| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
V... - Serviços de Topografia, S.A. e E... - Estudos de Engenharia, L.da vieram interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 27.04.2017, pela qual foi julgada (totalmente) improcedente a acção de contencioso pré-contratual intentada pelas ora Recorrentes contra a CMPEA – Empresa de Águas do Município do Porto, E.M. e em que foram indicadas como Contra-Interessadas as empresas P..., Projectos, Serviços, Estudos, S.A., Ma..., Empresa de Cartografia e Sistemas de Informação, EM, S.A., Ec..., Engenharia e Serviços, S.A. e FL..., Engenharia, L.da e C.T.G.A. – Centro Tecnológico de Gestão Ambiental, L.da, para a declaração de nulidade ou, subsidiariamente, anulação do acto administrativo de adjudicação às Contra-Interessadas dos lotes (I e II) compreendidos no objecto do concurso público internacional n.º 16/2016, lançado pela Entidade Demandada, para celebração de contrato de aquisição de serviços de “Levantamento cadastral da Rede de Drenagem de Águas Pluviais do Concelho do Porto”, bem como na condenação da Entidade Demandada a admitir a proposta das Autoras e a atribuir-lhes a adjudicação dos serviços lançados a concurso.
Interpuseram igualmente recurso jurisdicional do despacho que antecedeu esta decisão, a indeferir a prova testemunhal e pericial arrolada pelas Autoras.
Invocaram para tanto, em síntese, que houve deficit de instrução dado que se mostrava necessária a produção de prova requerida, testemunhal, depoimento de parte e pericial para prova de um facto essencial que não foi dado como provado nem não provado embora tenha sido considerado no enquadramento jurídico da sentença; quanto à sentença, esta padece de erro no julgamento da matéria de facto dado não ter incluído relevante que, a não se considerar provado pelos elementos já constantes dos autos, deveria ter sido objecto de instrução e prova por depoimento de parte, testemunhal ou pericial, assim como padece por excesso dado ter incluído nos factos provados um facto que o não está; finalmente defende que a sentença padece de erro de julgamento de direito dado que deveria ter julgado procedente a acção, declarando a invalidade da exclusão das Autoras do procedimento em causa e adjudicando o objecto do contrato às Autoras.
Tanto a Águas do Porto como a C.T.G.A contra-alegaram, defendendo a manutenção das decisões recorridas.
O Ministério Público emitiu parecer, também no sentido da improcedência dos recursos.* Cumpre, pois, decidir já que nada a tal obsta.* I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
A - As autoras vêm recorrer da decisão, de facto e de direito, por entenderem, designadamente que:
a) O Tribunal a quo ao dispensar, em absoluto, a fase de instrução, onde, designadamente, deveria ter ouvido as testemunhas arroladas e as declarações de parte requeridas, determinado a prova pericial e considerado a prova documental, incorreu em erro de julgamento por deficit de instrução.
b) O Tribunal a quo não considerou controvertido o facto (embora ao mesmo se refira em sede de sua fundamentação), invocado pelas demandantes, relativo à margem de erro vertical, que constava do caderno de encargos e que, na perspectiva da demandante, seria determinante para anular o acto administrativo, pelo que incorreu no vício de omissão de pronúncia;
c) Foi indevidamente integrado nos factos dados como assentes da sentença, o artigo 17.º:
d) Algumas normas jurídicas, determinantes, foram violadas e outras deveriam ter sido interpretadas e aplicadas num sentido diverso.
B - a) Erro de julgamento por deficit de instrução:
C - Considerou o Tribunal a quo, refugiando-se no disposto do n.º 3 do artigo 90.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que os factos alegados teriam como pilar probatório o conjunto de documentos que constam do processo administrativo e que, por isso, com base no mesmo, poderia apreciar imediatamente do mérito da pretensão das Autoras, indeferindo assim as diligências probatórias requeridas pelas mesmas.
D - Contudo, incorre num gravíssimo erro de análise, pois que do processo administrativo não resulta o acervo probatório necessário à prova integral dos factos articulados pela demandante; tanto é que, por isso mesmo, foram requeridos meios de prova: testemunhal, declarações de parte e, principalmente, pericial.
E - Por outro lado, ao analisar o processo administrativo, o Tribunal a quo ignorou, por completo, os documentos juntos pelas demandantes, designadamente, com a sua audiência prévia (documento 11 da petição inicial), da qual consta uma declaração do técnico da Leica, um parecer de um perito (professor universitário) e uma resposta de uma técnica referindo-se aos requisitos do caderno de encargos como utópicos.
F - Optou o Tribunal a quo por fazer tábua rasa destes elementos probatórios e, como se não bastasse, impedir que a demandante apresentasse, legitimamente, a sua prova, que atestaria, inequivocamente, que o valor “0” que consta do caderno de encargos, relativamente ao eixo do elemento ao plano vertical, seria impossível de alcançar.
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G - Mais se bastou, o Tribunal a quo, com as “explicações” oferecidas pela demandada em contestação, demitindo as demandantes da possibilidade de discutir e provar o alegado nos artigos 10 a 17 e 21 a 37 da sua impugnação.
H - Ademais, pronunciou-se o Tribunal a quo, na sua fundamentação de direito, sem - com o devido respeito - se encontrar na posse dos elementos que lhe permitiriam, com segurança, o domínio necessário sobre um facto do foro estritamente técnico, transcrevendo, basicamente, a exposição da demandada e da Contra-Interessada.
I - Se tivesse admitido a prova requerida ou atentado, minimamente, na que foi previamente junta ao processo concursal pelas demandantes, teria da mesma retirado que se trataria, pelo menos, de um facto controvertido. Em conformidade, se o Tribunal a quo tivesse admitido a prova requerida, da mesma resultaria, conforme consta de sua resposta às contestações apresentadas, que não é possível a existência de uma margem de erro de desvio ao eixo do elemento = 0 no plano vertical.
J - Face ao exposto, e porque não tem, este Tribunal a quo, meios probatórios suficientes para decidir, sem mais, pela improcedência da acção, como fez, nem para que se proceda à reapreciação da matéria de facto, deverá a sentença ora em crise ser anulada oficiosamente.
K - b) Erro de julgamento sobre a irrelevância dos factos não apreciados e omissão de pronúncia:
L - Deveria ter sido considerado como facto controvertido o alegado no artigo 11.º e 23º do articulado da impugnação do acto administrativo, ou seja, saber se seria ou não admissível um erro/desvio ao eixo do elemento no plano vertical de 0 cms.
M - Ora, pese embora não o ter expressamente contemplado nos factos dados como provados (ou nos factos dados como não provados), certo é que o Tribunal a quo, para fundamentar a sua decisão, pronuncia-se sobre a exequibilidade de tal requisito, munindo-se, para o efeito, de argumentos que resultam do texto inserto na contestação da demandada e da Contra-Interessada contestante, bem como de uma resposta dada pela entidade adjudicante, às demandantes, sobre o mesmo aspecto, num concurso que decorreu anteriormente ao que ora se discute.
N - Todavia, conforme referido, o Tribunal a quo, a nosso ver mal, nem sequer integrou o supra mencionado facto na base instrutória.
O - E mal, pois que, conforme consta de resposta às contestações apresentadas pelas partes, “12 - A Ré, por puro desconhecimento (não quer crer a Autora que imbuída de manifesta má-fé), mistura conceitos. 13 – Confunde “erro de fecho” (ou, como indevidamente refere, erro na poligonal) com erro/desvio máximo admissível vertical ao eixo do elemento. 14 – E, pese embora o desconhecimento revelado pela Ré, são conceitos completamente diferentes. Destarte, 15 – O que resultou dos esclarecimentos prestados pela Ré em sede de primeiro procedimento foi a exigência de erro de fecho na poligonal igual a 0. 16 – E isto, pese embora discutível - porquanto a referência a um erro de fecho igual a 0 não significa uma poligonal desprovida de erros, pois eles existem, só que os mesmos são distribuídos e compensados ao longo da mesma – a impugnante “até dá de barato”. 17 – E isto a Autora, em momento algum, pôs em causa. 18 – No entanto, a poligonal de apoio é apenas uma parte dos serviços a realizar, pois que quando é levantado o elemento (ex: caixas de visita, sumidoiros, etc), há variáveis que, inevitavelmente, adicionarão erro, designadamente a tolerância dos equipamentos, intervenção do operador, do estacionamento e, até, a própria temperatura. 19 – Pelo que é impossível a existência de erro de 0 cms ao eixo do elemento ao nível vertical. 20 – Assim, considerando a explicação da Ré, em sede de concurso público anterior, ficou a Autora convicta de que a margem de erro exigida seria relativa apenas ao fecho na poligonal. 21 – Pois que, por absurdo, outra interpretação não poderia existir.
P - Tal conclusão poderia resultar da produção de prova requerida pelas demandantes, designadamente de prova testemunhal e pericial, caso fosse considerado o facto controvertido e o mesmo sujeito a prova das partes.
Q - Assim, deveria ter constado dos factos controvertidos a admissibilidade (ou não) de um erro/desvio ao eixo do elemento no plano vertical de 0 cms, ao invés do que sucedeu e o mesmo sujeito a apreciação mediante prova apresentada pelas partes.
R - Subtraindo tal discussão às partes o Tribunal a quo errou sobre a relevância do mesmo no desfecho do processo, porquanto deveria submetê-lo à controvérsia, incorrendo assim num erro de julgamento que deverá conduzir à anulação de sentença.
S - c) Da inclusão indevida do artigo 17.º dos factos dados como assentes na sentença ora em crise:
T - Pela primeira vez se depara a Autora com o conteúdo que consta do artigo 17.º, por referência ao relatório final.
U - Efectivamente, conforme consta de artigo 18.º da sua petição inicial, as demandantes foram notificadas apenas de documento 12, do qual consta a proposta de exclusão da proposta da E.../V..., sem acesso a qualquer outra informação, ou conteúdo, designadamente o que consta de artigo 17.º dos factos dados como provados em sede de sentença.
V - Nesta medida, não se tendo feito prova do articulado nesse facto, ao contrário do que consta do artigo 17.º dos factos dados como provados em sentença, deverá o mesmo ser retirado dos factos dados como provados.
X - d) Da violação ou errada interpretação das normas jurídicas:
Y - d1) O Tribunal a quo ao considerar que não foi violado o dever de fundamentação e de ponderação, violou, à semelhança da entidade demandada, as disposições dos artigos 152.º e 153.º do Código de Processo Administrativo.
Z - Conforme articulado em sede de sua petição inicial, as Autoras foram notificadas, através da plataforma informática, de documento n.º 12, do qual não constam os fundamentos que sustentam a sua decisão de exclusão da proposta das Autoras.
A1 - Assim, tal qual se invocou em sede de petição inicial, a entidade adjudicante não respeitou o dever de fundamentação da decisão (artigos 152.º e 153.º do Código de Procedimento Administrativo), nem tampouco o dever de ponderação, Incorrendo num vício de falta de fundamentação e de défice material de ponderação ou mesmo ausência de ponderação.
A2 - Por força desta invalidade, também deveria ser anulável, razão pela qual também aqui não foram contempladas as disposições dos artigos 152.º e 153.º e 163.º, n.º 1 do Código de Procedimento Administrativo.
A3 - d2) O Tribunal a quo, ao desconsiderar a sujeição a contraditório da questão relacionada com a admissibilidade de um erro/desvio ao eixo do elemento no plano vertical de 0 cms desconsiderou o disposto no artigo 90.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
A4 - Houve claramente, e com o devido respeito, uma má avaliação por parte do Tribunal a quo do n.º 3 do artigo 90.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, porquanto resulta da petição inicial que a prova da impossibilidade fáctica de cumprimento do requisito que consta das CT.1.4 do caderno de encargos seria absolutamente determinante (não apenas) para a anulação do acto administrativo. Assim, ao subtrair a discussão desse facto às partes, designadamente através do exercício da instrução, está o Tribunal a quo a violar este artigo e, entre outros, os artigos 5.º, 410.º e 413.º do Código de Processo Civil.
A5 - O facto enunciado era absolutamente relevante à decisão da causa, mas, ainda que o considerasse como meramente instrumental, deveria ter sido considerado pelo Tribunal a quo (artigo 5.º, n.º 2, alíneas a) e b) do Código de Processo Civil.
A6 -d3) O Tribunal a quo ao interpretar a C.T.1.4. Erro/desvio máximo admissível, com base no que consta dos articulados da demandada e da Contra-Interessada (sem valoração da restante prova e, claro está, da que foi requerida), violou o disposto no artigo. 280.º, n.º 1 do Código Civil e o artigo 161.º, n.º 2, c) do Código de Procedimento Administrativo.
A7 - Efectivamente, a margem de erro ao eixo do elemento no plano vertical não poderá ser 0. E, por tal, os Contra-Interessados não poderiam (nem poderão) cumprir essa margem de erro.
A8 - Tal não foi considerado pelo Tribunal a quo, ou terá resultado numa conclusão que, como se viu, confunde conceitos, ou seja, “erro de fecho” (ou, como indevidamente refere, erro na poligonal) com erro/desvio máximo admissível vertical ao eixo do elemento. Seria absolutamente imprescindível a audição de prova pericial para comprovar o exposto.
A9 - Não há concurso público que imponha uma margem de erro igual a 0.
A10 - Aliás, as directivas fornecidas pela PO SEUR apontam para uma margem de erro de 5 cms.
A11 - Em conformidade, provando-se que o requisito em causa é de objecto impossível, não foi observado o disposto no artigo 280.º, n.º 1 do Código Civil, com a consequência inevitável da nulidade.
A12 - d4) - Foram também violados os princípios da legalidade (artigo 3.º Código de Procedimento Administrativo), da prossecução do interesse público (artigo 4.º Código de Procedimento Administrativo), da boa administração (artigo 5.º Código de Procedimento Administrativo), da igualdade (artigo 6.º Código de Procedimento Administrativo), da justiça e da razoabilidade (artigo 8.º Código de Procedimento Administrativo), da boa fé (artigo 10.º Código de Procedimento Administrativo),de propostas com padrão comum, da boa-fé, da igualdade, da seriedade das propostas dos proponentes, face ao caderno de encargos.
A13 - d5) Da violação do artigo 102.º, n.º 2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos:
A14 - Também aqui, sem prejuízo do já exposto, o Tribunal a quo desconsiderou o direito das partes a apresentarem alegações, pois que foi requerida, pela demandada e pela Contra-Interessada, prova com as contestações. E, para além disso, a mesma não foi produzida porque entendeu este Tribunal, erroneamente, desnecessárias e irrelevantes as diligências probatórias.
A15 - O acto administrativo não reveste, portanto, aptidão intrínseca para produzir os efeitos jurídicos correspondentes, em consequência, no caso, da sua desconformidade com a ordem jurídica e a sentença não o compreendeu.
A16 - Por força do supra exposto, nos termos do artigo 662.º, n.º 2, alínea c) do Código de Processo Civil, não constando do processo todos os elementos que permitam a decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta, deverá ser anulada oficiosamente a decisão do Tribunal a quo.
A17 - É, precisamente, o caso, na medida em que a ampliação da matéria de facto passa pela produção de prova sobre factos alegados pelas partes e que não constam da base instrutória.
A18 - E, assim sendo, impõe-se a anulação da decisão proferida para ali se juntar aos autos os elementos probatórios supra referidos. Uma vez juntos os indicados elementos, observado o contraditório e demais trâmites instrutórios da causa considerados pertinentes, cumprirá, em via de repetição do julgamento, ampliar a matéria de facto.
A19 - Entende a autora que o acto administrativo de adjudicação está pejado de nulidade (artigo 161.º, n.º 2, c) Código de Procedimento Administrativo), pelo que, para prova disso, deverá ser anulada a sentença e deverá ser ordenada a remessa dos autos ao Tribunal a quo para realização de instrução, designadamente com a audição de testemunhas, declarações de parte e produção de prova pericial, conforme alegado e ampliação da matéria de facto, por forma a ser discutido se, efectivamente, será ou não admissível a existência de uma margem de erro/desvio ao eixo do elemento, no plano vertical, igual a 0 (zero) ou, assim não entendo, a anulação da sentença recorrida, por estarem verificados os fundamentos da anulação da sentença, e, bem assim, do acto administrativo, a ser convertido num acto que admita a proposta da autora e, consequentemente, lhe seja adjudicada a prestação de serviços nos Lotes I e II.* II – Matéria de facto.
1. O erro de julgamento por deficiente instrução.
Invocam as Recorrentes a este propósito: “Deveria ter sido considerado como facto controvertido o alegado no artigo 11.º e 23.º do articulado da impugnação do acto administrativo, ou seja, saber se seria ou não admissível um erro/desvio ao eixo do elemento no plano vertical de 0 cms”.
Mais acrescentam: “Tal conclusão poderia resultar da produção de prova requerida pelas demandantes, designadamente de prova testemunhal e pericial, caso fosse considerado o facto controvertido e o mesmo sujeito a prova das partes”.
Sustentam, finalmente, que: “Subtraindo tal discussão às partes a Senhora juiz a quo errou sobre a relevância do mesmo no desfecho do processo, porquanto deveria submetê-lo à controvérsia, incorrendo assim num erro de julgamento que deverá conduzir à anulação de sentença”.
Vejamos.
O facto do artigo 11º da petição inicial: “Explicando (no exercício do direito à audiência prévia – artigo 10º da petição inicial) que é absolutamente impossível obter precisões no plano vertical ou horizontal igual a 0”.
O facto do artigo 23º da petição inicial: “No entanto, conforme devidamente explanado em sede de audiência prévia, o requisito em causa é de objecto impossível.”
Esta matéria, em bom rigor, desdobra-se em dois factos: 1ª - a impossibilidade de obter uma margem de erro igual a 0 no plano vertical ou no plano horizontal; 2ª a invocação deste facto em sede de audiência prévia.
Quanto ao segundo facto, a invocação da referida impossibilidade em sede de audiência prévia, está documentado e transcrito, no essencial, na matéria dada como provada na decisão recorrida, resultando de documentos que são dados por reproduzidos (pontos 15 e 16 os factos provados).
Nada, portanto, a alterar ou aditar em relação a este facto.
Quanto ao primeiro facto, na verdade, é referido no enquadramento jurídico da sentença mas não é mencionado nem nos factos provados nem nos factos não provados da decisão recorrida, apesar de ser, inequivocamente, um facto relevante, o que resulta, para o próprio Tribunal recorrido, da sua referência a propósito da análise jurídica do pleito.
Mas a falta de alinhamento deste facto relevante não resulta de qualquer deficiência instrutória, em concreto, da falta de prova testemunhal, por depoimento de parte ou pericial.
No caso apenas se mostraria justificada, à partida, a prova pericial, dado estar em causa um facto que exige conhecimentos técnicos especializados. E não o conhecimento pessoal directo desse facto, desprovido de qualquer conhecimento técnico.
Mas mesmo a prova pericial não se justificava, quer face ao documento 11 junto com a petição inicial que no seu conteúdo essencial não é contraditado em qualquer das contestações apresentadas, da empresa Águas do Porto, por um lado, e da CTGA – Centro Tecnológico de Gestão Ambiental, L.da, por outro lado (ver artigos 39º a 43º da contestação da demandada pública e artigos 2º a 36º da CTGA).
Da posição das partes e do referido documento resulta esse facto essencial referido no enquadramento jurídico da sentença, a impossibilidade de obter uma margem de erro igual a 0 no plano horizontal ou vertical.
Saber depois qual o exacto conteúdo do caderno de encargos, em concreto da cláusula técnica 1.4., face ao seu teor literal e face à ausência de indicação, pelos concorrentes, de erros naquele caderno, em sede e no tempo próprios, já se trata de matéria análise e de enquadramento jurídico, não de matéria de facto.
Trata-se de matéria de análise e interpretação dos factos provados saber qual o erro a que alude a referida cláusula, “erro ao eixo do elemento no plano vertical” (expressão da Recorrente), “erro de fecho” (expressão da Entidade Demandada, ora Recorrida) ou “erro a cru” (expressão da Contra-Interessada C.G.T.A. na contestação apresentada).
Improcede, pois, este fundamento do recurso, de deficiência instrutória.
2. O direito das partes a apresentarem alegações.
Não tendo sido produzida prova oferecida pelos demandados, nem sendo necessária a produção de prova para além da que já constava do processo instrutor, não se justificava notificar as partes para alegações, tal como decidido, face ao disposto no artigo 102º, n.º2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, nos exactos termos da fundamentação apresentada na decisão recorrida bem como da doutrina e da jurisprudência aí citadas.
Também neste fundamento claudica o recurso.
3. A omissão de pronúncia sobre facto controvertido (artigos 11º e 23º da petição inicial).
Do que acabou de se expor resulta que na decisão recorrida errou, por deficiência, na fixação da matéria de facto.
Face ao documento 11 junto com a petição inicial que no seu conteúdo essencial não é contraditado em qualquer das contestações apresentadas, da empresa Águas do Porto, por um lado, e da CTGA – Centro Tecnológico de Gestão Ambiental, L.da, por outro lado (ver artigos 39º a 43º da contestação da demandada pública e artigos 2º a 36º da CTGA, resulta provado este facto:
“Não existem equipamentos susceptíveis de assegurar uma margem nula de erro, a nível horizontal ou vertical, neste tipo de trabalhos”.
Facto que deverá ser aditado aos factos alinhados na decisão recorrida.
3. A indevida inclusão de facto nos factos provados (o ponto 17º dos factos provados).
Diz a este propósito da Recorrente:
“Pela primeira vez se depara a Autora com o conteúdo que consta do art. 17.º, por referência ao relatório final.
Efectivamente, conforme consta de artigo 18.º da sua petição inicial, as demandantes foram notificadas apenas de documento 12, do qual consta a proposta de exclusão da proposta da E.../V..., sem acesso a qualquer outra informação, ou conteúdo, designadamente o que consta de artigo 17.º dos factos dados como provados em sede de sentença.
Nesta medida, não se tendo feito prova do articulado nesse facto, ao contrário do que consta do art. 17.º dos factos dados como provados em sentença, deverá o mesmo ser retirado dos factos dados como provados.”.
Em parte nenhuma do ponto 17 dos factos provados se fala no conteúdo da notificação (ou falta dele) das Autoras, ora Recorrentes, do relatório final.
Fala-se do conteúdo, em si mesmo, do relatório final; e apenas disto.
Conteúdo que se encontra documentado - em documento cuja genuinidade e autenticidade não foram postas em causa - e que é essencial à resolução do pleito.
Não procede, pois, este fundamento do recurso.* Deveremos assim dar como provados os seguintes factos:
1. Através do anúncio de procedimento n.º 3190/2016, publicado em Diário da República, II Série, n.º 101, de 25.05.2016, foi publicitada a abertura do concurso público internacional n.º 16/2016, lançado pela entidade demandada, para celebração de contrato de aquisição de serviços de “Levantamento cadastral da Rede de Drenagem de Águas Pluviais do Concelho do Porto”, fraccionado pelos seguintes Lotes:
- Lote 1, com o preço base de € 311.902,50;
- Lote 2, com o preço base de € 163.320,50
(cfr. documento de fls. 9 e 10 do suporte físico do processo).
2. Em 23.07.2016 as Autoras apresentaram a sua proposta no âmbito do concurso em apreço (cfr. documento de fls. 195 a 201 do suporte físico do processo).
3. Para além das oras Autoras, apresentaram propostas ao mesmo concurso as seguintes entidades:
. Eri, Engenharia, S.A.;
. Ng... – Soluções de Engenharia, Lda. e CME – Construção e Manutenção Eletromecânica, S.A.;
. G... Consultoria e Topografia, Lda. e Fase, Estudos e Projetos, S.A.;
. S... – Sociedade de Levantamentos Topocartográficos, Lda.;
. CTGA – Centro Tecnológico de Gestão Ambiental, Lda.;
. Prospetiva – Projetos, Serviços e Estudos, S.A., Municipia, Empresa de Cartografia e Sistemas de Informação E.M., S.A., Ec..., Engenharia e Serviços, S.A. e FL..., Engenharia, Lda.
(cfr. documento de fls. 195 a 201 do suporte físico do processo).
4. O art.º 8.º do Programa de Concurso, relativo ao critério de adjudicação, dispõe o seguinte:
“1. Proposta Economicamente mais Vantajosa por lote
Fatores e coeficientes de ponderação:
a. Preço – 40%
b. Qualidade técnica da proposta – 50%
c. Equipa Técnica da proposta – 10%”
(cfr. doc. de fls. 11 a 16 do suporte físico do processo).
5. Das Cláusulas Técnicas (CT) constantes do caderno de encargos resulta, além do mais, o seguinte:
“CT.1.1. Considerações gerais
As câmaras de visita são pontos principais de acesso às redes existentes no subsolo, permitindo identificar e caracterizar todas as tubagens a elas confluentes, nomeadamente secção, desenvolvimento, direção e profundidade.
As tampas de fecho de câmaras de visita, por não serem regularmente manipuladas, apresentam frequentemente grande resistência à sua movimentação, quer pelo seu peso próprio quer por incrustações. Tem-se detetado, por vezes, que as mesmas não apresentam inscrições ou que as inscrições não coincidem com a infraestrutura.
O reconhecimento de câmaras imediatamente a jusante ou a montante da que está a ser avaliada deverá ser realizado com o máximo rigor.
Com base no levantamento de campo pretende-se a caracterização das tubagens que interligam as câmaras e seu traçado, assim como a definição e delimitação de bacias, d e sub-bacias e sub-sistemas.
No presente procedimento, inclui-se a identificação e caracterização de toda a infraestrutura que escoe para a rede de AP.
Ressalva-se que se verifica, pontualmente, por exemplo no caso de aquedutos, que os acessos são descentrados ou laterais, devendo os mesmos ser devidamente retratados.
A alteração de secção de tubagem ao longo de troço em local indefinido, entre câmaras visitáveis, será assinalado com informação georreferenciada por um órgão denominado „Ponto de ligação espectável‟ [PLE], o qual será localizado numa das seguintes posições:
i. Meio da extensão do troço;
ii. Mudança de inclinação do arruamento.
Outro aspeto que se pretende identificar e caracterizar respeita a interligações existentes entre sistemas, sendo que neste caso se aconselha como primeira abordagem, por exemplo, o teste sonoro, o qual permite identificar se as câmaras, estipula-se um raio máximo de 3,0 mts relativamente à que está a ser levantada, estão ou não interligadas.
(…)
CT.1.4. Erro/desvio máximo admissível
Quanto ao desvio/erro máximo admissível, ao eixo do elemento no plano horizontal, considera-se 15 cm. A nível vertical o erro será de 0 cm”
(cfr. doc. de fls. 17 a 38 do suporte físico do processo).
6. Da proposta técnica apresentada pelas Autoras para os Lotes I e II consta, na respectiva Memória Descritiva, o seguinte:
“V. Metodologia
(…)
d) Levantamento Georreferenciado com Nivelamento Geométrico de Todos os Elementos Solicitados com Recolha de Fotografias Georreferenciadas
Com base no apoio inicialmente criado e calculado serão realizados os levantamentos topográficos dos elementos pretendidos tais como órgãos, câmaras de visita, sarjetas, valetas, grelhas corridas, canais, linhas de água, tubagens e instalações complementares com recurso a Estação Total e/ou GPS.
Os equipamentos apresentados têm os certificados de calibração em dia e cumprem com as exigências pretendidas a nível de precisão. As equipas de campo destacadas realizarão as tarefas de forma planeada, sendo que a primeira equipa levanta as coordenadas da tampa, numerando-a e tirando a fotografia da tampa georreferenciada.
Todos os elementos solicitados no CE serão sujeitos a levantamento topográfico com a respetiva identificação e pormenorização. Com a metodologia descrita o consórcio é capaz de assegurar precisões ao nível do plano horizontal e vertical na ordem dos 2 a 3 cm (passível de verificação através da declaração da Leica em anexo)”
(cfr. documento de fls. 41 a 61 do suporte físico do processo).
7. Da proposta técnica do agrupamento composto pelas entidades Prospetiva – Projetos, Serviços e Estudos, S.A., Municipia, Empresa de Cartografia e Sistemas de Informação E.M., S.A., Ec..., Engenharia e Serviços, S.A. e FL..., Engenharia, Lda. consta, além do mais, o seguinte:
“4.4. Fase 4 – Controlo de Qualidade
Esta fase tem como objetivo desenvolver um conjunto de atividades por forma a garantir a qualidade dos diversos parâmetros de qualidade dos dados cadastrais a produzir.
Por forma a garantir esses parâmetros de qualidade, o consórcio irá demonstrar evidências da realização de trabalhos dedicados à aferição do erro e da identificação de inconformidades.
(…)
Assim, serão realizados trabalhos de validação que garantam a qualidade de:
. Precisão da georreferenciação (X,Y,Z):
.. A precisão da georreferenciação a considerar tem de estar de acordo com o definido nas Especificações técnicas;
.. Os erros deverão ser calculados tendo em consideração o valor medido em campo na altura da validação e o valor cadastrado;
.. Os erros deverão ser calculados com base no erro médio quadrático obtido pela diferença entre o valor do cadastro e o valor de campo (o valor deve ser calculado em separado entre a planimetria e altimetria);
.. A tolerância admissível para exatidão posicional planimétrica para cada ponto é de 1,517 vezes o erro máximo admissível, regendo-se pelas normas da DGT atendendo ser esta a base de referência nacional para a produção de cartografia de base topográfica;
.. A tolerância admissível para exatidão altimétrica para cada ponto é de 1,649 vezes o erro máximo admissível, regendo-se pelas normas da DGT. No entanto pelas especificações técnicas do caderno de encargos, a tolerância neste parâmetro é zero.
..Só serão consideradas aceites entregas cujas amostras tenham obtido 90% dos objetos abaixo da tolerância máxima admissível;
..Serão rejeitadas as entregas cujas amostras que contenham objetos com mais que um registo de erro cujo valor seja 2 vezes superior ao erro máximo admissível;
..Para as tolerâncias anteriormente apresentadas não são considerados os erros grosseiros ou sistemáticos, pois, para este, a tolerância é 0%”
(cfr. doc. de fls. 63 a 87 do suporte físico do processo).
8. Da proposta técnica da concorrente CTGA – Centro Tecnológico de Gestão Ambiental, Lda. consta, além do mais, o seguinte:
“Realização dos Levantamentos Topográficos
Como atrás referido os levantamentos topográficos e a georreferenciação de todos os elementos serão efetuados com base nas seguintes especificações:
. Origem das coordenadas planimétricas no Ponto Central de Melriça, de acordo com o sistema Datum 73;
. Relativamente à origem altimétrica, a referência para a apresentação dos levantamentos deverá ser estabelecida de acordo com o Datum Altimétrico Nacional correspondente ao nível médio das águas do mar registadas pelo marégrafo de Cascais.
Será estabelecida uma rede de pontos principais de apoio, através do estabelecimento de poligonais de apoio, sendo a distribuição e localização dos pontos sujeita a aprovação da entidade adjudicante. Os pontos de apoio serão materializados no terreno, de modo a que os mesmos sejam facilmente identificados e perdurem o máximo possível podendo ser materializados com recurso a marcos do tipo „feno‟, pregos de aço tipo „Geo‟, tinta em spray ou outros.
Os aparelhos topográficos e os métodos a utilizar assegurarão a obtenção das posições planimétricas e altimétricas com um erro médio quadrático dentro dos parâmetros admissíveis pelo Caderno de Encargos.
Os levantamentos topográficos a realizar contemplarão o nivelamento, georreferenciação e localização de tampas de caixas de visita de águas pluviais, sarjetas , grelhas, sumidouros, valetas, tubagens, aquedutos, grelhas corridas, descargas, bypass entre redes, canais, ribeiras, instalações complementares e demais elementos associados à rede de águas pluviais.
(…)
Todos os elementos a fornecer às Águas do Porto irão cumprir o estipulado pelo Caderno de Encargos.
(…)
3.4.3.2 Controlo da Qualidade
(…)
No que concerne ao controlo de qualidade com incidência na exatidão posicional, há que ter uma especial atenção quanto à precisão dos dados. Deste modo, há que ter sempre o cuidado de verificar se as precisões utilizadas são as adequadas e se corresponde ram às exigências da utilização futura dos dados.
O fator cota é uma característica sempre presente em todos os projetos que envolvam cadastro técnico e extremamente relevante, principalmente na componente de estudo, projeto e modelação hidráulica do existente e do projetado.
Assim, como já foi referido, para a presente prestação de serviços a informação altimétrica respeitante às cotas específicas deve apresentar a seguinte exatidão:
Relativamente à planta atualizada das infraestruturas de drenagem de águas pluviais em SIG, a mesma deve apresentar informação com uma exatidão melhor ou igual ao exigido no Caderno de Encargos. De referir, que para respeitar as exigências acima mencionadas, será necessário utilizar equipamentos de medição e de georreferenciação apropriados. Em síntese, o processo de controlo de qualidade consiste nas seguintes etapas:
Verificação por técnicos experientes
. Verificação topológica da base de dados (falhas de conectividade da rede, duplicação de elementos…)
. Verificações da exatidão temática e posicional dos dados
. Verificação da consistência lógica da informação
. Verificações automáticas para deteção de erros grosseiros
. Confirmação da informação introduzida no software com os dados existentes recolhidos
. Preparação dos dados para entregar ao cliente
Ou seja, pretende-se com esta atividade identificar eventuais erros produzidos nas fases anteriores, corrigi-los e validá-los. Depois de confirmadas todas as validações necessárias, proceder-se-á à organização dos dados para se efetuar a entrega”.
(cfr. documento de fls. 88 a 118 do suporte físico do processo).
9. Da proposta da concorrente Eri, Engenharia, S.A. consta, além do mais, o seguinte:
“4.3 Trabalhos de campo
(…)
Para efetuar o levantamento georreferenciado e altimétrico, serão utilizados aparelhos topográficos e métodos que permitam obter coordenadas planimétricas e altimétricas com erro médio quadrático dentro dos valores exigidos.
(…)
A precisão posicional da informação estará de acordo com a informação entregue e o documento da DGT „Exatidão e precisão posicionais para a cartografia em escalas grandes‟, tal como é estabelecido no Caderno de Encargos.
A exatidão temática estará de acordo com o catálogo de objetos (Modelo de dados) a disponibilizar pelo SIG da Águas do Porto, EM.
7.1. Precisão
O desvio/erro máximo admissível estará de acordo com o definido no CE, ou seja, ao eixo do elemento no plano horizontal considera-se 15 cm, a nível vertical o erro será de 0 cm”
(cfr. ficheiro “9.2.a)MemoriaDescritiva.pdf” da pasta “1-ConcorrenteEri” da pasta “5.Propostas” do processo administrativo apenso).
10. Da proposta das concorrentes Ng... – Soluções de Engenharia, Lda. e CME – Construção e Manutenção Eletromecânica, S.A. consta o seguinte:
“Cálculo da Rede de Apoio Topográfico
Estas observações obtidas em campo serão posteriormente calculadas e compensadas com o software Topcon Tools. Este processo é extremamente importante porque é nele que se detetam os erros e eventuais problemas que possam ocorrer nos dados de observação de campo e também a consistência de toda a rede criada.
Para cada uma das linhas fixam-se as ambiguidades, rejeitando os satélites e os tempos de observação que podem interferir de forma negativa na solução final.
Efetua-se um ajuste sem ligação à rede, para se observar a qualidade e a coerência interna das linhas de base GPS. Posteriormente realizar-se-á um ajuste ligado à rede geodésica para a identificação de pontos de apoio no sistema utilizado.
Os erros médios quadráticos na determinação das coordenadas f inais nunca superam os valores fixados pelas especificações técnicas.
Este controlo de qualidade é feito através da visualização de relatórios que nos fornecem elementos estatísticos de cada observação efetuada.
(…)
Numa primeira fase será efetuado o registo de todos os elementos visíveis no terreno pertencente à rede de drenagem das águas pluviais, depois será efetuada a aquisição por parte das equipas de topografia de todos os elementos pertencentes à rede de drenagem de águas pluviais.
Quanto ao sistema de referenciação a utilizar será o pretendido pelas Águas do Porto, conforme está mencionado no caderno de encargos.
Quanto ao desvio/erro máximo admissível, ao eixo do elemento no plano horizontal considera-se 4cm, enquanto a nível vertical o erro será de 0cm.
As cotas dos pontos cotados serão apresentadas ao centímetro, sendo a sua posição verdadeira dada pelo ponto decimal do número correspondente à cota.
O levantamento georreferenciado planimétrico e altimétrico terá um erro médio quadrático inferior ao mencionado no caderno de encargos. Com base em toda a metodologia acima indicada e respetivo controlo de qualidade o grau de precisão de todas as coordenadas será de 0cm. Estes valores foram comprovados em trabalhos realizados da mesma natureza e comprovado pela respetiva fiscalização”
(cfr. ficheiro “9.2.a)Memoria_Descritiva_Consorcio.pdf” da pasta “2-Concorrente Ng... e CME” da pasta “5.Propostas” do processo administrativo apenso).
11. Da proposta das concorrentes G... Consultoria e Topografia, Lda. e Fase, Estudos e Projetos, S.A. consta o seguinte:
“A.4.5 Levantamento georreferenciado e cadastro dos órgãos da Rede de Drenagem de Águas Residuais Pluviais
Para a execução do levantamento cadastral da rede de drenagem de águas residuais pluviais, será efetuado um planeamento criterioso das operações a efetuar em campo. Desde a configuração da rede de pontos de apoio à referenciação do trabalho, a localização dos pontos estação e o planeamento do processamento que permita produzir os documentos definidos no caderno de encargos, dentro dos parâmetros de qualidade pretendidos.
Procede-se ao estabelecimento de uma rede de pontos de apoio que serão devidamente materializados. Estes pontos visam, fundamentalmente, garantir o erro/desvio máximo admissível segundo a Clausula Técnica 1.9 do Anexo I do Caderno de Encargo, para um posterior controlo de qualidade na referenciação dos órgãos da rede a levantar quer a nível planimétrico quer a nível altimétrico.
A execução dos trabalhos será feita com recurso a equipamentos topográficos (recetores GPS de dupla frequência e/ou estações totais) devidamente calibrados e verificados utilizando método RTK (Real Time Kinematics), ou seja, GPS Diferencial em tempo real.
A metodologia associada ao RTK baseia-se no princípio de que os erros que afetam o cálculo da posição absoluta no GPS são aproximadamente iguais numa determinada área geográfica em que se esteja a trabalhar. Esses erros resultam, por exemplo, dos efeitos da ionosfera, troposfera, órbitas dos satélites GPS, osciladores dos satélites e dos recetores. Sob estas condições, em Portugal Continental, as coordenadas obtidas pelos recetores GPS em modo absoluto. Se colocarmos um recetor GPS (designado por Estação de Referência – ER), num ponto de coordenadas perfeitamente conhecidas (por exemplo um Vértice Geodésico – VG), este pode comparar as coordenadas calculadas através do GPS com as desse ponto (rigorosas). Obtém-se assim as correções diferenciais, que são posteriormente radiodifundidas para outro recetor GPS, denominado “Rover”, para correção das coordenadas calculadas por este ”.
(cfr. ficheiro “16A040UNA001PMsaPP_9.2_Proposta Técnica_F.pdf” da pasta “3- Concorrente G... e Fase” da pasta “5.Propostas” do processo administrativo apenso).
12. Da proposta da concorrente S... – Sociedade de Levantamentos Topocartográficos, Lda. consta o seguinte:
“5.2. Trabalhos de Campo
A caraterização dos elementos pertencentes à rede de drenagem de águas residuais pluviais será realizada em concordância com a estrutura de dados definida nas Especificações Técnicas do CE, e apresentada na tabela 1.
A recolha dos atributos alfanuméricos será realizada por inspeção visual dos elementos visíveis das redes a cadastrar.
Para efetuar o levantamento georreferenciado e altimétrico, serão utilizados aparelhos topográficos e métodos que permitam obter coordenadas planimétricas e altimétricas com erro médio quadrático dentro dos valores exigidos.
(…)
.. Erro/Desvio máximo admissível:
Quanto ao desvio/erro máximo admissível, ao eixo do elemento no plano horizontal, considera-se 15 cm. A nível vertical o erro será de 0 cm”
(cfr. ficheiros “2. Proposta Tecnica _L1_VF_ass.pdf” e “2. Proposta Tecnica _L2_VF_ass.pdf” da pasta “4-Concorrente S...” da pasta “5.Propostas” do processo administrativo apenso).
13. Não foram solicitados quaisquer esclarecimentos nem foi apresentada lista de erros e omissões do caderno de encargos, seja pelas AA., seja pelos restantes concorrentes, relativamente à cláusula técnica “CT.1.4. Erro/desvio máximo admissível”, transcrita supra no ponto 5) (cfr. ficheiros constantes das pastas “3.Esclarecimentos” e “4.Erros e Omissões” do processo administrativo apenso).
14. Em 03.10.2016 foi elaborado pelo júri do concurso o relatório preliminar, de cujo teor resulta o seguinte:
“3. Admissão / exclusão de propostas.
Efetuada a análise formal das propostas, através da conferência das condições exigidas no Caderno de Encargos, o Júri deliberou para os lotes I e II:
- excluir a proposta da concorrente n.º 4 S..., nos termos da alínea b) do n.º 2 do art.º 70.º conjugado com a alínea o) do n.º 2 do art.º 146.º do Código dos Contratos Públicos, pelo facto da sua proposta contrariar o Caderno de Encargos, no que respeita às qualificações do Diretor Técnico que deverá possuir as qualificações constantes da Cláusula 9 n.º 1 ponto a. ou seja deverá ter licenciatura para atividade no domínio da cartografia emitida pela DGT;
- excluir a proposta da concorrente n.º 5 E.../V..., nos termos da alínea b) do n.º 2 do art.º 70.º conjugado com a alínea o) do n.º 2 do art.º 146.º do Código dos Contratos Públicos, pelo facto da sua proposta contrariar o Caderno de Encargos, no que respeita ao Erros/desvio máximo vertical admissível, uma vez que o caderno de encargos nas cláusulas técnicas no seu ponto CT.1.4. indica que este erro será de 0 cm.
- admitir as restantes propostas dos concorrentes, por se mostrarem cumpridas as formalidades exigidas.
(…)
7. Intenção de adjudicação
Face ao que antecede, o Júri comunica a intenção de adjudicar Aquisição de serviços de Levantamento cadastral da Rede de Drenagem de Águas Pluviais:
Lote I, à concorrente n.º 7 – P… – Projetos, Serviços e Estudos, S.A.; Ma…, Empresa de Cartografia e Sistemas de Informação, E.M., S.A.; Ec... – Engenharia e Serviços, S.A.; FL... – Engenharia, Lda. pelo valor de 217.307,00 € (duzentos e dezassete mil trezentos e sete euros), pelo prazo de 365 dias.
Lote II, à concorrente n.º 6 CTGA – Centro Tecnológico de Gestão Ambiental, Lda. pelo valor de 117.471,00 € (cento e dezassete mil quatrocentos e setenta e um euros), pelo prazo de 365 dias”
(cfr. documento de fls. 202 a 205 do suporte físico do processo).
15. As Autoras exerceram o direito de audiência prévia face ao teor do relatório preliminar, tendo invocado que “é dado certo e adquirido que qualquer equipamento e/ou método utilizado com estes, tem erros/desvios padrão associados, diferentes de 0mm, logo, qualquer que seja o método de compensação utilizado posteriormente, terá sempre erros indexados que se refletirão nos dados finais obtidos”, e tendo requerido, a final, a aprovação da sua proposta, “uma vez que foram preenchidos todos os requisitos insertos no programa de procedimento, mantendo-a assim em concurso”, ou a exclusão de “todos os concorrentes por contrariarem o CE, no que respeita aos erros/desvio máximo admissível, uma vez que o CE nas cláusulas técnicas no seu ponto CT.1.4. indica que este erro será de 0 cm” (cfr. documento de fls. 125 e 126 do suporte físico do processo).
16. As Autoras juntaram documentos e pareceres à exposição apresentada em sede de audiência prévia (cfr. documentos de fls. 129 a 139 do suporte físico do processo).
17. Em 23.11.2016 foi elaborado pelo júri do concurso o relatório final, do qual consta o seguinte:
“5. Audiência prévia
Em sede de audiência prévia, a concorrente n.º 5 E.../V... apresentou tempestivamente, a 12-10-2016, pronúncia, relativamente ao teor do relatório preliminar, manifestando a sua discordância face à deliberação do Júri.
(…)
Cumpre apreciar.
(…)
O teor da proposta em apreço é claro quanto ao erro/desvio vertical proposto – na ordem de 2 a 3 cm, superior ao exigido, sendo que não inclui documentação e/ou certificados de calibração de equipamento que possam questionar a mesma, pelo contrário a mesma é corroborada por documentação de equipamento que anexa, ao contrário das demais concorrentes que assumem o cumprimento das exigências do CE.
A precisão exigida pela AdP requer rigor e fiabilidade dos equipamentos, precisão do nivelamento, medição de distâncias, altimetria e angulares, precisão da recolha de dados em poligonais fechadas, culminando no tratamento dos dados com inerente compensação pelo método dos mínimos quadrados, enquadrando-se na classe „Alta Precisão‟ e implicando, como é óbvio, um nível de exigência elevado e trabalho mais elaborado.
(…)
Tendo por base a referida proposta e atenta a leitura da reclamação apresentada, constata-se que a mesma:
a) não apresenta documentos de suporte dos equipamentos mencionados – estações totais e GPS („GPS‟s Leica Dupla Frequência‟), por ex.: fichas técnicas, certificados de calibração, à exceção do referido „Pegasus One‟;
b) as precisões referidas para o plano vertical nela previstas ultrapassam as exigidas pela AdP.
Face ao que antecede, na referida proposta, os enquadramentos aplicáveis configuram:
1. Uma Proposta variante – a qual à luz do art.º 12.º do programa de procedimento não é admissível a concurso e que, ainda que prevista, só seria válida se acompanhasse proposta base que cumprisse integralmente os requisitos exigidos no caderno de encargos;
2. Incumprimento de exigência de CE – o que determina a exclusão da proposta, à luz do previsto na alínea a), b) e c) do ponto 2 do art.º 70.º do CCP.
(…)
O Caderno de Encargos do procedimento, definindo o âmbito e as condições da prestação de serviço a contratar pela entidade adjudicante, vincula os concorrentes, mas também vincula a entidade adjudicante. Resulta deste segundo aspeto de vinculação que à entidade adjudicante está vedado contratar em termos diversos daqueles que anunciou na publicação do procedimento e das suas peças.
Entendimento diverso configuraria uma ilegalidade e uma ofensa manifesta ao princípio da transparência e da concorrência, o que não se pode sufragar.
Nestes termos, face ao exposto e dado que a presente pronúncia não traz ao processo elementos novos ou esclarecimentos acrescidos que sejam suscetíveis de justificar a alteração da intenção de exclusão prevista no relatório preliminar, o júri delibera indeferi-la, mantendo consequentemente a decisão de exclusão da proposta.
(…)
6. Deliberação do Júri.
Assim, o Júri delibera, por unanimidade, manter as conclusões vertidas no Relatório Preliminar submetido a 04 de outubro último, concretamente:
a) a ordenação das propostas, com base nos resultados obtidos, após aplicação do critério de adjudicação:
[imagem omissa]
b) A exclusão das propostas identificadas no relatório preliminar;
c) A intenção de adjudicação do objeto do presente contrato.
7. Proposta de adjudicação
Face ao que antecede, propõe-se a adjudicação da Aquisição de serviços de Levantamento cadastral da Rede de Drenagem de Águas Pluviais:
Lote I, à concorrente n.º 7 – P… – Projetos, Serviços e Estudos, S.A.; Ma…, Empresa de Cartografia e Sistemas de Informação, E.M., S.A.; Ec... – Engenharia e Serviços, S.A.; FL... – Engenharia, Lda. pelo valor de 217.308,00 € (duzentos e dezassete mil trezentos e oito euros), pelo prazo de 365 dias.
Lote II, à concorrente n.º 6 CTGA – Centro Tecnológico de Gestão Ambiental, Lda. pelo valor de 117.481,00 € (cento e dezassete mil quatrocentos e oitenta e um euros), pelo prazo de 365 dias”
(cfr. documento de fls. 206 a 212 do suporte físico do processo).
18. A adjudicação da aquisição de serviços em apreço, nos termos propostos pelo júri do concurso no respetivo relatório final, foi aprovada em reunião do Conselho de Administração da entidade demandada de 25/11/2016 (cfr. documento de fls. 123 e 124 do suporte físico do processo).
19. Na sequência da decisão de adjudicação, foram solicitados às entidades adjudicatárias os correspondentes documentos de habilitação (cfr. documento de fls. 195 a 201 do suporte físico do processo).
20. No âmbito do concurso público internacional n.º 27/2015, igualmente lançado pela entidade demandada para aquisição de serviços relacionados com a “Rede de Drenagem de Águas Pluviais – Levantamento e actualização do SIG” e no qual as Autoras também foram concorrentes, foi por estas solicitado esclarecimento quanto ao teor da Cláusula Técnica 1.9 do respectivo caderno de encargos, de conteúdo idêntico à Cláusula Técnica 1.4 deste caderno do procedimento concursal em causa nos presentes autos, nos seguintes termos:
“Erro/Desvio máximo admissível parece-nos um pouco excessivo o nível vertical ter um erro de 0 cm. Não é possível o erro ser 0. Não há equipamento nenhum de topografia que garanta tal nível de precisão. Todos os equipamentos têm um erro/desvio padrão e esse é inevitável, sendo que o erro mínimo admissível para este tipo de trabalhos será sempre na ordem dos 2cm. É possível reduzir este erro para baixo de 1 cm mas os métodos de execução terão obrigatoriamente de passar por ser feita uma poligonal a nível de alta precisão, o que inevitavelmente irá disparar o custo global do trabalho, para valores completamente fora dos valores de referência”
(cfr. documento de fls. 150 do suporte físico do processo).
21. O pedido de esclarecimentos mencionado no ponto anterior obteve a seguinte resposta por parte do júri daquele concurso:
“Tratam-se de duas situações distintas. O CT 1.9 respeita ao controlo de qualidade da amostra (dados recolhidos) – Erro (Erro Médio Quadrático)/Desvio máximo admissível – referente a conjunto(s) de pontos e a ponto(s), respetivamente. Um exemplo de desvio máximo admissível „0 cm‟ prende-se com os dados recolhidos para pontos comuns/fecho, referenciadas a estações distintas. Dada a área a tratar sendo efetuadas várias zonas de recolha de dados, o desvio da leitura inicial e final será distribuído pelos vários pontos que constituem a poligonal, sendo corretamente realizada essa distribuição o EMQ será 0. Assim como, não pode haver discrepâncias de dados nos pontos de continuidade de zonas de leitura distinta (Desvio). Relembra-se que tratando-se de uma rede com escoamento em superfície livre, com troços cuja inclinação pode ser inferior a 1%, o rigor é imprescindível, dadas as suas implicações a nível hidráulico-sanitário, pelo que um dos dados a indicar é a cota de soleira (geratriz interior inferior da tubagem). A situação por V/evocada prende-se com o erro introduzido pelo equipamento, cuja fiabilidade/rigor depende do equipamento, sua precisão, que o concorrente pretende utilizar o que motivará o emprego de método(s) complementar(es)”
(cfr. documento de fls. 150 do suporte físico do processo).
22. Não existem equipamentos susceptíveis de assegurar uma margem nula de erro, a nível horizontal ou vertical, neste tipo de trabalhos.
(posição das partes e documento 11 junto com a petição inicial).
*
III - Enquadramento jurídico.
1. O erro de julgamento. O invocado vício de falta de fundamentação.
Invoca a este propósito a Recorrente que:
Y – d1) O Tribunal a quo ao considerar que não foi violado o dever de fundamentação e de ponderação, violou, à semelhança da entidade demandada, as disposições dos artigos 152.º e 153.º do Código de Processo Administrativo.
Z - Conforme articulado em sede de sua petição inicial, as Autoras foram notificadas, através da plataforma informática, de documento n.º 12, do qual não constam os fundamentos que sustentam a sua decisão de exclusão da proposta das Autoras.
A1 - Assim, tal qual se invocou em sede de petição inicial, a entidade adjudicante não respeitou o dever de fundamentação da decisão (artigos 152.º e 153.º do Código de Procedimento Administrativo), nem tampouco o dever de ponderação, Incorrendo num vício de falta de fundamentação e de défice material de ponderação ou mesmo ausência de ponderação.
A2 - Por força desta invalidade, também deveria ser anulável, razão pela qual também aqui não foram contempladas as disposições dos artigos 152.º e 153.º e 163.º, n.º 1 do Código de Procedimento Administrativo.”
Mas também aqui sem razão.
As Autoras, ora Recorrentes, foram notificadas de todos os elementos essenciais para exercer o direito de audiência prévia que exerceram de forma exaustiva sendo certo que a decisão de exclusão apenas teve um fundamento que foi explicado de forma cabal: nos termos da alínea b) do n.º 2 do art.º 70.º conjugado com a alínea o) do n.º 2 do art.º 146.º do Código dos Contratos Públicos, pelo facto da sua proposta contrariar o caderno de encargos, no que respeita ao erro/desvio máximo vertical admissível, uma vez que o caderno de encargos nas cláusulas técnicas no seu ponto CT.1.4. indica que este erro será de 0 cm.
E a decisão de exclusão, constante do relatório final, manteve este fundamento.
Determinava o artigo 125º do Código de Procedimento Administrativo sob a epígrafe “Requisitos da fundamentação”, e fazendo eco do disposto no artigo 268º, n.º3, da Constituição da República Portuguesa, que:
“1 - A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto.
2 - Equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto.”
Na interpretação deste preceito formou-se a seguinte jurisprudência, uniforme (ver, por todos, o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 02-12-2010, no processo 0554/10):
Um acto está devidamente fundamentado sempre que um destinatário normal possa ficar ciente do sentido da decisão e das razões que a sustentam, permitindo-lhe optar conscientemente entre a aceitação do acto ou a sua impugnação.
Assim como se tem vindo a entender que a fundamentação do acto administrativo é um conceito relativo que varia conforme o tipo de acto e as circunstâncias do caso concreto, mas que a fundamentação só é suficiente quando permite a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do acto para proferir a decisão, isto é, quando aquele possa conhecer as razões por que o autor do acto decidiu como decidiu e não de forma diferente, de forma a poder desencadear dos mecanismos administrativos ou contenciosos (cf., por todos o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 18-12-2002, proferido no recurso n.º 48366).
O artigo 153º do actual Código de Procedimento Administrativo (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, de 07.01) manteve o disposto naquele artigo 125º, continuando assim válido o entendimento acima exposto, pacificamente aceite na nossa jurisprudência.
Reportando-nos de novo ao caso concreto, o acto impugnado é perfeitamente claro e perceptível no seu conteúdo e alcance para qualquer destinatário normal, colocado na posição das Autoras: a proposta destas foi excluída por apresentar um erro máximo vertical admissível superior a 0 cm, violando o caderno de encargos nas cláusulas técnicas no seu ponto CT.1.4.
Do que se extrai, clara e cristalinamente, que no acto impugnado não atendeu aos argumentos apresentados pelas Autoras, ora Recorrentes, em sede de audiência prévia.
Ora a circunstância de os argumentos não serem atendidos não significa que não tenham sido considerados; apenas a Entidade Demandada não os julgou procedentes. O que pode traduzir (no caso não traduz, como veremos) um erro nos pressupostos do acto impugnado, mas não o vício de falta (ou deficiência) de fundamentação.
Finalmente, a eventual falta de notificação de todos os elementos que serviram de base à decisão não contendem com a validade do acto dado a notificação ser um acto externo e posterior ao acto.
Neste sentido, ver, entre muitos outros, o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 20.10.2005, no processo 07087/03.
Podendo apenas colidir com a eficácia do acto, em concreto, com o prazo de impugnação, o que não está aqui em causa.
Improcede, também por este fundamento, o recurso.
2. O erro de julgamento. A margem de erro prevista no caderno de encargos; a impossibilidade de objecto; disposto no artigo 280.º, n.º 1 do Código Civil; a violação de princípios.
Invoca, finalmente, a Recorrente, no seu ataque à decisão recorrida:
“A9 - Não há concurso público que imponha uma margem de erro igual a 0.
A10 - Aliás, as directivas fornecidas pela PO SEUR apontam para uma margem de erro de 5 cms.
A11 - Em conformidade, provando-se que o requisito em causa é de objecto impossível, não foi observado o disposto no artigo 280.º, n.º 1 do Código Civil, com a consequência inevitável da nulidade.
A12 - d4) - Foram também violados os princípios da legalidade (artigo 3.º Código de Procedimento Administrativo), da prossecução do interesse público (artigo 4.º Código de Procedimento Administrativo), da boa administração (artigo 5.º Código de Procedimento Administrativo), da igualdade (artigo 6.º Código de Procedimento Administrativo), da justiça e da razoabilidade (artigo 8.º Código de Procedimento Administrativo), da boa fé (artigo 10.º Código de Procedimento Administrativo),de propostas com padrão comum, da boa-fé, da igualdade, da seriedade das propostas dos proponentes, face ao caderno de encargos.
(…)
A15 - O acto administrativo não reveste, portanto, aptidão intrínseca para produzir os efeitos jurídicos correspondentes, em consequência, no caso, da sua desconformidade com a ordem jurídica e a sentença não o compreendeu”.
Também aqui sem razão.
Na sentença agora sob juízo discorre-se, a este propósito:
“(…)
Do vício de violação de lei decorrente da impossibilidade de objeto da Cláusula Técnica CT.1.4 do Caderno de Encargos:
Defendem as AA. que a sua proposta não deveria ter sido excluída do concurso pelo facto de não ter cumprido o requisito imposto pela Cláusula Técnica CT.1.4 do Caderno de Encargos, porquanto tal requisito é de objeto impossível, nos termos do art.º 280.º, n.º 1, do Código Civil, e do art.º 161.º, n.º 2, alínea c), do CPA, não sendo possível cumprir uma exigência de margem de erro vertical que seja igual a zero. Ademais, considerando que nenhum dos concorrentes no concurso poderá cumprir esse requisito, deveria o júri ter excluído todas as suas propostas, à semelhança do que sucedeu com a proposta das AA.
Apreciando.
É ponto assente nos presentes autos que a proposta apresentada pelas AA. não cumpre a exigência constante da Cláusula Técnica CT.1.4 do Caderno de Encargos, relativa ao “Erro/desvio máximo admissível” e segundo a qual, “quanto ao desvio/erro máximo admissível, ao eixo do elemento no plano horizontal, considera-se 15 cm. A nível vertical o erro será de 0 cm”. Com efeito, da proposta técnica das AA. consta expressamente que “todos os elementos solicitados no CE serão sujeitos a levantamento topográfico com a respetiva identificação e pormenorização. Com a metodologia descrita o consórcio é capaz de assegurar precisões ao nível do plano horizontal e vertical na ordem dos 2 a 3 cm (passível de verificação através da declaração da Leica em anexo)” (cfr. pontos 5 e 6 dos factos provados – sublinhado nosso).
Como se sabe, o caderno de encargos é a peça do procedimento que contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar (cfr. art.º 42.º, n.º 1, do CCP), podendo o mesmo descrever aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, nomeadamente mediante a fixação de limites mínimos ou máximos a que as propostas estão vinculadas (cfr. art.º 42.º, n.º 5, do CCP).
No que se refere à avaliação das propostas, dispõe o n.º 1 do art.º 70.º do CCP que “as propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfatores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições ”. Acrescenta a alínea b) do n.º 2 do mesmo preceito que “são excluídas as propostas cuja análise revele: (…) b) que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.os 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49º” (sublinhado nosso).
Em consonância com o normativo acima transcrito e no caso específico do concurso público, o art.º 146.º, n.º 2, alínea o), do CCP prevê que, “no relatório preliminar
(…), o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas: (…) o) cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º ”.
Daqui se retira que o clausulado constante do caderno de encargos deve ser aceite integralmente e sem desvios pelos concorrentes, salvo quanto ao que for expressamente deixado à concorrência e cujo preenchimento pelas propostas constituem os seus atributos. Assim, as propostas com cláusulas diferentes das que resultem do imperativamente estabelecido no caderno de encargos devem ser excluídas do concurso (cfr. o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 10/10/2013, proc. n.º 10271/13, publicado em www.dgsi.pt).
No caso dos autos, não há dúvidas de que a Cláusula Técnica CT.1.4 encerra um aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência, nomeadamente no que concerne ao erro/desvio máximo admissível ao eixo do elemento no plano vertical, que tem de ser igual a 0 cm e não pode ser diferente de 0 cm, o que significa que os concorrentes, nas suas propostas, estão forçosamente vinculados ao que sobre esse aspeto se dispõe de maneira fixa no caderno de encargos. A sanção para o desrespeito dessa vinculação é, como já se viu, a exclusão da proposta em incumprimento, o que veio precisamente a suceder com a proposta das AA.
E julgamos que a argumentação por estas expendida no sentido da impossibilidade de cumprimento do requisito imposto pela Cláusula Técnica CT.1.4 não permite evitar aquele resultado (exclusão da sua proposta), já que os elementos constantes dos autos e a factualidade dada como provada demonstram que a realidade não se passa bem assim.
Em primeiro lugar, os fundamentos apresentados pelas AA. para sustentar a impossibilidade de cumprimento do requisito imposto pela cláusula em questão alicerçam-se, desde logo, nas dificuldades a esse nível sentidas na utilização dos equipamentos para a realização dos levantamentos topográficos de todos os elementos solicitados pela entidade adjudicante, tendo em conta que, segundo as AA., não existem equipamentos suscetíveis de assegurar uma margem de erro nula neste tipo de trabalhos (sendo que os pareceres juntos aquando do exercício do direito de audiência prévia também vão nesse sentido).
No entanto, compulsadas as peças do procedimento, constata-se que a atividade que o presente concurso visa contratar engloba todo um conjunto de serviços que vão desde o trabalho de campo e levantamento dos dados topográficos em causa até ao seu tratamento e controlo de qualidade através de metodologias adequadas a esse efeito, as quais permitirão, além de outras funcionalidades, expurgar os dados recolhidos dos erros evidenciados e que, eventualmente, poderão estar associados aos equipamentos utilizados. O que se pretende é que o resultado final, após o devido tratamento e processamento pelos potenciais adjudicatários, se apresente dentro das margens de erro/desvio máximo admissível fixadas no caderno de encargos.
Por conseguinte, não é pelo facto de, como sustentam as AA., as características dos equipamentos utilizados, quaisquer que eles sejam, evidenciarem uma margem de erro inevitavelmente associada à recolha de dados que se revela impossível, no plano dos factos, assegurar uma margem de erro vertical igual a 0 cm, pois que essa inevitável margem de erro poderá ser colmatada ao nível do posterior tratamento e controlo de qualidade dos dados assim recolhidos, atividade que, note-se, também se encontra englobada na aquisição de serviços objeto do concurso em apreço.
Em segundo lugar, importa ter presente que todas as propostas apresentadas pelos outros concorrentes demonstram o cumprimento do requisito ora posto em causa pelas AA. (ao contrário do que estas parecem fazer supor na sua argumentação, pois que, uma vez mais, se limitam a invocar as características dos equipamentos a utilizar pelos concorrentes, esquecendo toda a restante atividade contratada), assegurando margens de erro que observam o disposto no Caderno de Encargos, nomeadamente na fase de controlo de qualidade dos dados e amostras recolhidos (cfr. pontos 7 a 12 dos factos provados). Tal circunstância aponta claramente no sentido de que o cumprimento dessa exigência não é impossível, mas antes perfeitamente exequível, mesmo que com recurso a técnicas e metodologias adequadas a esse efeito.
De outra banda, não se deve ignorar que o teor da Cláusula Técnica que as AA. ora impugnam já era do seu prévio conhecimento, uma vez que, no âmbito do concurso público internacional n.º 27/2015, igualmente lançado pela entidade demandada para aquisição de serviços relacionados com a “Rede de Drenagem de Águas Pluviais – Levantamento e atualização do SIG” e no qual as ora AA. também foram concorrentes, foi por estas solicitado esclarecimento quanto ao teor da Cláusula Técnica 1.9 do respetivo Caderno de Encargos, de conteúdo idêntico à Cláusula Técnica CT.1.4 do Caderno de Encargos do procedimento concursal em causa nestes autos. De salientar que, no contexto do referido pedido de esclarecimentos, as AA. não puseram de parte a possibilidade de serem observadas as margens de erro impostas – reconhecendo que, afinal, é possível cumprir esse requisito –, porquanto aí afirmaram que “todos os equipamentos têm um erro/desvio padrão e esse é inevitável, sendo que o erro mínimo admissível para este tipo de trabalhos será sempre na ordem dos 2cm. É possível reduzir este erro para baixo de 1 cm mas os métodos de execução terão obrigatoriamente de passar por ser feita uma poligonal a nível de alta precisão, o que inevitavelmente irá disparar o custo global do trabalho, para valores completamente fora dos valores de referência ” (cfr. ponto 20 dos factos provados – sublinhado nosso).
De resto, a entidade demandada, respondendo ao pedido de esclarecimentos naquele concurso efetuado (resposta que, atenta a identidade de conteúdo das cláusulas, é igualmente transponível para o concurso em análise), elucidou as AA. de que “um exemplo de desvio máximo admissível „0 cm‟ prende-se com os dados recolhidos para pontos comuns/fecho, referenciadas a estações distintas. Dada a área a tratar sendo efetuadas várias zonas de recolha de dados, o desvio da leitura inicial e final será distribuído pelos vários pontos que constituem a poligonal, sendo corretamente realizada essa distribuição o EMQ será 0. (…) A situação por V/evocada prende-se com o erro introduzido pelo equipamento, cuja fiabilidade/rigor depende do equipamento, sua precisão, que o concorrente pretende utilizar o que motivará o emprego de método(s) complementar(es)” (cfr. ponto 21 dos factos provados – sublinhado nosso).
Por outro lado, temos que as AA., já no âmbito do presente concurso, não cumpriram o ónus de identificação de erros e/ou omissões do Caderno de Encargos, previsto no art.º 61.º do CCP, nem sequer pediram esclarecimentos quanto ao teor da cláusula que agora impugnam (cfr. ponto 13 dos factos provados).
Segundo o n.º 1 do art.º 61.º do CCP, “são erros e omissões do caderno de encargos: a) os que digam respeito a: i) aspetos ou dados que se revelem desconformes com a realidade; ii) espécie ou quantidade de prestações estritamente necessárias à integral execução do objeto do contrato a celebrar; ou iii) condições técnicas de execução do objeto do contrato a celebrar que o interessado não considere exequíveis ; b) erros e omissões do projeto de execução que não se incluam na alínea anterior”. Acrescenta o seu n.º 2 que, “até ao termo do quinto sexto do prazo fixado para a apresentação das propostas, os interessados devem apresentar ao órgão competente para a decisão de contratar uma lista na qual identifiquem, expressa e inequivocamente, os erros e as omissões do caderno de encargos detetados, com exceção dos referidos na alínea b) do número anterior e daqueles que por eles apenas pudessem ser detetados na fase de execução do contrato, atuando com a diligência objetivamente exigível em face das circunstâncias concretas” (sublinhado e negrito nosso).
Ou seja, poderiam e deveriam as AA., em momento prévio à apresentação da sua proposta, ter reportado à entidade adjudicante a circunstância de o requisito previsto na Cláusula Técnica CT.1.4 não se lhes afigurar exequível, em vez de, nada fazendo nessa sede, se limitarem a apresentar uma proposta que as próprias AA. sabiam de antemão que não cumpria um dos aspetos de execução do contrato imperativamente imposto pelo Caderno de Encargos, para depois fazerem assentar a ilegalidade da exclusão da sua proposta na inexequibilidade ou impossibilidade de cumprimento do requisito em causa.
Diga-se, ainda, que o argumento de que o júri, pretendendo manter a exigência constante da Cláusula Técnica CT.1.4, deveria ter excluído as propostas dos demais concorrentes do concurso, uma vez que, ao invés do que resulta dessas propostas, nenhum deles estaria em condições de assegurar o cumprimento daquela cláusula, não tem qualquer cabimento. Isto porque ao júri apenas compete apreciar as propostas e averiguar se as mesmas cumprem os aspetos de execução do contrato subtraídos à concorrência, sem efetuar juízos de prognose quanto a saber se tais requisitos vão ser efetivamente cumpridos na fase de execução do contrato e da prestação dos serviços. Aliás, mesmo admitindo que, em sede de execução do contrato, se viesse a constatar que o adjudicatário não consegue cumprir o requisito em apreço, a tal circunstância serão sempre assacadas as devidas consequências no âmbito dessa execução (nomeadamente, a eventual responsabilidade por erros e omissões – cfr. art.º 378.º, n.º 3, do CCP, aplicável analogicamente aos restantes contratos administrativos) e não, repita-se, na fase preliminar de formação do contrato.
Por fim, não se vê como a alegação de que a entidade adjudicante ainda se encontra a aguardar a correção de irregularidades na documentação das contrainteressadas adjudicatárias possa contender com as conclusões a que acima chegámos. Tais eventuais irregularidades não respeitam (nem tal é alegado pelas AA.) ao requisito constante da Cláusula Técnica CT.1.4, pelo que são as mesmas irrelevantes para a matéria em discussão.
Por todo o exposto, e nada mais tendo sido alegado pelas AA. nesta matéria, não é possível concluir pela impossibilidade de objeto ou pela inexequibilidade da exigência constante da Cláusula Técnica CT.1.4 do Caderno de Encargos, pelo que não é a mesma ilegal nem enferma de nulidade nos termos do art.º 280.º do Código Civil.
Termos em que improcede o vício de violação de lei em apreço.
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Da violação dos princípios da legalidade, do respeito pelas regras do jogo, da igualdade, da comparabilidade das propostas com padrão comum, da boa fé, da seriedade das propostas dos concorrentes, da transparência, da concorrência e da proporcionalidade, da justiça, da prossecução do interesse público, da boa administração e da razoabilidade:
Sustentam as AA. que a exclusão da sua proposta e, reflexamente, a inclusão das propostas dos restantes concorrentes (que foram por estes apresentadas e depois admitidas pelo júri mesmo sabendo-se que não conseguirão cumprir o requisito imposto pela Cláusula Técnica CT.1.4) e, bem assim, o subsequente ato de adjudicação do contrato às contrainteressadas violam os princípios da legalidade, do respeito pelas regras do jogo, da igualdade, da comparabilidade das propostas com padrão comum, da boa fé, da seriedade das propostas dos concorrentes, da transparência, da concorrência e da proporcionalidade, da justiça, da prossecução do interesse público, da boa administração e da razoabilidade.
Face a tudo quanto ficou supra exposto, também não pode ser dada razão às AA. neste ponto.
Com efeito, tendo-se verificado, atenta a factualidade assente, que as propostas dos concorrentes admitidos efetivamente asseguravam o cumprimento do requisito imposto pela cláusula em apreço (além dos demais requisitos), não cabe, de modo algum, considerar, em fase de admissão e avaliação das propostas, se os concorrentes estão, ou não, em condições de cumprirem uma margem de erro igual a 0 cm, pois que, revelando a proposta essa capacidade, ao júri apenas compete concluir que esse requisito é respeitado.
Não se vislumbra, por isso, de que forma e em que medida não foram respeitados os princípios da legalidade, do respeito pelas regras do jogo, da igualdade, da comparabilidade das propostas com padrão comum, da boa fé, da seriedade das propostas dos concorrentes, da transparência, da concorrência e da proporcionalidade, da justiça, da prossecução do interesse público, da boa administração e da razoabilidade.
Pelo contrário, se o júri tivesse deliberado admitir a proposta das AA., mesmo sabendo que não cumpria um dos requisitos impostos pelo Caderno de Encargos ou, em alternativa, tivesse deliberado excluir as propostas dos outros concorrentes com o fundamento de que, pese embora as mesmas respeitassem integralmente o clausulado do contrato, os concorrentes nunca iriam conseguir assegurar a sua execução nos termos exigidos, aí sim seriam violados os mais elementares princípios subjacentes à contratação pública e que as AA. ora invocam.
Ademais, a verdade é que, nada mais tendo sido alegado pelas AA. a este propósito, a violação dos aludidos princípios acaba por estar assente numa alegação genérica, pouco fundamentada e circunstanciada, que se revela insuficiente para que o Tribunal possa concluir no sentido pretendido. Tornava-se necessário, sobretudo em relação aos princípios da transparência e da concorrência, que as AA. densificassem a sua alegação com factos concretos que fornecessem ao Tribunal elementos bastantes para a apreciação do vício invocado, o que não ocorreu.
Por outro lado, sempre se diga que à entidade adjudicante pertence, para prossecução das suas atribuições, a definição daquilo que melhor se adequa à satisfação das suas necessidades – posto que aí presida racionalidade e não arbitrariedade –, gozando de uma certa margem de discricionariedade na fixação das cláusulas do Caderno de Encargos. Nada nos diz que, no caso e em concreto, essa racionalidade tenha falhado na fixação de uma exigência como a constante da Cláusula Técnica CT.1.4, a qual se nos afigura plenamente justificada em face da complexidade do serviço a contratar e do rigor dos resultados que com o mesmo se pretendem alcançar no âmbito da prossecução do interesse público e da boa administração da entidade demandada (cfr. o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 09/09/2016, proc. n.º 00034/15.0BEAVR, publicado em www.dgsi.pt).
Impõe-se, portanto, concluir pela improcedência do vício em análise.
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Por conseguinte, não se verificando nenhum dos vícios apontados pelas AA. quer ao ato de exclusão da sua proposta, quer ao subsequente ato de adjudicação, temos que nada mais restava à entidade demandada (in casu, ao júri do concurso) senão excluir a proposta das AA., por apresentar termos e condições que violam aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência, de acordo com os art.os 70.º, n.º 2, alínea b) e 146.º, n.º 2, alínea o), do CCP, revelando-se, por isso, a atuação do júri perfeitamente legal e legítima.
Se assim não fosse – e a proposta das AA. fosse admitida, pese embora não respeitasse integralmente o Caderno de Encargos – estaria o júri a violar, entre outros, o princípio da legalidade e da concorrência, o que não seria de todo admissível.
Assim sendo, perante a improcedência dos pedidos de declaração de nulidade / anulação do ato de adjudicação (e, subentenda-se, do anterior ato de exclusão da proposta das AA.), os quais se devem manter na ordem jurídica, improcedem forçosamente os pedidos de “alteração do conteúdo do ato administrativo, por forma a integrar a proposta das AA. e, nesse seguimento, atribuir-lhe a adjudicação dos serviços referentes aos lotes I e II” (leia-se, de condenação da entidade demandada à admissão da sua proposta e à adjudicação do contrato às AA.).
Quanto ao pedido de condenação da entidade demandada a adjudicar às AA. o contrato em concurso, sempre se diria que, mesmo que se considerasse que a sua proposta não devia ter sido excluída, não seria, porém, possível concluir no sentido ora peticionado.
Isto porque, vindo unicamente alegado que essa adjudicação seria devida pelo facto de a sua proposta apresentar o preço mais baixo e ser a que melhor prossegue o interesse público, ignoram as AA. que o critério de adjudicação adotado foi o da proposta economicamente mais vantajosa e não o do mais baixo preço (cfr. art.º 74.º do CCP), sendo fatores e coeficientes de ponderação o preço (40%), a qualidade técnica da proposta (50%) e a equipa técnica da proposta (10%) (cfr. ponto 4 dos factos provados).
Ante o exposto, impõe-se concluir que a presente ação não pode obter provimento”
Mostra-se completamente acertada a decisão.
Como se sustenta no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 10.09.2015, no processo nº 0542/2015:
“ … é na declaração de aceitação do caderno de encargos … que o concorrente manifesta, sem reservas e sob compromisso de honra, o conhecimento e adesão do conteúdo daquele, comprometendo-se juridicamente a executar o contrato na sequencia do procedimento em conformidade … “.
Não tendo suscitado a questão do eventual erro no caderno de encargos, as Autoras, ora Recorrentes, deixaram precludir a possibilidade de o suscitar posteriormente, sob pena de violação do princípio da boa-fé, pois, a proceder esta invocação, os demais concorrentes, que apresentaram as suas propostas de acordo com o caderno de encargos, ou seja, oferecendo nos seus equipamentos uma margem de 0 cm de erro ao eixo do elemento no plano vertical, ver-se-iam excluídos sem qualquer hipótese de reacção, devendo, também por essa via paralisar-se o alegado direito das Autoras a verem reconhecida a referida impossibilidade de objecto no contrato a concurso – artigo 334º do Código Civil.
Obrigando o princípio da boa-fé a manter a cláusula em apreço nos termos em que foi redigida por não ter sido suscitada em tempo oportuno a respectiva invalidade, há que lhe dar um sentido válido e útil.
É precisamente o que resulta da interpretação defendida pela Águas do Porto e sufragada na decisão recorrida: o “erro ao eixo do elemento no plano vertical” (expressão da Recorrente), é o “erro de fecho” (expressão da Entidade Demandada, ora Recorrida), o erro que fica depois de, a partir do erro inicial, apresentado pelo equipamento, inevitável, feitas as necessárias correcções pelo adequado software e, em particular, pela distribuição do desvio de leitura inicial pelos vários pontos que constituem a poligonal. Permitindo-se assim um “erro a cru” (expressão da Contra-Interessada) superior.
Não se verificando erro nos pressupostos de facto e de direito da decisão impugnada e não se demonstrando que, com este entendimento, deveriam ter sido excluídas as outras propostas admitidas, não se mostram violados, antes respeitados, os princípios da legalidade (artigo 3.º Código de Procedimento Administrativo), da prossecução do interesse público (artigo 4.º Código de Procedimento Administrativo), da boa administração (artigo 5.º Código de Procedimento Administrativo), da igualdade (artigo 6.º Código de Procedimento Administrativo), da justiça e da razoabilidade (artigo 8.º Código de Procedimento Administrativo), da boa-fé (artigo 10.º Código de Procedimento Administrativo), de propostas com padrão comum, da boa-fé, da igualdade, da seriedade das propostas dos proponentes, face ao caderno de encargos, ao contrário do alegado pelas ora Recorrentes.
Assim como se mostra acertada a decisão de julgar improcedente o pedido de condenação da Entidade Demandada a adjudicar às Autoras o contrato em concurso, pois, mesmo a considerar-se que a sua proposta não devia ter sido excluída, não se poderia concluir por ser a proposta melhor posicionada.
Isto porque, tendo sido apresentado como único fundamento o facto de a proposta das Autora, ora Recorrentes, apresentar o preço mais baixo e ser a que melhor prossegue o interesse público, o critério de adjudicação adoptado foi o da proposta economicamente mais vantajosa e não o do mais baixo preço.
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Pelo que procedendo embora o fundamento do recurso de erro (por deficiência) na fixação da matéria de facto, tal não é suficiente para a procedência do recurso dado que, como vimos, sempre se impõe manter a decisão no seu dispositivo decisório.
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IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional pelo que mantém a decisão recorrida.
Custas pelas Recorrentes.
Porto, 03.11.2017
Ass.: Rogério Martins
Ass.: Luís Garcia
Ass.: Alexandra Alendouro |
