à improcedência do fumus relativamente à deliberação da AM de 21.02.2019 (apesar de a apreciação ter ocorrido), mas considerando que os fundamentos de facto e de direito são exatamente os mesmos. Para os mesmos efeitos, dá ainda por reproduzido o alegado em sede de RI, artigo 47.º a 326.º, quanto aos fundamentos de procedência da ação, para efeitos do disposto no 149.º/3 do CPTA, concluindo pela respetiva procedência.
Deliberação da Assembleia Municipal de 21.02.2019
Erro de Julgamento (fumus boni iuris)
25. Em sede de RI, a ora Recorrente invocou vários fundamentos de ilegalidade do ato capazes, por si só e individualmente, de justificar a verificação do requisito do fumus boni iuris, exigido pelo artigo 120.º/1 do CPTA.
DA INSUSCETIBILIDADE DE RESGATAR A CONCESSÃO NAS ZONAS DE ESTACIONAMENTO DE DURAÇÃO LIMITADA (estacionamento na via pública)
26. O contrato designado como “Concessão do Fornecimento, Instalação e Exploração de Parcómetros Coletivos nas Zonas de Estacionamento de Duração Limitada na Freguesia de E.../V...” consubstancia na sua substância e na materialidade, um verdadeiro contrato de concessão de exploração do domínio público, consagrado à data da respetiva celebração no artigo 178.º/2, al. d), do Código de Procedimento Administrativo, na versão então em vigor.
27. O referido contrato é insuscetível de ser resgatado nos termos das Cláusulas 14.1 do Caderno de Encargos (pontos 2 e 3 dos factos provados), segundo as quais o concedente se reservava ao direito de resgatar as concessões antes do seu termo, sempre que circunstâncias de interesse público o justificassem e de acordo com o artigo 11.º do DL 390/82, de 17 de setembro, a partir de metade do prazo da concessão.
28. Nos termos do artigo 1.º/1 do DL 390/82, o mesmo apenas se aplica às concessões de exclusivos, obras e serviços públicos por parte dos órgãos autárquicos, sendo ainda que, e no que respeita ao regime das Concessões previsto no Capítulo IV daquele diploma, reforça o artigo 10.º a delimitação do âmbito de aplicação às concessões de exclusivos, obras e serviços públicos por parte das autarquias.
29. As concessões, sendo de exploração do domínio público, são, nesta medida, legal e contratualmente, insuscetíveis de ser resgatadas.
30. Entendeu o Tribunal a quo tratar-se de uma concessão de serviço público, decisão que padece de manifesta ilegalidade, configurando o Tribunal a quo o exercício da fiscalização pela Requerente como sendo o objeto deste seu contrato de serviço público.
31. Não é, nem poderia ser, por se tratar de um objeto contrário à lei, e, por isso, ilegal, considerando que, até à publicação do DL 146/2014, de 9 de outubro, não existia lei habilitante que permitisse aos entes privados exercerem poderes de fiscalização do estacionamento nas vias públicas – concretamente, e para o que ora interessa, às empresas privadas concessionárias de estacionamento sujeito ao pagamento de taxa, nas vias sob jurisdição municipal.
32. A Requerente nunca teve oportunidade de exercer quaisquer poderes de fiscalização, por causa imputável ao Recorrido – apesar de lhe terem sido delegadas competências em dezembro de 2017.
33. A transmissão da fiscalização não pode ter sido o objeto do contrato celebrado pelas partes, porque seria simplesmente ilegal, por ser uma atividade insuscetível de ser delegada num privado, pelo que apenas as autoridades policiais e os fiscais municipais, devidamente habilitados, tinham poderes de autoridade para tal exercício.
34. A transmissão da obrigação de fornecer e instalar parcómetros no âmbito de um contrato apenas se admitirá como um objeto acessório/instrumental ao objeto principal do contrato celebrado – que apenas se poderá configurar como objeto principal a própria exploração do domínio público.
35. O objeto principal da concessão é a exploração de um bem dominial, através da disponibilização que dele é feita aos utentes, mediante o pagamento de uma taxa, tendo em consideração a verificação dos três elementos típicos:
d. O objeto da concessão é a gestão do bem dominial;
e. O privado limita-se a facultar o uso do bem dominial;
f. O privado é remunerado por essa gestão, através de terceiros utilizadores.
36. Do objeto do contrato e ao respetivo complexo de direitos e obrigações (cfr. matéria de facto provada), resulta sumariamente o seguinte:
a. O privado adquiriu o direito de explorar por 20 anos os lugares de estacionamento na via pública, previamente fixados, delimitados e numerados pelo Município, conforme Anexo ao Caderno de Encargos;
b. O privado obrigou-se a remunerar o Município com uma percentagem das receitas brutas auferidas com a exploração dos lugares de estacionamento existentes na via pública;
c. O privado obrigou-se a fornecer e a instalar os parcómetros – prestação típica do contrato de fornecimento e prestação de serviços -, que assume um caráter acessório à exploração, pois, visa dotar a exploração de meios/equipamentos que a tornem eficiente, para medição e cobrança das taxas.
37. De acordo com a cláusula 14 inserta nos cadernos de encargos, o exercício do direito de resgate pelo Município, apenas poderá ser feito de acordo com o regime legal previsto no DL 390/82, o qual apenas tem aplicação às concessões de exclusivos, obras e serviços públicos pelas autarquias.
38. A deliberação cuja suspensão de eficácia se requereu, delibera o resgate das concessões de estacionamento de duração limitada, qualificada como concessões de exploração do domínio público, pelo que, objetivamente estão fora do âmbito de aplicação do diploma, e, por conseguinte, da esfera do resgaste.
39. O ato é ilegal, por Vício de Violação de Lei, considerando que o diploma legal não prevê no seu âmbito de aplicação as concessões de exploração do domínio público. Neste sentido, deverá a sentença proferida ser revogada, e, nesta parte, substituída por outra que declare a ilegalidade do ato.
Cumulativamente,
DA INSUSCETIBILIDADE DO RESGATE PARCIAL DA CONCESSÃO/NÃO CUMPRIMENTO DO PRAZO MÍNIMO – ERRO DE JULGAMENTO DE FACTO E DE DIREITO – RECURSO DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA (ADITAMENTO AOS FACTOS PROVADOS)
40. Os cadernos de encargos (para ambos os contratos) não preveem resgates parciais.
41. Apesar de os contratos apresentam uma autonomia material e jurídica – existe uma unidade económico funcional entre ambos os contratos, na definição do objeto de ambos os procedimentos (para E... e para V...) – cfr. ponto 2 e 3 dos factos assentes – nos termos dos quais os mesmo surgem como um objeto único e imutável do complexo contratual, conforme vários elementos:
42. O modelo de avaliação, fixado pela entidade adjudicante, é uno, contempla no mesmo critérios aspetos de avaliação relativos a ambos os tipos contratuais (Doc. 7 e 8 juntos ao RI), que apesar de ter sido referenciado na sentença, não foi contemplada nos factos provados, razão pela qual se requer o aditamento aos factos provados:
vi. Rendas a pagar ao Município pelo período da concessão – 40%
vii. Garantia e qualidade técnica dos equipamentos a instalar nas zonas de estacionamento tarifado – 10%
viii. Prazo de instalação dos parcómetros nas zonas definidas pela Câmara Municipal – 10%
ix. Prazo de execução do parque de estacionamento de E... – 25%
x. Garantia da capacidade técnica e operacional para a instalação e manutenção em funcionamento dos equipamentos e da boa execução da obra – 15%
43. Das Escrituras de Concessão de Fornecimento, Instalação e Exploração de Parcómetros nas ZEDL (para o estacionamento à superfície, agora objeto de deliberação de resgate), o contraente privado, i) obrigou-se a executar o parque de estacionamento subterrâneo, incluindo área comercial, ii) a ceder lugares de estacionamento ao Município adjudicante, iii) a garantia foi prestada tendo em consideração o valor estimado do contrato, incluindo o investimento a realizar com a construção dos parques subterrâneos – Cfr. Doc. n.º 4 e 14 juntos ao RI - que apesar de terem sido referenciados nos pontos 6 e 10 dos factos provados, não foram integralmente transcritos nos factos provados, razão pela qual se requer o aditamento aos factos provados:
iv. Cláusula Quarta – O Consórcio compromete-se a executar a obra de construção do parque de estacionamento subterrâneo, incluindo a área comercial, conforme os projetos de arquitetura e das especialidades aprovadas pela Câmara Municipal;
v. Cláusula Quinta – Reconhece à Câmara o direito à ocupação gratuita de lugares no parque de estacionamento subterrâneo durante o período de constituição do direito de superfície;
vi. Cláusula Sétima – Para garantia do cumprimento do presente Contrato o Consórcio concessionário apresentou uma garantia bancária no montante de € 142.656,20, a favor da Câmara de V..., correspondente a 5% do valor estimado para efeitos de concurso no valor de € 2.853.123,95.
44. O reequilíbrio económico-financeiro ocorrido em 2007 demonstra a complementaridade das atividades do Contrato, o qual resultou da Informação interna de 29.05.2006 (facto provado 14), nos termos do qual se propôs o alargamento do prazo da concessão do subterrâneo por mais 20 anos, para compensar a decisão política de redução do custo/hora de € 0,60 para € 0,45, no estacionamento à superfície, a qual veio a ser aprovada pela câmara municipal em 20.09.2007 e na assembleia municipal de 24.09.2007 – factos provados 12 e 13 .
45. Nos termos das cláusulas 2.6 e 15.3 do caderno de encargos, o incumprimento de um dos contratos dita o incumprimento da globalidade – Cfr. Doc. n.º 16 e 17 juntos ao RI - que apesar de terem sido referenciados nos pontos 2 e 3 dos factos provados, não foram integralmente transcritos nos factos provados, razão pela qual se requer o aditamento aos factos provados de:
i) A falta de cumprimento dos prazos estabelecidos, sem motivo justificado aceite pela Câmara Municipal, por mais de 90 dias, é causa para a rescisão do contrato por decisão da Câmara Municipal, sem direito a qualquer indemnização por parte da concessionária - (cl. 2.6 do CE, relativa às penalidades e sanções do Doc. 16 e 17).
ii) A resolução da concessão implica, necessariamente, a resolução da constituição do direito de superfície sobre o terreno para a construção e exploração do parque de estacionamento - (cl. 15.3 do CE, relativa às penalidades e sanções do Doc. 16 e 17).
46. A caução prestada é a mesma para a globalidade do objeto do contrato, ou seja, garante o cumprimento de ambas as prestações contratuais – cláusula 18 dos cadernos de encargos e cláusula sétima das escrituras de concessão (doc. 8 e 13 cujo aditamento supra já se requereu) – Cfr. Doc. n.º 16 e 17 juntos ao RI - que apesar de terem sido referenciados nos pontos 2 e 3 dos factos provados, não foram integralmente transcritos nos factos provados, razão pela qual se requer o aditamento aos factos provados do respetivo teor.
47. A fórmula do preço do resgate definida pelo Município nos cadernos de encargos patenteados é para todo o contrato (cl. 14 dos pontos 2 e 3 da matéria de facto provada), e não prevê qualquer equação de divisibilidade entre as prestações contratuais.
48. A ratio económica sobre a qual assentou a definição do modelo contratual, por parte da entidade adjudicante, e, em absoluta sintonia, pela Recorrente, em sede de apresentação de propostas, fixa que a exploração à superfície é fonte de financiamento das construções dos parques subterrâneos.
49. Na proposta apresentada (pontos 4 e 5 dos factos provados – Docs. 21 e 22 do RI), é perfeitamente visível a complementaridade entre as duas explorações, resultando da análise aos valores que se estimava a obtenção de uma receita significativa da atividade de parcómetros representando praticamente o dobro face à receita estimada do parque de estacionamento, cujo custo de investimento era muito elevado e de retorno baixo e lento.
50. Foi essencial para a respetiva formação da sua vontade de contratar da Recorrente, a atribuição conjunta da exploração do estacionamento à superfície e nos parques subterrâneos, conforme se evidencia através dos Estudos de Viabilidade económico-financeiros apresentados em cada uma das propostas.
51. A existência de prazos distintos nas concessões ficou a dever-se ao facto de à data do lançamento dos procedimentos em causa nos autos, e da celebração dos respetivos contratos, se aplicar o DL 390/82, de 17 de setembro, que no seu artigo 11.º/1 fixa o limite máximo de 20 anos para a duração das concessões de exclusivos de obras públicas e de serviços públicos.
52. Tendo o contrato de exploração do estacionamento na via pública sido qualificado como de concessão, por parte do Município, o mesmo estava no seu entender limitado ao prazo máximo de 20 anos, pelo que, nunca foi prorrogado.
53. A interligação dos contratos (exploração subterrânea e à superfície) resulta da respetiva ligação económica funcional, porquanto os mesmos representam uma unidade económica de exploração, incapaz de funcionar isoladamente.
54. Na união com dependência de contratos, a validade e a vigência de um contrato, depende da validade e vigência do outro.
55. Vigorando a concessão do estacionamento subterrâneo pelo prazo de 70 anos – resulta que, à presente data, ainda não se encontra decorrido metade do prazo da concessão, fixado contratualmente em 70 anos.
56. Não se encontra, assim, verificada a condição contratualmente fixada para habilitar o Município de V... a exercer o direito de resgate da concessão – razão pela qual a mesma sempre seria ilegal, por violação do Ponto 14.1 dos Cadernos de Encargos.
57. Resulta, assim, demonstrada a ilegalidade do ato, por Vício de Violação de Lei do contrato, considerando que ainda não decorreu metade do prazo para se poder operar o resgate da concessão, neste sentido, deverá a sentença proferida ser revogada, e, nesta parte, substituída por outra que declare a ilegalidade do ato.
Cumulativamente,
DA INSUSCETIBILIDADE DO RESGATE DA CONCESSÃO PELA FALTA DO EXCLUSIVO DA CONCESSÃO – ERRO DE JULGAMENTO
58. Nos termos do disposto no disposto no artigo 1.º do DL 390/82, sobre o âmbito de aplicação do diploma, resulta expresso que o mesmo apenas tem aplicação às concessões de serviços e obras públicos, de exclusivos; no mesmo sentido, o disposto no artigo 10.º, quando define o âmbito de aplicação do Capítulo Concessões, dizendo que o mesmo apenas tem aplicação quando estiverem em causa concessões de exclusivos de obras públicas e serviços públicos.
59. O exclusivo envolve o direito da Concessionária a opor-se a atividades concorrentes dentro de determinado espaço ou área territorial, contudo, nenhum direito desse tipo surge consagrado no caderno de encargos dos procedimentos, ou tão-pouco nas escrituras subsequentemente celebradas.
60. A exploração do estacionamento à superfície foi concessionada sem exclusivo, pelo que, caso não existisse outro fundamento, sempre a mesma seria ilegal, por não estar abrangida pelo âmbito de aplicação do DL 390/82, razão pela qual não poderia ser objeto de resgate.
61. Sem prescindir, considerando que o estacionamento existente na superfície aos parques subterrâneos explorados pela Recorrente, deixará de estar sob a sua esfera (caso improcedam os seus meios de defesa judiciais), é óbvio que vai interferir na exploração do estacionamento subterrâneo – desde logo, e só por aí, porque a Recorrente deixará de ter qualquer poder de influência/decisória na determinação das regras de exploração à superfície.
62. Resulta, assim, demonstrada a ilegalidade do ato, por Vício de Violação de Lei, considerando que as concessões sem exclusivo não estão abrangidas pelo DL 390/82, e, por conseguinte, não está sujeita à figura do resgate, neste sentido, deverá a sentença proferida ser revogada, e, nesta parte, substituída por outra que declare a ilegalidade do ato.
Cumulativamente,
DA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DO INTERESSE PÚBLICO PARA JUSTIFICAR O RESGATE DA CONCESSÃO – ERRO DE JULGAMENTO DE FACTO E DE DIREITO – NULIDADE - RECURSO DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA (ADITAMENTO AOS FACTOS PROVADOS)
63. Na fundamentação do ato do resgate não foi dado a conhecer que “medidas”, que “intervenções nos arruamentos”, que “reformulações profundas”, que “alterações da sua configuração” implicam os programas urbanísticos referenciados na fundamentação da deliberação.
64. Em termos jurídicos são conceitos que cumpria à Recorrida densificar materialmente com factos, ónus que não cumpriu, e que, nessa medida, são insupríveis neste procedimento.
65. O ato não justifica em que medida as novas regras urbanísticas e de mobilidade, que desconhece, porque foram apenas genericamente invocadas são fisicamente incompatíveis com a sua concessão, se são atuais, tendo ainda em consideração que o prazo das concessões vigoraria por mais 5 anos.
66. Resulta expressamente da deliberação de resgate (Doc. 2 junto ao RI), mas apenas parcialmente transcrita para o ponto 18 dos factos provados, razão pela qual se requer o aditamento aos factos provados, que o Município conhece um mecanismo que lhe permite alterar por acordo o número e a localização dos lugares de estacionamento, mediante o pagamento de uma compensação financeira – ou seja, sem impor uma medida mais gravosa, como é o resgate: “Nos termos da cláusula décima terceira dos contratos de concessão, na redação dada pelo segundo aditamento celebrado em 20-11-2007, o número e a localização dos lugares de estacionamento de duração limitada só podem ser alterados por acordo com a concessionária ou mediante o pagamento de uma compensação financeira, sempre eu tal origine desequilíbrio financeiro do contrato.”
67. O Tribunal recorrido refere matéria de facto, que não consta da oposição do Recorrido, nem de qualquer documento junto aos autos, concretamente (§ 3 e 4 da p. 59 da sentença), nem do rol de factos provados:
iii. “É necessário dizer que o PEDU é um instrumento particularmente importante no âmbito do acesso aos fundos estruturais ou europeus (o designado Portugal 2020, por exemplo). A existência deste PEDU foi aliás exigida pelas respetivas estruturas de gestão dos fundos europeus, que desse modo vão lançando avisos de obtenção de financiamento por parte dos Municípios que tenham elaborado e apresentado esse PEDU. Sobre o surgimento e a elaboração deste plano, pode nomeadamente ver-se o Aviso EIDT-99-2015-03;
iv. Estando o PEDU em vigor (segundo se afirma na informação em causa), e estando em curso os investimentos nesse âmbito, o interesse público é atual e presente, e dificilmente se poderá dizer que os investimentos neste âmbito se realizarão para além do limite dos 4/5 anos. É que, como o próprio nome indicam o quadro de fundos europeus Portugal 2020 terminará, em princípio, nesse mesmo ano de 2020; e os investimentos que não se fizeram, não mais poderão ser feitos.”
68. Tribunal a quo incorreu em excesso de pronúncia, nos termos do artigo 608.º/2 do CPC e artigo 95.º/1 do CPTA – seu equivalente –, aplicável à presente instância por via do artigo 663º/2 do CPC (extensível ao presente processo por força do artigo 1.º do CPTA).
69. Resulta, assim, demonstrada a ilegalidade do ato, por Vício de Violação de Lei ordinária e constitucional, considerando que a decisão de resgate não fundamenta o interesse público inerente ao ato, violando o artigo 161.º, al. d) e g) do CPA e os artigos 62.º e 18.º da CRP, neste sentido, deverá a sentença proferida ser revogada, e, nesta parte, substituída por outra que declare a ilegalidade do ato.
Cumulativamente,
DA CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS PARA JUSTIFICAR O RESGATE DA CONCESSÃO E DO DESVIO DE PODER – ERRO DE JULGAMENTO
70. Da fundamentação vaga dada para exercer o direito de resgate, não se sabe qual o destino a dar à zona de estacionamento concessionada, admitindo-se que face às invocadas novas políticas do ordenamento urbano e da mobilidade, até seja proibida a circulação de viaturas.
71. Por um lado, na deliberação, na sua al. a) (transcrita pelo Tribunal a quo na p. 61 da sentença), delibera-se que o Município assume a gestão direta do serviço público concedido à P. V., e, por outro, considerando as declarações públicas prestadas pelo Presidente da Câmara (facto provado 25) de que o Município afinal quer resgatar a concessão na superfície para agradar à população, fica demonstrado o vício de desvio de poder.
72. Resulta, assim, demonstrada a ilegalidade do ato, por Vício de Violação de Lei ordinária e constitucional, considerando que a decisão de resgate não fundamenta o interesse público inerente ao ato, violando o artigo 161.º, al. d) e g) e 162.º do CPA e os artigos 62.º e 18.º da CRP. Neste sentido, deverá a sentença proferida ser revogada, e, nesta parte, substituída por outra que declare a ilegalidade do ato.
Cumulativamente,
DO CÁLCULO DO RESGATE/REVERSÃO DOS BENS AFETOS/INAPLICABILIDADE DO CCP
73. A Recorrente não invocou um erro de Cálculo do preço do resgate, mas a sua ilegalidade pela privação da titularidade deste direito contratual apenas é
i) Erro no Cálculo do Resgate
74. Relativamente a estes fundamentos, o Tribunal a quo também decidiu alterar o sentido decisório, relativamente ao anteriormente proferido na sentença do processo cautelar n.º 112/19.7BEXXX, tendo nesta sede, o Tribunal a quo suscitar uma questão nova – não submetida ao contraditório das partes: vem invocar que o Recorrido nunca deliberou sobre o preço do resgate, concretamente, que as deliberações de 14.02.2019 e 21.02.2019 não se debruçam sobre o valor a pagar.
ii) Da Reversão dos bens:
75. O Tribunal a quo não é claro quanto ao sentido decisório proferido relativamente a esta matéria. Não se alcança o sentido da decisão, face aos elementos interpretativos consagrados no C. Civil.
76. Com efeito, a reversão dos bens não pode operar por força do CCP (conforme a sentença refere, atendendo à inaplicabilidade de tal regime jurídico); contudo também não opera por força do ponto 11 do caderno de encargos, o qual, conforme até o Tribunal a quo consente, apenas se aplicaria nos casos em que a concessão atingisse o respetivo termo do seu prazo – o que não é o caso dos autos.
iii) Da Inaplicabilidade do CCP – e do prazo do pré-aviso – nenhum ato deliberou sobre este ponto da matéria
77. Considerou o Tribunal a quo que os atos suspendendos (deliberações efetivamente tomadas) não deliberam sobre o preço do resgate, nem sobre a reversão dos bens afetos à concessão, contudo, não adotou esse entendimento/critério (falta de conteúdo decisório dos atos) quanto à questão da definição do prazo do pré-aviso, feita, aliás, por aplicação do CCP.
78. Erra a sentença, ao considerar que a informação que integra a deliberação de 03.01.2019, não recorre apenas ao artigo 442.º/2 do CCP (relativo ao prazo do pré-aviso) porquanto: tal informação faz também menção à aplicabilidade do artigo 422.º, n.º 7 do CCP, relativa à reversão; à aplicabilidade do artigo 422.º, n.º 8 do CCP, relativa à caução.
79. Em sede informação de 03/01/2019, o Tribunal não considerou relevantes as propostas a submeter a deliberação – de outra forma, teria considerado a proposta constante da al. c) que propõe a autorização do resgate em todos os termos e condições constantes da informação, e assim, teria considerado como objeto de deliberação o preço do resgate e a reversão dos bens.
80. Não o tendo feito, o Tribunal a quo decidiu pela desconsideração de tais premissas de propostas para efeitos de deliberação.
81. É inequívoco que os órgãos municipais não deliberaram acerca dessa matéria – pré-aviso do resgate – conforme entendimento seguido pelo tribunal recorrido na sua sentença.
82. Mais: a deliberação de 14.02.2019 e a deliberação de 21.02.2019, respetivamente da câmara e assembleia municipal, não deliberam sobre tal pré-aviso.
83. Nem mesmo a informação camarária que precede a deliberação de 14.02.2019 aborda sequer na sua fundamentação e proposta, o prazo do pré-aviso.
84. Tendo em consideração a decisão proferida pelo Tribunal a quo em sede cautelar, e o critério nela seguido, os atos suspendendos nada deliberam acerca da matéria do preço do resgate, nem da reversão, logo nada deliberam acerca do prazo do pré-aviso do resgate.
85. Errou no Tribunal a quo ao não considerar que os atos suspendendos (deliberações tomadas) não têm por objeto a matéria do pré-aviso – logo, não poderia o Tribunal pronunciar-se acerca dela, em termos de regime a aplicar, tal como o fez em sede dos temas, preço do resgate e reversão dos bens.
Sem prescindir,
Cumpre ainda dizer que erra ainda o Tribunal a quo no julgamento, ao aplicar o CCP à fixação do prazo do pré-aviso, por duas ordens de razão:
86. Consente na aplicação do CCP, artigo 422.º/2, do CCP, como “integração de lacuna”… pois, não pode aceitar, por absolutamente inaceitável, que ao presente contrato fossem aplicáveis as normas substantivas do CCP;
87. Invoca o abuso de direito da Requerente, chamando à colação uma alteração ao contrato, objeto de transação judicial, que prevê a aplicação do CCP, estritamente para as matérias de gestão e exploração da concessão, ou seja, quando esta matéria não estava sequer no horizonte da Requerente.
88. Errou mais uma vez o Tribunal a quo, no seu julgamento, violando a lei, o que expressamente se invoca, pedindo-se a revogação ainda desta parte da sentença.
89. A Sentença recorrida é ilegal, porquanto viola, entre outras, as seguintes disposições legais: artigo 3.º do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA; artigo 161.º, al. d) e g) e 162.º do CPA e os artigos 62.º e 18.º da CRP; DL 390/82, artigo 120.º do CPTA, artigo 32.º e 34.º do CPTA, artigo 16.º do diploma que aprovou o CCP.
O Município contra-alegou, concluindo:
1. As conclusões do recurso interposto não cumprem os requisitos legais consagrados no artº 639º nºs 1 e 3 CPC “a contrario” ex vi artº 140º nº 3 CPTA;
2. Dado que se trata de um processo urgente, não se aplica nos autos a possibilidade prevista no artº 639º nº 3 “in fine”, não podendo o Recorrente ser convidado a corrigir as conclusões de recurso;
3. O recurso deve por isso ser liminarmente indeferido, à luz do artº 639º nºs. 1 e 3 CPC;
Sem prescindir,
4. As alegações e as conclusões do recurso não cumprem também os requisitos impostos no artº 640º nº1 CPC ex vi artº 140º nº 3 CPTA;
5. A Recorrente não identifica nas suas conclusões os concretos meios probatórios constantes do processo que impõem decisão diversa da recorrida.
6. O recurso interposto, no que diz respeito à decisão sobre a matéria de facto, deve ser liminarmente indeferido, por violação do artº 640º nº 1 CPC ex vi artº 140º nº 3 CPTA;
Sem prescindir,
7. Os factos articulados nos artºs. 327º a 377º da p.i. não são verdadeiros factos mas meros juízos conclusivos da lavra da Recorrente, sem qualquer suporte de facto ou prova que permita levá-los à decisão sobre a matéria de facto;
8. Os factos articulados nos artºs. 327º a 377º e os documentos 37, 38, 39 a 44 da p.i. foram impugnados pelo Recorrido nos artºs. 97º e 112º, respetivamente, da oposição;
9. A deliberação suspendenda, de 14.02.2019, não é suscetível de, só por si, gerar prejuízos de difícil reparação, ou de dar origem a uma situação de facto consumada;
10. Aquela deliberação da Câmara Municipal não é um ato administrativo diretamente impugnável, dado que só a deliberação da Assembleia Municipal produzirá efeitos jurídicos externos ao decidir o exercício do direito de resgate dos contratos de concessão;
11. Na matéria de facto relativa ao “periculum in mora” das deliberações suspendendas a Recorrente limita-se à mera invocação de conclusões genéricas e de direito, sem a especificação de factos concretos que permitam concluir pela existência de prejuízos de difícil reparação ou a criação de uma situação de facto consumado;
12. Nos autos não se mostram provados factos que consubstanciem o pressuposto legal do “periculum in mora” exigido no artº 120º nº 1 CPTA;
13. Os contratos de concessão “sub judice” qualificam-se como contratos públicos de concessão de serviço público;
14. O direito do Recorrido resgatar as concessões está expressamente consagrado no Ponto 14 dos Cadernos de Encargos;
15. Os atos suspendendos deliberam o exercício do direito de resgate das concessões ao abrigo do Ponto 14 dos Cadernos de Encargos;
16. Os contratos de concessão e o Caderno de Encargos não preveem nem impõem qualquer conexão ou interdependência com os contratos de constituição do direito de superfície que condicione o exercício do direito de resgate previsto no Ponto 14 do Caderno de Encargos;
17. Os atos suspendendos respeitam as condições jurídicas previstas nos contratos para o exercício do direito de resgate;
18. Os atos suspendendos estão devidamente fundamentados, à luz do artº 153º nº 1 CPA;
19. Não existe qualquer contradição entre os fundamentos invocados para justificar o resgate das concessões e o objeto das deliberações suspendendas;
20. Os interesses públicos que suportam os atos suspendendos estão devidamente concretizados no teor da fundamentação, sendo manifesto o interesse público no resgate das concessões, não ocorrendo desvio de poder;
21. As deliberações suspendendas integram na sua fundamentação o teor dos termos e condições do resgate constantes das Informações nºs 01/DJRH.DPOM.DIPA/2018, de 20-12-2018, e 03/DJRH.CD/2019, de 8-2-2019, para o qual remetem nos termos do artº 153º nº 1 CPA, que determinam o preço do resgate, a reversão dos bens e o pré-aviso do resgate;
22. A fórmula de cálculo do resgate das concessões está expressamente consagrada no Ponto 14.2 dos Cadernos de Encargos;
23. Não está provado nos autos qualquer erro na metodologia de cálculo da indemnização do resgate, suportado no parecer técnico que faz parte integrante do ato suspendendo;
24. Ainda que se verificasse um erro na metodologia de cálculo, nunca seria impeditiva do resgate da concessão, dado que não é pressuposto do seu exercício à luz do disposto no Ponto 14.1 dos Cadernos de Encargos;
25. A reversão dos bens da concessão para o concedente resulta direta e automaticamente das deliberações do resgate, conforme decorre do Ponto 11. do Cadernos de Encargos das concessões e do artº 422º nº 7 CCP;
26. Pela vontade das partes expressa nos Terceiro e Quarto Aditamentos aos contratos de concessão, o Código dos Contratos Públicos aplica-se às concessões resgatadas;
27. A douta sentença “a quo” não padece de nulidade por excesso de pronúncia;
28. A douta sentença recorrida não merece qualquer censura decidindo acertadamente a matéria de facto e de direito “sub judice”;
29. O valor da causa deve ser fixado nos termos previstos no artº 32º nº 6 CPTA, no montante de € 2.739.129,39. * O Exmº Procurador-Geral Adjunto, notificado nos termos do art.º 146º do CPTA, não emitiu parecer.* Estando legalmente dispensados vistos, cumpre decidir.* Os factos, que o tribunal “a quo” julgou indiciariamente provados [alguma fraca legibilidade de documentos resulta do original, mas não compromete]:
1. Pelo Município de V... foram abertos procedimentos, intitulados do seguinte modo:
a. Em 2002, “concessão do fornecimento, instalação e exploração de parcómetros coletivos, nas zonas de estacionamento de duração limitada e constituição de direito de superfície sobre um terreno municipal, destinado à construção de um parque de estacionamento para viaturas ligeiras e de uma esplanada na freguesia de V...” – cf. documento de fls. 215/216 dos autos;
b. Em 2003, “concessão do fornecimento, instalação e exploração de parcómetros coletivos, nas zonas de estacionamento de duração limitada e constituição de direito de superfície sobre um terreno municipal, destinado à construção de um parque de estacionamento para viaturas ligeiras na freguesia de E...” – cf. documento de fls. 211/214 dos autos;
2. No caderno de encargos do procedimento referido na alínea a) do número anterior pode ler-se nomeadamente o seguinte:
“(…)
1 – Objecto do concurso
1.1 O presente concurso público tem por objecto:
a) A concessão do fornecimento, instalação e exploração de parcómetros colectivos nas zonas de estacionamento de duração limitada na cidade de V...;
b) A constituição do direito de superfície sobre o terreno do Município identificado no ponto 1.6 para construção dum parque de estacionamento subterrâneo para viaturas ligeiras, incluindo uma área comercial de tipo cafetaria com esplanada.
1.2 A concessão abrangerá a instalação e exploração de parcómetros colectivos nos locais da freguesia de V..., assinalados nas plantas anexas dos estudos prévios e que fazem parte integrante do presente concurso, pelo prazo constante deste caderno de encargos.
1.3 O número e os locais dos parcómetros referidos no item que antecede poderá ser acrescido ou diminuído, mediante autorização do Ex.mo Sr. Presidente da Câmara Municipal.
1.4 A constituição do direito de superfície ocorrerá de acordo com o disposto nos artigos 1524.º e seguintes do Cód. Civil e a edificação deverá consistir em obra superficiária.
1.5 Este direito de superfície será constituído temporariamente e a obra e edifício a construir serão propriedade da sociedade construtora, enquanto que a propriedade do terreno a onerar pertencerá ao município nos termos dos artigos 1524.º, 1525.º e 1527.º do Código Civil e dos artigos 5.º, n.º 1 e 29.º, n.º 1 do Decreto-Lei 794/76, de 5 de Novembro.
1.6 O direito de superfície será constituído sobre uma parcela de terreno no Largo do C., sito no centro da Cidade de V..., com a área de 1572 metros quadrados, assinalados na planta em anexo, (…).
1.7 O direito de superfície é constituído gratuitamente a favor da concessionária, pelo período de 50 anos, com vista á construção por esta, de um parque de estacionamento subterrâneo para pelo menos 153 veículos automóveis e de uma área comercial do tipo café-esplanada.
1.8 Findo o prazo de constituição do direito de superfície, este reverterá para o município de V..., com todas as suas pertenças e benfeitorias em bom estado de conservação.
1.9 O município de V... ficará com o direito de ocupar, gratuitamente, 10 lugares do estacionamento pelo período que durar o direito de superfície.
1.10 É igualmente obrigação da concessionária proceder ao arranjo urbanístico do Largo do C., ao nível da cobertura do parque de estacionamento e restante terreno não ocupado e ainda à remodelação da Rua J. S, de acordo com o projecto de arquitectura elaborado pela Câmara Municipal, constante do processo de concurso. Estas infraestruturas serão abertas ao público a partir da data da sua conclusão, sendo da responsabilidade da Câmara Municipal a sua conservação e manutenção.
2 – Prazos e penalidades
2.1 – O prazo da concessão do fornecimento, instalação e exploração de parcómetros colectivos nas zonas de estacionamento de duração limitada na freguesia de E... será de vinte anos e terá início a partir da data da outorga da escritura pública.
2.2 – O prazo em que vigorará o regime do direito de superfície e exploração do parque de estacionamento subterrâneo de V... para viaturas ligeiras será de cinquenta anos e terá início a partir da data da outorga da escritura pública.
(…)
8 – Fiscalização policial
8.1 – A fiscalização é da competência da entidade concessionária.
8.2 – A Câmara Municipal reverterá para a concessionária o produto das coimas, que o Município auferiria.
9 – Deveres do concessionário
9.1 – É da responsabilidade do concessionário
a) Cumprir com toda a legislação aplicável em vigor;
b) Sempre que seja solicitado, deverá facultar ao concedente todos os elementos necessários;
c) Apresentar relatórios trimestrais de gestão para controle e fiscalização da concedente;
d) O fornecimento e instalação dos parcómetros colectivos nos locais definidos na planta anexa ao presente caderno de encargos, nas quantidades previstas neste concurso ou nas quantidades propostas numa possível proposta alternativa;
e) A conservação e manutenção daqueles equipamentos nas condições técnicas a aprovar pela Câmara Municipal;
f) O fornecimento, instalação e conservação da sinalização vertical necessária a implementar para os fins da concessão;
g) A sinalização horizontal;
h) Proceder ao transplante de 4 (quatro) árvores (plátanos) para local a indicar pela Câmara Municipal;
i) Efectuar as infra-estruturas alternativas necessárias durante a execução da obra.
j) Executar o arranjo urbanístico da L. do C. e a remodelação da Rua. S.conforme o estabelecido no ponto 1.10 deste Caderno de Encargos.
(…)
11 – Equipamento
Findo o prazo da concessão todo o equipamento instalado reverte para a posse e propriedade da Câmara Municipal de V..., sem que o concessionário tenha direito a qualquer indemnização.
(…)
14 – Resgate da concessão
14.1 – A Câmara Municipal de V... reserva-se o direito de resgatar a concessão antes do seu termo, sempre que circunstâncias de interesse público o justifiquem e de acordo com o n.º 2 do art.º 11.º do DL n.º 390/82, de 17 de Setembro, a partir de metade do prazo da presente concessão.
14.2 – O preço do resgate, salvo quando a decisão se baseie em motivos imputáveis a culpa do concessionário, corresponderá ao valor resultante da seguinte fórmula: PR = (RxN) x (1+I) N, em que PR = preço do resgate; R = valor médio anual dos resultados do concessionário; N = número de anos que faltarem para o termo da concessão à data do resgate; I = taxa de inflação registada nos últimos doze meses anteriores ao mês em que ocorrer o resgate.
(…)”;
Cf. documento de fls. 244 a 256 dos autos;
3. Por seu lado, no caderno de encargos do procedimento referido na alínea b) do ponto 1 pode ler-se o seguinte:
“(…)
1 – Objecto do concurso
1.1 - O presente concurso limitado sem apresentação de candidaturas tem por objecto:
a) A concessão do fornecimento, instalação e exploração de parcómetros colectivos nas zonas de estacionamento de duração limitada na cidade de E...;
b) A constituição do direito de superfície sobre o terreno do Município identificado no ponto 1.6 para construção dum parque de estacionamento subterrâneo para viaturas ligeiras, incluindo equipamentos, uma alameda pedonal e uma área ajardinada nos termos constantes dos pontos 1.4, 1.5. 1.7, 1.8, 1.9 e 1.10 do presente caderno de encargos.
1.2 A concessão abrangerá a instalação e exploração de parcómetros colectivos nos locais da freguesia de E... assinalados nas plantas anexas dos estudos prévios e que fazem parte integrante do presente concurso, pelo prazo constante deste caderno de encargos.
1.3 O número e os locais dos parcómetros referidos no item que antecede poderá ser acrescido ou diminuído, mediante autorização do Ex.mo Sr. Presidente da Câmara Municipal.
1.4 A constituição do direito de superfície ocorrerá de acordo com o disposto nos artigos 1524.º e seguintes do Cód. Civil e a edificação deverá consistir em obra superficiária.
1.5 Este direito de superfície será constituído temporariamente e a obra e edifício a construir serão propriedade da sociedade construtora, enquanto que a propriedade do terreno a onerar pertencerá ao município nos termos dos artigos 1524.º, 1525.º e 1527.º do Código Civil e dos artigos 5.º, n.º 1 e 29.º, n.º 1 do Decreto-Lei 794/76, de 5 de Novembro.
1.6 O direito de superfície será constituído sobre o prédio rústico sito no centro da Cidade de E..., com a área de 4.400 m2, (…).
1.7 O direito de superfície é constituído gratuitamente a favor da concessionária, pelo período de 50 anos, com vista á construção por esta, de um parque de estacionamento subterrâneo para pelo menos 37 veículos automóveis, e equipamento previsto ou proposto.
1.8 Findo o prazo de constituição do direito de superfície, este reverterá para o município de V..., com todas as suas pertenças e benfeitorias em bom estado de conservação.
1.9 O município de V... ficará com o direito de ocupar, gratuitamente, no mínimo 3 lugares do estacionamento pelo período que durar o direito de superfície.
1.10 É igualmente obrigação da concessionária construir uma alameda pedonal entre a Rua (...) e o terreno municipal, bem como construir, ao nível do piso de cobertura do parque e restante terreno uma área ajardinada com respectivo sistema de rega, e equipamento previsto ou proposto que serão abertos ao público, a partir da data da sua conclusão, sendo da responsabilidade da Câmara Municipal a sua conservação e manutenção.
2 – Prazos e penalidades
2.1 – O prazo da concessão do fornecimento, instalação e exploração de parcómetros colectivos nas zonas de estacionamento de duração limitada na freguesia de E... será de vinte anos e terá início a partir da data da outorga da escritura pública.
2.2 – O prazo em que vigorará o regime do direito de superfície e exploração do parque de estacionamento subterrâneo de E... para viaturas ligeiras será de cinquenta anos e terá início a partir da data da outorga da escritura pública.
(…)
8 – Fiscalização policial
8.1 – A fiscalização é da competência da entidade concessionária.
8.2 – A Câmara Municipal reverterá para a concessionária o produto das coimas, que o Município auferiria.
9 – Deveres do concessionário
É da responsabilidade do concessionário:
a) Cumprir com toda a legislação aplicável em vigor;
b) Sempre que seja solicitado, deverá facultar ao concedente todos os elementos necessários;
c) Apresentar relatórios trimestrais de gestão para controle e fiscalização da concedente;
d) O fornecimento e instalação dos parcómetros colectivos nos locais definidos na planta anexa ao presente caderno de encargos, nas quantidades previstas neste concurso ou nas quantidades propostas numa possível proposta alternativa;
e) A conservação e manutenção daqueles equipamentos nas condições técnicas a aprovar pela Câmara Municipal;
f) O fornecimento, instalação e conservação da sinalização vertical necessária a implementar para os fins da concessão;
g) A sinalização horizontal;
(…)
11 – Equipamento
Findo o prazo da concessão todo o equipamento instalado reverte para a posse e propriedade da Câmara Municipal de V..., sem que o concessionário tenha direito a qualquer indemnização.
(…)
14 – Resgate da concessão
14.1 – A Câmara Municipal de V... reserva-se o direito de resgatar a concessão antes do seu termo, sempre que circunstâncias de interesse público o justifiquem e de acordo com o n.º 2 do art.º 11.º do DL n.º 390/82, de 17 de Setembro, a partir de metade do prazo da presente concessão.
14.2 – O preço do resgate, salvo quando a decisão se baseie em motivos imputáveis a culpa do concessionário, corresponderá ao valor resultante da seguinte fórmula: PR = (RxN) x (1+I) N, em que PR = preço do resgate; R = valor médio anual dos resultados do concessionário; N = número de anos que faltarem para o termo da concessão à data do resgate; I = taxa de inflação registada nos últimos doze meses anteriores ao mês em que ocorrer o resgate. (…)”;
Cf. documento de fls. 257 a 267 dos autos;
4. A aqui requerente, à data sob diferente designação, e consorciada com a sociedade que girava sob a firma Arlindo Correia e Filhos, S. A., apresentou proposta no âmbito do procedimento referido na a) do ponto 1, podendo aí ler-se o seguinte:
“(…)
Projecto de Investimento
Pressupostos de taxa de ocupação Pressupostos de Tarifário
Produto
Preços | NOCTURNO | DIURNO |
Parque estacionamento
Até 1 hora
1 a 2 horas
2 a 3 horas
3 a 4 horas
Avença mensal
Avença mensal 24h
Parcómetros
Mínimo 20 min
Períodos inf. 10 min
Máximo 3 horas | 0,35
0,65
1,05
30,94
58,00
| 0,65
1,25
1,85
2,55
30,94
58,00
0,20
0,10
1,80 |
Produto
Condições | PARCOMETROS | PARQUE |
LUGARES
HORÁRIO DIURNO – Nº HORAS
HORÁRIO NOCTURNO – Nº HORAS
TX OCUPAÇÃO DIURNA
TAXA OCUPAÇÃO NOCTURNA
OCUPAÇÃO 1ª HORA DIURNA
OCUPAÇÃO 2 HORA DIURNA
OCUPAÇÃO 1 1 HORAS DIURNAS | 429
10
0
60%
0% | 143
12
12
60%
20%
70%
25%
5% |
Recebimentos[imagem que aqui se dá por reproduzida]
Pressupostos dos Custos (valores com IVA)[imagem que aqui se dá por reproduzida]
Projecto de Investimento
Orçamento de Exploração[imagem que aqui se dá por reproduzida] (…)”;
Cf. documento de fls. 281/285 dos autos;
5. A aqui requerente, à data sob diferente designação, apresentou proposta no âmbito do procedimento referido na b) do ponto 1, podendo aí ler-se o seguinte:
“(…)
Projecto de Investimento
Orçamento de Exploração[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)
Projecto de Investimento
Parque E...
Pressupostos de Taxa de Ocupação Pressupostos de Tarifário[imagem que aqui se dá por reproduzida]
Recebimentos[imagem que aqui se dá por reproduzida]
Pressupostos dos Custos (valores com IVA)[imagem que aqui se dá por reproduzida]
Projecto de Investimento
Pacometros E...
Pressupostos de Taxa de Ocupação Pressupostos de Tarifário[imagem que aqui se dá por reproduzida]
Recebimentos Pressupostos dos Custos[imagem que aqui se dá por reproduzida] (…)”;
Cf. documento de fls. 286 a 295 dos autos;
6. Após o decurso do respetivo procedimento, em 28.08.2003, foi firmado entre o Município de V... e a aqui requerente, bem como a respetiva consorciada, documento escrito intitulado “escritura do contrato da ¯concessão do fornecimento, instalação e exploração de Parcómetros Colectivos nas Zonas de Estacionamento de duração limitada na Freguesia de V...”, em que se pode ler o seguinte:
“(…)
Primeira – Que a Concessão do Fornecimento, Instalação e Exploração de Parcómetros Colectivos nas Zonas de Estacionamento de duração limitada é feita pelo período de vinte anos, com início nesta data.
Segunda – Que o Consórcio das firmas associadas compromete-se a entregar à Câmara Municipal a título de participação 7% das receitas brutas de exploração.
Terceira – Que o Consórcio das firmas associadas compromete-se a executar a obra de construção do parque de estacionamento subterrâneo, incluindo a área comercial, conforme os projectos de arquitectura e das especialidades aprovadas pela Câmara Municipal, e iniciar a sua exploração no prazo de 195 dias a contar desta data.
(…)”;
Cf. documento de fls. 217/220 dos autos;
7. Por documento escrito outorgado em 02.03.2004, intitulado “escritura de Alteração do Contrato de Concessão do Fornecimento, Instalação e Exploração de Parcómetros Colectivos nas Zonas de Estacionamento de duração limitada na Freguesia de V...”, a aqui requerente, então sob diferente designação, assumiu em exclusivo a posição de concessionária no âmbito da escritura referida no ponto anterior – cf. documentos de fls. 221 a 223 e 224 a 229 dos autos;
8. Em 28.08.2003, foi firmado entre o Município e a aqui requerente, e respetiva consorciada, documento escrito intitulado “escritura da Constituição do Direito de Superfície sobre um terreno Municipal destinado à Construção de um Parque de Estacionamento para viaturas ligeiras e uma cafetaria com esplanada na freguesia de V...”, no qual se pode ler o seguinte:
“(…)
Primeira – Que a Constituição do Direito de Superfície recai sobre um prédio rústico, sito no Largo do C., freguesia e concelho de V..., terreno para construção, com a área de mil quinhentos e setenta e dois metros quadrados (1.572,00 m2), a confrontar de norte com a Rua J. S, de nascente com a Junta de Freguesia de V..., e de sul e poente com o Largo do C., omisso à matriz predial, tendo sido apresentado o pedido da sua inscrição no Primeiro Serviço de Finanças do Concelho de V... em dois de Julho de dois mil e três, com o valor venal de trezentos e cinquenta mil euros (€ 350.000,00) e descrito na Conservatória do Registo Predial de V... sob o número zero, quatro mil quinhentos e quarenta e um, barra, dois mil e três, zero sete, sero dois, traço, V... (04541/20030702-V...) e inscrito a favor do Município de V..., conforme inscrição G-1.
Segunda – Que a Constituição deste Direito de Superfície é feita pelo período de cinquenta anos, a título gratuito, com início nesta data, nos termos dos artigos 1.524(mil quinhentos e vinte e quatro), 1.525 (mil quinhentos e vinte e cinco) e 1.527 (mil quinhentos e vinte e sete) do Código Civil e do artigo 5.º, n.º 1 (quinto, número um) e art.º 29.º, n.º 1 (vinte e nove, número um) do Decreto-Lei 794/76, de cinco de Novembro.
Terceira – Que o Consórcio das firmas associadas compromete-se a executar a obra de construção do parque de estacionamento subterrâneo, incluindo a área comercial, conforme os projectos de arquitectura e das especialidades aprovadas pela Câmara Municipal, e iniciar a sua exploração no prazo de 195 dias a contar desta data.
(…)”;
Cf. documento de fls. 230 a 234 dos autos;
9. Por documento escrito outorgado em 02.03.2004, intitulado “escritura de Alteração da Constituição do Direito de Superfície sobre um terreno Municipal destinado à construção de um Parque de Estacionamento para viaturas ligeiras e uma cafetaria com esplanada na Freguesia de V...”, a aqui requerente, então sob diferente designação, assumiu em exclusivo a posição de concessionária no âmbito da escritura referida no ponto anterior – cf. documentos de fls. 235 a 237 e 224 a 229 dos autos;
10. Após o decurso do respetivo procedimento, em 02.03.2004, foi firmado entre o Município de V... e a aqui requerente, então sob diferente designação, documento escrito intitulado “escritura do contrato da “concessão do fornecimento, instalação e exploração de Parcómetros Colectivos nas Zonas de Estacionamento de duração limitada na Freguesia de E...”, em que se pode ler o seguinte:
“(…)
Primeira – Que a Concessão do Fornecimento, Instalação e Exploração de Parcómetros Colectivos nas Zonas de Estacionamento de duração limitada é feita pelo período de vinte anos, com início nesta data.
Segunda – Que a adjudicatária compromete-se a entregar à Câmara Municipal a título de participação 4% das receitas brutas de exploração.
Terceira – Que a adjudicatária compromete-se a concluir o fornecimento e instalação dos parcómetros colectivos, e iniciar a exploração no prazo de vinte e um anos, a contar desta data.
Quarta - Que a adjudicatária compromete-se a concluir a obra de construção do parque de estacionamento subterrâneo, incluindo a construção de um edifício à superfície com o objecto de desenvolver actividades económicas, comércio e serviços, a alameda pedonal com jactos de água e projectores de luz, equipamentos e uma área ajardinada, conforme os projectos de arquitectura aprovados pela Câmara Municipal, e iniciar a sua exploração no prazo de 240 dias a contar desta data.
(…)”;
Cf. documento de fls. 238 a 240 dos autos;
11. Ainda no mesmo dia 02.03.2004, foi firmado entre o Município e a aqui requerente, então sob distinta designação, documento escrito intitulado “escritura da Constituição do Direito de Superfície sobre um terreno Municipal destinado à Construção de um Parque de Estacionamento para viaturas ligeiras na freguesia de E...” - cf. documento de fls. 241 a 243 dos autos;
12. A 20.11.2007, entre o Município de V... e a aqui requerente, foi outorgado documento escrito intitulado “escritura de Alteração da Constituição do Direito de Superfície sobre um terreno Municipal destinado à Construção de um Parque de Estacionamento para viaturas ligeiras e uma cafetaria com esplanada na Freguesia de V...”, e no qual se pode ler o seguinte:
“(…)
E, pelo primeiro outorgante, foi dito: - Que, pela presente escritura, e em cumprimento da deliberação da Câmara Municipal de V..., datada de vinte de Setembro do ano em curso, e deliberação da Assembleia Municipal de vinte e quatro de Setembro do ano em curso, é alargado o prazo de constituição do referido direito de superfície, por mais 20 (vinte) anos.
(…)”;
Cf. documento de fls. 268/271 dos autos;
13. Igualmente a 20.11.2007, entre o Município de V... e a requerente foi outorgado documento escrito intitulado “escritura de Alteração da Constituição do Direito de Superfície sobre um terreno Municipal destinado à Construção de um Parque de Estacionamento para viaturas ligeiras na Freguesia de E...”, e no qual se pode ler o seguinte:
“(…)
E, pelo primeiro outorgante, foi dito: - Que, pela presente escritura, e em cumprimento da deliberação da Câmara Municipal de V..., datada de vinte de Setembro do ano em curso, e deliberação da Assembleia Municipal de vinte e quatro de Setembro do ano em curso, é alargado o prazo de constituição do referido direito de superfície, por mais 20 (vinte) anos.
(…)”;
Cf. documento de fls. 272/274 dos autos;
14. Mas já antes da outorga desses documentos, em 29.05.2006, foi elaborada pelo Departamento de Finanças do Município de V... a informação de referência 28/GGF/DF/2006, do seguinte teor:
“(…)
Perante a proposta de alteração dos contratos em epígrafe, apresentada pela empresa concessionária, P. V. – Gestão de Paques de Estacionamento, S a, com vista ao reequilíbrio financeiro da mesma, foi solicitada a colaboração deste Gabinete para análise da situação apresentada.
Condições contratuais iniciais:
Valores Mensais
(C/ IVA) | Parcómetros | Parques | Cafetaria/
Área Com. | Total |
| V... | 36.550,80€ | 17.367,28€ | 1.246,99€ | 55.165,07€ |
| E... | 13.910,80€ | 4.038,32€ | 2.500,00€ | 20.449,12€ |
| Total | 50.461,60€ | 21.405,60€ | 3.746,99€ | 75.614,19€ |
Relativamente aos Parcómetros, as taxas de ocupação inicialmente previstas foram de 60%, no contrato referente à freguesia de V... e de 30% no contrato relativo à freguesia de E.... Em ambos os casos o custo hora estabelecido foi de 0,60€.
Com o decorrer do contrato, verificou-se que as taxas de ocupação não atingiram os valores médios esperados, o que reflectiu directamente na diminuição da receita arrecadada, originando substanciais desvios em relação à previsão inicial.
Parcómetros
Valores anuais
(C/ IVA) | Previsões Iniciais | Receita do ano 2005 | Desvios verificados |
| V... | 438.609,60€ | 106.458,65€ | 332.150,95€ |
| E... | 166.929,60€ | 70.747,85€ | 96.181,75€ |
| Total | 605.539,20€ | 177.206,50€ | 428.332,70€ |
Face à presente situação e atendendo ao risco de inviabilidade financeira da empresa concessionária no âmbito dos contratos realizados com este Município, assumem-se os seguintes pressupostos por se consideraram adequados à condução do equilíbrio económico em questão, através da diminuição significativa dos desvios actualmente verificados:
- Incremento da fiscalização das áreas não concessionadas;
- Maior eficiência da fiscalização das áreas concessionadas;
- Assunção taxa de ocupação de 30% para ambas as freguesias
- Fixação do custo/hora em 0,45€
Parcómetros
Valores anuais
(C/ IVA) | Previsões Iniciais | Receita prevista
(Taxa ocup. – 30%;
Custo/hora – 0,45€) | Desvios esperados |
| V... | 438.609,60€ | 384.359,34€ | 54.250,26€ |
| E... | 166.929,60€ | 128.780,35€ | 38.149,25€ |
| Total | 605.539,20€ | 513.139,69€ | 92.399,51€ |
Da proposta de alteração dos contratos apresentada pela empresa concessionária, considerou-se o possível alargamento do prazo de cedência do direito de superfície dos terrenos onde se encontram os parques de estacionamento subterrâneo e equipamentos à superfície, por mais 20 anos, concluindo-se que a referida alteração compensaria a médio prazo o desvio negativo anual esperado.
Valores anuais
(C/ IVA) | Parques | Cafetaria/
Área Com. | Total |
| V... | 157.631,76€ | 14.963,88€ | 172.595,64€ |
| E... | 48.087,94€ | 29.927,87€ | 78.015,81€ |
| Total receita bruta | 205.719,70€ | 44.891,75€ | 250.611,45€ |
| Custos Totais de manutenção e exploração | - 175.576,86€ |
| Total receita líquida c/ a cedência do direito de superfície | 75.034,59€ |
Receita líquida durante mais 20 anos
75.034,59 € x 20 anos = 1.500.691,80 €
Desvio negativo esperado na receita dos parcómetros até final contrato
92.399,51 € x 17 anos = 1.570.791,67 €
Face aos cenários expostos, entende-se económica e financeiramente possível assumir os referidos pressupostos como base de uma possível proposta de alteração dos contratos em causa, com vista à viabilidade da execução dos mesmos.
(…)”;
Cf. documento de fls. 275/276 dos autos;
15. O Município de V... remeteu à aqui requerente missiva datada de 02.01.2019, identificada como ofício n.º 02/GAV/2019, na qual se pode ler o seguinte:
“(…)
O n.º 1 da cláusula 8.ª do Contrato de Concessão de Fornecimento, Instalação e Exploração de Parcómetros Coletivos nas Zonas de Estacionamento de Duração Limitada na Freguesia de V..., estabelece que “Sem prejuízo das demais entidades fiscalizadoras com atribuições na matéria, compete à Concessionária a fiscalização do Regulamento Municipal de Trânsito e Estacionamento de Duração Limitada do Município de V..., nas zonas que lhe estão concessionadas (…), desde que legalmente habilitada para o efeito”.Estabelece, ainda, o n.º 2 da mesma cláusula que, “Para os efeitos previstos no número anterior o pessoal da fiscalização da Concessionária será equiparado a agentes de autoridade administrativa”.
Estatui ainda, o n.º 3 da mesma cláusula que, ¯O pessoal da fiscalização da Concessionária deve cumprir todos os requisitos legais para serem equiparados a agentes da autoridade administrativa, designadamente os constantes do Decreto-Lei 146/2014 de 9 de outubro, e demais legislação complementar.”
Estas estipulações contratuais resultam do disposto nos art.ºs 9º e 10º do Decreto-Lei nº 146/2014, na redação do D.L. nº 107/2018, de 29/11.
Assim, deveriam V. Exas., ter assegurado o cumprimento das referidas condições, designadamente obtendo a equiparação a agentes de autoridade administrativa de todos os funcionários afetos à fiscalização das concessões de estacionamento.
Acontece que, pela v/carta datada de 20 de dezembro de 2018, tivemos conhecimento de que a ANSR-Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária, através do ofício ref.ª 659395/2018/DFT/UFCT7ANSR, manifestou a intenção de indeferir o processo de equiparação dos trabalhadores da empresa P. V. – G. de P. de E., S. A.
Ora, assim sendo, constata-se que não estão reunidas as condições legais e contratuais para que os trabalhadores da empresa P. V. – G. de P. de E., S. A. possam exercer a função de fiscalização do Regulamento Municipal de Trânsito e Estacionamento de Duração Limitada do Município de V..., nas zonas que lhe estão concessionadas.
Face ao exposto e ao abrigo das competências que me foram delegadas pelo despacho 05/GAV/2018, de 28 de março, conjugado com o disposto nos artigos 302º a) e b), 303º nºs 1,2 e 3, e 305.º nº 1, do Código dos Contratos Públicos, notifico V/ Exa. de que determinei, através do meu despacho exarado a 2.01.2019, a proibição, a partir da data da receção da presente notificação, da empresa P. V. – G. de P. de E., S. A., exercer qualquer ação de fiscalização do Regulamento Municipal de Trânsito e Estacionamento de Duração Limitada do Município de V..., nas zonas que lhe estão concessionadas, na freguesia de V..., com fundamento no incumprimento da cláusula 8.ª, nºs 1, 2 e 3 do contrato de Concessão de Fornecimento, Instalação e Exploração de Parcómetros Coletivos nas Zonas de Estacionamento de Duração Limitada na Freguesia de V..., e nos artigos 9º e 10º do Decreto-Lei nº 146/2014, na redação do D.L. nº 107/2018, de 29/11.
(…)”;
Cf. documento de fls. 296/297 dos autos;
16. Seguidamente, em 25.01.2019, a Câmara Municipal de V... adotou deliberação do seguinte teor:
“(…)
1 – Aprovar a intenção de, atento o n.º 1 do art.º 142.º do CPA, aprovado pelo Decreto-Lei nº 4/2015, de 7 de janeiro, suspender provisoriamente os efeitos do art.º 44.º n.º 1 do Regulamento Municipal de Trânsito e de Estacionamento de Duração Limitada, que atribui à concessionária a competência fiscalizadora do Regulamento Municipal nas ZEDL – Zonas de Estacionamento de Duração Limitada, até que o pessoal de fiscalização da concessionária seja equiparado a agentes da autoridade administrativa pela ANSR, nos termos previstos no D.L. nº 146/2014, de 9-10, com fundamento na al. k), do n.º 1 do art.º 33.º conjugado com a al. g) do n.º 1 do art.º 25.º ambos do Regime Jurídico das Autarquias Locais, aprovado em Anexo à Lei n.º 75/2013, de 12 de setembro;
(…)”;
Cf. documento de fls. 298 a 300 dos autos;
17. A aqui requerente apresentou requerimento escrito, datado de 11.02.2019, tendo em vista a pronúncia prévia quanto à intenção manifestada pelo Município na deliberação referida no ponto anterior – cf. documento de fls. 316 a 325 dos autos;
18. Já antes, em 03.01.2019, a câmara municipal de V... havia tomado deliberação do seguinte teor:
“(…)
Presente à Câmara Municipal o processo mencionado em epígrafe, atenta a informação 01/DJRH.DPOM.DIPAI/2018, (…) cujo teor se transcreve:
(…)
3. O Município de V... deu agora início a uma ambiciosa e inovadora política integrada de gestão do seu território, abrangendo políticas públicas concertadas de urbanismo, mobilidade, transportes, ordenamento de trânsito e regeneração urbana,
Destaca-se:
a) O desenvolvimento de uma política de regeneração urbana através da implementação de 17 ARU – Áreas de Reabilitação Urbana em todo o território do concelho, designadamente 3 ARU em V... e 4 ARU em E...;
b) os investimentos em curso no âmbito do plano estratégico de desenvolvimento urbano (PEDU) aprovado, que integra instrumentos de planeamento como o plano de mobilidade urbana sustentável (PMUS), o plano de ação de regeneração urbana (PARU) e o plano de ação integrado para as comunidades desfavorecidas (PAICD) têm como objetivo dotar o concelho de uma estratégia de desenvolvimento urbano que sustente a gestão e a execução de Ações Integradas de Desenvolvimento Urbano Sustentável (AIDUS).
Muito embora, pela sua natureza, o PARU seja o instrumento mais relevante para as áreas de reabilitação urbana, também o PMUS prevê intervenções ao nível da mobilidade. No âmbito destes planos estão previstas intervenções de incremento da infraestrutura de mobilidade suave no concelho, a qualificação interna e externa das interfaces rodoviárias, programa de acessibilidade para todos e a implementação de programa de circulação pedonal no perímetro das ARU ’ s Indicando-se desde já, porque os estudos urbanísticos já se encontram elaborados, as intervenções previstas na ARU do Eixo Antigo de V... (ARUEAV) nas Rua (...), Rua (...), Rua de (...), Largo Dr.(...), Rua (...) e Rua (...).
Acresce finalmente referir que com a aprovação à alteração da ARUEAV e da respetiva operação de reabilitação urbana de eixo antigo de V... (ORUEAV) e da aprovação do início do procedimento da elaboração do Plano de Pormenor do Centro Direcional de V... onde se prevê a estruturação de um vazio urbano no espaço central da cidade de V..., a criação de um Centro Cívico, a Construção do edifício dos futuros Paços do Concelho e a criação de um espaço público de referência, praça, implicará uma reformulação profunda de toda esta área no que se refere à malha viária circundante, existente, com a consequente qualificação de percursos pedonais e de uma melhoria de acessibilidades entre o centro da cidade e a Escola Secundária de V...;
c) uma nova política autárquica de transportes no quadro das estratégias intermunicipais desenvolvidas em concertação com a Área Metropolitana do Porto;
d) novas políticas de mobilidade sustentável que incrementem a acessibilidade ao emprego, ao comércio e serviços no território de V..., bem como a outras atividades, sem a necessidade do recurso ao automóvel .
Com estas políticas públicas autárquicas pretende-se desenvolver uma nova política de cidade com a ambição de transformar o concelho de V... num concelho mais urbano e cosmopolita, com um território aberto à inovação e à competitividade; garantindo a qualidade ambiental e a qualidade de vida dos seus habitantes; bem planeado e governado, apostando em soluções inovadoras para a qualificação e o desenvolvimento urbano de todas as suas freguesias.
4. Neste enquadramento, a gestão do serviço de estacionamento à superfície é um instrumento fundamental para as políticas públicas de acessibilidade, mobilidade e logística urbana, especialmente na diminuição da agressão automóvel à qualidade urbana, à diversificação de soluções de transporte, sobretudo do transporte público e de novos modos de transporte sustentável, através da afetação de vias exclusivas à circulação em canal BUS e em vias reservadas a meios alternativos de mobilidade.
Para tanto é necessário alterar a organização das vias públicas, adaptando-as aos novos objetivos das políticas autárquicas urbanas e de mobilidade, quer no que diz respeito à restrição de circulação automóvel e estacionamento de veículos individuais, quer na reorganização dos canais de circulação disponibilizados ao sistema de transportes públicos.
Está por isso a ser preparado um novo processo de planeamento para o desenvolvimento da intervenção e promoção de acessibilidade e mobilidade, em especial nos principais centros urbanos do concelho de V..., isto é, em E... e V....
Os espaços públicos serão objeto de diversas intervenções pensadas para a promoção de meios de transporte públicos e de uso pedonal, e para a qualificação ambiental dos espaços urbanos, com a criação de mais zonas verdes, praças, aumento da acessibilidade a peões e veículos de duas rodas, arborização e qualificação de pavimentos e restrição de circulação e estacionamento nos centros urbanos.
5. Para o desenvolvimento das diversas ações e intervenções mostra-se imprescindível devolver à esfera pública a gestão do estacionamento à superfície, para que o Município tenha autonomia e independência para definir as suas políticas de estacionamento, integradas nas políticas municipais de mobilidade, ordenamento de trânsito e regeneração e qualificação urbana.
Com efeito, não é compatível desenvolver estas novas políticas estando o Município vinculado às obrigações e restrições contratuais resultantes dos contratos de concessão de estacionamento em vigor, na medida em que a localização das zonas de estacionamento e o atual número de lugares de estacionamento deverão ser profundamente alteradas em resultado da implementação das novas políticas urbanas do Município de V....
6. Sempre que a Administração pretenda retomar a gestão de um serviço público, é entendimento unânime que a existência de um contrato de concessão não a pode impedir de pôr em prática essa sua nova conceção de interesse público ou da conveniência administrativa.
Por essa razão o Código dos Contratos Públicos prevê no art.° 422° a possibilidade do concedente poder resgatar a concessão, por razões de interesse público, após o decurso do prazo fixado no contrato ou, na sua falta, decorrido um terço do prazo da vigência do contrato.
O resgate é assim um ato administrativo extintivo do contrato administrativo de concessão de serviço público, fundado numa nova conceção de interesse público ou da conveniência administrativa, que deve ser notificado ao concessionário após o decurso do prazo previsto no contrato, ou na sua ausência, decorrido um terço do prazo do contrato (cfr. art.° 422° n° 2 CCP).
Nos contratos de concessão de estacionamento em vigor para as freguesias de V... e E..., a figura de resgate está prevista no Ponto 14. dos Cadernos de Encargos, que fazem parte integrante dos Contratos. Importa ter em consideração que os referidos contratos de concessão foram celebrados em momento anterior à entrada em vigor do CCP e, por isso, apenas se aplicam as normas processuais deste diploma, não tendo aplicação as normas substanciais.
De acordo com o Ponto 14.1 dos Cadernos de Encargos, a Câmara Municipal de V... reserva-se o direito de resgatar a concessão antes do seu termo, sempre que circunstâncias de interesse público o justifiquem, a partir de metade do prazo da concessão.
Nos termos do Ponto 14.2 dos mesmos Cadernos de Encargos, o preço do resgate, salvo quando a decisão se baseie em motivos imputáveis à culpa do concessionário, corresponderá ao valor resultante da seguinte fórmula: PR = (RxN) x (1+1)^, em que PR = preço do resgate; R = valor médio anual dos resultados do concessionário; N = número de anos que faltarem para o termo da concessão à data do resgate; I - taxa de inflação registada nos últimos doze meses anteriores ao mês em que ocorrer o resgate.
O resgate determina a reversão dos bens do concedente afetos à concessão bem como a obrigação do concessionário entregar àquele os bens abrangidos, nos termos do contrato, por cláusula de transferência (cfr. art.° 422° n° 7 CCP).
Acresce que, a caução e as garantias prestadas são liberadas um ano após a data do resgate, mediante comunicação dirigida pelo concedente aos respetivos depositários ou emitentes (cfr. art.° 422° n° 8 CCP).
7 – No caso em concreto, constata-se que se verificam as condições legais para que a Câmara Municipal e Assembleia Municipal possam deliberar, se assim o entenderem, resgatar as concessões do serviço de estacionamento nas zonas de estacionamento limitado nas freguesias de V... e E..., retomando a gestão direta desses serviços. Com efeito:
a) Existem razões sérias de interesse público resultantes da implementação das novas políticas urbanas, de mobilidade e de regeneração urbana em curso nas freguesias de E... e de V...;
b) Já decorreu mais de metade do prazo de vigências das concessões;
c) Está fixado nos contratos de concessão a fórmula de cálculo do preço do resgate, que de acordo com o parecer em anexo, será no valor negativo de - €31.062,00.
Nestes termos propõe-se:
a) Que seja apresentado à Câmara Municipal a proposta de deliberação para o exercício do direito de resgate das concessões de estacionamento de duração limitada, retomando o Município a gestão direta do serviço público atualmente concedido ao concessionário P. V. - G. P de E., S.A., e que constitui o objeto dos contratos de concessão celebrados em 28-8-2003, para a freguesia de V..., e em 2-3-2004, para a freguesia de E..., no âmbito das competências previstas no art.º 25° n° 1 alínea p), da Lei n° 75/2013, de 12-09;
b) Que a Câmara Municipal delibere promover a audiência prévia do concessionário P. V. - G. P de E., S.A., nos termos e para os efeitos do art.º 121° CPA;
c) Que, em sequência, a Câmara Municipal de V... delibere ainda submeter à apreciação da Assembleia Municipal o presente processo, nos termos da alínea ccc) do n° 1 do art.º 33° da Lei n° 75/2013, de 12-09, conjugado com o disposto no art.º 25° n° 1 alínea p) da mesma Lei, para que esta autorize o resgate da concessão nos termos propostos;
d) Que a Câmara Municipal delibere notificar a concessionárias P. V. - G. P de E., S.A. do ato administrativo de resgate, com seis meses de antecedência à produção de efeitos, nos termos do art.º 422° n° 2 CCP”
(…)
Depois de apreciado o assunto foi deliberado, por unanimidade, com base na proposta apresentada:
1 – Aprovar a intenção de exercer o direito de resgate das concessões de fornecimento, instalação e exploração de parcómetros coletivos nas zonas de estacionamento de duração limitada à superfície nas freguesias de V... e E..., nos termos dos Pontos 14.1 dos respetivos Cadernos de Encargos, que fazem parte integrante dos Contratos de Concessão, bem como da al. ccc) do n.º 1 do art.º 33.º, conjugado com a al. p) do n.º 1 do art.º 25.º, ambos do Regime Jurídico das Autarquias Locais, aprovado em Anexo à Lei n.º 75/2013, de 12 de setembro;
(…)”;
Cf. documento de fls. 182 a 187 dos autos;
19. A informação referida na ata que antecede foi acompanhada de um documento escrito intitulado “parecer - cálculo do valor de resgate das concessões de ¯Fornecimento, instalação e exploração de parcómetros coletivos nas zonas de estacionamento de duração limitada nas freguesias de V... e E...”, no qual se pode ler o seguinte:
“(…)
C – Limitações e Pressupostos
4 – Considerando que a referida fórmula não concretiza a quais resultados a mesma diz respeito, designadamente se resultados antes de impostos ou resultados líquidos do exercício. Para o apuramento efetuado em 12 foram utilizados os primeiros.
5 – Considerando que, nos exercícios de 2006 a 2017 (elementos disponíveis), os resultados (em média negativos) da concessionária foram os que a seguir se reproduzem:
(…)
6 – Considerando que o valor médio dos resultados antes de impostos da concessionária, no período de 2006 a 2017, ascende a -5.910 €.
7 – Considerando que a referida fórmula não concretiza, também, qual a taxa de inflação a ter em conta, pelo que se assumiu como razoável, no apuramento efetuado em 12, o Índice de Preços no Consumidor, sem Habitação (Continente).
8 – Considerando que, para o Índice de Preços no Consumidor exceto Habitação (Continente), o fator de atualização a utilizar para o período entre 10/2017 e 11/2018 é de 1,00398570619541 conforme resulta de informação do INE extraída em 18 de dezembro de 2018 da página eletrónica desta entidade.
9 – Considerando que o término das concessões é o que a seguir se indica:
. Concessão de estacionamento de duração limitada de V...:
I. Início: 28/08/2003;
II. Fim: 28/08/2023;
III. N.º de anos em falta (2019) 5.
. Concessão de estacionamento de duração limitada de E...:
I. Início: 02/03/2004;
II. Fim: 02/03/2024;
III. N.º de anos em falta (2019) 6.
10 – Considerando que o valor inerente à renda da concedente (7% dos rendimentos em V... e 4% em E...) ascendeu em 2017 a 6 644,29€ e 3 707,97€;
(…)
Assim,
D. Resultados e Conclusão:
12 – Atendendo ao resultado médio antes de impostos, apresentado em 6. e ponderados pelas percentagens apuradas em 11., procedeu-se ao apuramento do valor de resgate por concessão:
V...
PR = R N (1+i)^N =Valor do Resgate da Concessão
PR= -2.989,81€ X5 X(1+1%)^5= - 15 714,68 €
E...
PR = R N (1+i)^N =Valor do Resgate da Concessão
PR= -2.919,91 € X6 X(1+1%)^6= - 15 347,31 €
Total - 31 062,00 €
(…)”;
Cf. documento de fls. 188 a 193 dos autos;
20. A aqui requerente foi notificada desta deliberação por ofício de 03.01.2019, identificado por Ofício n.º 01/GAP, sendo-lhe aí concedido o prazo de 10 dias úteis para se pronunciar, querendo – cf. documento de fls. 176 a 181 dos autos;
21. O que a aqui requerente fez, tendo apresentado requerimento escrito para o efeito – cf. documento de fls. 194 a 203 dos autos;
22. Em 14.02.2019, e após análise do requerimento referido no ponto anterior, a câmara municipal de V... deliberou o seguinte:
“(…)
1 – Aprovar a decisão final de exercer o direito de resgate das concessões de fornecimento, instalação e exploração de parcómetros coletivos nas zonas de estacionamento de duração limitada à superfície nas freguesias de V... e E..., nos termos dos Pontos 14.1 dos respetivos Cadernos de Encargos, que fazem parte integrante dos Contratos de Concessão, bem como da al. ccc) do n.º 1 do art.º 33.º conjugado com a al. p) do n.º do art.º 25.º, ambos do Regime Jurídico das Autarquias Locais, aprovado em anexo à Lei n.º 75/2013, de 12-9, nos termos e fundamentos da deliberação aprovada pela Câmara Municipal em 21-01-2019;
2 – Submeter o assunto à Assembleia Municipal de V... para que esta delibere autorizar o exercício do direito de resgate das concessões identificadas no ponto anterior, ao abrigo da al. ccc) do n.º 1 do art.º 33.º conjugado com a al. p) do n.º do art.º 25.º, ambos do Regime Jurídico das Autarquias Locais, aprovado em anexo à Lei nº 75/2013, de 12-9.
(…)”;
Cf. documento de fls. 171 a 174 dos autos;
23. Por deliberação de 21.02.2019, a assembleia municipal de V... deliberou autorizar a câmara municipal a proceder conforme o teor da deliberação referida no ponto anterior, nos seguintes termos:
“Analisado o assunto em epígrafe foi deliberado, por unanimidade, autorizar o exercício do direito de resgate das concessões de fornecimento, instalação e exploração de parcómetros coletivos nas zonas de estacionamento de duração limitada nas freguesias de V... e E..., concessionadas à sociedade P. V. – G. de P. de E., S. A., através dos contratos de concessão de fornecimento, instalação e exploração de parcómetros coletivos nas zonas de estacionamento de duração limitada à superfície nas freguesias de E... e V....”
Cf. documento de fls. 175 dos autos;
24. O que foi comunicado à aqui requerente por ofício de 25.02.2019, de referência Ofício n.º 20/GAP – cf. documento de fls. 170 a 175 dos autos;
25. Em 15.02.2019, no jornal “V… O…” foi publicada notícia do seguinte teor:
“(…)
Câmara confirmou resgate das concessões de estacionamento pago em V... e E...
Depois de dar à empresa o prazo para se pronunciar, município voltou a aprovar por unanimidade o resgate. Tema vai agora à Assembleia Municipal e entrará em vigor seis meses depois. “A câmara não vai acabar com os parquímetros, vai assumir a gestão”, salientou o presidente
(…)
Voltou a ser aprovado, por unanimidade, o resgate das concessões de fornecimento, instalação e exploração de parcómetros colectivos nas zonas de estacionamento de duração limitada à superfície nas freguesias de V... e E.... Depois de cumprir os prazos legais para que a empresa concessionária, a P. V., se pronunciasse, o executivo municipal reiterou, em reunião de câmara, a vontade de avançar com o processo. O tema segue agora para a próxima Assembleia Municipal. Quando aí for aprovado começam a contar os seis meses para que passe a ser o município a gerir as concessões de estacionamento.
“Depois de vir à câmara a empresa teve a oportunidade de se pronunciar, já o fez e agora estamos a fazer o que é de lei. Tem que vir novamente à câmara, é votado aqui para seguir para a Assembleia Municipal e aí ser votado e começarem a contar os seis meses para a câmara passar a ter responsabilidade na gestão dos parquímetros. Isto é uma confirmação da primeira votação”, resumiu o presidente da Câmara Municipal. “A câmara não vai acabar com os parquímetros, vai assumir a gestão, alterar o preço e criar o cartão para comerciantes”, salientou José Manuel Ribeiro. Respondendo à oposição sobre os possíveis custos, o autarca disse que seguiram a forma de cálculo que estava no contrato, mas que “quem vai decidir quanto custa é o tribunal”.
Nos documentos que justificam a atitude do município, a autarquia explica que a P. V. - G. P de E., S.A. foi notificada da intenção do município exercer o direito de resgate das concessões em V... e E... e deu resposta.
“Nas comunicações de 17-01-2019 e 04-02-2019, a P. V. pronunciou-se sobre a proposta de decisão de que foi notificada, apresentando a sua discordância com o teor e os fundamentos da intenção de resgatar as duas concessões”, evocando três argumentos: “a não verificação das condições contratuais e legais para o exercício do direito de reversão; a errada aplicação do cálculo do preço da concessão; e a não reversão dos bens da concessão”.
Mas a autarquia valonguense argumenta que a concessionária não tem razão e visto que a empresa “não carreou para o procedimento de decisão novos factos ou argumentos que contrariem ou imponham a alteração da decisão de resgate” foi deliberado avançar com o mesmo.
Recorde-se que, em Janeiro, a Câmara de V... já tinha aprovado, por unanimidade, o resgate das duas concessões do estacionamento em E... e V..., “para garantia do interesse público”. A empresa foi, nessa altura, notificada de que estava “proibida” de fiscalizar o estacionamento nos lugares com parquímetro. A P. V. garantiu que ia continuar a realizar as acções de vigilância previstas no contrato e a população continuou a queixar-se, no mês passado, que a “caça à multa” continuava no concelho. Recorde-se que o município chegou a participar à Polícia de Segurança Pública “a prática dos crimes de usurpação de funções e de desobediência por parte da P. V. e dos seus funcionários”.
(…)”;
Cf. documento de fls. 159 a 161 dos autos;
26. Em 18.05.2019, foi publicada notícia do seguinte teor no jornal “Verdadeiro Olhar”:
“(…)
Já terão remetidas ao Ministério Público cerca de 20 participações contra a acção dos funcionários ao serviço da empresa P. V., concessionária do estacionamento pago à superfície nas cidades de E... e V....
Questionado, o Comando Metropolitano do Porto da PSP confirma apenas que, desde o início do mês de Janeiro, “foi elaborado auto de notícia a reportar a situação junto do Ministério Público, entidade para quem têm sido remetidas todas as participações realizadas junto dos departamentos policiais (esquadra de V... e esquadra de E...)”.
Recorde-se que, o contrato está em processo de resgate e que o presidente da Câmara de V... tem vindo a aconselhar os cidadãos a chamar a PSP quando vir os funcionários da empresa a emitir avisos por falta de pagamento nos parquímetros. José Manuel Ribeiro sustenta que a empresa está a “usurpar funções”, porque já foi proibida de verificar os pagamentos, e que estes avisos são “crime” e “não têm validade.
(…)”;
Cf. documento de fls. 326 dos autos;
27. Correu termos neste TAF o processo n.º 440/11.0BEPNF, no qual era autor o Município de V..., e ré a aqui requerente, no âmbito do qual, em 26.12.2017, foi junto requerimento escrito intitulado “transacção judicial”, na qual se pode ler o seguinte:
“(…)
TERCEIRA
1. Ao abrigo do Decreto-Lei n.º 146/2014/ de 9 de outubro, e demais legislação complementar, que estabelecem as condições em que as empresas privadas concessionárias de estacionamento podem exercer a atividade de fiscalização do estacionamento das zonas que lhe estão concessionadas, a A. transfere para a Ré que aceita, a fiscalização das concessões de fornecimento, instalação e exploração dos parcómetros coletivos nas zonas de estacionamento de duração limitada nas freguesias de E... e V..., logo que estejam cumpridos todos os requisitos legais exigidos, designadamente o cumprimento das exigências previstas na Portaria 190/2016, de 15 de Julho, obrigando-se a alterar, no prazo máxima de 120 (cento e vinte) dias, o Regulamento Municipal de Trânsito, por forma a permitir que a fiscalização prevista na Cláusula Oitava dos contratos de concessão seja atribuída à concessionária.
2. Sem prejuízo do disposto no número anterior, e sem prejuízo dos poderes que competem aos agentes de autoridade e aos fiscais municipais, a A. transfere de imediato para a Ré a obrigação de assegurar, através dos seus funcionários, as rondas mínimas diárias de fiscalização do cumprimento das disposições constantes do Regulamento Municipal de Trânsito e de Estacionamento de Duração Limitada, nas zonas que lhes estão concessionadas, devidamente delimitadas e sinalizadas, fiscalizando as viaturas estacionadas e verificando o pagamento da taxa de estacionamento devida, para efeitos de levantamento do respetivo auto de contraordenação, podendo desde já cobrar as respetivas taxas de estacionamento e agravamentos daí decorrentes, designadamente através de avisos aos infratores a emitir em sistema informático adequado.
3. O Município obriga-se a manter, pelo menos, um fiscal camarário para fiscalização do estacionamento nas freguesias de E... e V... que terá como funções, designadamente, a comunicação das infrações (estacionamento abusivo) ao Código da Estrada às entidades competentes.
(…)”;
Cf. documento de fls. 308/315 dos autos;
28. Sobre este requerimento recaiu sentença em 04.01.2018, e em cujo segmento decisório se pode ler: “Nos termos e pelos fundamentos expostos, julgo válida a transação obtida pelas partes no âmbito dos presentes autos e, em consequência, condeno-as no cumprimento dos seus precisos termos.” – cf. documento de fls. 593/596 dos autos do referido processo n.º 440/11.0BEPNF;
29. Corre termos neste TAF o processo n.º 423/19.1BEPNF, no qual é autora a aqui requerente, e réu o aqui requerido, e no qual aquela termina pedindo:
“Termos em que,
E nos melhores de direito, com o sempre mui douto suprimento de V. Exa., deverá a presente ação ser julgada procedente, por provada, e, consequentemente:
a) Serem anulados/declarados nulos os seguintes atos:
- Deliberação tomada em 18.02.2019 pela Câmara Municipal, de suspensão provisória dos efeitos do artigo 44.º, n.º 1, do Regulamento Municipal de Trânsito e de Estacionamento de Duração Limitada, nos termos do n.º 1 do artigo 142.º do CPA, nos termos e fundamentos da deliberação aprovada pela Câmara Municipal em 25/01/2019, e de submeter o assunto à Assembleia Municipal de V... para que esta delibere suspender provisoriamente os efeitos do artigo 44.º, n.º 1 do Regulamento Municipal de Trânsito e de Estacionamento de Duração Limitada, ao abrigo da al. k), do n.º 1 do art.º 33.º conjugado com a al. g) do artigo 25.º da Lei n.º 35/2013.
- Deliberação tomada em 21.02.2019, pela Assembleia Municipal, de suspensão provisória dos efeitos do artigo 44.º, n.º 1, do Regulamento Municipal de Trânsito e de Estacionamento de Duração Limitada, nos termos do n.º 1 do artigo 142.º do CPA, nos termos e fundamentos da deliberação aprovada pela Câmara Municipal - (Cfr. Doc. 1 que ora se junta);
b) De reconhecimento, nos termos do artigo 37.º, n.º 1, al. f), do direito da Autora, através dos seus funcionários, colocar avisos de incumprimento nos para-brisas das viaturas que não apresentem título válido, e receber os valores respetivamente devidos resulta do contrato de concessão celebrado, e que não resulta do âmbito dos poderes de fiscalização, previstos no DL 146/2014, de 09/10;
c) De condenação do Réu à adoção de um comportamento, concretamente, da celebração da alteração ao contrato de concessão, para dar cumprimento à exigência constante do ponto 2) da comunicação da ANSR, conforme Doc. 20, a realizar no prazo máximo de 15 dias após trânsito em julgado da decisão;
Em caso de atraso, deverá o Réu ser condenado numa sanção pecuniária compulsória, por cada dia de atraso, após trânsito em julgado da decisão condenatória, de valor não inferior a € 5.000,00 (cinco mil euros), por se revelar o montante justo, adequado e proporcional a alcançar a compelir o Réu a cumprir, tendo em consideração os prejuízos causados à Autora.
d) De condenação do Réu, por responsabilidade civil e/ou responsabilidade contratual, no pagamento de uma indemnização no valor que atualmente se fixa em € 41.986,48, e que corresponde ao prejuízo patrimonial da Autora, montante ao qual acrescerão juros de mora à taxa legal, desde a citação e até integral pagamento, (artigo 805.º, n.º 3 do Código Civil);
Sem prejuízo, a Autora peticiona ainda os prejuízos que se venham a vencer nos meses subsequentes, incluindo no presente mês de maio/2019, em consequência da atuação do Réu e até esta cessar, cuja condenação genérica se peticiona, em montante a liquidar em sede de execução de sentença.
(…)”;
Cf. documento de fls. 5 a 78 do referido processo n.º 423/19.1BEPNF;
30. Corre ainda termos neste TAF o processo n.º 321/19.9BEPNF, no qual a aqui requerente se apresentou a impugnar, entre outros, o despacho “proferido em 11.12.2018 pelo Senhor Vereador da Câmara Municipal de V..., Eng.º P. E. F., que, no uso das competências atribuídas pelo despacho n.º 5/GAP/2018, de 28.03, ordenou a cessação da utilização indevida do imóvel “Fração F” sita Rua (...), 218 – E..., nos termos do n.º 1 do artigo 109.º do Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação (RJUE), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 555/99 de 16.12, na sua atual redação, concedendo 45 dias para o efeito, sob pena de ser determinado o despejo do imóvel para execução coerciva, nos termos do artigo 109.º/2” – cf. documento de fls. 4 a 39 dos autos do referido processo n.º 321/19.9BEPNF;
31. Por fim, corre termos neste TAF o processo n.º 112/19.7BEXXX, no qual é autora a aqui requerente, e réu o aqui requerido, podendo ler-se o seguinte na respetiva petição inicial:
“(…)
Vem, previamente à instauração do Processo Principal, correspondente a Ação Administrativa a instaurar, nos termos do artigo 37.º, n.º 1, al. a) do CPTA, visando a impugnação dos atos suspendendos,
Requerer o decretamento de PROVIDÊNCIA CAUTELAR DE SUSPENSÃO DE EFICÁCIA DE ATOS ADMINISTRATIVOS – com o efeito previsto no artigo 128.º do CPTA, concretamente:
i) Deliberação tomada em 03.01.2019 pela Câmara Municipal, de aprovar a intenção de exercer o direito de resgate das concessões de fornecimento, instalação e exploração de parcómetros coletivos nas zonas de estacionamento de duração limitada à superfície nas freguesias de V... e E..., nos termos dos Pontos 14.1 dos respetivos Cadernos de Encargos, que fazem parte integrante dos Contratos de Concessão, em como da al. ccc) do n.º 1 do art.º 33.º, conjugado com a al. p) do n.º 1 do art.º 25.º, ambos do Regime Jurídico das Autarquias Locais, aprovado em Anexo à Lei n.º 75/2013, de 12 de setembro (Cfr. Doc. 3 que ora se junta);
ii) Deliberação tomada em 14.02.2019, pela Câmara Municipal de V..., nos termos da qual foram aprovados os seguintes pontos da ordem de trabalhos, conforme adenda à convocatória, datada de 11.02.2019 e declarações públicas prestadas pelo Presidente da Câmara, confirmando a aprovação da deliberação (Cfr. Doc. n.º 1 e 2 que ora se juntam e dão por integrados):
9.1 - Exercício do direito de resgate das concessões de fornecimento, instalação e exploração de parcómetros coletivos nas zonas de estacionamento de duração limitada nas freguesias de V... e E..., concessionadas à sociedade P. V. - G. P de E., S.A., através dos contratos de concessão de fornecimento, instalação e exploração de parcómetros coletivos nas zonas de estacionamento de duração limitada à superfície nas freguesias de E... e V...;
(…)
Termos em que,
E nos melhores de direito, com o sempre mui douto suprimento de V. Exa., deverá a presente providência cautelar ser julgada procedente e decretada, nos termos do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, e, consequentemente:
a) Ser decretada a PROVIDÊNCIA CAUTELAR DE SUSPENSÃO DE EFICÁCIA DE ATOS ADMINISTRATIVOS – com o efeito previsto no artigo 128.º do CPTA, concretamente:
i) Deliberação tomada em 03.01.2019 pela Câmara Municipal, de aprovar a intenção de exercer o direito de resgate das concessões de fornecimento, instalação e exploração de parcómetros coletivos nas zonas de estacionamento de duração limitada à superfície nas freguesias de V... e E..., nos termos dos Pontos 14.1 dos respetivos Cadernos de Encargos, que fazem parte integrante dos Contratos de Concessão, em como da al. ccc) do n.º 1 do art.º 33.º, conjugado com a al. p) do n.º 1 do art.º 25.º, ambos do Regime Jurídico das Autarquias Locais, aprovado em Anexo à Lei n.º 75/2013, de 12 de setembro (Cfr. Doc. 3 que ora se junta);
ii) Deliberação tomada em 14.02.2019, pela Câmara Municipal de V..., nos termos da qual foram aprovados os seguintes pontos da ordem de trabalhos, conforme adenda à convocatória, datada de 11.02.2019 e declarações públicas prestadas pelo Presidente da Câmara, confirmando a aprovação da deliberação (Cfr. Doc. n.º 1 e 2 que ora se juntam e dão por integrados):
9.1 - Exercício do direito de resgate das concessões de fornecimento, instalação e exploração de parcómetros coletivos nas zonas de estacionamento de duração limitada nas freguesias de V... e E..., concessionadas à sociedade P. V. - G. P de E., S.A., através dos contratos de concessão de fornecimento, instalação e exploração de parcómetros coletivos nas zonas de estacionamento de duração limitada à superfície nas freguesias de E... e V...;
(…)”;
Cf. documento de fls. 6 a 84 do referido processo n.º 112/19.7BEXXX;
32. No âmbito deste processo n.º 112/19.7BEXXX, foi proferida sentença em 03.06.2019, em cujo segmento decisório se pode ler, entre o mais: “julgo improcedente o presente processo cautelar e, em consequência, não decreto as providências requeridas.” – cf. documento de fls. 515/564 dos autos do referido processo n.º 112/19.7BEXXX;
33. Tendo a também aqui requerente apresentado, em 27.06.2019, alegações de recurso daquela decisão – cf. documento de fls. 578/579 dos autos do referido processo n.º 112/19.7BEXXX;
34. No dia 22.12.2017, entre a requerente e o requerido foi firmado documento escrito intitulado “quarto aditamento ao Contrato de Concessão de Fornecimento, Instalação e Exploração de Parcómetros Colectivos nas Zonas de Estacionamento de Duração limitada na Freguesia de V...”, podendo aí ler-se nomeadamente o seguinte:
“(…)
V) Desde a assinatura do Primeiro Aditamento ao Contrato de Concessão entrou em vigor o Código dos Contratos Públicos, aprovado peto Decreto Lei 18/2008, de 29 de janeiro, que veio estabelecer uma nova disciplina para a contratação pública e ao regime substantivo dos contratos públicos que revistam a natureza de contratos administrativos, como sucede com o contrato de concessão de serviços públicos; ---
(…)
VI) Os outorgantes estão de acordo em adaptar o contrato de concessão à nova legislação em vigor e às novas necessidades de gestão e exploração da concessão;
(…)”.
Cf. documento de fls. 645 a 679 dos autos;
35. No mesmo dia 22.12.2017, entre a requerente e o requerido foi firmado documento escrito intitulado “terceiro aditamento ao Contrato de Concessão de Fornecimento, Instalação e Exploração de Parcómetros Colectivos nas Zonas de Estacionamento de Duração limitada na Freguesia de E...”, podendo aí ler-se nomeadamente o seguinte:
“(…)
V) Desde a assinatura do Primeiro Aditamento ao Contrato de Concessão entrou em vigor o Código dos Contratos Públicos, aprovado peto Decreto Lei 18/2008, de 29 de janeiro, que veio estabelecer uma nova disciplina para a contratação pública e ao regime substantivo dos contratos públicos que revistam a natureza de contratos administrativos, como sucede com o contrato de concessão de serviços públicos; ---
(…)
VI) Os outorgantes estão de acordo em adaptar o contrato de concessão à nova legislação em vigor e às novas necessidades de gestão e exploração da concessão;
(…)”.
Cf. documento de fls. 612 a 644 dos autos;
36. Entre a aqui requerente e sociedade “B. e F. – Instituição Financeira de Crédito, S. A.” foi firmado, em 30.03.2004, documento escrito intitulado “Contrato de Locação Financeira Imobiliária – Financiamento de Imóvel a Construir”, no qual consta como valor total de investimento € 2.020.000,00, tendo em vista a execução do parque de estacionamento subterrâneo de V... – cf. documento de fls. 392 a 431 dos autos;
37. A requerente contraiu ainda um financiamento junto do então Banco Espírito Santo, no montante de € 1.200.000,00 – cf. documento de fls. 435 a 443 dos autos;
38. No exercício de 2017, a aqui requerente apresentou um resultado líquido do período negativo para efeitos de IRC, na ordem dos € (-) 9.490,79 – cf. documento de fls. 510 a 574 dos autos;
39. No exercício de 2016, a aqui requerente apresentou um resultado líquido do período positivo para efeitos de IRC, na ordem dos € 20.102,80 – cf. documento de fls. 447 a 509 dos autos;
40. Dos resultados operacionais da requerente para os anos de 2017 e 2018 consta o seguinte, em matéria de repartição do EBITDA:
 | 2017 | 2018(E) |
| Receitas Parques | 42.813 | 50.371 |
| Rendas | 142.979 | 165.309 |
| Receitas Parcómetros | 152.504 | 307.221 |
| Infrações Parcómetros | 0 | 136.400 |
| Outras receitas | 30.959 | 7.282 |
| Total de Receitas | 369.254 | 666.583 |
| Gastos Operacionais Parques | - 79.340 | - 112.351 |
| Gastos Operacionais Estac. Superfície | - 60.788 | - 168.765 |
| Outros Gastos Operacionais | - 48.711 | 6.233 |
| Total de Gastos | - 188.838 | - 274.884 |
| EBITDA | 180.416 | 391.699 |
| Empréstimos Obtidos | 2.326.555 | 2.189.075 |
| Caixa e depósitos | 26.012 | 4.893 |
| Endividamento Líquido | 2.300.542 | 2.184.182 |
| Endiv. Líquido/EBITDA | 12,8 | 5,6 |
| EBITDA Parques | 106.452 | 103.329 |
| EBITDA Estac. Superfície | 91.716 | 274.855 |
| EBITAD Outros | - 17.752 | 13.515 |
Cf. documentos de fls. 444 e 445/446 dos autos;
41. A requerente tem ao seu serviço, pelo menos, nove trabalhadores – cf. documentos de fls. 575/576 e 577 dos autos.
*
A apelação
→ Algumas questões prévias (que não passa por aquilo que a recorrente apelida de “Questão Prévia”, em que simplesmente dá contributo de enquadramento).
• Conclusões de recurso.
O recorrido entende que as conclusões da recorrente são extensas e ininteligíveis, sem possibilidade de convite ao aperfeiçoamento por se tratar de processo urgente.
Mas julga-se que não está comprometida inteligibilidade - tanto assim que o recorrido dá resposta sem empecilho -, mesmo que não sendo melhor exemplo de súmula, a que a complexidade das várias questões abordadas também favorece.
Não é caso de rejeição
• O recurso em matéria de facto.
Não ocorre o motivo de rejeição que o recorrido avança.
A recorrente identifica suporte de prova (documental) a cada passo em que requer aditamento, chegando até a fazê-lo em conclusões.
E não se limita a referências genéricas, fá-lo de de maneira específica.
Também o que possa ser tido em atenção por acordo, com ele se basta.
Sobre a necessidade dos aditamentos ao adiante se versa.
→ O valor.
Determina o art.º 32.º, nº 6, do CPTA que “O valor dos processos cautelares é determinado pelo valor do prejuízo que se quer evitar, dos bens que se querem conservar ou da prestação pretendida a título provisório.”.
O tribunal “a quo” fixou o valor do processo cautelar em € 2.739.129,36.
Total que resulta do valor médio de receitas da requerente no exercício da concessão multiplicado pelo tempo que falta para a concessão.
Tendo por norte o art.º 32.º, n.º 6, do CPTA; julgando ser o valor de prejuízo que se quer evitar.
Verdade que em fundada previsibilidade, do ordinário advir, pelo menos esse fluxo de receitas deixa de ingressar.
Mas a requerente invocou mais que isso.
No seu resumo:
i) Impossibilidade de cumprir com as suas obrigações perante os seus credores, financiadores e fornecedores;
ii) Entrada em situação de insolvência da empresa;
iii) Perda objetiva do direito de executar o contrato de concessão, de que é adjudicatária.
Neste último ponto releva a perda de receitas.
Mas a perda de receitas é apenas um dos elementos do que verdadeiramente é prejuízo em actividade que tem escopo lucrativo.
Juntando-se aos demais factores.
A imediata percepção e afirmação de um valor líquido pode ser hipótese.
“Se o ato administrativo, porém, é suscetível de produzir prejuízos irreparáveis, ou de difícil reparação, como sucede, em regra, com os atos que importem a inibição ou restrição de comércio, indústria ou cessação de atividades profissionais livres - situações que originam normalmente lucros cessantes de montante indeterminável e arrastam outras consequências de difícil quantificação, como a perda de clientela ou a impossibilidade de satisfazer compromissos já assumidos -, nada parece obstar a que se aplique o critério supletivo do artigo 34.º/1, atribuindo-se à causa um valor indeterminável.” – Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha., in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2017, 4.ª Edição, Almedina, pág. 225.
“A doutrina que no âmbito da definição ou integração do critério relativo aos processos sobre “bens imateriais” tem sido produzida dá como exemplos a integrar nesta previsão as “pretensões de autorizar ou proibir uma determinada manifestação na via pública ou noutro local”, de “encerramento de determinada via de trânsito”, de “emissão de licenças ou autorizações respeitantes as bens ou interesses sem valor económico (v.g., carta de condução)”, de “inscrição numa associação pública profissional” ou de “admissão num curso universitário ou nos cadernos eleitorais”, de “abstenção da utilização dum slogan plagiado numa campanha de alerta público em matéria de saúde”, os “processos relativos ao estado ou às qualidades administrativas das pessoas”, as “acções destinadas a fazer valer a propriedade industrial, literária ou artística”, as “acções que respeitem ao reconhecimento da dominialidade pública dum bem”, as “acções que se destinem a salvaguardar interesses difusos (saúde pública, direitos dos consumidores, qualidade de vida, preservação do ambiente e do património cultural)”, as “acções que visem acautelar as violações da REN ou da RAN”, os “processos de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias – arts. 109.º e segs. do CPTA”, os “processos relativos a actos susceptíveis de produzir prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação” (indicando como exemplo actos que “importem a inibição ou a restrição de comércio, indústria ou cessação de actividades profissionais livres” os quais originariam “normalmente lucros cessantes de montante indeterminável e arrastam outras consequências de difícil quantificação, como a perda de clientela ou a impossibilidade de satisfazer compromissos já assumidos”) (cfr., nesta sede, Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. Alberto Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 160/161; Dr. M Esteves de Oliveira e Dr. R. Esteves de Oliveira in: “Código de Processo nos Tribunais Administrativos … - Anotado”, vol. I, pág. 254).” – Ac. deste TCAN, de 14-02-2007, proc. n.º 00608/06.0BEPNF-A.
“Situações que originam normalmente lucros cessantes de montante indeterminável e arrastam outras consequências de difícil reparação, nada parece obsta a que se aplique o critério supletivo do artigo 34º nº 1, atribuindo-se à causa um valor indeterminável, ou seja considerando-se o mesmo superior ao da alçada do Tribunal Central Administrativo ( cfr. nº 2 do citado artigo)” – Ac. do TCAS, de 18-11-2010, proc. n.º 06614/10.
Nesta parte o recurso tem provimento.
Revoga-se o decidido.
Fixa-se à causa o valor de € 30.000,01 (trinta mil euros e um cêntimo).
→ O fundo da causa.
O tribunal “a quo” estatuiu:
a) Julgar parcialmente procedente a invocada exceção dilatória de litispendência, com efeitos circunscritos à deliberação de 14.02.2019 da câmara municipal de V..., absolvendo, em consequência, da instância o Município de V... no que a essa deliberação respeita, com exceção das causas de invalidade identificadas como inaplicabilidade do Código dos Contratos Públicos e ilegalidade da decisão de reversão dos bens afetos à concessão;
b) Julgar improcedente a invocada exceção de inimpugnabilidade da deliberação de 14.02.2019, tomada pela câmara municipal de V...;
c) Julgar improcedente o presente processo cautelar e, em consequência, não decretar as providências cautelares requeridas de suspensão de eficácia da deliberação da câmara municipal de V... de 14.02.2019 (na parte não afetada pela litispendência), e da deliberação da assembleia municipal de V... de 21.02.2019.
Convirá um esclarecimento.
Julgou-se como “improcedente a invocada exceção de inimpugnabilidade (…)”.
Mas há que entender esta pronúncia no contexto, despida da exuberância que aparenta; não tem a autonomia que num primeiro olhar ostenta; o presente meio processual é de tutela cautelar; não visa a impugnação de um qualquer acto; a dita (in)impugnabilidade vem à liça e a ela é dada pronúncia enquanto predicado que lhe condiciona êxito.
Com esta “contenção” deve ser lida a pronúncia.
Posto isto.
O art.º 120.º, n.º 1, do CPTA, contém critério de decisão: “1 – Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.”.
Sobre a deliberação da Câmara Municipal de V... de 14.02.2019 - e resolvida questão de litispendência, julgada parcialmente procedente como supra consta -, definiu o tribunal que seria “de manter nesta sede o entendimento que por nós foi defendido no âmbito do processo n.º 112/19.7BEXXX, e no qual já se discutia se os efeitos desta deliberação deviam ou não ser suspensos”.
Assim, “e resumindo, a deliberação da câmara municipal de V... limita-se a consubstanciar uma proposta do órgão executivo ao órgão deliberativo, e nada mais. Por si, isoladamente, não gera qualquer outro efeito, mormente no que respeita ao resgate da concessão.
Pelo que os efeitos da deliberação a suspender não podem dar origem a qualquer situação de facto consumado, ou a prejuízos de difícil reparação.”.
Teve por ausente um “periculum in mora”.
Contra este juízo se insurge a recorrente, em termos que seguem discussão empreendida no referido processo n.º 112/19.7BEXXX, e que teve já pronúncia deste TCAN, em Ac. de 27/09/2019, seguindo-se o aí expendido:
«(…)
Sintetizando a ideia da Recorrente nas suas próprias palavras (cfr. corpo da alegação) “ocorre uma situação de facto consumada com a autorização deliberada pela assembleia municipal – privação imediata da requerente da titularidade/execução de um contrato do qual era legítima titular (dano invocado em sede de RI) – pelo que, apenas se poderá considerar que o fundado receio de que se venha a constituir uma situação de facto consumado, ocorre a montante, ou seja, antes da deliberação de autorização a proferir pela assembleia municipal.»
E só numa fase posterior seria atendível o periculum na vertente “prejuízo de difícil reparação”. Assim o propõe a Recorrente, logo no segmento subsequente da sua alegação de recurso, onde refere «Já o periculum in mora, na vertente de evitar um prejuízo de difícil reparação, ocorre após a consumação daquela deliberação da assembleia, concertamento, com a produção dos efeitos dessa decisão na esfera jurídico-patrimonial da Requerente.»
Nesta visão dualista, o critério de decisão periculum in mora previsto no artigo 120º/1 CPTA (“fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”) seria divisível em duas tranches, a primeira (facto consumado) inerente ao acto administrativo da autoria da Câmara Municipal e a segunda, a jusante (prejuízo de difícil reparação), inerente ao acto da Assembleia Municipal. Acto da Assembleia Municipal que assim assumiria, simultaneamente com a categoria de acto impugnável, a segunda natureza de “facto consumado” consequente à deliberação camarária.
Ora, entende este Tribunal que a norma do artigo 120º do CPTA não permite, nem precisa para ser eficaz, de uma interpretação tão tortuosa.
Não permite essa interpretação porque os critérios de decisão (ou requisitos de deferimento da providência cautelar) previstos no artigo 120º/1/2 do CPTA têm que ser todos, necessária e cumulativamente, inerentes ao acto administrativo visado com a providência e que foi - ou será - objecto de impugnação no processo principal.
E não precisa, porque se determinados efeitos lesivos decorrem de um acto administrativo futuro, a sua oportuna impugnação será sempre garantida por lei, a nível cautelar ou definitivo, logo que esse acto for produzido e externado.
O que não se concebe é a possibilidade de dividir o requisito periculum em dois pacotes factuais prováveis, um destinado ao acto visado na presente providência cautelar, e outro destinado a um presumível acto da autoria de outro órgão, acto que nem sequer existe ou, se existe, não foi visado nesta providência, o que redunda no mesmo, ou seja, na irrelevância para efeitos de indagação sobre a verificação dos requisitos necessários à adoção desta providência.
Por outro lado, não é curial nem adequado confundir a categoria de “acto” com a categoria de “facto”, pelo menos para este efeito de interpretação e aplicação do artigo 120º/1 CPTA. E, portanto, repudia-se a possibilidade dogmática de degradar o conjecturado acto administrativo da autoria da Assembleia Municipal, em “facto consumado” consequente ao acto da Câmara Municipal.
O que importa saber a este título é se existe fundado receio de, por força do acto administrativo da autoria da C. M. de V... concretamente impugnado, decorrerem as consequências nocivas elencadas pela Recorrente nas suas conclusões 15 a 25.
Ora, observados os riscos que a Recorrente coloca em cena e pretende prevenir por meio desta providência, vê-se que decorrem integralmente de ser consumado o resgate da concessão.
Ora, o resgate da concessão não está determinado por força do acto administrativo da Câmara Municipal e nunca estará, pela simples razão de que o acto não tem esse conteúdo, por ele não foi determinado o resgate da concessão, contendo mera proposta para que outro órgão diverso, a Assembleia Municipal, se assim o deliberar, determine esse resgate.
E, portanto, não podendo ser equacionado no presente litígio um futuro acto administrativo de outro órgão que determine o resgate (acto, como se disse, não catalogável como facto para efeitos de verificação do periculum in mora de outro acto situado a montante), pode afirmar-se com absoluta certeza que não existe qualquer fundado receio de sobrevirem, pela via do acto suspendendo, situações de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.
E assim, tem-se por inquestionável que não se mostra preenchido no caso o requisito periculum in mora, que seria necessário para o deferimento da presente providência.
Por outro lado, tendo em conta o carácter cumulativo dos requisitos previstos no artigo 120º/1 do CPTA e, daí, a inelutabilidade do indeferimento da providência, entende-se, nos termos do artigo 608º/2 CPC, que as demais questões sob recurso se encontram decisivamente prejudicadas na sua finalidade prática e jurídica pela solução que decorre da comprovada inexistência daquela cumulação de requisitos. Tanto mais que se trataria de uma apreciação perfuntória e provisória, sem utilidade prática.
(…)».
Resulta, pois, também, a inutilidade de proposto aditamento factual.
Como refere a recorrente “O Tribunal a quo deu por prejudicado o conhecimento dos fundamentos para o preenchimento do requisito do fumus boni iuris, relativamente à deliberação de 14.02.2019, face à improcedência do periculum in mora (vide p. 48, nota 3 da sentença).”
E, efectivamente, “Os requisitos previstos na lei para a concessão da suspensão da eficácia do acto (artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos de 2015) são cumulativos, pelo que basta não se verificar um para se julgar o pedido improcedente, com prejuízo do conhecimento dos demais” (Ac. deste TCAN, de 13-01-2017, proc. nº 01378/16.0BEPRT)” – Ac. deste TCAN, de 26-07-2019, proc. n.º 00109/19.7BEMDL.
Confirmado o juízo, não contempla que o tribunal se debruce sobre o “fumus boni iuris”, no que a recorrente “por economia processual, remete para o aqui infra é alegado em sede recurso quanto à improcedência do fumus relativamente à deliberação da AM de 21.02.2019”.
Já sobre a deliberação da Assembleia Municipal de V... de 21.02.2019, vejamos.
Julgou o tribunal “a quo” que “é de considerar preenchido o requisito do periculum in mora, dado que, por si, a imediata produção de efeitos da deliberação em crise dará seguramente origem a uma situação de facto consumado, consubstanciado na impossibilidade de execução das prestações contratuais, insuscetível de, mesmo sendo dada razão à requerente, ocorrer reintegração no plano dos factos.”.
Possa criticar-se, é indubitável que julgou presente um “periculum in mora”.
Sem directo confronto do recurso.
E não podendo reformar-se “in pejus”.
Sobre o “fumus boni iuris”, o tribunal “a quo” incidiu análise temática sobre vários pontos de controvérsia.
De notar que «Exige-se agora para as providências conservatórias e para as providências antecipatórias o mesmo juízo perfunctório e sumário que antes se exigia apenas para as providências conservatórias no contencioso administrativo.
O mesmo juízo perfunctório que se exigem, de resto, para as providências cautelares do processo civil, pois o requerente também aí deve demonstrar, sumariamente, a “probabilidade séria da existência do direito” – artigo 368º, n.º1, do Código de Processo Civil.
Sob pena de se aproximar, se não de se confundir, o processo cautelar ao processo principal.
O juízo sobre o êxito da acção principal, ainda sumário, não é mais intenso ou aprofundado agora para as providências cautelares conservatórias, apenas distinto: exige-se, como antes para as providências antecipatórias, não apenas que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito, passando agora a exigir-se, em todo o tipo de providências, que seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
A diferença não está na profundidade ou intensidade do juízo sobre o êxito da acção principal, sempre sumário, mas antes no tipo de juízo sobre a probabilidade de êxito: o êxito da acção deve agora ser provável, numa formulação positiva, e não apenas não ser improvável, numa formulação negativa.
Ou seja: o êxito da acção principal deve ser mais provável para que a providência - conservatória ou antecipatória – seja julgada procedente e não se exige que o juízo sobre o êxito seja mais intenso ou profundo.
A maior exigência, agora, para as providências cautelares conservatórias, está na arguição de fundamentos para a procedência da acção principal e não na análise desses fundamentos.» - Ac. deste TCAN, de 26-01-2018, proc. n.º 00525/17.9BEPNF.
O julgamento que aqui cabe é apenas sumário; aquele que não carece de maiores desenvolvimentos.
Como se sumaria em Ac. do STA, de 11-09-2019, proc. n.º 049/19.0BALSB, «A abordagem das ilegalidades deverá, na instância cautelar, ser meramente perfunctória, de modo a não substituir, ou afectar, a liberdade de julgamento em sede de processo principal. É aí, na «acção administrativa de impugnação», que tais ilegalidades deverão ser analisadas com o requerido pormenor. Aqui, apenas se exige um juízo de probabilidade sobre o seu julgamento de procedência.».
Aí se escreve que «com a apreciação deste requisito - fumus boni iuris - não se pretende fazer qualquer projecto de decisão principal, e, tão pouco, comprometer a liberdade de julgamento nessa acção, mas, apenas, identificar as questões e ponderar as razões apresentadas pelas partes a respeito das mesmas, isto é, razões a favor e contra o seu julgamento de procedência, de modo a que o julgador cautelar fique apto a formular juízo perfunctório sobre o eventual destino dessa acção. E só se verifica o requisito em apreço no caso de se poder concluir pela probabilidade de um julgamento de procedência.».
• Numa primeira abordagem, o tribunal “a quo” expõe:
«(…)
a) Insusceptibilidade de operar a cláusula do resgate da concessão nas concessões de exploração de domínio público
Nesta sede, a requerente propõe-se antes de mais proceder à qualificação material e jurídica dos contratos de exploração do estacionamento (via pública e subterrâneo). Matéria cingida à concessão respeitante ao estacionamento à superfície, v. g. concessão da exploração dos parcómetros na via pública, como nomenclado pela requerente no art.º 59.º do requerimento inicial, já que o resgate das concessões se limita precisamente a esse âmbito.
A conclusão a que a requerente pretende chegar é a de que esta concessão do estacionamento à superfície assume a natureza de uma concessão de exploração do domínio público, com relevo para a eventual inaplicabilidade do regime legal previsto no Decreto-Lei n.º 390/82, de 17.09.
Igualmente para a requerente, no que respeita ao segundo contrato, de exploração do parque subterrâneo, este reveste a natureza de concessão de obra pública.
Prosseguindo, a requerente extrai do clausulado contratual um conjunto de direitos e obrigações que, segundo entende, permitem qualificar a concessão como sendo de exploração do domínio público, a saber: (i) o direito a explorar por 20 anos os lugares de estacionamento na via pública; (ii) a obrigação assumida pelo privado no sentido de remunerar o Município com uma percentagem das receitas brutas auferidas com a exploração dos lugares de estacionamento; e (iii) a obrigação assumida pelo privado de fornecer e instalar os parcómetros, prestação típica do contrato de fornecimento e prestação de serviços, que assume carácter acessório à exploração. Assinalando ainda que a via pública onde os lugares de estacionamento se encontram instalados é irremediavelmente um bem dominial – domínio público da autarquia de V....
Ora, esta é uma das questões sobre as quais nos debruçámos na decisão proferida no sobredito processo cautelar.
Não desfazendo o labor argumentativo e hermenêutico subjacente a esta tese da requerente, que aliás se tenta alicerçar em diversa doutrina [de entre a qual se encontra referência à obra do professor Pedro Gonçalves, que, de certo modo curiosamente, é precisamente quem emite o parecer junto pelo Município, e em sentido inverso ao proposto pela requerente], julgamos que esta ideia não tem probabilidade de sucesso. Sem prejuízo de uma vez mais, dever dizer-se que nenhuma das teses apontadas [a da requerente e a do parecer junto pelo Município] nos convencerem integralmente.
Em todo o caso, certo é que não parece que a tese da requerente sobre a qualificação jurídica da concessão enquanto “concessão de exploração do domínio público” tenha probabilidade de vingar. Mantendo, então, o entendimento que já noutra sede foi proposto, dir-se-á o seguinte.
A concessão da exploração de um bem do domínio público (no caso, dos lugares de estacionamento existentes na via pública, pressuposto da requerente) pressupõe que sejam transmitidos para o particular/concessionário a gestão e exploração de um bem do domínio público. Esse é, aliás, o primeiro elemento típico que a própria requerente aponta no art.º 80.º do requerimento inicial.
Noutros termos, o que sucede neste tipo contratual é a transmissão para o privado dos poderes públicos de gestão e administração do bem dominial, cabendo a este ocupar a prévia posição de que se encarregava a Administração. Sensivelmente, é esta a definição proposta pela requerente no requerimento inicial, com apoio na doutrina de Freitas do Amaral.
No entanto, e tendo por base (como não pode deixar de ser) o caso concreto, não se antevê que do caderno de encargos ou do clausulado dos próprios contratos decorra a transmissão para a requerente dos poderes públicos de gestão e administração do bem dominial, v. g., dos lugares de estacionamento.
Tanto quanto decorre dos termos contratualmente estabelecidos, levados ao probatório indiciário, por via da relação contratual ali formalizada a aqui requerente assumiu, por um lado, a obrigação de fornecer e instalar os parcómetros e, por outro, de explorar esses parcómetros, ou seja, de obter parte da receita decorrente do estacionamento.
Mas não existe qualquer disposição contratual que determine à requerente o poder de gerir ou administrar os lugares de estacionamento, tais como, e para exemplificar, a alteração dos horários de estacionamento pago, a definição de regras quanto ao tipo de veículos que possam utilizar certos lugares de estacionamento, a possibilidade de isentar certos veículos, de definir condições de avença ou condições especiais para moradores, enfim qualquer circunstância que permitisse dizer que a requerente tenha efetivos poderes de gerir ou administrar o bem dominial, tal como alega.
Portanto, para a requerente apenas foi transmitida a obrigação de fornecer e instalar parcómetros, e de explorar a receita daí adveniente, nomeadamente pelo exercício da atividade de fiscalização do cumprimento das regras previamente estabelecidas em matéria de estacionamento pago à superfície. Ou, caso se pretenda, o que se transferiu para a requerente foi apenas a tarefa de cumprir o serviço (público, dizemos nós) de fiscalização das regras de estacionamento. Mas nenhum poder tem para administrar ou gerir o bem.
Tudo indica, assim, que ao contrário do que a requerente pretende, estaremos efetivamente perante um contrato de concessão de serviço público (v. g., o serviço de fiscalização do cumprimento das regras de estacionamento), e não perante a concessão de exploração de um bem do domínio público, dada a ausência de qualquer indício de transmissão para a requerente de poderes de administração ou gestão do bem. Aliás, o interesse público que subjaz ao contrato é o de ordenar o estacionamento, e não o de explorar propriamente o domínio público a que correspondem os lugares de estacionamento.
Assim, acabamos por ficar um pouco em linha com o que se afirma no parecer junto pelo Município, embora com alguns desvios da nossa parte, dado que, como referido, julgamos que o presente contrato se pode ainda configurar como de concessão de um serviço público, em termos clássicos. Enfim, seja como for, pensamos que a tese da requerente quanto à qualificação do contrato não merecerá sustento, o que só por si implica a decadência da tese apresentada.
Aqui chegados, refutando-se a proposta formulada pela requerente no sentido de que os contratos em questão (de concessão do estacionamento à superfície) se devem qualificar como de exploração do domínio público, necessariamente fica comprometida a probabilidade de procedência da invocada insusceptibilidade de operar a cláusula do resgate da concessão nas concessões de exploração de domínio público.
De facto, o pressuposto basilar que fundamentava este alegado vício era precisamente a tese da requerente no sentido de estarmos perante concessões de exploração do domínio público.
Com efeito, cumpre atentar no regime que constava do Decreto-Lei n.º 390/82, de 17.09 (vigente à data da celebração dos contratos, e que regulava a realização de empreitadas, fornecimentos e concessões de exclusivos, obras e serviços públicos, por parte dos órgãos autárquicos).
O âmbito de aplicação do diploma era estabelecido no art.º 1.º, n.º 1, do seguinte modo: “o presente diploma aplica-se à execução de trabalhos de construção, reconstrução, restauro, reparação, conservação e adaptação de bens imóveis a cargo das autarquias locais, ao fornecimento de bens e serviços à administração regional e local e à concessão de exclusivos, obras e serviços públicos por parte dos órgãos autárquicos.”
Portanto, e em extrema síntese, pode então dizer-se que o diploma apenas regia (para o que ao caso releva, e excluindo por ora a análise dos exclusivos) as concessões que tivessem por objeto obras ou serviços públicos.
É por isso que a requerente se esforça sobremaneira por qualificar a concessão como de exploração do domínio público; isto porque se tal premissa fosse verdadeira, então efetivamente não se poderia aplicar in casu o disposto naquele Decreto-Lei, atento o âmbito de aplicação assinalado.
Porém, como a tese da requerente não mereceu acolhimento, e continuamos a considerar que estamos perante concessões de serviços (públicos), a procedência deste vício fica desde logo irremediavelmente afastada em termos probabilísticos, não se antevendo, por isso, que ocorra qualquer decisão favorável à pretensão da requerente por esta via.
Pelo que não se pode considerar preenchido o requisito do fumus boni iuris com base na suposta inaplicabilidade do Decreto-Lei n.º 390/82, de 17.09 [v. g., artigos 160.º a 170.º do requerimento inicial].
(…)».
Já a recorrente conclui:
i. no sentido da qualificação do presente contrato de concessão, como de mera e simples concessão de exploração do domínio público, tendo em consideração a verificação dos três elementos típicos:
a. O objeto da concessão é a gestão do bem dominial;
b. O privado limita-se a facultar o uso do bem dominial;
c. O privado é remunerado por essa gestão, através de terceiros utilizadores.
Imputa a recorrente “não apenas a falta de razão que assiste ao Tribunal na tese por si seguida, mas a ABSOLUTA e MANIFESTA ILEGALIDADE dos seus motivos”.
A qualificação importa, sustentando a recorrente que “O ato é ilegal, por Vício de Violação de Lei, considerando que o diploma legal não prevê no seu âmbito de aplicação as concessões de exploração do domínio público. Neste sentido, deverá a sentença proferida ser revogada, e, nesta parte, substituída por outra que declare a ilegalidade do ato.”.
Ora, não deixou o tribunal “a quo” de apreciar argumentos que a recorrente convoca em favor da sua tese.
Ainda assim, continuando a merecer controvérsia, agora reeditada.
E merece-a.
Mas também sem que se possa concluir pela (boa) probabilidade de um julgamento de procedência.
Para tal procedência há um ponto fundamental em que a recorrente teria de convencer, e não o faz, mesmo encarando uma concessão de exploração de domínio público: que a falta de previsão de resgate no diploma legal impossibilita um resgate.
• O tribunal “a quo” viu também do seguinte:
«(…)
b) Insusceptibilidade de resgate dos contratos coligados
Além da tese segundo a qual as concessões em causa [referentes ao estacionamento à superfície] revestem a natureza de exploração do domínio público (tese cuja probabilidade de procedência acaba de ficar afastada), a requerente envereda por uma segunda linha argumentativa, e que basicamente consiste em afirmar que não é possível proceder somente ao resgate das concessões do estacionamento à superfície.
Para isso, constrói uma outra tese, da qual retira a conclusão da indivisibilidade das concessões, ou seja, não é possível separar as concessões do estacionamento à superfície das concessões relativas ao estacionamento subterrâneo [cf. artigos 102.º e seguintes do requerimento inicial].
Como se constata, a requerente parte desde logo da circunstância de o objeto dos concursos abertos ser definido por referência ao estacionamento à superfície e ao estacionamento subterrâneo.
Trata-se de outra das questões sobre as quais este tribunal já tomou posição, sem que vejamos motivos que nos façam alterar o entendimento entretanto perfilhado.
Retomando a decisão proferida no processo cautelar identificado acima, embora os contratos tenham sido celebrados em decorrência do mesmo procedimento concursal (e essa circunstância é inegável, atento os factos indiciariamente provados), os respetivos objetos são perfeitamente autonomizáveis e destacáveis. Por um lado, temos uma prestação contratual claramente delimitada por correspondência ao fornecimento, instalação e exploração dos parcómetros, visando aqui o estacionamento à superfície (em V... e E...); por outro, temos outra prestação contratual, totalmente diversa, que respeita à concessão de parques de estacionamento subterrâneos.
Neste sentido, atente-se que cada um dos objetos da concessão tem o seu próprio prazo. Não vemos qualquer sentido no facto de, para contratos coligados e intimamente relacionados entre si, inseparáveis como pretende a requerente, estabelecer um prazo de vigência separado por 50 anos (70 anos no caso do direito de superfície, e 20 para o estacionamento à superfície). Se as prestações contratuais dependessem realmente uma da outra, não se compreende então por que motivo um dos elos contratuais se extingue, em princípio, 50 anos antes do outro, permanecendo este último muito para além daquele.
Não sendo o aspeto mais importante a sublinhar para este efeito, também não é despiciendo assinalar que mesmo em termos formais cada um dos objetos da concessão consta de documentos autónomos. Sem prescindir, merece ainda um sublinhado que o prazo da concessão do parque subterrâneo foi prorrogado de 50 para 70 anos, sem afetar o prazo da concessão do estacionamento à superfície. O que vem de dizer-se constitui indício claro no sentido de que estamos perante objetos de concessão totalmente distintos, suscetíveis, por isso mesmo, de resgate autónomo.
Sendo certo que é perfeitamente compreensível que, para prestações contratuais diversas, o Município tivesse interesse em que o adjudicatário fosse o mesmo. Daí a submissão a um mesmo concurso e a regras de avaliação coincidentes, que surgem como forma de as concessões serem entregues ao mesmo adjudicatário.
Mesmo os termos das propostas que foram apresentadas, e que constam do elenco dos factos provados, indicam claramente no sentido de que a própria requerente (e, no caso de uma delas, a sua consorciada) foram perfeitamente capazes de emancipar cada uma das prestações contratuais, prevendo gastos e proveitos próprios para cada um deles.
Não se vislumbra, assim, fumus quanto à pretensão da requerente a este propósito.
(…)».
Do que neste ponto a recorrente pretende aditamento factual, é passo que não tem de ser dado; alicerça-se no que está documentalmente suportado, de que sempre se pode lançar mão, caso seja necessário.
A recorrente expende com profuso labor na demonstração de interligação dos contratos (exploração subterrânea e à superfície), respectiva ligação económica funcional, ao ponto de ver fenómeno de união de contratos.
Mas essa não é, a nosso ver, assertiva conclusão.
A estrutural pluralidade de instrumentos contratuais dificulta a “concepção unitária”, não sendo de imediato acolhimento em juízo perfunctório.
Justificando-se que num primeiro olhar o tribunal “a quo” não tenha dado favor de tese à recorrente, sem que por isso se dite que a decisão recorrida tenha desatendido “aos deveres de fundamentação e coerência”, se tenha “aligeirada”.
• Mais viu do seguinte:
«(…)
c) Exclusividade da concessão e consequências para a validade do ato
Afirma a requerente que saber se a atribuição das concessões foi efetuada em regime de exclusividade tem relevância em duas medidas distintas: por um lado, se a concessão foi atribuída sem exclusividade, não tem aplicação o instrumento do resgate da concessão; por outro lado, se a concessão foi atribuída com exclusividade, então nesse caso o resgate da concessão e exploração direta do estacionamento por parte do requerido está a violar o exclusivo.
Contudo, a requerente não afirma de modo perentório se considera a concessão como tendo carácter exclusivo ou não; em alternativa, afirma que em qualquer dos casos o resgate da concessão é ilegal, porquanto: (i) se não for exclusivo, a figura do resgate não se aplica; (ii) se for exclusivo, o resgate é ilegal por prever a exploração própria do Município.
Sobre o assunto, e antes de mais, afigura-se desde logo estranho que a requerente não assuma nenhuma das naturezas da concessão, ou seja, que não afirme se a considera exclusiva ou não, limitando-se a dizer que, em qualquer dos casos, o resgate é ilegal. Esta perspetiva é tanto mais estranha quando se constata, conforme exposto, que a requerente não hesitou em propor uma qualificação jurídica para os contratos de concessão em apreço, bem como defendeu, acerrimamente, a inseparabilidade das concessões do estacionamento à superfície e subterrâneo. Daí que mais coerente teria sido tomar posição sobre este assunto, mesmo que acautelasse a hipótese de ser perfilhado entendimento diverso.
Ainda assim, do nosso ponto de vista, deve dizer-se que tendemos a considerar (sem grandes dúvidas) que as concessões em causa foram feitas em regime de exclusividade.
Refira-se, num parêntese, que a propósito desta questão também tem influência o que acima ficou escrito acerca da invocada inseparabilidade dos contratos de concessão (de estacionamento à superfície e subterrâneo), nomeadamente quando afastámos essa tese, proposta pela requerente. Essa conclusão prévia implica que, para este efeito de análise do carácter exclusivo ou não da concessão, apenas se considere o estacionamento à superfície, tratado de modo autónomo e independente em relação à outra concessão, de estacionamento subterrâneo.
Ora, no seguimento do que vem de dizer-se, consideramos então que a concessão referente ao estacionamento à superfície tem carácter de exclusividade. Na verdade, não vem sequer alegado que, além da autora, existissem outras entidades nas freguesias de V... e E... a explorar o serviço inerente ao estacionamento à superfície. Do que se pode concluir que o objeto da concessão, e a atividade que lhe é inerente, só era exercido pela aqui requerente, e por mais ninguém. Aliás, alegando-se que o Município pretende com o resgate proceder à exploração própria dos parcómetros, é sintomático que, até agora, não exercia qualquer atividade em concorrência com a requerente, no que ao estacionamento à superfície diz respeito. E, como dito, também nada se alega sobre existir outra entidade com a prerrogativa de exercer atividade similar à estabelecida no contrato de concessão.
Em decorrência desta conclusão acerca do carácter exclusivo da concessão, cumpre então aferir a invocada ilegalidade por força de o resgate ter sido efetuado para exploração própria do Município.
Assume-se que a requerente está aqui a referir-se ao teor das declarações atribuídas ao presidente da câmara municipal de V... no âmbito da notícia que consta dos factos indiciariamente provados, segundo a qual aquele terá declarado: “a câmara não vai acabar com os parquímetros, vai assumir a gestão”. Entende, por isso, a requerente que o Município violará o carácter exclusivo da concessão, já que concorrerá com a manutenção da concessão do estacionamento subterrâneo.
Sobre esta questão, remete-se apenas para o acima referido sobre o carácter autónomo das duas concessões, que assim correspondem a atividades distintas e separáveis, aferindo-se a exclusividade, por isso, apenas em função de cada uma delas.
Depois, sobre a circunstância de o Município ter a intenção de manter os parquímetros, eventualmente com outra configuração, também não se afigura que daí decorra qualquer efeito de relevo quanto à validade do resgaste.
De facto, a circunstância de a concessão ser resgatada não significa automaticamente que o estacionamento à superfície passe a ser gratuito, desorganizado e sem vigilância de qualquer espécie. O interesse que esteve subjacente à concessão mantém-se, e, não estando o serviço cometido ao privado, é à entidade pública que compete definir os termos por que se regerá a atividade em causa.
Ou seja, a circunstância de a concessão ser resgatada não significa que desapareça o interesse público subjacente à atividade exercida pelo particular; muito pelo contrário, continuará a existir a necessidade de ordenar o estacionamento.
Assim sendo, e pelo menos prima facie, não se vislumbra existir razão para afirmar a existência da alegada violação da exclusividade da concessão.
(…)».
A argumentação da recorrente não é suficientemente convincente ao juízo contrário.
Poderá sustentar-se que não há direito de exclusivo “em sentido próprio ou forte”, mas, ainda assim, sendo a concessão em definida área territorial, é apodíctico que no âmbito dessa concessão ela não admite actividade concorrencial; com o resgate, perante o que já não vinga, sequer se pode colocar problema de afectação de exclusivo quanto ao que se siga.
• Bem assim deu pronúncia quanto ao seguinte:
«(…)
d) Falta de fundamentação do interesse público para efeitos de reversão
Agrupados sob o mesmo capítulo, a requerente vem depois suscitar um conjunto de vícios, começando pela arguição da falta de fundamentação do interesse público para efeitos de reversão.
Em extrema síntese, a requerente diz que não está sequer invocado em que medida a implementação das 17 ARU (nomeadamente as de V... e E...) ou qualquer dos outros investimentos sejam incompatíveis com a manutenção da concessão do estacionamento na via pública. Bem como não se depreende da invocação dos planos de ordenamento urbanístico resulte qualquer incompatibilidade com a manutenção integral da concessão em vigor, no que ao estacionamento à superfície diz respeito.
Antes de mais, importa notar que a requerente refere-se à informação que foi objeto de deliberação pela câmara municipal de V... em 03.01.2019, quando esta não é sequer uma das deliberações cuja suspensão é pedida nestes autos.
No que a deliberações da câmara municipal diz respeito, a requerente refere-se à que foi tomada em 14.02.2019. Porém, vamos considerar a este propósito que a requerente pretende referir-se à fundamentação desta deliberação, já que efetivamente os fundamentos do resgate foram dados a conhecer aquando dessa primitiva deliberação, que culminou com a notificação para a requerente exercer o direito de audiência prévia.
Em causa está, assim, a informação que consta da ata transcrita no ponto 18 dos factos indiciariamente provados.
Pelo seu relevo, transcreve-se então o teor literal dos pontos relevantes para decidir sobre esta questão em específico:
“(…)
3. O Município de V... deu agora início a uma ambiciosa e inovadora política integrada de gestão do seu território, abrangendo políticas públicas concertadas de urbanismo, mobilidade, transportes, ordenamento de trânsito e regeneração urbana,
Destaca-se:
a) O desenvolvimento de uma política de regeneração urbana através da implementação de 17 ARU – Áreas de Reabilitação Urbana em todo o território do concelho, designadamente 3 ARU em V... e 4 ARU em E...;
b) os investimentos em curso no âmbito do plano estratégico de desenvolvimento urbano (PEDU) aprovado, que integra instrumentos de planeamento como o plano de mobilidade urbana sustentável (PMUS), o plano de ação de regeneração urbana (PARU) e o plano de ação integrado para as comunidades desfavorecidas (PAICD) têm como objetivo dotar o concelho de uma estratégia de desenvolvimento urbano que sustente a gestão e a execução de Ações Integradas de Desenvolvimento Urbano Sustentável (AIDUS).
Muito embora, pela sua natureza, o PARU seja o instrumento mais relevante para as áreas de reabilitação urbana, também o PMUS prevê intervenções ao nível da mobilidade. No âmbito destes planos estão previstas intervenções de incremento da infraestrutura de mobilidade suave no concelho, a qualificação interna e externa das interfaces rodoviárias, programa de acessibilidade para todos e a implementação de programa de circulação pedonal no perímetro das ARU ’ s Indicando-se desde já, porque os estudos urbanísticos já se encontram elaborados, as intervenções previstas na ARU do Eixo Antigo de V... (ARUEAV) nas Rua (...), Rua (...), Rua de (...), Largo Dr.(...), Rua (...) e Rua (...).
Acresce finalmente referir que com a aprovação à alteração da ARUEAV e da respetiva operação de reabilitação urbana de eixo antigo de V... (ORUEAV) e da aprovação do início do procedimento da elaboração do Plano de Pormenor do Centro Direcional de V... onde se prevê a estruturação de um vazio urbano no espaço central da cidade de V..., a criação de um Centro Cívico, a Construção do edifício dos futuros Paços do Concelho e a criação de um espaço público de referência, praça, implicará uma reformulação profunda de toda esta área no que se refere à malha viária circundante, existente, com a consequente qualificação de percursos pedonais e de uma melhoria de acessibilidades entre o centro da cidade e a Escola Secundária de V...;
c) uma nova política autárquica de transportes no quadro das estratégias intermunicipais desenvolvidas em concertação com a Área Metropolitana do Porto;
d) novas políticas de mobilidade sustentável que incrementem a acessibilidade ao emprego, ao comércio e serviços no território de V..., bem como a outras atividades, sem a necessidade do recurso ao automóvel .
Com estas políticas públicas autárquicas pretende-se desenvolver uma nova política de cidade com a ambição de transformar o concelho de V... num concelho mais urbano e cosmopolita, com um território aberto à inovação e à competitividade; garantindo a qualidade ambiental e a qualidade de vida dos seus habitantes; bem planeado e governado, apostando em soluções inovadoras para a qualificação e o desenvolvimento urbano de todas as suas freguesias.
4. Neste enquadramento, a gestão do serviço de estacionamento à superfície é um instrumento fundamental para as políticas públicas de acessibilidade, mobilidade e logística urbana, especialmente na diminuição da agressão automóvel à qualidade urbana, à diversificação de soluções de transporte, sobretudo do transporte público e de novos modos de transporte sustentável, através da afetação de vias exclusivas à circulação em canal BUS e em vias reservadas a meios alternativos de mobilidade.
Para tanto é necessário alterar a organização das vias públicas, adaptando-as aos novos objetivos das políticas autárquicas urbanas e de mobilidade, quer no que diz respeito à restrição de circulação automóvel e estacionamento de veículos individuais, quer na reorganização dos canais de circulação disponibilizados ao sistema de transportes públicos.
Está por isso a ser preparado um novo processo de planeamento para o desenvolvimento da intervenção e promoção de acessibilidade e mobilidade, em especial nos principais centros urbanos do concelho de V..., isto é, em E... e V....
Os espaços públicos serão objeto de diversas intervenções pensadas para a promoção de meios de transporte públicos e de uso pedonal, e para a qualificação ambiental dos espaços urbanos, com a criação de mais zonas verdes, praças, aumento da acessibilidade a peões e veículos de duas rodas, arborização e qualificação de pavimentos e restrição de circulação e estacionamento nos centros urbanos.
5. Para o desenvolvimento das diversas ações e intervenções mostra-se imprescindível devolver à esfera pública a gestão do estacionamento à superfície, para que o Município tenha autonomia e independência para definir as suas políticas de estacionamento, integradas nas políticas municipais de mobilidade, ordenamento de trânsito e regeneração e qualificação urbana.
Com efeito, não é compatível desenvolver estas novas políticas estando o Município vinculado às obrigações e restrições contratuais resultantes dos contratos de concessão de estacionamento em vigor, na medida em que a localização das zonas de estacionamento e o atual número de lugares de estacionamento deverão ser profundamente alteradas em resultado da implementação das novas políticas urbanas do Município de V....
(…)”.
Pois bem, e aqui chegados, cumpre ainda aludir, a título de enquadramento, a alguns traços genéricos do dever legal de fundamentação das decisões administrativas, o qual decorre da própria CRP, nomeadamente do seu art.º 268.º, n.º 3.
Não obstante essa previsão constitucional, é sobretudo ao nível da legislação ordinária que se desenvolve o conteúdo deste dever/direito. Atenta a data em que foi tomada a decisão de resgatar as concessões e cuja suspensão se pretende, é aplicável o disposto no novo CPA aprovado em 2015, atualmente em vigor.
Pois bem, no atual CPA o dever de fundamentação resulta do art.º 152.º, sendo que os requisitos exigidos para a fundamentação constam do art.º 153.º do mesmo código, em cujo n.º 1 se pode ler o seguinte: “a fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituem, neste caso, parte integrante do respetivo ato.”
À luz daquele que já era o regime legal (o novo CPA não inovou quanto ao conteúdo do dever de fundamentação), e no que respeita à definição do âmbito do dever de fundamentação, tem vindo a ser entendimento uniforme o de que se impõe ao órgão decisor que permita ao interessado compreender as razões subjacentes à decisão, no sentido de este conseguir descortinar o iter cognoscitivo seguido, do qual a decisão é corolário lógico.
Na formulação constante do acórdão do STA de 27.05.2009, proferido no processo n.º 0308/08, “o ponto de vista relevante para avaliar se o conteúdo da fundamentação é adequado ao imperativo imposto pelos artºs 268º, nº 3, da CRP e artºs 124º e 125º do CPA, é o da compreensibilidade por parte do destinatário normal, colocado na situação concreta, de modo que deve dar-se por cumprido tal dever se a motivação contextualmente externada lhe permitir perceber quais as razões de facto e de direito que determinaram o autor do acto a agir ou a escolher a medida adoptada.”
“A fundamentação do ato administrativo tem na mira dar a conhecer aos destinatário o percurso cognitivo e valorativo tido pelo seu autor, por forma a permitir ao destinatário conformar-se ou não com o mesmo e, bem assim, afronta-lo, caso discorde, de modo adequado e consciente dos direitos e interesses legalmente protegidos” – cf. “Código do Procedimento Administrativo Comentado”, Eliana de Almeida Pinto, Isabel Silva, Jorge Costa; Quid Iuris, 2018, pág. 370.
Voltando à situação que nos ocupa.
Segundo afirma a requerente, não se depreende em que medida a existência das várias ARU’s, PEDU’s e outros planos geram qualquer incompatibilidade com a manutenção integral da concessão em vigor, ao nível do estacionamento na via pública.
No entanto, basta atentar na parte final do ponto 5 da informação em causa, na qual se afirma que o desenvolvimento das novas políticas de mobilidade e regeneração urbana implica, por um lado, alterar a localização das zonas de estacionamento e, por outro, também o número de lugares de estacionamento. O texto da dita informação é o seguinte, voltando a transcrever-se apenas o respetivo trecho:
“Com efeito, não é compatível desenvolver estas novas políticas estando o Município vinculado às obrigações e restrições contratuais resultantes dos contratos de concessão de estacionamento em vigor, na medida em que a localização das zonas de estacionamento e o atual número de lugares de estacionamento deverão ser profundamente alteradas em resultado da implementação das novas políticas urbanas do Município de V...”.
Neste sentido, afirmando-se que as zonas de estacionamento e o número de lugares de estacionamento sofrerão uma alteração profunda na decorrência do desenvolvimento das políticas de regeneração e mobilidade urbana, está explicitado em que medida existe incompatibilidade entre a manutenção das concessões e a intervenção no território concelhio. Se é ou não verdade, colide já com a materialidade das razões invocadas, mas não com o dever de fundamentação em sentido formal.
Acerca da eventual compatibilização entre as políticas de regeneração e mobilidade urbana e o termo do prazo das concessões (4/5 anos), deduz-se que a requerente pretende dizer que o Município de V... não explica a necessidade de resgatar as concessões, quando o termo previsto para as mesmas está relativamente próximo.
Segundo se lê na informação em análise, o Município refere a existência de investimentos em curso no âmbito do plano estratégico de desenvolvimento urbano (PEDU) aprovado, que integra instrumentos de planeamento como o plano de mobilidade urbana sustentável (PMUS), o plano de ação de regeneração urbana (PARU) e o plano de ação integrado para as comunidades desfavorecidas (PAICD). Frisamos que o Município afirma que estes são investimentos em curso, no âmbito do PEDU.
É necessário dizer que o PEDU é um instrumento particularmente importante no âmbito do acesso aos fundos estruturais ou europeus (o designado Portugal 2020, e dentro dele cada um dos programas operacionais, tal como o Norte 2020, por exemplo). A existência deste PEDU foi aliás exigida pelas respetivas estruturas de gestão dos fundos europeus, que desse modo vão lançando avisos de obtenção de financiamento por parte dos Municípios que tenham elaborado e apresentado esse PEDU. Sobre o surgimento e a elaboração deste plano, pode nomeadamente ver-se o Aviso EIDT-99-2015-03.
Estando o PEDU em vigor (segundo se afirma na informação em causa), e estando em curso investimentos nesse âmbito, o interesse público é atual e presente, e dificilmente se poderá dizer que os investimentos neste âmbito se realizarão para além do limite dos 4/5 anos. É que, como o próprio nome indica, o quadro de fundos europeus Portugal 2020 terminará, em princípio, nesse mesmo ano de 2020; e os investimentos que não se fizerem até esse momento, não mais poderão ser feitos com aqueles apoios.
Por isso, entende-se que a invocação do PEDU vigente, e dos investimentos em curso, é de molde a justificar por que razão as concessões não podem manter-se nos 4/5 anos, ou seja, para lá de 2020.
Em relação à matéria que a propósito desta causa de invalidade é suscitada nos artigos 196.º e 197.º do requerimento inicial, a requerente limita-se a transmitir a sua opinião acerca do que considera ser a melhor opção tendo em vista a prossecução de objetivos relacionados com mobilidade urbana, ordenamento do território e regeneração e qualificação urbana, afirmando que tal se consegue através da implementação de um modelo de racionamento do tempo de ocupação dos lugares de estacionamento, por limitação dos períodos máximos de ocupação, por via de tarifas por curtas frações de tempo de ocupação.
Mas, como afirmado, esta é somente a opinião que a requerente expressa sobre o assunto, não podendo por esta via justificar-se qualquer falta de fundamentação da decisão. Mais do que alegar esse vício, o que a requerente acaba por fazer reconduz-se a criticar o modelo que o Município afirma pretender implementar no seu território. Nada nesta matéria se pode traduzir numa falta de fundamentação, quanto muito em mera discordância de visão sobre a política que, de melhor forma, assegura os objetivos alegadamente pretendidos.
Matéria que, além de nada contender com falta de fundamentação, não se insere sequer nos poderes de cognição do tribunal (de facto, não é aos tribunais que cumpre definir ou sequer questionar as melhores políticas para prosseguir determinados objetivos subjacentes ao interesse público).
Concluindo, também por aqui não se antevê probabilidade de sucesso quanto à pretensão de anulação do resgate das concessões.
(…)»:
Sendo certo que a deliberação de 03.01.2019 não é acto suspendendo, compreende-se que seja chamada à colação quando alimenta fundamento do acto suspendendo.
O tribunal não incorreu em excesso de pronúncia ou olvidou contraditório; não apreciou a questão com base em “factos que não se encontram alegados e a documentos que não se encontram juntos aos autos”; explicou o que era o PEDU e tirou consequências.
A recorrente opõe essencialmente: que não resulta concretizado que “a alteração profunda na decorrência do desenvolvimento das políticas” tenha física incompatibilidade com a concessão; que esteja em causa um interesse actual; que poderia ser lançada mão de revisão (mediante o pagamento de uma compensação financeira, no caso de originar desequilíbrio financeiro do contrato – cláusula 13ª do contrato, que aqui se tem em consideração sem necessidade de expresso aditamento).
A primeira razão é contrariada pela própria enunciação de motivação do resgate, que tem ínsita a incompatibilidade; a recorrente aponta para um erro nos pressupostos de facto, mas sem que tenhamos dados que para aí apontem; à actualidade se refere o tribunal “a quo”, em termos que não ficam abalados; na alternativa de revisão, com alteração de número e a localização dos lugares de estacionamento, haveria de concluir pela sobrevivência da concessão em tais termos, probabilidade que também se não alcança.
• E também o seguinte:
«(…)
e) Contradição entre os fundamentos invocados para justificar a reversão e o objeto da deliberação
Prosseguindo, vem também a requerente invocar que ocorre contradição entre os fundamentos invocados para justificar a reversão e o objeto da deliberação.
A este propósito, alega que o Município, em sede de deliberação, afirma que pretende retomar a gestão direta do serviço público, em contradição portanto com os fundamentos que constam do ponto 3 da informação que sustentou a decisão de resgaste da concessão.
Além disso, vem ainda invocar declarações públicas proferidas pelo presidente da câmara municipal de V..., prestadas no mesmo sentido de o Município assumir diretamente a gestão do serviço público.
Porém, também neste caso não se afigura que terá razão de ser a invocada contradição. Até mais do que em termos perfunctórios, quase se pode desde já afirmar que esta contradição não tem razão de ser alguma na sua invocação.
No essencial, por duas ordens de razão.
Em primeiro lugar, o texto da informação em causa faz precisamente referência à circunstância de o Município pretender assumir diretamente o serviço, para o libertar dos constrangimentos inerentes à concessão.
O que é perfeitamente compreensível, dado que se a gestão do serviço estiver na esfera pública então a entidade requerida terá liberdade para disponibilizar qualquer espaço ou mandar executar quaisquer investimentos nos meios urbanos, pelo que somente se preocupará com a sua esfera jurídica. Ao contrário, se as concessões se mantiverem, terá forçosamente de lidar com a posição contratual da aqui requerente, e os direitos que lhe são inerentes. E é apenas isto que decorre da informação.
Além disso, a requerente pretende dar a entender uma suposta contradição com base no ponto 3 da informação quando não pode deixar de ignorar que no ponto 5 da informação já era feita referência a essa circunstância. E para que dúvidas não restem nesse sentido, voltamos a transcrever o teor literal desse ponto (parte inicial):
“(…)
5 - Para o desenvolvimento das diversas ações e intervenções mostra-se imprescindível devolver à esfera pública a gestão do estacionamento à superfície, para que o Município tenha autonomia e independência para definir as suas políticas de estacionamento, (…)”.
Ou seja, acaba por ser possível dizer desde já que é falsa a ideia que a requerente tenta transmitir, segundo a qual a informação não fazia referência à circunstância de o serviço voltar à esfera do Município. Pelo contrário, essa assunção estava já claramente referida.
Em segundo lugar, importa aqui recordar o que já anteriormente se afirmou sobre a necessidade de ser mantido o serviço público inerente à organização do estacionamento à superfície. Tal como se fez notar, a circunstância de o serviço deixar de estar concessionado à requerente não significa que tenha de deixar de ser prestado, deixando o estacionamento à sua mercê e sem controlo de qualquer espécie. Pelo contrário, se o Município entende que existe interesse público em que o privado não continue a garantir o serviço público que lhe foi confiado, então terá de garantir por si a continuidade da prestação desse serviço.
Finalmente, quanto às declarações públicas do presidente da câmara municipal, também em nada demonstram qualquer espécie de contradição; pelo contrário, são coerentes com a deliberação tomada, bem como com a informação que a sustentou, na qual, como se viu, era feita referência à necessidade de o Município retomar, por si, a gestão daquele serviço público.
Em face do que não se antevê que esta alegação venha a ter sucesso.
*
f) Desvio de Poder
Em seguida, a requerente alega que ocorre o vício de desvio de poder quanto à decisão de resgatar as concessões.
Partindo das ideias que previamente expôs sobre a alegada contradição entre os fundamentos e a deliberação propriamente dita, vem dizer que a decisão de resgatar a concessão foi a forma da câmara municipal reagir às queixas da população, e que essa é a própria associação feita pela comunicação social.
Refere-se ainda ao que designa por verdadeira intifada levada a cabo pelo Município contra si, referindo-se aqui à impugnação das deliberações conforme consta do processo n.º 423/19.1BEPNF, e ainda à determinação de cessação de utilização de uma fração, que veio a dar origem ao processo de impugnação que corre termos neste TAF sob o número 321/19.9BEPNF.
No entanto, também não prevemos que este vício colha probabilidade de procedência.
Desde logo, estranhamos que a requerente venha, nesta sede, alegar que claramente pretende ilicitamente o Município resgatar a concessão à superfície, libertando o estacionamento de qualquer fiscalização, e por isso, sem encargos para os utilizadores. Isto porque, nos vícios anteriormente invocados, v. g. de contradição entre os fundamentos invocados na informação que sustentou a deliberação de resgate e a decisão contida nesta última, e ainda de violação do exclusivo da concessão, a requerente parece partir do pressuposto precisamente oposto, ou seja, o Município pretendia para si o exercício da atividade até aqui concessionada, invocando a requerente declarações públicas de titulares de órgãos municipais no sentido de não haver lugar, mesmo com o resgate, à extinção dos parquímetros. Agora, nesta sede, diz que afinal o Município quer resgatar a concessão para libertar o estacionamento de qualquer fiscalização, tornando-o gratuito para os utilizadores.
Ora, ou bem que o Município pretende prosseguir o serviço público até aqui garantido pela requerente, obtendo a totalidade da cobrança das respetivas taxas, ou bem que pretende resgatar a concessão apenas para satisfazer a população, tornando-o gratuito. O que já não é tolerável é a circunstância de alegar uma coisa e o seu inverso consoante seja mais útil a sustentar a ocorrência de determinado vício.
Além disso, é a própria requerente quem também invoca que as concessões terminam em 4/5 anos.
Ora, de facto, se foram estabelecidas pelo prazo de 20 anos (referimo-nos às concessões do estacionamento à superfície naturalmente), não se encontra sentido algum para que, volvidos quinze anos, e à entrada dos últimos anos da concessão, se procedesse ao resgate apenas e só para satisfazer a população. Melhor seria para o Município deixar correr o tempo.
Menos ainda se pode sustentar a ocorrência do vício do desvio de poder com base na associação que a própria comunicação social fez. Na verdade, não se vê sequer como é possível justificar o desvio de poder com base em associações feitas pela comunicação social.
Também não se vê grande sentido, no que à sustentação do vício de desvio de poder diz respeito, na invocação das deliberações relativas à circunstância de o Município ter considerado que a aqui requerente se encontrava a exercer de modo ilícito a fiscalização do estacionamento. Ou à transação judicial obtida.
É bom recordar que a transação foi firmada e homologada no início de 2018, como decorre dos factos indiciariamente provados; e que na cláusula terceira, número um, do acordo obtido no processo n.º 440/11.0BEPNF se dizia que a transmissão da atividade era feita no pressuposto de estarem cumpridos os pressupostos legais previstos no Decreto-Lei n.º 146/2014, de 09.10. Mas o Município foi mais longe, e aceitou que a requerente o fizesse desde logo. Mas, dizíamos, é bom recordar que a missiva que notifica a requerente já é do início de 2019, e refere-se um facto novo, ou seja, uma informação da ANSR segundo a qual em princípio seria recusada a atribuição do estatuto aos funcionários da requerente (o que esta não contradiz). O que faz crer como mais provável a existência de uma violação do acordo por parte da requerente do que da requerida.
A invocação da suposta jurisprudência proferida no processo n.º 1161/14.7BEBRG também não parece ter aqui qualquer espécie de aplicabilidade, dado que, atendendo ao ano do processo, nem sequer devia estar em causa a nova legislação do Decreto-Lei n.º 146/2014, de 09.10, invocado no acordo de transação judicial, pelo que, ao que tudo indica, é jurisprudência proferida num quadro jurídico distinto do que rodeia estes autos.
Menor sentido faz ainda a referência a uma suposta intifada de deliberações com base na que respeita à cessação de utilização de uma fração do edifício, tendo aliás em conta que, segundo o teor da petição inicial que consta do ponto 30 dos factos indiciariamente provados esse despacho é anterior a toda esta situação, já que praticado em 11.12.2018.
Assim, as circunstâncias invocadas pela requerente não permitem dizer que o resgate é uma espécie de punição, e não o cumprimento do dever de prossecução do interesse público.
(…)».
Não tem a recorrente razão em ver contradição de fundamentos; o assumir a gestão pública, com a dita reformulação profunda da malha viária circulante, é tanto compatível com uma proibição de estacionamento como com a reformulação daquele que haja de ser pago; menos se poderá buscar uma contradição com base em declarações púbicas na comunicação social, que não são fundamento do acto.
Bem como não dá suficiente aporte a um desvio de poder (justifiquem-se, ou não, poderes de fiscalização/agrado da população).
• E, por último, o seguinte:
«(…)
g) Ilegalidade da decisão de reversão dos bens afetos à concessão/inaplicabilidade do CCP aos contratos em causa nos autos/cálculo do preço devido pelo resgaste
Suscita ainda a requerente a inaplicabilidade do CCP aos contratos em causa nestes autos, bem como a ilegalidade da decisão de reversão dos bens afetos à concessão.
Por último, a requerente insurge-se ainda contra o cálculo do preço a pagar pelo resgate, que o requerido computou em € 31.062,00 negativos.
Optamos por tratar destas questões em conjunto, na medida em que acabam, todas, por se revelar absolutamente irrelevantes para aferir a legalidade da deliberação de 21.02.2019, tomada pela assembleia municipal de V....
Começando pela questão do erro no cálculo do preço do resgate, para esse efeito a requerente envereda por vários sentidos argumentativos, a saber:
- Ocorre manifesta inaplicabilidade da fórmula para metade da concessão, dado que foi definida para o resgate total da concessão, por se mostrar inexequível a dissociação entre a exploração do estacionamento à superfície e a exploração subterrânea;
- O valor negativo apurado não faz qualquer sentido, porquanto apenas poderia ocorrer no caso de o Município ter considerado o valor total dos investimentos realizados nas concessões, e de não ter decorrido o prazo de garantia da concessão;
- Não se compreende como o Município conseguiu preencher as variáveis da equação sem previamente ter indagado junto da concessionária a existência de outros negócios desenvolvidos por esta, não refletindo o cálculo a realidade económico-financeira da requerente.
Depois de aferir cada uma das variáveis da respetiva fórmula, a requerente propõe-se ainda a apresentar o método que considera o correto para o cálculo do preço do resgate.
Sobre este assunto, e a sua irrelevância para efeitos de aferir os pressupostos materiais do resgate da concessão, também já este tribunal se pronunciou no referido processo n.º 112/19.7BEXXX.
Sucede que, agora que revisitamos a questão, e analisando de novo o que efetivamente foi deliberado pela assembleia municipal de V..., temos de concluir que a deliberação de 21.02.2019 nem sequer se debruçou sobre o valor a pagar pelo resgate.
De facto, após o exercício de audiência prévia por parte da requerente, foi elaborada informação, presente à câmara municipal, e sobre a qual recaiu a deliberação de aprovar a decisão final de resgatar a concessão, solicitando autorização à assembleia para o efeito, cuja proposta final era a seguinte:
“(…)
Em face do exposto, e considerando que na sua pronúncia a P. V. – G. de P. de E., S. A., não carreou para o procedimento de decisão novos factos ou argumentos que contrariem ou imponham a alteração da decisão de resgate, proponho que a Câmara Municipal delibere:
1. Aprovar a decisão final de exercer o direito de resgate das concessões de fornecimento, instalação e exploração de parcómetros coletivos nas zonas de estacionamento de duração limitada à superfície nas freguesias de V... e E..., nos termos dos Pontos 14.1 dos respetivos Cadernos de Encargos, que fazem parte integrante dos Contratos de Concessão, bem como da al. ccc) do n.º 1 do art.º 33.º conjugado com a al. p) do n.º do art.º 25.º, ambos do Regime Jurídico das Autarquias Locais, aprovado em anexo à Lei n.º 75/2013, de 12-9, nos termos e fundamentos da deliberação aprovada pela Câmara Municipal em 21-01-2019;
2. Submeter o assunto à Assembleia Municipal de V... para que esta delibere autorizar o exercício do direito de resgate das concessões identificadas no ponto anterior, ao abrigo da al. ccc) do n.º 1 do art.º 33.º conjugado com a al. p) do n.º do art.º 25.º, ambos do Regime Jurídico das Autarquias Locais, aprovado em anexo à Lei n.º 75/2013, de 12-9.
(…)”.
Desta forma, segundo consta da respetiva ata da reunião [tudo conforme consta do ponto 22 dos factos indiciariamente provados], a câmara municipal de V... acabou por deliberar apenas o seguinte:
“(…)
1. Aprovar a decisão final de exercer o direito de resgate das concessões de fornecimento, instalação e exploração de parcómetros coletivos nas zonas de estacionamento de duração limitada à superfície nas freguesias de V... e E..., nos termos dos Pontos 14.1 dos respetivos Cadernos de Encargos, que fazem parte integrante dos Contratos de Concessão, bem como da al. ccc) do n.º 1 do art.º 33.° conjugado com a al. p) do n.º do art.º 25.°, ambos do Regime Jurídico das Autarquias Locais, aprovado em anexo à Lei n. 75/2013, de 12-9, nos termos e fundamentos da deliberação aprovada pela Câmara Municipal em 21-01-2019; -----------------------
2. Submeter o assunto à Assembleia Municipal de V... para que esta delibere autorizar o exercício do direito de resgate das concessões identificadas no ponto anterior, ao abrigo da al. ccc) do n.º 1 do art.º 33.° conjugado com a al. p) do n.º do art.º 25.°, ambos do Regime Jurídico das Autarquias Locais, aprovado em anexo à Lei n° 75/2013, de 12-9. ---------------------------------
(…)”.
Ou seja, a câmara municipal de V... nunca chegou sequer a deliberar propor à assembleia municipal a fixação do preço a pagar pelo resgate.
Para que dúvidas não restem, também a proposta que era apresentada à câmara municipal em 03.01.2019, e que foi assim deliberada, nada dizia no sentido de ser aprovado o valor do preço a pagar pelo resgate; de facto, pode ler-se o seguinte na respetiva ata [cf. ponto 18 dos factos indiciariamente provados]:
Nestes termos propõe-se: ------------------------------------------------------------------------------------------------
a) Que seja apresentado à Câmara Municipal a proposta de deliberação para o exercício do direito de resgate das concessões de estacionamento de duração limitada, retomando o Município a gestão direta do serviço público atualmente concedido ao concessionário P. V. - G. P de E., S.A., e que constitui o objeto dos contratos de concessão celebrados em 28-8-2003, para a freguesia de V..., e em 2-3-2004, para a freguesia de E..., no âmbito das competências previstas no art.º 25° n° 1 alínea p), da Lei n° 75/2013, de 12-09; -------------------------------
b) Que a Câmara Municipal delibere promover a audiência prévia do concessionário P. V. –G. de P. de E., S.A., nos termos e para os efeitos do art.º 121° CPA; — --
c) Que, em sequência, a Câmara Municipal de V... delibere ainda submeter à apreciação da Assembleia Municipal o presente processo, nos termos da alínea ccc) do n° 1 do art.º 33° da Lei n° 75/2013, de 12-09, conjugado com o disposto no art.º 25° n° 1 alínea p) da mesma Lei, para que esta autorize o resgate da concessão nos termos propostos; --------------------------------------------
d) Que a Câmara Municipal delibere notificar a concessionárias P. V. - G. P de E., S.A. do ato administrativo de resgate, com seis meses de antecedência à produção de efeitos, nos termos do art.º 422° n° 2 CCP”.
Ou seja, apesar de efetivamente ser feita nesta informação referência ao valor apurado, a pagar a título de preço do resgate, nunca se propõe que seja deliberado fixar aquele preço em € 31.062,00 negativos.
E foi apenas nesse âmbito que a câmara municipal deliberou logo em 03.01.2019, ou seja, ainda em sede de projeto de decisão, a submeter a audiência prévia:
“1 – Aprovar a intenção de exercer o direito de resgate das concessões de fornecimento, instalação e exploração de parcómetros coletivos nas zonas de estacionamento de duração limitada à superfície nas freguesias de V... e E..., nos termos dos Pontos 14.1 dos respetivos Cadernos de Encargos, que fazem parte integrante dos Contratos de Concessão, bem como da al. ccc) do n.º 1 do art.º 33.º, conjugado com a al. p) do n.º 1 do art.º 25.º, ambos do Regime Jurídico das Autarquias Locais, aprovado em Anexo à Lei n.º 75/2013, de 12 de setembro;”.
Aliás, esta primitiva deliberação, que ainda se limitava a manifestar uma simples intenção, é bastante clara quando se refere apenas aos pontos 14.1 dos cadernos de encargos, sem se referir aos pontos 14.2, ou seja, àquele que previa a fórmula para determinar o preço a pagar em caso de resgate.
Em consequência, o que foi proposto à assembleia municipal foi precisamente o exercício do direito de resgate, mas nunca foi deliberada a aprovação de qualquer valor inerente a essa decisão.
Daí que o teor da deliberação é apenas o seguinte:
“Analisado o assunto em epígrafe foi deliberado, por unanimidade, autorizar o Exercício do direito de resgate das concessões de fornecimento, instalação e exploração de parcómetros coletivos nas zonas de estacionamento de duração limitada nas freguesias de V... e E..., concessionadas à sociedade P. V. – G. de P. de E., S. A., através dos contratos de concessão de fornecimento, instalação e exploração de parcómetros coletivos nas zonas de estacionamento de duração limitada à superfície nas freguesias de E... e V....”
Portanto, apenas se delibera autorizar o resgate das concessões em causa; mas não é tomada qualquer deliberação no sentido de fixar o valor do preço inerente ao resgate. Estranha-se, efetivamente, que assim seja, atendendo a que se encontra junto um parecer com o cálculo, mas o certo é que se nos afigura claro que jamais a câmara ou a assembleia deliberaram a fixação de qualquer valor a pagar ou a receber. Pode ter sido eventualmente por lapso ou esquecimento, mas de todo o modo essa deliberação simplesmente não existe.
Neste sentido, atendendo a que, pelo exposto, a deliberação em causa (e poderia aqui acrescentar-se a de 14.02.2019 da câmara municipal de V...) não versa sobre a fixação de qualquer valor a pagar/receber pelo resgate, limitando-se a pura e simplesmente autorizar o resgate, não assume qualquer relevância o iter argumentativo seguido pela requerente quanto ao erro no cálculo daquele valor. O mesmo é dizer que a requerente atribuiu às deliberações que identifica um efeito que elas não têm, v. g., assumiu que fixavam o valor do resgate, quando na verdade isso não acontece.
Logo, se nenhum órgão do Município chegou a deliberar a fixação do montante [tendo por base as deliberações indicadas, claro está] nada há sequer que possa ser suspenso pelo tribunal.
Pelo que, e em face do exposto, não se pode suspender os efeitos da deliberação em causa com base num erro de cálculo do preço do resgate, se aquela nem sequer versa sobre o assunto, limitando-se a autorizar o resgate, mas sem fixar o respetivo valor a pagar.
Razão pela qual também nenhuma utilidade reveste a argumentação avançada a este propósito pela requerente, no sentido de aferir o preenchimento do requisito do fumus boni iuris.
O que vem de dizer-se é transponível no que diz respeito à alegada reversão dos bens afetos à concessão.
Também neste caso é efetivamente feita referência ao disposto no art.º 422.º, n.º 7, do CCP, no âmbito da informação citada. Mas, mais uma vez, nada foi deliberado no sentido de ser determinada a reversão dos bens afetos à concessão. Aliás, a única norma do CCP que acaba por estar referida no segmento da proposta em que culmina a informação que sustentou a primitiva deliberação de 03.01.2019 é o art.º 422.º, n.º 2, apenas para fixar o prazo de seis meses para o termo da concessão.
Daí que, mais uma vez, apenas se tenha deliberado o resgate da concessão nos termos dos pontos 14.1 dos cadernos de encargos, sem que seja feita qualquer referência à determinação de reversão dos bens afetos à concessão.
Pelo que também neste caso a argumentação expendida nos artigos 224.º a 228.º do requerimento inicial acaba por se revelar perfeitamente inócua para aferir a validade da deliberação em crise.
Sem prejuízo de ainda se dizer o seguinte: o Município não aplicou o art.º 442.º, n.º 7, do CCP porque não precisava, dado que os cadernos de encargos previam que findo o prazo da concessão todo o equipamento instalado reverte para a posse e propriedade da Câmara Municipal de V..., sem que o concessionário tenha direito a qualquer indemnização. Ou seja, é absolutamente indiferente aplicar o CCP ou outro diploma: os bens revertem para o concedente porque os cadernos de encargos assim o dizem (cf. ponto 11 dos cadernos de encargos).
Resta, assim, apreciar a invocada inaplicabilidade do CCP.
Pois bem, e a este propósito, a requerente alega (e está indiciariamente provado) que os contratos de concessão cujo resgate é pretendido foram celebrados em 28.08.2003 e 02.03.2004. Daí que, à luz do disposto no Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29.01, diploma que aprovou o CCP, não podem ser aplicadas as regras previstas neste diploma. Para a requerente, é de aplicar in casu o regime previsto no Decreto-Lei n.º 390/82, de 17.09.
Com efeito, dúvidas não podem subsistir que os contratos de concessão em causa foram efetivamente celebrados antes da entrada em vigor do CCP, diploma que apenas surgiu em 2008, conforme se referiu.
Sob a epígrafe “aplicação no tempo”, o art.º 16.º do Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29.01, estabelece o seguinte:
“1 - O Código dos Contratos Públicos só é aplicável aos procedimentos de formação de contratos públicos iniciados após a data da sua entrada em vigor e à execução dos contratos que revistam natureza de contrato administrativo celebrados na sequência de procedimentos de formação iniciados após essa data, salvo o disposto no n.º 2 do artigo 18.º
2 - O Código dos Contratos Públicos não se aplica a prorrogações, expressas ou tácitas, do prazo de execução das prestações que constituem o objecto de contratos públicos cujo procedimento tenha sido iniciado previamente à data de entrada em vigor daquele.”
Diga-se, desde já, que a exceção contida na parte final do n.º 1 deste artigo 16.º não tem qualquer influência no caso dos autos, dado que o art.º 18.º, n.º 2, do Decreto-Lei em questão respeita à revogação de normas do Decreto-Lei n.º 59/99, de 02.03 (o antigo regime jurídico das empreitadas de obras públicas –RJEOP).
Neste sentido, resulta então claramente do art.º 16.º, n.º 1, em causa que o CCP apenas é aplicável:
- Aos procedimentos pré-contratuais iniciados após a sua entrada em vigor;
- À execução de contratos que revistam a natureza de contrato administrativo celebrados na sequência de procedimento de formação de contratos iniciado após a entrada em vigor do próprio CCP [que ocorreu em 29.06.2008, segundo o disposto no art.º 18.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29.01).
Do que resulta que efetivamente tudo aponta para que a requerente tenha razão quando invoca que não é aplicável o CCP à situação vertida nestes autos, continuando os contratos de concessão a reger-se, na sua execução, pelo regime que vigorava à data da sua celebração.
Inquestionável é, segundo cremos (porque tal decorre do teor literal da informação lavrada após a apresentação de audiência prévia por parte da requerente) que o Município apenas acabou por aplicar efetivamente o disposto no art.º 422.º, n.º 2, do CCP, ou seja, diferiu a produção de efeitos do ato para seis meses após a notificação.
Assim, logo na informação 20.12.2018, referida e transcrita na ata da reunião da câmara municipal de 03.01.2019, fazia-se constar o seguinte:
“6. Sempre que a Administração pretenda retomar a gestão de um serviço público, é entendimento unânime que a existência de um contrato de concessão não a pode impedir de pôr em prática
essa sua nova conceção de interesse público ou da conveniência administrativa.
Por essa razão o Código dos Contratos Públicos prevê no art.° 422° a possibilidade do concedente poder resgatar a concessão, por razões de interesse público, após o decurso do prazo fixado no contrato ou, na sua falta, decorrido um terço do prazo da vigência do contrato.
O resgate é assim um ato administrativo extintivo do contrato administrativo de concessão de serviço público, fundado numa nova conceção de interesse público ou da conveniência administrativa, que deve ser notificado ao concessionário após o decurso do prazo previsto no contrato, ou na sua ausência, decorrido um terço do prazo do contrato (cfr. art.° 422° n° 2 CCP).
Nos contratos de concessão de estacionamento em vigor para as freguesias de V... e E..., a figura de resgate está prevista no Ponto 14. dos Cadernos de Encargos, que fazem parte integrante dos Contratos. Importa ter em consideração que os referidos contratos de concessão foram celebrados em momento anterior à entrada em vigor do CCP e, por isso, apenas se aplicam as normas processuais deste diploma, não tendo aplicação as normas substanciais.
De acordo com o Ponto 14.1 dos Cadernos de Encargos, a Câmara Municipal de V... reserva-se o direito de resgatar a concessão antes do seu termo, sempre que circunstâncias de interesse público o justifiquem, a partir de metade do prazo da concessão.
(…)”.
Efetivamente, o tribunal também não compreende o que se quer dizer com a afirmação de que “apenas se aplicam as normas processuais deste diploma [CCP]”, dado que ali não se encontram normas processuais. O que do CCP consta é a divisão em dois grandes grupos de normas: procedimentais (basicamente, as referentes aos procedimentos de formação de contratos/escolha do adjudicatário); e substantivas, ou seja, as que fixam o regime material dos contratos públicos em especial.
Menos se compreende que os serviços do Município invoquem que não têm aplicação as normas substanciais previstas no CCP, para em seguida fazer referência, precisamente, a uma norma do regime substancial dos contratos públicos, v. g., o art.º 422.º do CCP.
Também não assume nesta sede qualquer espécie de relevo a invocação do princípio geral tempus regit actum, dado que existe uma norma específica sobre a aplicação da lei no tempo (precisamente o art.º 16.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29.01) que define o regime material a aplicar, dizendo nomeadamente que aos contratos celebrados antes da entrada em vigor do CCP não se aplicam as regras previstas neste diploma.
Esta opção legislativa terá por base, segundo se crê, a preocupação de não afetar a confiança depositada pelas partes aquando do momento da celebração do contrato (v. g., aquando da formação da vontade negocial e sua efetivação), pelo que, no final do dia, o que se conclui é que este preceito é essencialmente uma manifestação do respeito pelos princípios da certeza e da segurança jurídicas, traduzida na estabilidade do regime aplicável aos contratos públicos.
Assim, e como começou por dizer-se, tudo indica que a requerente tem razão quando afirma a inaplicabilidade do CCP nesta sede, considerando que os contratos foram celebrados muito antes da sua entrada em vigor.
Mas será mesmo assim?
Tal como o Município veio alegar, em 22.12.2017 foi firmado um documento intitulado terceiro aditamento ao contrato de concessão de fornecimento, instalação e exploração de parcómetros colectivos nas zonas de estacionamento de duração limitada na freguesia de E...; na mesma data, igual escritura, mas de quarto aditamento, foi celebrada quanto à concessão do estacionamento à superfície em V.... Tudo como consta dos factos indiciariamente provados.
Dos considerandos destes aditamentos consta o seguinte:
“(…)
V) Desde a assinatura do Primeiro Aditamento ao Contrato de Concessão entrou em vigor o Código dos Contratos Públicos, aprovado peto Decreto Lei 18/2008, de 29 de janeiro, que veio estabelecer uma nova disciplina para a contratação pública e ao regime substantivo dos contratos públicos que revistam a natureza de contratos administrativos, como sucede com o contrato de concessão de serviços públicos; ----
(…)
VI) Os outorgantes estão de acordo em adaptar o contrato de concessão à nova legislação em vigor e às novas necessidades de gestão e exploração da concessão;
(…)”.
Ou seja, foi a própria requerente quem aceitou e assumiu para si a aplicabilidade ao contrato em causa à nova legislação em vigor, nomeadamente o CCP, pelo que invocar agora a inaplicabilidade do diploma enquanto fundamento de invalidade do ato configura quase certamente um manifesto abuso de direito, além de um comportamento a todos os títulos reprovável.
Sem prejuízo, sempre se dirá que a aplicação da norma em questão se limita a integrar uma lacuna de regulamentação do Decreto-Lei n.º 390/82, de 17.09, não configurando qualquer vício de natureza material que inquine o resgate da concessão, já que os pressupostos de que aquele depende residem apenas no decurso do prazo da concessão e na existência de interesse público que o legitime. Em rigor, a aplicação daquele preceito só contende com a eficácia do ato, v. g., o momento da produção dos seus efeitos, não constituindo sequer fundamento de invalidade.
(…)».
Como o tribunal viu e é claro, é seguro que a deliberação suspendenda cujo “fumus boni iuris” agora se perscruta não define o cálculo do valor do resgate (sem que tal constatação viole contraditório), tal como não dispõe quanto à reversão de bens (assim, não importando qual o regime legal habilitante).
Sobre o pré-aviso, o tribunal “a quo” - suscitada pela requerente a sua inaplicabilidade - teve como inquestionável que o Município acabou por aplicar efectivamente o disposto no art.º 422.º, n.º 2, do CCP; sempre assim será, pelo menos no que consta de notificação do resgate (cfr. ofício de fls. 62 proc. fis.)
O tribunal entendeu (i) aplicável essa disposição do CCP, não por legal imperatividade mas por força de convenção das partes; (ii) de qualquer forma aplicável em integração de lacuna de regulamentação do Decreto-Lei n.º 390/82, de 17.09, não configurando qualquer vício de natureza material que inquine o resgate da concessão.
No que é este juízo sumário, o juízo tem viabilidade.
Sem que a posição contrária da recorrente mostre argumento que se sobreponha.
E mesmo que se tenha como inaplicável, é ponto que parece não invalidar, sem abuso de direito por posição agravada, já que se degradará na relevância do interesse da requerente, que vê deferida no tempo total produção de efeitos do resgate, ao invés da sua imediata e total expansão.
Ø Posto isto e recordando, “Os requisitos previstos na lei para a concessão da suspensão da eficácia do acto (artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos de 2015) são cumulativos, pelo que basta não se verificar um para se julgar o pedido improcedente, com prejuízo do conhecimento dos demais” (Ac. deste TCAN, de 13-01-2017, proc. nº 01378/16.0BEPRT)” – Ac. deste TCAN, de 26-07-2019, proc. n.º 00109/19.7BEMDL.
*
Acordam, pelo exposto, em conferência, os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em conceder parcial provimento ao recurso, revogando a decisão recorrida quanto à fixação do valor, que agora se estabelece em € 30.000,01 (trinta mil euros e um cêntimo), mantendo-a quanto ao mais.
Custas: sem custas quanto ao incidente de fixação de valor, e no mais pela recorrente.
Porto, 18 de Outubro de 2019.
Luís Migueis Garcia
Conceição Silvestre
Alexandra Alendouro |