| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Seção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
Os Requerentes, A…, e outros melhor identificados nos autos, todos a exercer funções de administradores judiciais, intentaram contra o Ministério das Finanças e contra o Ministério da Justiça, providência cautelar de suspensão de eficácia de norma como instrumental de ação administrativa especial.
Os Requerentes instauraram ação administrativa especial pedindo que seja declarada, com efeitos circunscritos ao caso concreto, a inconstitucionalidade das normas constantes dos artigos 5.ºe 9.º da Portaria n.º 90/2015 de 25 de março.
Alegando que tendo sido criada por mera portaria, a taxa de acompanhamento, fiscalização e disciplina dos Auxiliares da Justiça (doravante designada TAFDAJ), é, portanto, inexigível.
Concluem que, os artigos 5.º e 9.º do regime da TAFDAJ encontram-se feridos de inconstitucionalidade orgânica, por violação do princípio da legalidade tributária, bem como de inconstitucionalidade material, por desrespeito pelos princípios da igualdade (equivalência), da proporcionalidade, da proibição da retroatividade da lei fiscal e da proteção da confiança.
E nessa medida requerem a suspensão da eficácia das normas impugnadas por consideram, verificados os pressupostos de concessão das providências cautelares, nomeadamente à aparência de bom direito (fumus non malus iuris), o periculum in mora e não haver dano para os interesses dos Requeridos.
Alegam que com a recusa da providência e, consequentemente, ao não se suspender a eficácias das normas em apreço, constituir-se-á uma situação de facto consumado, isto é, tornar-se-á depois impossível, proceder-se à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade.
Na medida em que o pagamento de cada uma das taxas, em cada um dos processos distribuídos, onera excessivamente, do ponto de vista económico e de gestão dos processos de insolvência ou revitalização distribuídos aos Requerentes, o exercício da profissão.
A exigibilidade do pagamento, de um montante fixo de € 100,00 sobre todos os processos em que os administradores judiciais são nomeados, independentemente da natureza concreta do processo, da consequente perspetiva quanto à remuneração previsível e do valor da remuneração efetivamente recebida pelos administradores, afeta significativamente a estrutura económico-financeira da atividade de cada um dos Requerentes.
E que os Requerentes, no exercício dos seus direitos, ver-se-ão obrigados a apresentar as competentes reclamações graciosas e impugnações judiciais contra as liquidações da TAFDAJ, dentro dos respetivos prazos, sem que fiquem desobrigados ao seu pagamento.
E ainda que no plano jurídico seja possível pagar cada uma das taxas e a posteriori impugnar judicialmente cada uma delas, ou todas as que foram pagas no prazo de impugnação judicial da primeira taxa e assim cumular na mesma impugnação o pedido de anulação de vários atos, para pessoas singulares, como é o caso dos Requerentes, no plano dos factos será extremamente difícil (para aqueles não tenham sido já afastados da atividade), ou mesmo que exercem a atividade da qual retiram os seus rendimentos, impugnarem judicialmente cada taxa que pagaram ou a correspondente tranche delas.
Serão forçados, não apenas a incorrer em honorários de mandatários e a pagar taxas de justiça, mas também a despender muito tempo com a organização da documentação (e envio da mesma aos respetivos mandatários judiciais), tantas vezes quantas as vezes em que forem nomeados num processo de insolvência ou de revitalização, o que se traduz numa carga logística e “burocrática” muito elevada e geradora de custos administrativos e de gestão.
Estes custos que terão de incorrer, alguns dos quais não são suscetíveis de avaliação pecuniária, terão de ser efetuados em detrimento do rendimento disponível de cada um dos Requerentes.
Sendo certo que os montantes pagos em taxas, honorários de mandatários e taxas de justiça poderão ser reparados em caso de procedência da ação principal mediante uma indemnização, os outros encargos, incluindo o tempo despendido a organizar os processos para impugnação relativa a cada taxa concreta paga, suportados com a organização das impugnações judiciais e os danos com o suporte financeiro das mesmas em detrimento do rendimento disponível dos Requerentes, consumar-se-ão definitivamente e sem remédio.
Concluindo que estes danos não são suscetíveis de quantificação pecuniária precisa, e como tal são de impossível reparação.
No que concerne à ponderação de interesses alegam que a concessão da providência não provoca danos aos Requeridos que se mostrem desproporcionais em relação aos que serão provocados, nas esferas dos Requerentes.
Que a Comissão para o Acompanhamento dos Auxiliares da Justiça (CAAJ) sucede à Comissão de Apreciação e Controlo da Atividade dos Administradores da Insolvência, que tinha, no essencial, as mesmas atribuições, as quais exercia sem que o seu financiamento, no todo ou em parte, se fizesse através da receita de qualquer tributo semelhante à TAFDAJ, pelo que, sem o financiamento obtido taxa, o Estado continuará a desempenhar a tarefa de acompanhamento, fiscalização e disciplina dos administradores judiciais, suportando os correspondentes gastos financeiros através dos impostos, tal como acontecia antes da criação da TAFDAJ.
Ou seja, a concessão da providência visa evitar a alteração danosa da esfera dos Requerentes, enquanto se discute a ação principal, sendo que no caso dos Requeridos, por natureza das coisas, o Estado estava organizado e capaz de assegurar o funcionamento da CAAJ sem a coleta das taxas constantes das normas suspendendas.
A final, peticionam a concessão da providência para evitar a alteração danosa da esfera dos Requerentes, enquanto se discute a ação principal, entendendo que no caso dos Requeridos, por natureza das coisas, o Estado estava organizado e capaz de assegurar o funcionamento da CAAJ sem a coleta das taxas constantes das normas suspendendas.
Por despacho de 04.08.2015, foi admitida liminarmente a presente providência cautelar (cf. fls. 325, vol. 2.º).
Citados o Ministério da Justiça e o Ministério das Finanças, entidades Requeridas, apresentaram oposição à procedência da pretensão dos Requerentes (articulados de fls. 453 a 587, vol. 3.).
O Ministério da Justiça, por exceção, suscitou:
A) Da incompetência em razão da matéria do TCA Norte
Alegam que apesar de os Requerentes pedirem a declaração de ilegalidade das normas constantes dos artigos 5.º e 9.º da Portaria n.º 90/2015, o que na verdade pretendem é invocar a sua inconstitucionalidade orgânica e material.
Que a ilegalidade que invocam não se refere à desconformidade das normas da Portaria n.º 90/2015 com o restante ordenamento jurídico-administrativo ou fiscal, mas sim, apenas e tão-só, com a Constituição da República Portuguesa.
Que os vícios invocados pelos Requerentes reconduzem-se a um argumento de inconstitucionalidade, e não de mera ilegalidade.
Nos termos do estatuído no n.º 1 do artigo 281.º da CRP, compete ao Tribunal Constitucional apreciar e declarar a inconstitucionalidade de normas em abstrato, quando não exista um caso concreto para a sua aplicação.
Nos presentes autos, os Requerentes não lograram identificar qualquer ato administrativo que aplique as normas da Portaria n.º 90/2015 objeto do litígio.
Assim sendo, e considerando que não é invocada qualquer outra ilegalidade que não a desconformidade com a CRP, o pedido extravasa, em muito, o disposto no n.º 2 do artigo 73.º do CPTA.
Concluindo pela existência de uma incompetência absoluta do Tribunal Central Administrativo Norte para a apreciação e decisão do requerido a qual configura uma exceção dilatória que determina a absolvição da instância.
B) Ilegitimidade Ativa dos Requerentes
Referindo que da incompetência do Tribunal, resulta, necessariamente, a ilegitimidade dos Requerentes.
A ilegitimidade ativa dos Requerentes configura também uma exceção dilatória que obsta ao conhecimento do mérito da causa e dá lugar à absolvição da instância.
C) Do não preenchimento dos requisitos do mecanismo processual invocado
Alega que os Requerentes pretendem prevalecer-se do regime de desaplicação de uma norma com fundamento em inconstitucionalidade, com efeitos circunscritos ao caso concreto, por via de uma aplicação analógica do disposto no n.º 2 do artigo 73.º do CPTA – uma vez que a ilegalidade da Portaria, está completamente afastada.
A apreciação da inconstitucionalidade de tal norma fora da sua aplicação num caso concreto – e fora, portanto, do âmbito do disposto no artigo 73,º, n.º 2, do CPTA, por analogia – só pode ocorrer em sede de fiscalização abstrata, preventiva ou sucessiva, cujos contornos estão taxativamente previstos na CRP (artigos 278.º e 281.º, respetivamente).
Pelo que, não estando em causa a fiscalização preventiva da constitucionalidade, entre os Requerentes não estão algumas das entidades enumeradas no n.º 2 do artigo 281.º da CRP, não pode a questão referente a uma norma da Portaria n.º 90/2015 que ainda não teve aplicação concreta ser apreciada sub species constitucionis, muito menos suspensa para futuro, antes de uma decisão de mérito sobre a questão.
Por mera cautela de patrocínio, o Mistério da Justiça impugna a providência cautelar, sustentando que não se verificam os requisitos consagrados nas alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, nomeadamente a falta de invocação de prejuízos, manifesta falta de procedência da pretensão e o dano pela ponderação dos interesses em causa.
O Ministério das Finanças, por exceção, invocou a impossibilidade do conhecimento de mérito da ação principal, por impropriedade do meio processual, ilegitimidade dos Requerentes e incompetência material do TCAN.
Defendem que a ação principal, in casu a ação administrativa especial, não é adequada à declaração de inconstitucionalidade das referidas normas, com efeitos circunscritos ao caso concreto.
Sustentam esse entendimento ao abrigo do n.º 2 do artigo 73.° e artigo 130°, ambos do CPTA, resulta que a “ilegalidade” que invocam não se refere a uma desconformidade entre a Portaria n.º 90/2015 e o ordenamento jurídico administrativo-tributário, mas sim, apenas e tão-só, com a Constituição da República Portuguesa (CRP), o que resulta, não só genericamente dos artigos 9.° e 10.° da petição inicial, mas também desenvolvidamente dos artigos 165.° a 302.° do mesmo articulado.
Que a fiscalização da conformidade constitucional de normas em abstrato, sem enquadramento processual impugnatório de ato ou atos concretos da sua aplicação, é da competência exclusiva do Tribunal Constitucional, nos termos do disposto no artigo 281.º da CRP.
Considerando que os Requerentes apenas invocam a desconformidade dos preceitos face à Lei Fundamental e não qualquer outra ilegalidade, o pedido extravasa o âmbito da Ação Administrativa Especial prevista nos artigos 72.° e seguintes do CPTA, a qual não consente o escrutínio sobre a integridade constitucional de normas, conforme decorre, em primeiro lugar, da restrição do perímetro desta forma processual à mera ilegalidade face a “disposições de direito administrativo” (artigo 72.°, n°1), em segundo lugar, da exclusão do controlo sobre as formas qualificadas de ilegalidade, previstas no n.º 1 do artigo 281.º da CRP (artigo 72°, n.º 2) e, portanto, e por maioria de razão, também sobre a constitucionalidade e, finalmente, do próprio artigo 281.º da CRP e artigos 6.° e 51.º da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional (Lei n.° 28/62, de 15 de Novembro) que reconhecem competência para o controlo sucessivo abstrato da constitucionalidade de normas apenas ao Tribunal Constitucional.
O Ministério das Finanças invoca ainda ilegitimidade dos Requerentes para suscitar a fiscalização da constitucionalidade, em termos abstratos, como decorre do n.º 2 do artigo 281.º da CRP e a incompetência absoluta do tribunal, sendo a competência reservada à jurisdição do Tribunal Constitucional.
Concluindo que a impropriedade do meio processual, a ilegitimidade dos Requerentes e a incompetência absoluta do tribunal demandado em razão da matéria constituem circunstâncias que impedem o conhecimento do mérito da ação principal, determinando a sua improcedência liminar e, consequentemente, obstam à procedência do instrumento cautelar acessório requerido no presente processo, à luz do disposto na parte final da alínea b) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA.
Por impugnação, defendeu ainda o Ministério das Finanças não estavam verificados os requisitos legais para a concessão da tutela cautelar, nomadamente o periculum in mora, do Fumus Bonis Iuris e o dano por referência aos interesses controvertidos.
O Ministério da Justiça, juntou aos autos, a resolução tomada ao abrigo do artigo 128.º, n.º 1 do CPTA, a qual foi notificada aos Requerentes.
Os Requerentes vieram apresentar resposta às exceções, (i) alegando a não verificação da exceção da incompetência do TCAN, (ii) ilegitimidade ativa dos requerentes por não serem as entidades elencadas no n.º 2 do art.º 281.º da Constituição da República Portuguesa (CRP) e (iii) o preenchimento dos pressupostos da suspensão da eficácia de normas impugnadas. Concluída a instrução, foram os autos ao digno magistrado do Ministério Público, o qual concluiu pela “ procedência da exceção dilatória da incompetência absoluta do Tribunal sendo competente para tal o Tribunal Constitucional, obstando ao conhecimento das demais questões suscitadas.”
Face ao disposto no art.º 118.º, n.º 3 do CPTA, julgamos como desnecessária a realização de quaisquer diligências instrutórias, atenta à questão dicidenda e à suficiência do acervo documental constante dos autos.
2. OS FACTOS
Com interesse para a decisão a proferir, julgamos provados os seguintes factos:
1. Em 26.02.2013 foi publicada a Lei n.º 22/2013, que estabelece o estatuto do administrador judicial, no Diário da República, 1.ª Série, n.º 40, de 26 de fevereiro de 2013;
2. Em 21.11.2013 foi criada a Comissão para o Acompanhamento dos Auxiliares da Justiça (CAAJ), pela Lei n.º 77/2013, publicada no Diário da República, 1.ª Série, n.º 226, de 21 de novembro de 2013;
3. Em 25.03.2015 foi publicada a Portaria n.º 90/2015, da Ministra de Estado e das Finanças e da Ministra da Justiça, no Diário da República, 1.ª Série, n.º 59, de 25 de março de 2015 onde se estabelece o procedimento de liquidação e cobrança da taxa de acompanhamento, fiscalização e disciplina dos Auxiliares da Justiça (adiante designada TAFDAJ), e de outras importâncias devidas à Comissão para o Acompanhamento dos Auxiliares da Justiça (CAAJ) por serviços prestados (cfr. fls. 83 a 85 dos autos);
A matéria de facto dada como assente, tem por base os documentos acima identificados e não impugnados e são de conhecimento público e notório.
Não resultam provados ou não provados outros factos com interesse para a decisão.
4. O DIREITO
Os Requeridos suscitaram questões prévias que se prendem com a competência em razão da matéria do TCA Norte.
Quer o Ministério da Justiça quer o Ministério da Finanças, bem como o digno magistrado do Ministério Público, pelas razões supra referidas, alegam a incompetência absoluta do TCA Norte para apreciação e decisão do requerido.
Vejamos:
O n.º 1 do art.º 72.º do CPTA prevê que a impugnação de normas em contencioso administrativo, tem por objeto a declaração da ilegalidade de normas emanadas ao abrigo de disposições de direito administrativo, por vícios próprios ou derivados da invalidade de atos praticados no âmbito do respetivo procedimento de aprovação.
Por sua vez, o n.º 2 do art.º 72.º do CPTA, excluiu da competência dos tribunais administrativos e fiscais, a declaração da ilegalidade com força obrigatória geral com qualquer dos fundamentos previstos no n.º 1 do art.º 281.º da CRP.
O n.º 1 do art.º 281.º do CRP, regula o processo de fiscalização abstrata da inconstitucionalidade e da ilegalidade, prevendo que o Tribunal Constitucional aprecia e declara, com força obrigatória geral: a inconstitucionalidade de quaisquer normas [alínea a)]; a ilegalidade de quaisquer normas constantes de ato legislativo com fundamento em violação de lei com valor reforçado [alínea b)]; ilegalidade de normas constantes em diplomas regionais, com fundamento em violação do estatuto das regiões autónomas [alínea c)]; ilegalidade de quaisquer normas constantes de diploma emanado por órgãos de soberania com fundamento em violação dos direitos de uma região consagrados no seu estatuto normas [alínea a)].
O artigo 73.º do CPTA determina que: “1. A declaração de ilegalidade com força obrigatória geral pode ser pedida por quem seja prejudicado pela aplicação da norma ou possa previsivelmente vir a sê-lo em momento próximo, desde que a aplicação da norma tenha sido recusada por qualquer tribunal, em três casos concretos, com fundamento na sua ilegalidade.
2. Sem prejuízo do disposto no número anterior, quando os efeitos de uma norma se produzam imediatamente, sem dependência de um ato administrativo ou jurisdicional de aplicação, o lesado ou qualquer das entidades referidas no n.º 2 do artigo 9.º pode obter a desaplicação da norma pedindo a declaração da sua ilegalidade com efeitos circunscritos ao caso concreto.
3. (…)”.
A presente providência cautelar foi instaurada ao abrigo do n.º 2 do art.º 73.º do CPTA. Decorre deste normativo que quando os efeitos de uma norma se produzam imediatamente, sem dependência de um ato, o lesado pode obter a desaplicação da norma, pedindo a declaração da sua ilegalidade com efeitos circunscritos ao caso concreto.
A questão prende-se em saber se se pode recorrer ao mecanismo do n.º 2.º do art.º 73.º do CPTA, para a declarar com efeitos circunscritos ao caso concreto, a inconstitucionalidade orgânica e material das normas dos art.º 5.º e 9.º da Portaria n.º 90/2015.
A resposta à questão terá de ser afirmativa. Como refere Mário Esteves de Oliveira / Rodrigo Esteves de Oliveira, in Código de Processo nos Tribunais Administrativos, volume I, em anotação VII ao art.º 72.º. “[a]s proposições afirmadas na nota anterior, sobre a exclusão da competência dos tribunais administrativos para julgarem, em processo de impugnação de normas, da inconstitucionalidade ou da ilegalidade qualificada de regulamentos, só valem para os casos das sentenças de ilegalidade com força obrigatória geral, já não para aquelas cujos efeitos ficam circunscritos ao caso concreto (art. 73.º/2), que têm como objecto os chamados regulamentos imediatamente operativos.
O motivo é simples: é que, não havendo nesses casos um acto administrativo de aplicação que se possa impugnar, nem tendo os interessados (sem um «caso pretexto») acesso ao Tribunal Constitucional, das duas, uma: ou eles ficam judicialmente indefesos perante as inconstitucionalidades (ou ilegalidades qualificadas) de que os regulamentos padeçam – o que constituiria uma violação frontal dos arts. 20.º/1 e 268.º/4 da Constituição – ou se entende, como nós sempre entendemos, que o tribunal administrativo pode mesmo declarar tais ilegalidades ou inconstitucionalidades mas com efeitos limitados ao caso concreto sub iudicio, como se dispõe no subsequente art. 73.º/2 (in fine). Até porque não haverá aí invasão da esfera de competências do Tribunal Constitucional, a quem competirá, em exclusivo, declarar a inconstitucionalidade (ou a ilegalidade qualificada) com força obrigatória geral dessas normas administrativas directamente operativas”.(grifado nosso).
E na mesma linha de entendimento, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in Comentários ao Código de Processo nos Tribunais Administrativo, 2005, pag., 377, referem que “[t]odavia como se depreende do contexto verbal do n.º 2, a incompetência dos tribunais administrativos para conhecer da impugnação de normas com fundamento em inconstitucionalidade circunscreve-se aos pedidos de declaração de ilegalidade com força obrigatória geral, a que se reporta o n.º 1 do artigo 73.º, e não já aos pedidos de desaplicação de norma a um caso concreto, mencionados no n.º 3 desse artigo.
Com efeito, só a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral (que equivale à declaração de ilegalidade com força obrigatória geral, com fundamento em inconstitucionalidade) é que contende com a competência do Tribunal Constitucional. A desaplicação da norma num caso concreto, a requerimento de um interessado, não produz efeitos de força obrigatória geral e, por isso, quando for o caso, apenas envolve a formulação de um juízo de inconstitucionalidade pelo tribunal administrativo (tal como sucede no âmbito da fiscalização incidental em sede de impugnação de um ato administrativo de aplicação), que unicamente ficará sujeito, nos termos gerais, à fiscalização sucessiva pelo Tribunal Constitucional em sede de recurso (cfr. artigo 280.º, n.º 1, da CRP)”. (grifado nosso).
Acresce ainda referir que o Decreto-lei n.º 214-G/2015 de 2 de outubro, que introduziu alterações ao Código de Processo dos Tribunais Administrativos alterou a redação do art.º 73.º, prevê expressamente que quem seja diretamente prejudicado, ou possa a vir sê-lo, “pela aplicação de uma norma imediatamente operativa que incorra em qualquer dos fundamentos de ilegalidade previstos no n.º 1 do art.º 281.º da CRP pode obter a desaplicação da norma, pedindo a declaração da sua ilegalidade com efeitos circunscritos ao seu caso”, acolhendo assim, as posições defendidas pela doutrina.
Refira-se ainda, que a força obrigatória geral, produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinação das normas que ela eventualmente tenha revogado, por força do art.º 282.º do CRP.
Ora, a desaplicação da norma num ou vários casos concreto, a requerimento dos interessados, não produz efeitos de força obrigatória geral, mas sim efeitos circunscritos aos casos concretos.
Assim, decorre da conjugação do 72.º n.º 2 e do art.º 73.º n.º 2 do CPTA que a impugnação de normas, pode sustentar-se em declaração de ilegalidade sem força obrigatória geral na inconstitucionalidade da norma impugnada a ser apreciadas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal.
Nesta conformidade, nos termos do n.º 2 do art.º 72.º CPTA, conjugado com a alínea b) do art. 38.º do ETAF, o Tribunal Central Administrativo Norte é competente em razão da matéria para conhecer da presente providência cautelar, pelo que improcede a exceção invocadas pelas entidades requeridas.
Os Requeridos invocaram em consequência da incompetência da matéria do TCA Norte a ilegitimidade ativa dos Requerentes sustentando que não correspondiam às entidades previstas no n.º 2 do art.º 281.º da CRP.
E alegam ainda que o pedido extravasa o âmbito da ação administrativa especial, prevista no n.º 2 do art.º 72.º do CPTA e consequentemente o da providência cautelar.
Tendo-se supra concluído que este Tribunal é competente nos termos do n.º 2 e do art.º 73.º do CPTA, fica prejudicado o conhecimento das referidas questões, por força do n.º 2 do art.º 608.º do CPC.
Importa agora analisar se encontram verificados os critérios de concessão das providências cautelares.
O art.º 120.º do CPTA, sob a epígrafe: “Critérios de decisão”:, fornece-nos critérios que presidem à concessão de providências cautelares, dispondo o seguinte: (…)“1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas:
a)Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de ato manifestamente ilegal, de ato de aplicação de norma anteriormente anulada ou de ato idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.
b) Quando estando em causa a adoção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito.
c) (…)
2 . Nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adoção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.”.(sublinhado nosso)
Decorre dos autos, e do requerido (art.º 307.º da RI) que estamos perante um pedido de providência cautelar conservatória ao abrigo da alínea b) do art.º 120.º do CPTA.
Nos termos da aludida alínea b) do n.º 1 e do n.º 2 do art. 120.º do CPTA são critérios cumuláveis de decisão das providências cautelares conservatórias: (i) que haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora), (ii) e não seja manifesta a falta de fundamentação da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito (fumus non malis iuris) e (iii) que da ponderação dos interesses públicos e privados, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.
O primeiro critério obriga à verificação de fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal. Pretende-se evitar que, quando sobre o processo principal venha a ser proferida decisão, a mesma não dê resposta adequada às situações jurídicas envolvidas, porque a decisão tornou-se inútil ou de difícil reparação.
Sustenta, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in “Comentário ao Código de Processo dos Tribunais Administrativos, 2005, pág. 607 e seguintes que “…os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração no plano dos factos, da situação conforme à legalidade.”
E, desde que “…os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação”, no caso da providencia ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspetiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente..”
No segundo critério impõe-se a verificação da existência mínima de fundamento, tendo por base, os factos alegados e os fundamentos do pedido, consistindo na formulação de um juízo que não visa apreciar as probabilidades de êxito da pretensão, mas somente aferir a existência de um pressuposto de negatividade, ou seja, que não é destituído de falta de fundamento.
O critério da ponderação dos interesses envolvidos e o dano causado, depende da formulação de juízo de valor comparando-se o peso relativo dos interesses em causa, procurando assegurar o que provoca menos prejuízo.
“Avaliam-se, num juízo de prognose, os resultados de cada uma das alternativas, e não se concede a providência, mesmo que se verifiquem os requisitos, quantos aos prejuízos da concessão sejam superiores aos prejuízos que resultariam da não concessão. (…)” In Vieira de Andrade, in A Justiça Administrativa, Almedina, 8ª edição, páginas 354.
Neste processo cautelar, os Requerentes vieram pedir, a título principal, a suspensão dos artigos 5.º e 9.º da referida Portaria com fundamento na:
a) inconstitucionalidade orgânica da taxa (TAFDAJ) prevista no n.º 9 do artigo 12.º da Lei n.º 22/2013, de 26 de fevereiro e no artigo 30.º da Lei n.º 77/2013, de 21 de novembro, regulamentada na Portaria 90/2015, de 25 de março;
b) inconstitucionalidade material, por violação dos princípios da equivalência e da igualdade, nomeadamente quanto à dimensão da igualdade na participação nos encargos públicos, da proporcionalidade, no que concerne aos subprincípios da necessidade e da justa medida, e, na proibição da retroatividade da lei fiscal consagrado no n.º 3 do artigo 103.º da CRP, e do princípio da proteção da confiança ínsito no princípio do Estado de direito previsto no artigo 2.º.
A Portaria n.º 90/2015 dimanada pela Ministra de Estado e das Finanças e da Ministra da Justiça, estabelece o valor e os procedimentos de liquidação e cobrança da taxa de acompanhamento, fiscalização e disciplina dos auxiliares de justiça (TAFDAJ) e de outras importâncias devidas à Comissão para o acompanhamento dos auxiliares de justiça
O art.º 3.º prevê a incidência subjetiva, estando “… obrigados ao pagamento da taxa cujas liquidação e cobrança são reguladas pelo presente diploma os auxiliares da justiça que se encontram sujeitos à supervisão da CAAJ.”
O art.º 5.º sob a epígrafe “Taxa de acompanhamento, fiscalização e disciplina dos administradores judiciais” determina que:” 1 — Por cada processo distribuído a um administrador judicial é por este devida à CAAJ, nos termos do n.º 9 do artigo 12,º da Lei n.º 22/2013, de 26 de fevereiro, uma taxa da nomeação, a qualquer título, no processo.
2 — O pagamento da taxa referida no número anterior é feito através de referência multa de €100 (cem euros), a pagar no prazo contínuo de 30 dias subsequente à notificação tibanco própria, disponibilizada pela CAAJ.
3 — Após pagamento, deve ser remetida à CAAJ duplicado do comprovativo do pagamento com a identificação do número do processo correspondente.
4 — Se, durante o período fixado no n.º 1, a nomeação ficar sem efeito, a taxa não é devida.”
O art.º 9.º com epígrafe “Regime transitório para o pagamento da taxa pelos administradores judiciais e para os administradores de insolvência em exercício ao abrigo do regime anterior à Lei n.º 22/2013” preceitua que:” 1 — Para efeitos de pagamento da taxa de acompanhamento, fiscalização e disciplina prevista no artigo 5.º, os administradores judiciais e os administradores de insolvência em exercício ao abrigo do regime anterior à Lei n.º 22/2013, de 26 de fevereiro, devem liquidar o montante devido por cada processo da sua responsabilidade desde que ainda não tenham sido apresentadas as contas.
2 — Para efeitos do número anterior, cada um desses profissionais remete à CAAJ, no prazo contínuo de 30 dias a contar da data da publicação da presente portaria, uma lista com a identificação discriminada de todos os processos que se lhe encontrem atribuídos.
3 — Sempre que o valor total a pagar nos termos do n.º 1 não exceda €5.000 (cinco mil euros), serão emitidas as respetivas referências multibanco, para pagamento no prazo contínuo de 10 dias.
4 — Sempre que o valor a pagar exceda €5.000 (cinco mil euros), e sem prejuízo das importâncias a pagar pelos novos processos distribuídos, será o montante devido repartido por vários pagamentos, de modo a que, a cada seis meses, não seja pago mais do que esse montante.
5 — Sem prejuízo do recurso aos meios coercivos de cobrança, a omissão, por qualquer forma, do pagamento da taxa devida em qualquer processo da responsabilidade do administrador judicial ou do administrador de insolvência em exercício ao abrigo do regime anterior à Lei n.º 22/2013, de 26 de fevereiro, implica a abertura de um processo contraordenacional, nos termos e para os efeitos do artigo 19.º da referida lei.
Em síntese, o art.º 5 da Portaria n.º 90/2015 estabelece, assim, o montante da taxa a pagar - 100 € por cada processo - que for distribuído e a forma de pagamento e o art.º 9.º estabelece um regime transitório para pagamento da taxa, devendo liquidar o montante devido por cada processo da sua responsabilidade desde que ainda não tenha sido apresentadas as contas.
Analisando os fundamentos de facto e de direito invocados pelas partes, concluímos que os mesmos não evidenciam de forma imediata, as ilegalidades / inconstitucionalidades (orgânica e material) imputadas às normas suspendendas.
Na verdade, as diversas ilegalidades imputadas às normas suspendendas, consubstanciadas na violação dos princípios constitucionais, não resultam de forma evidente dos articulados e dos elementos documentais constantes destes autos.
É óbvio, que o conhecimento das questões em causa, importa uma criteriosa interpretação e articulação dos regimes jurídicos aplicáveis, o que, por si só, justifica uma maior investigação e ponderação.
Nesta conformidade, não é manifesta a falta de fundamentação da pretensão formulada na ação administrativa especial.
Importa agora verificar o requisito do fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação dos interesses que os Requerentes visam assegurar no processo principal.
Os Requerentes na ação principal intentada na presente data, pretendem a declaração de inconstitucionalidade, com efeitos circunscritos ao caso concreto, das referidas normas e ser-lhes reconhecido o direito de não pagar uma contribuição especial.
Alegam que se não for suspensa a eficácia das normas impugnadas, constituir-se-á uma situação de facto consumado, tornando-se impossível, proceder-se à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade.
Na medida em que o pagamento de cada uma das taxas, em cada um dos processos distribuídos, onera excessivamente o exercício da profissão.
O pagamento, de um montante fixo de € 100,00 em todos os processos em que os administradores judiciais são nomeados, afeta significativamente a estrutura económico-financeira da atividade de cada um dos Requerentes.
E que os Requerentes, ver-se-ão obrigados a apresentar as competentes reclamações graciosas e impugnações judiciais contra as liquidações da TAFDAJ, dentro dos respetivos prazos, sem que fiquem desobrigados ao seu pagamento.
E que, será extremamente difícil, para aqueles que tenham sido já afastados da atividade, ou mesmo que exercem a atividade da qual retiram os seus rendimentos, impugnarem judicialmente cada taxa que pagaram ou a correspondente tranche delas.
E serão forçados, a incorrer em honorários de mandatários e a pagar taxas de justiça.
E também a despender muito tempo com a organização da documentação tantas vezes quantas as vezes em que forem nomeados num processo de insolvência ou de revitalização, o que se traduz numa carga logística e “burocrática” muito elevada e geradora de custos administrativos e de gestão.
E que alguns destes custos são insuscetíveis de avaliação pecuniária terão de ser efetuados em detrimento do rendimento disponível de cada um dos Requerentes.
Reconhecem que os montantes pagos em taxas, honorários de mandatários e taxas de justiça poderão ser reparados em caso de procedência da ação principal mediante uma indemnização, mas os outros encargos, incluindo o tempo despendido a organizar os processos para impugnação relativa a cada taxa concreta paga, suportados com a organização das impugnações judiciais e os danos com o suporte financeiro das mesmas em detrimento do rendimento disponível dos Requerentes, consumar-se-ão definitivamente e sem remédio.
Em síntese entendem que estes danos não são suscetíveis de quantificação pecuniária precisa, e como tal são de impossível reparação.
Como refere Vieira de Andrade, in A Justiça Administrativa, Almedina, 8ª edição, páginas 348 e 349, a propósito da aferição do requisito do periculum in mora que [o] juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica”.
E Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, no Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, páginas 607 e 608 refere que “É a factualidade concreta, alegada pelo recorrente, que deve inspirar o fundado receio de que se a providência for recusada, se tornará impossível proceder, no caso de provimento do processo principal, a uma reintegração da situação de facto conforme à legalidade [facto consumado] ou, esclarecer o fundado receio de que a demora do processo principal produza prejuízos de difícil reparação, seja porque a futura e eventual reintegração, no plano dos factos, se torna difícil, seja porque esta mesma reintegração não é susceptível de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente, os prejuízos que entretanto se foram produzindo para o requerente”.
No caso em apreço, os Requerentes na ação principal pretendem que sejam desaplicados os artigos 5.º e 9.º da Portaria 90/2015 uma vez, que consideram que essas normas são inconstitucionais e consequentemente dispensados do pagamento da taxa até à decisão da ação principal.
Estamos perante a previsão do pagamento de taxa de € 100,00, em cada processo em que sejam nomeados, (art.º 5.º) e perante o pagamento da mesma taxa, por cada processo da sua responsabilidade desde que ainda não tenham sido apresentadas as contas. (art.º9).
Fazendo um juízo de prognose, se ação principal for procedente e a taxa for considerada inconstitucional, os administradores judiciais, aqui Requerentes tem direito à reintegração natural e a outros encargos devidos.
Atendendo a que são identificáveis, em cada processo, as taxas pagas, podem ser restituídas integralmente acrescidas de eventuais encargos.
No que concerne aos outros encargos - tempo despendido a organizar os processos para impugnação relativa a cada taxa concreta paga, encargos suportados com a organização das impugnações judiciais e os danos com o suporte financeiro - também estes encargos são suscetíveis de contabilização, quer através do preço/hora de trabalho quer pelos custos acrescidos de eventual dano financeiro.
Não se verificando assim, uma situação de facto consumado, pois a decisão que vier a ser proferida, se favorável permite a reintegração no plano dos factos e isso mesmo reconhecem parcialmente os Requerentes.
Nesta conformidade não se verifica fundado receio da constituição de uma situação de facto consumada.
Com base nos mesmos argumentos, o Requerentes alegam prejuízos de difícil reparação ou irreparáveis.
O prejuízo de difícil reparação tem por base uma conceção pecuniária dos prejuízos.
Fazendo um parêntesis, compete aos Requerentes o ónus geral da alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida, bem como do ónus do oferecimento de prova sumária de tais requisitos, não podendo o tribunal substituir-se-lhes.
Para o efeito, não é suficiente alegar que caso não se adote a providência requerida, ocorre a produção de prejuízos de difícil reparação, cabendo-lhe invocar e concretizar factos concretos donde se infira, em termos de causalidade adequada, a verificação na sua esfera de danos irreparáveis ou difíceis de reparar (danos reais, diretos e imediatos e não eventuais ou hipotéticos), e prová-los, ainda que indiciariamente.
Os Requerentes, na petição alegam, sem concretizarem, que o pagamento da taxa invocada onera excessivamente o exercício da profissão bem como o rendimento disponível de cada um.
Não vislumbramos, em que medida o pagamento da taxa devida nos processos de insolvência ou revitalização das empresas, pode afetar o rendimento, na medida em que por força do art.º 61.º do CIRE têm direito a receber remuneração pelos atos praticados nos processos bem com a ser reembolsados pelas despesas que consideradas úteis.
Considerando que a taxa tem por incidência subjetiva, os auxiliares de justiça, que se encontrem sujeitos à supervisão do CAAJ, sempre poderão refleti-la nos honorários a cobrar.
A alegação que a taxa a pagar onera excessivamente o exercício da profissão bem como o rendimento disponível de cada um, é muito vaga, como já se enunciou, e não é suficiente para se concluir pelo prejuízo irreparável.
E como supra concluímos, ao contrário do que pretendem os Requerentes, a restituição dos valores eventualmente cobrados em caso de procedência da ação principal, não se mostra de difícil restituição.
Não se verificando, um dos requisitos cumuláveis e previstos na alínea c) do n.º 1 do art.º 120 do CPTA teremos de concluir que não estão verificados os pressupostos para a concessão da providência cautelar, ficando assim prejudicado o conhecimento da ponderação dos danos atento aos interesses em causa.
E assim formulamos as seguintes conclusões / sumário:
I. A presente providência cautelar foi instaurada ao abrigo do n.º 2 do art.º 73.º do CPTA. Decorre deste normativo que quando os efeitos de uma norma se produzam imediatamente, sem dependência de um ato, o lesado pode obter a desaplicação da norma, pedindo a declaração da sua ilegalidade com efeitos circunscritos ao caso concreto.II. Assim, decorre da conjugação do 72.º n.º 2 e do art.º 73.º n.º 2 do CPTA que a impugnação de normas, pode sustentar-se em declaração da ilegalidade sem força obrigatória geral na inconstitucionalidade da norma impugnada a ser apreciadas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal.
III. Nos termos da alínea b) do n.º 1 e do n.º 2 do art. 120.º do CPTA são critérios cumuláveis da decisão das providências cautelares conservatórias: (i) que haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora), (ii) e não seja manifesta a falta de fundamentação da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito (fumus non malis iuris) e (iii) que da ponderação dos interesses públicos e privados, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.5. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, em julgar improcedente a exceção dilatória da incompetência material do TCAN, e no demais julgar a presente providência cautelar improcedente.
Valor para efeitos tributários: 30.001,00 € (cfr. art.º 12.º do RCP).
Custas pelos Requerentes, nos termos do art.º 527.º do CPC, ex vi art.º 13º do Regulamento Custas Processuais, fixando-se a taxa de justiça em 8 UCS, nos termos constantes do art. º 7º nº 1 Tabela II A – RCP.
Notifique.
Porto, 28 de janeiro de 2016
Ass. Paula Maria Dias de Moura Teixeira
Ass. Mário Rebelo
Ass. Cristina Travassos Bento |
